KIO 885/18 POSTANOWIENIE dnia 14 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 885/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be

z udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  14  maja  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawcę Gülermak 

Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gőlbaşi – Ankara  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Miejska  Kraków  –  Zarząd 

Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie ul. Centralna 53, 31-586 

Kraków 

przy  udziale  wykonawcy:  BUDIMEX  S.A.  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze;  

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz               

wykonawcy 

Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23.Km, 

no. 111 Gőlbaşi – Ankara kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 ze zm) na niniejsze postanowienie -                         

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 885/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Budowa  Linii  Tramwajowej  KST,  etap  IV  w  modelu  partnerstwa 

publiczno-

prywatnego”, 

numer 

referencyjny: 

2/IV/2018 

(dalej 

„Postępowanie”  

lub  „Zamówienie”)  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych 

Pub

likacji  Wspólnot  Europejskich  pod  numerem  2018/S  067-149146  z  6  kwietnia  2018  r., 

przez 

Gminę  Miejską  Kraków  –  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  

w  Krakowie  ul.  Centralna  53,  31-

586  Kraków  (zwane  dalej:  „zamawiającym”).  Publikacja  

ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot 

Europejskich miała miejsce w dniu 26 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 081-182177. 

W dniu 2 maja 2018 r. wykonawca: 

Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. 

Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gőlbaşi – Ankara (zwany dalej „odwołującym”) wniósł 

odwołanie  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej 

„ustawa  Pzp”  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  ustaleniu  treści  ogłoszenia  

o  zamówieniu  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  ustawy  Pzp,  a  to  w  drodze  sprostowania 

(ogłoszenia zmian), w wyniku którego doszło do zmiany pierwotnie określonej treści warunku 

udziału w postępowaniu, opisanego dotychczas w sekcji III.1.3. lit (b) oraz - odwołujących się 

do warunków udziału - kryteriów selekcji (sekcja II.2.9 lit. (b)), poprzez wskazanie, że: 



o  udzielenie  zamówienia  może  ubiegać się  wykonawca,  który  (c)  wykonał,  lub  będąc 

członkiem  grupy  wykonawców  wykonał  wspólnie  z  innymi  podmiotami,  w  okresie 

ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, 

przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa (w rozumieniu 

art.  3  pkt.  6  ustawy  Prawo  budowlane)  lub  przebudowa  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  7a 

ustawy Prawo budowlane) tunelu o długości bez najazdów min. 300 m.; 



w  przypadku,  gdy  wymagane  warunki  udziału  spełni  więcej  niż  3  wykonawców  

(po  zastosowaniu formuły  spełnia/nie spełnia dla każdego  z  warunków), zamawiający 

zap

rosi  do  udziału  w  dialogu  konkurencyjnym  wykonawców,  którzy  otrzymają 

najwyższą liczbę punktów na podstawie wskazanych poniżej kryteriów selekcji: (a) za 

każdą  dodatkową  robotę  budowlaną  ponad  opisaną  jako  warunek  udziału  wskazany  

w  punkcie  (b)  w  sekcji  III.1.3)  wykonawca  otrzyma  1  punkt, 

jednak  nie  więcej  niż  5 

punków  łącznie,  (b)  za  każdą  dodatkową  robotę  budowlaną  ponad  opisaną  jako 

warunek udziału wskazany w punkcie (c) w sekcji III, 1.3) wykonawca otrzyma 1 punkt, 

jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, 

przy  czym  odwołujący  wskazuje,  iż  powołana  powyżej,  obecna  treść  warunków  udziału  

w  postępowaniu  jest  nieproporcjonalna  do  przedmiotu  zamówienia  i  uniemożliwia  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  została  sformułowana  

z na

ruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a kryteriów 

selekcji nie sposób uznać za obiektywne i niedyskryminacyjne. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów:  

1.  art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  i  art.  355  ustawy  Kodeks  cywilny 

poprzez  zmianę  

i  ustalenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  

i  zawodowych  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  to  z  uwagi  

na  sformułowanie  treści  Ogłoszenia  w  sekcji  III,  1.3.  lit.  (c)  jak  opisano  powyżej  

i  umożliwienie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  także  wykonawcom,  którzy 

wykażą się doświadczeniem jedynie w przebudowie, a nie budowie (w rozumieniu prawa 

budowlanego

)  tunelu  o  długości  min.  300  m,  co  jest  o  tyle  istotne,  iż  na  zakres 

realizowanych  w  ramach  zamówienia  robót  składa  się  „budowa  obiektu  inż.  -  tunelu  

o łącznej długości całkowitej ok. 940 m wraz z najazdami (szer. w świetle 8,4 m, wys. 

6,0 m) pod Rondem 

Polsadu wraz z podziemnym przystankiem, ciągami pieszymi oraz  

z infrastrukturą”, a doświadczenie w przebudowie w sposób oczywisty nie gwarantuje nie 

tylko należytego, ale także w ogóle wykonania opisanego powyżej zakresu zamówienia; 

2.  art. 48 ust. 2 pkt 6) w zw. z art. 60c ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz art. 60d 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  355  ustawy  Kodeks  cywilny  poprzez 

sformułowanie w wyniku zmiany treści Ogłoszenia dyskryminacyjnych i nieobiektywnych 

kryteriów  selekcji  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  w  sekcji  II.2.9.  lit.  (b)  zdecydował  

o  przyznaniu  dodatkowych  punktów  także  wykonawcom,  którzy  wykażą  się  jedynie 

przebudową, a nie budową w rozumieniu prawa budowlanego, tunelu o długości 300 m, 

przy czym - co istotne - na za

kres realizowanych w ramach zamówienia robót składa się 

„budowa obiektu inż. - tunelu - o łącznej długości całkowitej ok. 940 m wraz z najazdami 

(szer.  w  świetle  8,4  m,  wys.  6,0  m)  pod  Rondem  Polsadu  wraz  z  podziemnym 

przystankiem,  ciągami  pieszymi  oraz  z  infrastrukturą”,  a  zatem  -  w  związku  z  tym,  

iż doświadczenie w przebudowie tunelu, nie gwarantuje realizacji zamówienia  - kryteria 

w tej formie należy uznać co najmniej za nieobiektywne i naruszające zasadę uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców; 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

przez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  

o  udzielenie  Zamówienia  oraz  w  sposób  nieproporcjonalny,  uniemożliwiający  ocenę 

zdolności  Wykonawców  do  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  oraz  przy 

sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. 

Wskazując  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  postanowienia  sekcji  III.1.3.  lit.  (c) 

Ogłoszenia  poprzez  wykreślenia  słów  „lub  przebudowa  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  1a  ustawy 

Prawo  budowlane)”  i  ustalenie  postanowienia  sekcji  III.  1.3.  lit.  (c)  w  następującym 

brzmieniu: .„(c) wykonał, lub będąc członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi 

podmiotami,  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  przynajmniej  jedną  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  była 

budowa  (w  rozumieniu  art.  3  pkt.  6  ustawy  Prawo  budowlane)  tunelu  o  długości  bez 

najazdów  min.  300  m.”,  co  skutkować  będzie  również  faktyczną,  wnioskowaną  przez 

odwołującego,  zmianą  treści  sekcji  11.2,9  lit.  (b)  Ogłoszenia,  dotyczącą  kryteriów  selekcji  

i  ostatecznym  brakiem  możliwości  uzyskania  dodatkowych  punktów  przez  wykonawców  

za  wykazanie  się  doświadczeniem  jedynie  w  zakresie  przebudowy  tunelu,  a  nie  jego 

budowy. 

Zamawiający  w  dniu  7  maja  2017  r.,  zgodnie  z  dyspozycją    art.  185  ust.  1  ustawy 

Pzp

,  poinformował  o  wniesieniu  odwołania,  zamieszczając  jego  kopię  na  swojej  stronie 

internetowej  oraz 

wezwał  uczestników  postępowania  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  Termin  na  zgłoszenie  przystąpienia,  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp, 

upłynął w dniu 10 maja 2018 r.  

W  dniu  7  maja  2018  r.  przystępujący  BUDIMEX  S.A.  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego. 

Zamawiający,  wobec  wniesienia  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

w dniu 10 maja 2018 r. 

poinformował, drogą mailową, o uwzględnieniu złożonego odwołania 

w  całości  oraz  oświadczył,  że  niezwłocznie dokona sprostowania ogłoszenia o zamówieniu 

oraz  zamieści  je  na  swojej  stronie  internetowej.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  

że  odpowiedź  na  odwołanie,  zawierająca  oświadczenie  zamawiającego  o  uwzględnieniu 

złożonego odwołania w całości, została podpisana przez osobę umocowaną, w konsekwencji 

czego  uznała,  że  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  i  umorzyła 

postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 885/ 18.  

Postanowienie  zostało  ogłoszone  poprzez  jego  wywieszenie  na  tablicy  ogłoszeń              

w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  964  oraz  

Dz. U. z 2017 r., poz.14). 

Na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy 

Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia 

Pre

zesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  

ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47), Izba orzek

ła  

o  dokonaniu  zwrotu  o

dwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący: 

………………………………