KIO 145/19 WYROK dnia 12 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 145/19 

WYROK 

z dnia 12 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                     Katarzyna Prowadzisz 

                                                                                     Bartosz Stankiewicz 

                                                                   Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  lutego  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  stycznia  2019  r.  przez 
wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12;  02-674  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa,  ul.  Karolkowa  30,  01-207 

Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego  

orzeka: 

1. U

względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 4 ust.1 wzoru umowy 

w  Specy

fikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  następujący  sposób:  „Wykonawca 

rozpocznie świadczenie Usług w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca 
najpóźniej  do  początku  trzeciego  dnia  przed  końcem  ww.  terminu,  przewiezie  sprzęt 

informatyczny  nale

żący  do  Zamawiającego z  jego  dotychczasowego centrum  zapasowego, 

znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia 
ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”, 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa,  ul. 

Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  T-Mobile 

Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Krajowego  Ośrodka Wsparcia  Rolnictwa,  ul.  Karolkowa  30,  01-207 

Warszawa na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 
stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 
wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 

dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 145/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa,  ul.  Karolkowa  30,  01-207 

Warszawa  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w 
trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług 
telekomunikacyjnych sieci rozległej WAN”, numer referencyjny: 49/2019/C. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  18  stycznia  2019  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 013-026452. 

W  tym  samym  dniu  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  zamieszczona  została 

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  ogłoszenia  i  SIWZ  Odwołujący:  T-

Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-

674 Warszawa w dniu 28 stycznia 2019 r. wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 
następujące przepisy: 

1.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp 
poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego 
traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  także  w  sposób  nieuwzględniający 
wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w 
zakresie,  w  jakim  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  rozpoczął  świadczenie  usług 
objętych  przedmiotem  zamówienia  najpóźniej  do  dnia  9  maja  2019r.,  a  w  przypadku 
zawarcia umowy po tej dacie w ciągu 4 tygodni od daty podpisania umowy, które to terminy 
są  zbyt  krótkie  biorąc  pod  uwagę  skalę  zamówienia  i  w  nieuzasadniony  sposób 
uprzywilejowują wykonawcę  obecnie świadczącego usługi  na  rzecz  Zamawiającego (Pkt III 
SIWZ, §4 ust. 1 wzoru umowy); 

art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, 

art.  14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy  (dalej 
jako  „wzór  umowy”)  wraz  z  załącznikami,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia 
społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji 

w zakresie, w jakim: 

a) 

Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowyprocedury  reklamacyjnej, 

która  umożliwiałaby  wykonawcy  zgłoszenie  zastrzeżeń  co  do  zasadności  nałożenia  kar 
umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, 

b) 

nie określono maksymalnej wysokości kar umownych i bonifikat, do których 

zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; 

c) 

Zamawiający w §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy wskazał, że według 

własnego  wyboru  może  wypowiedzieć  umowę  w  trybie  natychmiastowym  (bez  okresu 
wypowiedzenia)  lub  żądać  od  wykonawcy,  aby  zapłacił  Zamawiającemu  karę  umowną  w 
wysokości  10%  całkowitej  wartości  brutto  umowy  (ust.  1  i  3)  albo  30%  całkowitej  wartości 

brutto umowy (ust. 2). 

Jednocześnie  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez: 

zmianę  pkt  III  SIWZ  w  następujący  sposób:  „Wykonawca  jest  zobowiązany  do 

wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36  miesięcy od dnia uruchomienia usług”; 

zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób „Wykonawca rozpocznie 

świadczenie  Usług  w  terminie  do  4  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy.  Wykonawca, 

najp

óźniej  do  początku  trzeciego  dnia  przed  końcem  ww.  terminu,  przewiezie  sprzęt 

informatyczny  należący  do  Zamawiającego z  jego  dotychczasowego centrum  zapasowego, 
znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia 

ww. sp

rzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”, 

wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian: 

a) 

wprowadzenie  do  §  9  wzoru  umowy  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

każdorazowe  naliczenie  kar  umownych  przewidzianych  w  umowie  zostanie  poprzedzone 
przeprowadzeniem  stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na  celu 
umożliwienie  wykonawcy  niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu  umowy  oraz 
odniesienie  się  przez  Wykonawcę  do  podanych  przez  Zamawiającego  podstaw  naliczenia 

kar umownych; 

b) 

wprowadzenie do §9 wzoru umowy limitu kar umownych przewidzianych w 

umowie  oraz  bonifikat/kar  określonych  w  Załączniku  nr  4  do  umowy  do  łącznej  wysokości 
100% wysokości wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; 

c) 

modyfikację  §  9  ust.  1  pkt  1  wzoru  umowy  poprzez  obniżenie  kar 

umownych  przewidzianych  w  tym  postanowieniu  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  będzie 
uprawniony  do  naliczenia  wykonawcy  kary  umownej  w  przypadku:  „niedotrzymania  przez 
Wykonawcę terminu uruchomienia Usług określonego w 54 ust. 1 Umowy - 0,1 % całkowitej 
wartości  Umowy  brutto,  określonej  w  5  8  ust.  1

}

za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki,  a  w 

przypadku zwłoki powyżej 10 dni - 0,5 % całkowitej wartości Umowy brutto, określonej w§ 8 
ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”; 

d) 

modyfikację  §5  ust.  1  i  2  załącznika  nr  4  do  umowy  w  ten  sposób,  kary 

umowne  przewidziane  w  tych  postanowieniach  zostaną  obniżone  o  50%  w  stosunku  do 
obecnie określonych wartości; 

e) 

modyfikację  §5  ust.  1  -  3  Załącznika  nr  4  do  umowy  w  ten  sposób,  że 

wy

kreślona  zostanie  możliwość  wyboru  przez  Zamawiającego  wypowiedzenia  umowy  w 

trybie natychmiastowym lub żądania od wykonawcy kar umownych i wprowadzone zostanie 
ograniczenie uprawnień  Zamawiającego przewidzianych  w  tych postanowieniach  wyłącznie 

do  wypowie

dzenia  umowy  albo  wyłącznie  do  naliczenia  kar  umownych  (jedno  z  tych 

uprawnień). 

Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania wdrożenia sieci WAN 

zwrócił  uwagę,  że  w  Rozdziale  III  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  jest 
zobowiązany  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  36  miesięcy  od  dnia 
10.05.2019 r. lub od dnia uruchomienia usług, jeżeli nastąpi to po dniu10.05.2019r.”. 

Zauważył,  że  stosownie  do  treści  §4  ust.  1  wzoru  umowy:  „Wykonawca  rozpocznie 

świadczenie  Usług  najpóźniej  dnia  9  maja  2019  r.,  a  w  przypadku  zawarcia  Umowy  po  tej 
dacie,  uruchomienie  Usług  nastąpi  w  ciągu  4  tygodni  od  daty  podpisania  Umowy. 

Wykonawca, 

najpóźniej do  początku trzeciego  dnia przed  końcem  ww.  terminu,  przewiezie 

sprzęt  informatyczny  należący  do  Zamawiającego  z  jego  dotychczasowego  centrum 
zapasowego, znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin 
przewiezienia ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji 
Umowy.”. 

Według Odwołującego – z powołanych powyżej postanowień wynika, iż Zamawiający 

ustalił  termin  na  rozpoczęcie  świadczenia  usług  poprzez  wskazanie  konkretnej  daty,  a  w 
przypadku, gdyby zawarcie umowy nastąpiło po ww. dacie, wykonawca powinien rozpocząć 
świadczenie usług w terminie 4 tygodni od zawarcia umowy, tj., terminie zbyt krótkim biorąc 
pod uwagę zakres zamówienia opisany w dokumentacji przetargowej. 

Zdaniem  Odwołującego  -  tak  określony  termin  na  rozpoczęcie  świadczenia  usług  w 

ramach umowy narusza zasa

dy opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zgodnie 

z  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Wskazał,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  jest  jednym  z  elementów  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  dlatego  Zamawiający  musi  ten  termin  ustalić  z  uwzględnieniem 

wskazanych  w  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp  wymagań  i  okoliczności  mających wpływ  na  treść 

oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy.  

Powołał  się  również  na  §1  ust.  1  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  przedmiotem 

zamówienia jest „świadczenie usług telekomunikacyjnych polegających na połączeniu siecią 

r

ozległa WAN w technologii IP VPN MPLS w topologii gwiazdy 19 lokalizacji Zamawiającego: 

Centrum  Podstawowego  (CP)  zlokalizowanego  w  Centrali  Zamawiającego,  17  Oddziałów 
Terenowych  Zamawiającego  (OT)  i  Centrum  Zapasowego  (CZ),  które  to  centrum 

Wykonawca  udo

stępni  Zamawiającemu  w  ramach  usługi  kolokacji,  a  następnie  utrzymania 

tych  połączeń,  zapewnieniu  i  utrzymaniu  dostępu  CP  i  CZ  do  sieci  Internet,  a  także 

zestawieniu 

łącza dodatkowego 12 pomiędzy CP i CZ, w tym: 

w ramach sieci rozległej WAN: 

a) 

połączenie siecią rozległą WAN sieci lokalnych LAN CP, CZ i 17 OT oraz 

utrzymanie tego połączenia, 

b) 

połączenie  CP  z  CZ  łączem  pakietowej  transmisji  danych  o 

przepustowości 1Gb!s oraz utrzymanie tego połączenia; 

w ramach dostępu do Internetu: 

c) 

zapewnienie  szerokopasmowego 

dostępu  CP  i  CZ  do  Internetu  oraz 

utrzymanie tego dostępu; 

w ramach usługi kolokacji w CZ: 

d) 

uruchomienie i świadczenie usługi kolokacji w CZ, 

e) 

przewiezienie sprzętu informatycznego należącego do Zamawiającego z 

jego  dotychczasowego  centrum  zapasowego,  znajdu

jącego  się  przy  ul.  Przy  Bażantarni  w 

Warszawie do CZ (szczegóły zostaną ustalone przez Zespół ds. realizacji Umowy); 

w ramach dostarczenia łącza 12: 

f) 

zestawienie  dodatkowego,  niezależnego  od  sieci  WAN  i  Internet,  łącza 

12  o  przepustowości  1Gb/s  pomiędzy  CP  i  CZ  zamawiającego  zakończonego  interfejsem 
Ethernet RJ45 1 Gb/s na obu końcach”. 

W związku z powyższym argumentował, że przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas 

potrzebny  na  skoordynowanie  i  wykonanie  wszystkich  niezbędnych  czynności  do 

przeprowadzeni

a uruchomienia usług dodatkowo się wydłuża. 

Przewidziany przez Zamawiającego okres na wdrożenie sieci WAN został określony 

nieprawidłowo, zarówno w zakresie w jakim Zamawiający określił go poprzez odniesienie do 

konkretnej  daty, 

jak  również  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  przewidział  czas  zaledwie  4 

tygodni na uruchomienie usług przez wykonawcę.  

Przede wszystkim, określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego 

się  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  poprzez  wskazanie  konkretnej  daty  kalendarzowej 

stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Przekonywał,  że  Wykonawca  zainteresowany  udziałem  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  ma  wiedzy,  co  do  tego  kiedy  zakończy  się  postępowanie,  a  co  za  tym 

idzie, kiedy zostanie podpisana umowa 

w sprawie zamówienia publicznego.  

W  opinii  Odwołującego  -  Zamawiający  powinien  uwzględnić,  iż  na  każdym  etapie 

postępowania  wykonawcom  przysługuje  prawo  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  i 
wydłużenie procedury udzielania zamówienia z tej przyczyny powinno być brane przez niego 
pod uwagę przy formułowaniu wymagań dotyczących terminów realizacji zamówienia. 

Wskazał przy tym, że w obecnym brzmieniu postanowień umowy i SIWZ, gdy umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostanie  zawarta  po  9  maja  2019r.  termin  na 
rozpoczęcie świadczenia usług będzie wynosił 4 tygodnie od zawarcia umowy. Możliwa jest 
zatem  sytuacja,  w  której  umowa  zostanie  zawarta  na  kilka  dni  przed  9  maja  2019r.,  co 
będzie  oznaczało,  iż  wykonawcy  zostanie  zaledwie  kilka  dni  na  przygotowanie  się  do 
świadczenia usług. Tak sformułowane postanowienia w sposób rażący naruszają art. 29 ust. 

1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp i uprzywilejowują wykonawcę, który obecnie 

świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. 

Niezależnie od powyższego, podniósł, że okres 4 tygodni na przygotowanie się przez 

wykonawcę  do  świadczenia  usług  jest  okresem  zbyt  krótkim,  zważywszy  na  zakres  prac 
jakie  należy  wykonać  przed  rozpoczęciem  świadczenia  usług  w  zakresie  opisanym  w 

dokumentacji  przetargowej.  Takie  okr

eślenie  terminu  uruchomienia  usług  preferuje  tych 

spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego.  

Niezale

żnie  od  technologii  świadczenia  usługi,  operator  telekomunikacyjny  –  w 

przekonaniu  Odwołującego  -  potrzebuje  okresu  przygotowawczego  w  celu  realizacji  prac 
niezbędnych do świadczenia wymienionych usług.  

Przyznał przy tym, że Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem 

łączy  w  technologii  światłowodowej,  jednak  deklarowana  liczba  połączonych  lokalizacji  OT 

KOWR  z  wykorzystaniem  technologii  kablowej  - 

światłowodowej  stanowi  jedno  z  kryteriów 

oceny ofert (pkt XV. 1.

2) SIWZ), które stanowi aż 40 % oceny, w związku z tym im większą 

liczbę lokalizacji w technologii światłowodowej wykonawca będzie w stanie zaoferować, tym 
więcej punktów w zakresie tego kryterium otrzyma. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  pkt  1  ppkt  7)  Załącznika  nr  1  do  umowy 

Zamawiający  ograniczył  możliwość  świadczenia  usług  z  wykorzystaniem  alternatywnych 

technologii: 

„W celu zapewnienia odpowiedniej skalowalności infrastruktury sieciowej WAN, 

zachowania  niezbędnych  parametrów  jakościowych  dla  Zamawiającego,  bezpieczeństwa 
transmisji  danych,  zapewnienia  prywatności  i  izolacji  kanałów  VPN  konfigurowanych  przez 
Wykonawcą łącza dostępowe nie mogą być budowane z wykorzystaniem:  

a)                 

zasobów publicznej sieci Internet, 

b) 

infrastruktury znajdującej s/ę poza terytorium Polski, 

c) 

łączy asymetrycznych w technologii DSL, 

d) 

łączy satelitarnych, 

e) 

komutowanych łączy telefonicznych, 

f) 

łączy technologii radiowych punkt-wielopunkt w paśmie licencjonowanym 

oraz innych nie podlegających koncesjonowaniu przez UKE, 

g) 

technologii  Wi-Fi,  EDGE,  UMTS,  HDSPA,  HSUPA,  LTE  (2G,3G,4G  i 

5G)”. 

W  związku  z  tym,  wyłączenie  ww.  technologii  oraz  ustalone  kryterium  oceny  ofert 

powodują,  że  wykonawca,  aby  mieć  realną  szansę  uzyskania  zamówienia  powinien 
uwzględnić w ofercie łącza z wykorzystaniem technologii światłowodowej. 

Wyjaśnił, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem 

czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy 
szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy 
niezbędnej  infrastruktury  wykonawca  musi  wystąpić  o  stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia. 
Wobec  tego  czas  potrzebny  wykonawcy  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  powinien 
uwzględniać,  poza  czasem  przeprowadzenia  prac  związanych  z  pozyskaniem  lub 
wybudowaniem  łączy  oraz  instalacją  infrastruktury,  również  czas  niezbędny  do  uzyskania 
stosownych  pozwoleń  i  zezwoleń.  Budowa  łącza  światłowodowego  jest  bardzo 
czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie 
powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 

Dalej  wywodził,  że  bez  względu  na  to,  czy  wykonawcy  zdecydują  się  na 

wybudowanie  własnej  infrastruktury,  czy  też  skorzystają  z  ofert  dzierżawy  infrastruktury  od 
innego  operatora  w  każdym  z  tych  przypadków,  konieczne  jest  zapewnienie  Wykonawcy 
wystarczającego  czasu  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  i  wykonanie  wszystkich 
związanych z tym czynności faktycznych i prawnych.  

Czynności  zarówno  formalne,  jak  i  praktyczne  konieczne  dla  wybudowania 

infrastruktury,  w  szczególności  punktowanej  przez  Zamawiającego  infrastruktury  w 
technologii  światłowodowej  zajmują  odpowiedni  czas,  którego  skrócenie  nie  jest  możliwe 

nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np. 
wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do 

zasady 30-

dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego 

wydłużenia.  

Zdaniem Odwołującego - w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest 

stworzenie  i  uzgodnienie  dokumentacji  projektowej,  przeprowadzenie  prac  budowlanych, 

uzyskanie  pozwoleń  lub  zgód  albo  dopełnienie  obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń,  zarówno 
bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa 

drogowego). 

Podkreślił  przy  tym,  że  nie  jest  możliwe  podejmowanie  przez  Wykonawcę 

jakichkolwiek inwestycji  przed zawarciem umowy, a z

atem, wyłącznie stosowne wydłużenie 

terminu  na  przygotowanie  usługi  umożliwia  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 
traktowanie wykonawców.  

W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych 

do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  rozległej  sieci  WAN  na  zasadach  opisanych  w 
dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym 
konkurencję w tym postępowaniu. 

Zwrócił uwagę, że zgodnie z ust. 2 §4 wzoru umowy „W terminie określonym w ust. 1 

Wykonawca  przeprowadzi  niezbędne  prace,  których  celem  będzie  uruchomienie  Usług,  w 

tym: 

przygotuje 

dokumentację 

powykonawcza 

zawierającą 

schemat 

rozwiązania  technicznego  połączenia  siecią  rozległą  WAN  lokalizacji  Zamawiającego,  a 
także dostarczenia do CP i CI szerokopasmowego dostępu do Internetu, wraz z jego opisem, 

przeprowadzi  testy 

poprawności  działania  sieci  WAN,  dostępu  do 

Internetu i przepustowości zestawionych łącz, 

podejmie 

próbna  eksploatację  sieci.  której  celem  będzie  ostateczna 

konfiguracja  zasobów  sprzętowych  wykorzystanych  do  realizacji  Umowy,  zapewniających 
działanie  sieci  i  szerokopasmowego  dostępu  do  Internetu  zgodne  z  ustalonymi  warunkami 
SLA (Załącznik nr 4 do Umowy).”. 

Zaznaczył przy tym, że wdrożenie sieci WAN KOWR poza wykonaniem odpowiedniej 

infrastruktury  we  wszystkich  lokalizacjach  wskazanych  przez  Zamawiającego  obejmuje 
również  dokonanie  odbiorów  i  przeprowadzenie  testów  odbiorczych  jak  również  podjęcie 
próbnej  eksploatacji  sieci.  Wobec  tego  jest  to  proces  czasochłonny,  a  czas  przewidziany 

przez  Zamawiającego  na  wykonanie  prac  niezbędnych  do  rozpoczęcia  świadczenia 
wskazanych usług nie jest wystarczający.  

W ocenie  Odwołującego  -  z  punktu  widzenia  wykonawców,  którzy  nie mają gotowej 

infrastruktury  - 

nie  są  podmiotem,  który  dotychczas  świadczy  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego,  okres  do  9  maja  2019r.  lub  -  w  zależności  od  przypadku  -  4  tygodni  od 

zawa

rcia  umowy  nie  jest  wystarczający  do  należytego  wykonania  wszystkich  działań 

niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług.  

J

ednocześnie zajął stanowisko, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania 

się  na  pilną  potrzebę  udzielenia  zamówienia,  gdyż  wykonawcy  nie  mogą  ponosić 
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. 

Zamawiający  zdecydował  się  na  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  który  jest  procedurą  konkurencyjną  w  związku  z  czym,  powinien 

prowadz

ić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania 

wykonawców. 

Ponadto, 

wskazał,  że  należy  mieć  na  względzie  wysokie  kary  umowne,  jakie 

przewidział Zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu uruchomienia usług 

całkowitej  wartości  umowy  brutto  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki  oraz  1% 

całkowitej wartości dzień opóźnienia przy opóźnieniu powyżej 10 dni. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia 

powinien  uwzględnić  istniejące  realia  rynkowe  oraz  potencjalnych  wykonawców 
zainteresowanych udziałem  w  postępowaniu tak,  aby  nie doprowadzić  do  sytuacji,  w której 
dochodzi  do  zawężenia  kręgu wykonawców  poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób 
postanowienia  SIWZ.  Nie  można  dopuścić  do  sytuacji,  w  której  to  opis  przedmiotu 
zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe 
działanie  Zamawiającego  ma  miejsce  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert,  w 
konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. 
Cel,  który  zamierza  osiągnąć  Zamawiający  przeprowadzając  przedmiotowe  postępowanie 

nie uzasadnia takiego ograniczenia. 

Biorąc  pod  uwagę  okoliczność,  iż  Zamawiający  w  sposób  znaczący  ograniczył 

sposób  realizacji  zamówienia  poprzez  wyłączenie  technologii  alternatywnych,  a  preferując 
rozwiązanie  kablowe  (miedź,  światłowód),  które  są  dostępne  wykonawcy  aktualnie 
świadczącemu  usługi  i  dodatkowo  punktowane  (światłowód),  nie  może  budzić  wątpliwości 

fakt,  iż  zasadne  jest  dokonanie  modyfikacji  treści  specyfikacji  w  sposób  zaproponowany 

przez 

Odwołującego,  tj.  poprzez  takie  określenie  terminu  na  przygotowanie  do  realizacji 

zamówienia, który będzie realny i uwzględniający wszystkie czynności, jakie będzie należało 
wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. 

Pismem  z  dnia  1  lutego  2019r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zeb

ranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i SIWZ, odpowiedzi na odwołanie 
z dnia 6 lutego 2019r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 11 lutego 2019r.jak również 
na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  wyjaśnień  i  dowodów  Izba  postanowiła  odwołanie 
uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

N

a  posiedzeniu  przed  Izbą  pełnomocnik  Odwołującego  oświadczył,  że  wycofuje 

wszystkie  zarzuty,  z  wyjątkiem  zarzutu  opisanego  w  pkt.  1  odwołania,  a  dotyczącego 
wydłużenia terminu do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.  

W związku z powyższym Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają 

rozpoznaniu. 

P

rzechodząc  do  rozpoznania  meritum  sprawy,  po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i 

rozprawy  w  ramach 

postępowania  odwoławczego,  Izba  stwierdziła  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenie przepisów art.7 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne  do  zmiany  §  4  ust.1  wzoru  umowy  w  SIWZ  w  sposób  wnioskowany  przez 
Odwołującego, to jest do wydłużenia okresu od którego rozpocznie się świadczenie usług do 
4 miesięcy, zamiast 4 tygodni (po modyfikacji SIWZ z dnia 4 lutego 2019r. – 6 tygodni). 

Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie wyjaśnił i nie wykazał dlaczego okres 4 

tygodni (po modyfikacji SIWZ 

– 6 tygodni) jest odpowiedni i wystarczający dla wykonawców 

do przygotowania się do świadczenia usługi. 

Nie  przekonały  Izby  zapewnienia  Zamawiającego,  że  powyższy  okres  jest 

wystarczający  dla  wykonawców  do  przygotowania  się  do  świadczenia  usługi 
telekomunikacyjnej sieci rozległej WAN. 

Powołany  przez  Zamawiającego  dowód  w  postaci  zawiadomienia  o  wyniku 

postępowania z dnia 23 lutego 2016r. prowadzonego przez Agencję Rynku Rolnego wraz ze 

zbiorczym zestawieniem oraz streszczeniem  o

ceny i porównania ofert – zdaniem Izby - nie 

może  przesądzać  o  tym,  czy  termin  uruchomienia  usługi  został  przez  Zamawiającego 

ustalony 

prawidłowo  w  sposób  dający  wszystkim  wykonawcom  równy  dostęp  do 

zamówienia.  Może  on  co  najwyżej  potwierdzać  większe  możliwości  konkurenta 
Odwołującego  i  Przystępującego  do  wcześniejszego  przygotowania  sieci  do  świadczenia 
usług. 

Natomiast,  z 

zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  wynika  w  sposób  nie 

budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu 
ma  zapewnioną  sieć  świadczenia  usług  w  wymaganych  lokalizacjach,  podczas  gdy  inni 

wykonawcy

,  w  tym  Odwołujący  będą  zobowiązani  dopiero  dokonywać  tego  zestawienia 

sieciowego, co 

– w przekonaniu Izby – będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy, 

a  także  z  innymi  ryzykami  w  tym  związanymi  z  procesem  inwestycyjnym  –  projekt, 

zezwolenia  bu

dowlane,  zajęcie  pasa  drogowego,  co  wiąże  się  z  koniecznością  wydłużenia 

czasu uruchomienia usługi. 

Na  rozprawie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  obecny  wykonawca  świadczenia  usług  - 

Orange  Polska  S.A.  ma  już  dokonane  połączenia  światłowodowe  w  około  88%  lokalizacji 
objętych  przedmiotem  zamówienia  oraz  podał  używając  trybu  przypuszczającego,  że  

jedynie w 2 lokalizacjach z 18 raczej nie ma takich 

połączeń  (Opole, Częstochowa). 

Ten stan rzeczy 

– w opinii Izby - stawia zatem tego wykonawcę w lepszej sytuacji w 

odniesieniu  do  wymagań  Zamawiającego  oraz  terminu  realizacji  i  kryteriów  oceny  ofert  niż 
wykonawców, którzy dopiero będą dokonywać nowego zestawienia połączeń sieciowych. 

Dodatkowo, 

Izba wzięła również pod uwagę, że okoliczność braku wymagania przez 

Zamawiającego  realizacji  zamówienia  w  drodze  jedynie  technologii  światłowodowej  dla 

jakiejkolwiek lokalizacji, przy jednoczesnym ustaleniu 

przez Zamawiającego kryterium oceny 

ofert  przewidującego  wagę  40%  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  technologii 
światłowodowej  (rozdział  XV  pkt  1.2  SIWZ)  ma  znaczenie  dla  określenia  terminu 
uruchomienia usługi. 

Jeżeli  chodzi  o  wprowadzenie  powyższego  kryterium  oceny  ofert  preferującego 

bardziej  pracochłonną  technologię  światłowodową,  a  także  zwiększenie  przez 
Zamawiającego  wymagania  dotyczącego  przepustowości  łączy,  to  należało  przyjąć,  że 
warunki te istotnie i obiektywnie wpływają na termin uruchomienia usługi.  

Biorąc  zatem  pod  uwagę  powyższą  zależność,  Izba  uznała  za  zasadne  wydłużenie 

okresu  uruchomienia  łączy  sieciowych  dla  potrzeb  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych 
sieci rozległej WAN. 

Z  powyższych  przyczyn,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  naruszył 

przepis  art.29  ust.2  ustawy  Pzp

,  który  stanowi,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Stanowisko  to  zostało  wzmocnione  poprzez  przedłożone  przez  Odwołującego 

dowody 

nr 

–  5  zawierające  oświadczenia  trzech  podwykonawców,  które 

uprawdopodobniają  ich  możliwości  w  zakresie  terminu  uruchomienia  sieci,  które  znacznie 
przekraczają referowane przez Zamawiającego terminy. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….