KIO 153/19 WYROK dnia 11 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 153/19 
 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 

lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 stycznia  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę OPA-ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez 

Zamawiającego  –  Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A.  z siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju, 

przy udziale  wykonawcy  MWM  Elektro  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w Trzebini,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

3.894,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote 00/100) tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 153/19 

Uzasadnienie 

Jastrzębska 

Spółka 

Węglowa 

S.A. 

z siedzibą 

w 

Jastrzębiu-Zdroju, 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: „Modernizacja maszyny wyciągowej wraz z rozdzielnią 6kV i urządzenia 

sygnalizacji 

szybowej 

górniczego 

wyciągu 

szybowego 

szybu 

IV 

z 

KWK  

Borynia-

Zoflówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii 

Europejskiej 19 października 2018 r., pod nr 2018/S 202-460706. 

18  stycznia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  unieważnieniu  uprzednio  przeprowadzonej,  w  dniu  17  stycznia  2018  r., 

aukcji el

ektronicznej i wyznaczeniu terminu powtórzenia aukcji na dzień 23 stycznia 2019 r. 

Powtórzona  aukcja  odbyła  się  w  wyznaczonym  terminie,  a  w  jej  wyniku  ustalono, 

że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca OPA-ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. 

Wskazane 

powyżej czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 28 stycznia 2018 r. przez ww. wykonawcę, 

zwanego dalej „Odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  91d  oraz  art.  91e 

Pzp  przez  uznanie,  że  w  Postępowaniu  możliwe  jest 

unieważnienie  prawidłowo  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej  w  sytuacji, 

gdy  w  trakcie  trwania  aukcji  nie  wystąpiła  awaria  systemu  teleinformatycznego, 

powodująca  przerwanie  aukcji  elektronicznej,  a  aukcja  została  zamknięta  przez 

Zamawiającego; 

2.  art.  91d 

Pzp  przez  uznanie,  że  w  Postępowaniu  możliwe  jest  unieważnienie 

prawidłowo  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej  z  powodu  „błędu  konfiguracji 

operatora s

ystemu”, pomimo pozytywnego przeprowadzenia, w dniu 16.01.2019 r., 

aukcji  testowej,  zorganizowanej  celem  weryfikacji,  konfiguracji  wymagań 

sprzętowych,  przetestowania  poprawności  działania  oraz  złożenia  ofert 

podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 

3.  art. 91b ust. 1 Pzp przez uznanie, 

że istnieją przesłanki do ponownego zaproszenia 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  (wyznaczonej  na  dzień  23.01.2019  r.) 

jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu; 

4.  art.  91a  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  w  dniu  23.01.2019  r.  ponownie  aukcji 

elektronicznej,  w  sytuacji  gdy  akcja  elektroniczna  w  dniu  17.01.2019  r.  została 

prawidłowo  przeprowadzona,  nie  została  przerwana  i  została  zamknięta  przez 

Zamawiającego; 

5.  art.  91d  ust.  2  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  oparciu 

o 

kryteria  oceny  ofert  wskazane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  z  uwzględnieniem 

wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r.; 

6.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P

ostępowania w sposób naruszający zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności przeprowadzenia 

aukcji elektronicznej w dniu 17.01.2019 r.; 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  ponownym  zaproszeniu  wszystkich 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  i  ponownym 

przeprowadzeniu, w dniu 23.01.2019 r, aukcji elektronicznej; 

3.  dokonanie  wyboru 

oferty  Odwołującego,  złożonej  w  toku  aukcji  elektronicznej, 

równej  złożonej  przez  Odwołującego  ofercie  pisemnej,  jako  najkorzystniejszej  na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jego  interes  prawny  wyraża  się  w  tym,  że  w  przypadku 

prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp nie doszłoby do naruszenia 

istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik Postępowania, 

a 

Odwołujący  mógłby  pozyskać  zamówienie  w  oparciu  o  złożoną  ofertę  w  toku  aukcji 

elektronicznej (w dniu 17.01.2019 

r.), równą ze złożoną przez Odwołującego ofertą pisemną, 

ponieważ  jego  oferta  jest  ważna  i  nie  podlega  odrzuceniu,  a  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania jest ofertą najkorzystniejszą. 

Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, co następuje. 

I.  Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp  

Zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza  jednakowe  traktowanie 

wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków 

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na 

stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub 

podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej  ocenie  wykonawców.  Ustawa  wskazuje  na 

zapewnienie  równego  dostępu  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  w  jednakowym 

czasie,  zawiera  nakaz  dokonywania  oceny  warunków  oraz  oceny  ofert  według  wcześniej 

sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych 

we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  ofercie,  nie  zaś  innej  wiedzy 

zamawiającego.  Zawarta  w  art.  7  ust.  1  Pzp  norma  prawna  nakazująca  równe  traktowanie 

wykonawców  nie  znajdzie  zastosowania  w  postępowaniach,  w  których  bierze  udział  tylko 

jeden wykonawca. Nie oznacza to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej zasady przez 

celową  eliminację  wykonawców  i  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  których  tylko  jeden  z  nich 

weźmie udział w postępowaniu. 

II.  naruszenie art. 91d, art. 91e Pzp, art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 Pzp 

W  P

ostępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty.  Oferta  Odwołującego  była  ofertą 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Pismem  z  18.01.2019  r.  Odwołujący  został  poinformowany  o  unieważnieniu 

przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r., w godz. 10:00-10:20, aukcji elektronicznej z uwagi na 

błąd konfiguracji operatora aukcji, oraz o ponownym zaproszeniu wykonawców, którzy złożyli 

of

erty niepodlegające odrzuceniu do udziału w nowej aukcji w dniu 23.01.2019 r.  

W  dniu  17.01.2019  r.,  po  uprzednim  przeprowadzeniu  aukcji  testowej  w  dniu 

16.01.2019  r.,  w  której  Odwołujący  skutecznie  złożył  postąpienia,  Odwołujący  wziął  udział 

w aukcji  elek

tronicznej.  W  trakcie  jej  trwania  Odwołujący  nie  stwierdził  występowania 

jakichkolwiek  problemów  technicznych,  a  Zamawiający  nie  informował  o  zgłoszeniu 

p

roblemów  technicznych  po  stronie  operatora  czy  też  po  stronie  innych  wykonawców. 

Aukcja 

nie  została  przerwana  przez  Zamawiającego,  uzyskując  o  godz.  10:20  status 

„zakończona”.  Oferta  złożona  przez  Odwołującego  uzyskała  100  punktów  i  zajęła  1-sze 

miejsce w rankingu. 

Artykuł  91d  ust.  1  Pzp  przewiduje,  że  w  przypadku  wystąpienia  awarii 

systemu teleinformatycz

nego, 

która 

spowoduje 

przerwanie 

aukcji 

elektronicznej, 

„zamawiający  wyznacza  termin  kontynuowania  aukcji  elektronicznej  na  następujący  po 

usunięciu  awarii  dzień  roboczy,  z  uwzględnieniem  stanu  ofert  po  ostatnim  zakończonym 

postąpieniu”.  W  przypadku  aukcji  przeprowadzonej  w  dniu  17.01.2019  r.  awaria  nie 

spowodowała  przerwania  aukcji  elektronicznej,  Odwołujący  nie  stwierdził  występowania 

jakichkolwiek problemów technicznych z platformą aukcyjną, a Zamawiający nie przerwał też 

aukcji  z  przyczyn  leżących  po  stronie  operatora  aukcji  na  wniosek  któregokolwiek 

z w

ykonawców i umożliwił jej zakończenie z wynikiem jak wyżej, co jednoznacznie wskazuje, 

że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  miała  miejsca  awaria  systemu  teleinformatycznego 

powodująca przerwanie aukcji. Dodatkowo wskazać należy, że przepis art. 91d ust. 1 Pzp nie 

przewiduje  możliwości  unieważnienia  aukcji  w  całości,  a  jedynie  możliwość  jej  przerwania, 

do 

czasu  usunięcia  awarii  systemu  teleinformatycznego.  O  przerwie  takiej  nie  może  zaś 

zdecydować  arbitralnie  Zamawiający,  a  może  ona  być  spowodowana  jedynie  obiektywną 

przyczyną  dotyczącą  wszystkich  podmiotów  biorących  udział  w  aukcji,  tj.  awarią  systemu 

teleinformatycznego. 

W  związku  z  tym  należy  stwierdzić,  że  aukcja  ta  uległa  zakończeniu 

w 

terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. 

Po zakończeniu aukcji elektronicznej, poza ogólnym oświadczeniem Zamawiającego 

o 

„błędzie  konfiguracji  operatora  aukcji”  Odwołujący  nie  otrzymał  od  Zamawiającego, 

żadnego z  wykonawców,  ani  od  operatora  aukcji  elektronicznej  żadnego  dowodu 

potwierdzającego  faktyczną  przyczynę  domniemanych  problemów  technicznych.  W  tym 

miejscu  zwrócić  należy  uwagę,  że  to  na  nadawcy  oświadczenia  przesyłanego  drogą 

elektroniczną  (tu  wykonawcy  składającego  postąpienie),  spoczywa  ciężar  udowodnienia 

złożenia  oświadczenie  woli  w  sposób  umożliwiający  zapoznanie  się  z  jego  treścią  przez 

Zamawiającego. Alternatywnie wykonawca próbujący wywieść skutki prawne z domniemanej 

awarii systemu obsługi aukcji elektronicznej wskazać musi obiektywne przyczyny techniczne 

leżące  po  stronie  Zamawiającego,  które  uniemożliwiły  mu  czynne  uczestnictwo  w  aukcji 

i 

wykonanie  skutecznego  postąpienia.  Do  czasu  udowodnienia  jednego  z  powyższych 

wynik aukcji  z  dnia  17.01.2019  r.  jest 

wiążący,  aukcja  nie  powinna  zostać  unieważniona, 

a 

Zamawiający winien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny 

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Z ostrożności Odwołujący wystąpił do operatora platformy aukcyjnej o przedstawienie 

wszelkich  dowodów,  m.in.  w  postaci  logów  i  zapisów  rewizyjnych,  które  świadczą 

o 

wystąpieniu  podczas  aukcji  błędów  uniemożliwiających  składanie  przez  wykonawców 

postąpień.  Niestety  do  dnia  złożenia  odwołania  Odwołujący  nie  otrzymał  odpowiedzi  od 

operatora.  Odpowiedzi  takiej  nie  otrzymał  również  od  Zamawiającego,  pomimo  złożenia 

takiego zapytania. 

III. Naruszenie art. 91d ust. 2 Pzp 

Zgodnie z ww. przepisem z

amawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą 

ofertę  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  wskazane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

z 

uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał wyżej, że aukcja w dniu 

17.01.2019  r.  została  przeprowadzona  prawidłowo,  bez  przerw  i  została  zamknięta  przez 

Zamawiającego.  W  związku  z  tym  oferta  Odwołującego,  złożona  w  toku  aukcji  w  dniu 

17.01.2019 r., równa ofercie pisemnej złożonej przez Odwołującego, winna zostać wybrana 

jako najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Do 

odwołania Odwołujący załączył następujące dokumenty, wnosząc o dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 

Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z 11 stycznia 2019 r. – dowód O1; 

Wezwanie do opublikowania wyników aukcji elektronicznej z 17 stycznia 2018 r. – 

dowód O2; 

3.  Zap

roszenie do udziału w aukcji elektronicznej z 18 stycznia 2019 r. – dowód O3; 

Pismo  Odwołującego  z  22  stycznia  2019  r.  kwestionujące  unieważnienie  aukcji 

elektronicznej z 17 stycznia 2019 r. i zasadność ponownego przeprowadzenia aukcji 

– dowód O4; 

5.  Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z 23 stycznia 2019 r. 

– dowód O5; 

Pismo  Odwołującego  z  24  stycznia  2019  r.  wzywające  Zamawiającego  do 

przedstawienia dowodów potwierdzających wystąpienie błędów uniemożliwiających 

dokonywanie postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. – dowód O6; 

Zrzuty ekranu (5 szt.) obrazujące działanie systemu na chwilę przed zakończeniem 

aukcji i chwilę po jej zakończeniu – dowody O7; 

Zrzuty  ekranu  (2  szt.)  z  zawartością  wszystkich  aukcji  (w  tym  testowych) 

przeprowadzonych w ramac

h Postępowania – dowody O8; 

Zrzuty  ekranu  (3  szt.)  ukazujące  zakończoną  17  stycznia  2019  r.  aukcję 

elektroniczną  i  zawierające  okno  dialogowe  z  wiadomością  systemową 

o 

wstrzymaniu aukcji ze względu na awarię serwera ją obsługującego – dowody O9. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  w  powołaniu  na 

poniższą argumentację. 

Zamawiający  podał,  że  w  związku  z  faktem  złożenia  dwóch  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu (oferty Odwołującego i wykonawcy MWM Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini , 

zwanego  dalej  „Wykonawcą  M”)  Zamawiający  w  dniu  11  stycznia  2019  r.  zaprosił  obu 

wykonawców  do  wzięcia  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wyznaczonej  na  dzień  17  stycznia 

2019  r.,  na 

godz.  10.00.  Treść  zaproszenia  zawierała  informacje  dotyczące  wymagań 

technicznych  związanych  z  uczestniczeniem  w  aukcji  oraz  informacje  dotyczące  zasad  jej 

przeprowadzenia.  Ponadto w zaproszeniu Z

amawiający przewidział przeprowadzenie aukcji 

testowej,  która  miała  pozwolić  wykonawcom  na  zapoznanie  się  ze  sposobem  składania 

postąpień  w  trakcie  właściwej  aukcji  oraz  funkcjonowaniem  platformy  aukcyjnej. 

Aukcja 

testowa została wyznaczona na dzień 16 stycznia 2019 r., na godz. 10.00. 

W  t

rakcie  aukcji  testowej  zarówno  Odwołujący,  jak  i  Wykonawca  M  zgłosili  brak 

możliwości  dokonywania  postąpień.  Wykonawcy  wskazali,  że  pomimo  złożenia 

kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego  w  oprogra

mowaniu  obsługującym  podpis, 

na 

platformie wyświetlany jest komunikat o błędzie uniemożliwiającym złożenie postąpienia. 

Jeszcze w trakcie aukcji testowej Z

amawiający zwrócił się do operatora platformy aukcyjnej – 

Otwarty  Rynek  Elektroniczny  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Operator”) 

o 

zdiagnozowanie  i  rozwiązanie  problemu.  Błąd  został  usunięty,  wskutek  czego  aukcja 

testowa zost

ała w tym samym dniu ponowiona o godzinie 12.00. W trakcie powtórzonej aukcji 

nie  wystąpiły  żadne  problemy  techniczne  utrudniające  lub  uniemożliwiające  wykonawcom 

składanie kolejnych postąpień. 

W trakcie właściwej aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 17 stycznia 2019 r. 

Wykonawca 

M zawiadomił, że podobnie jak w aukcji testowej, nie mógł dokonać postąpienia 

i 

wystąpił  tożsamy  błąd  platformy  obsługującej  aukcję  elektroniczną.  Na  podstawie  ustaleń 

poczynionych przez Zamawiającego oraz działającego w jego imieniu Operatora stwierdzono, 

że ponownie wystąpił błąd, który uniemożliwił wykonawcom składanie ofert w trakcie pierwszej 

aukcji  testowej. 

W  związku  z  tym  w  dniu  18  stycznia  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił 

wykonawców o unieważnieniu przedmiotowej aukcji oraz wyznaczeniu na dzień 23 stycznia 

2019 r. terminu ponownego jej przeprowadzenia. 

W dniu 22 stycznia 

2019 r. przeprowadzona została aukcja testowa, natomiast w dniu 

23  stycznia 

2019 r. właściwa aukcja. W trakcie żadnej z wymienionych aukcji nie wystąpiły 

jak

iekolwiek problemy techniczne, które by uniemożliwiły wykonawcom składanie postąpień. 

W wyniku aukcji elektronicznej O

dwołujący złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. 

Ustosunkowując się stricte do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił, że zgodnie 

z  art.  179  ust.  1  Pzp 

środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  musi 

wykazać fakt posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody 

w  wyniku  działania  zamawiającego.  Powyższy  obowiązek  sprowadza  się  de  facto  do 

udowodnieni

a, że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący nie 

uzyskał zamówienia, które uzyskałby gdyby zamawiający działał prawidłowo i w wyniku tego 

działania  mógł  ponieść  szkodę.  Oznacza  to,  że  interes  przysługuje  wykonawcy,  który  jest 

w 

stanie  wykazać,  że  w  przypadku  prawidłowego  działania  zamawiającego  uzyskałby 

zamówienie.  

Zamawiający, w powołaniu na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 169/14, stwierdził, 

że  nie  może  uzasadniać  interesu  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp  możliwość  uzyskania 

zamówienia na korzystniejszych warunkach ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w toku 

pierwszej  z  aukcji.  Nie  stanowi  to  bowiem  o  posiadaniu  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia,  a  co  najwyżej  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  na  dogodniejszych  dla 

zainteresowanego warunkach.  

Z  najdalej 

idącej  ostrożności,  wyłącznie  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Izbę 

prze

dstawionej  powyżej  argumentacji,  Zamawiający  podniósł,  że  Odwołujący  składał 

postąpienia jedynie w trakcie aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. W trakcie właściwej aukcji 

nie złożył on żadnego postąpienia. Nie dokonywał postąpień w toku właściwej aukcji, stąd nie 

mógł stwierdzić, że platforma działała prawidłowo, ponieważ błąd ujawniał się wyłącznie przy 

próbie  złożenia  postąpienia.  Zamawiający  nie  informował  o  problemie  przed  zakończeniem 

aukcji, 

jako  że  nie  został  on  wówczas  zdiagnozowany  i  usunięty.  Istotne  w  tym  zakresie 

ustalenia  zostały  poczynione  dopiero  następnego  dnia  (18  stycznia  2019  r.),  kiedy  to 

Z

amawiający  zawiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu  oraz  powtórzeniu  czynności  aukcji 

elektronicznej. 

Żaden przepis rangi ustawowej, w tym  Pzp nie pozwala Zamawiającemu na 

przerwanie  aukcji  elektronicznej.  Dlatego  nie  wiadomo  jakie  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy ma zarzucane 

w treści odwołania zaniechania przerwania biegu aukcji. 

Zamawiający  wskazał  następnie,  że  był  uprawniony  do  unieważnienia  aukcji 

elektronicznej,  bowiem  w  jej 

trakcie  wykonawcy  nie  dokonali  żadnego  postąpienia. 

Przywołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2427/11, z którego wywiódł, że podstawą do 

uznania  aukcji  elektronicznej  za  wadliwą  jest  wyłącznie  wyjaśnienie,  ustalenie  i  wykazanie, 

że wadliwy  przebieg  aukcji  wywołany  jest  przyczyną  leżącą  po  stronie  zamawiającego  lub 

platformy  aukcyjnej,  co  miało  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie.  Wskazał  ponadto, 

że zamawiający  jest  w  każdym  czasie  uprawniony  do  samodzielnego  uchylenia  wadliwie 

dokonanej czynności. 

Zamawiający zauważył w końcowej części odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący 

w 

żaden sposób nie wykazał, że wziął czynny udział w aukcji elektronicznej z dnia 17 stycznia 

2019  r.,  tj.  dokonywał  postąpień  za  pomocą  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego. 

Stąd Odwołujący nie wykazał, że brak możliwości składania postąpień przez Wykonawcę M 

wynikał  z  okoliczności  leżących  po  jego  stronie.  Jednocześnie  Zamawiający  udowodnił,  

że  w  trakcie  pierwszej  z  wyznaczonych  aukcji  wystąpił  błąd  platformy,  wskutek  którego 

składanie  kolejnych  postąpień  było  wyłączone.  Konsekwencją  powyższego  jest  wniosek, 

zgodnie  z  którym  Odwołujący  nie  wypełnił  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodowego, 

co 

przesądza o konieczności oddalenia odwołania jako niewykazanego. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  Raportu z przebiegu aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. 

– dowód Z1; 

2.  Korespondencji 

poczty 

elektronicznej 

przedstawiciela 

Wykonawcy M 

do 

Zamawiającego  z  16  stycznia  br.  z  opisem  błędu  występującego  w  trakcie  aukcji 

testowej 

– dowód Z2; 

Korespondencji  poczty  elektronicznej  przedstawiciela  Odwołującego  do 

Zam

awiającego  z  16  stycznia  br.  z  opisem  błędu  występującego  w  trakcie  aukcji 

testowej i zrzutami ekranu (2 szt.) obrazującymi błąd – dowody Z3; 

Korespondencji  poczty  elektronicznej  pracownika  Zamawiającego  do  Operatora 

z 

16 stycznia 2019 r. z informacją o zgłoszonym błędzie w przebiegu aukcji testowej 

z załącznikiem w postaci zrzutu ekranu – dowody Z4; 

5.  Raportu z przebiegu aukcji z 17 stycznia 2019 r. 

– dowód Z5; 

6.  Korespondencji 

poczty 

elektronicznej 

przedstawiciela 

Wykonawcy M 

do 

Zamawiającego z 17 stycznia br. z informacją o występowaniu błędu w trakcie aukcji 

i zrzutami ekranu (2 szt.) obrazującymi błąd – dowody Z6; 

Korespondencji  poczty  elektronicznej  pracownika  Zamawiającego  do  Operatora 

z 

17  stycznia  2019  r.  z  informacją  o  zgłoszonym  przez  Wykonawcę  M  błędzie 

w przebiegu aukcji 

– dowód Z7; 

Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Operatora do Zamawiającego 

z 17 stycznia 2019 r. z informacją o błędzie konfiguracji aukcji z 17 stycznia br. – 

dowód Z8; 

9.  Pisma przedstawiciela Operatora z 31 stycznia 

2019 r. wyjaśniającego przyczyny 

błędów występujących podczas aukcji z 16 i 17 stycznia br. – dowód Z9. 

które załączył do odpowiedzi na odwołanie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zmawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  M,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy  M 

(dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

Zamawiającego. 

W  zgłoszonym  przystąpieniu  Wykonawca  M  wskazał,  że  brak  było  podczas  aukcji 

elektronicznej  z  dnia  17  stycznia  2019  r. 

możliwości  przesłania  oferty  handlowej 

(jakiegokolw

iek  postąpienia)  do  platformy  Operatora,  wobec  czego  Przystępujący 

poinformował  go  o  tym  fakcie,  uzyskując  telefonicznie  informację,  że  doszło  do  problemów 

technicznych po stronie Operatora

. Problem był analogiczny do tego, który pojawił się podczas 

aukcji  testowej  przeprowadzonej  w  dniu  16  stycznia  2019  r. 

Następnie,  problem  został 

zgłoszony  Zamawiającemu,  który  po  analizie  sprawy  i  pozyskaniu  informacji  ze  strony 

O

peratora podjął decyzję o unieważnieniu aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r. 

W  tym  stanie  rzecz

y  Zamawiający  zasadnie  unieważnił  czynność  aukcji  z  dnia 

17 stycznia  2019  r.

,  gdyż  brak  było  technicznej  możliwości  składania  postąpień  (błąd 

konfiguracji operatora aukcji). 

Przystępujący podkreślił, że kluczowe jest, że żadne postąpienie nie zostało dokonane, 

gdyż  Przystępujący  nie  był  w  stanie  go  dokonać  z  uwagi  na  błąd  operatora  aukcji, 

a 

Odwołujący  nie  miał  faktycznej  potrzeby  jego  dokonania,  gdyż  jego  oferta  była  w  chwili 

otwarcia aukcji najkorzystniejsza. Z tego wzg

lędu nie było obaw co do tego, że aukcja zostanie 

przeprowadzona „po raz drugi”, gdyż aukcja w dniu 17 stycznia 2019 r. de facto się nie odbyła. 

Z  tych  przyczyn  aukcja  z  dnia  23  stycznia  2019  r. 

stanowiła  faktycznie  kontynuację  aukcji 

z dnia 17 stycznia 2019 r. i zgodnie z art. 91d ust. 1 Pzp 

była prowadzona z uwzględnieniem 

stanu ofert z tego dnia. 

Zdaniem  Wykonawcy  M  g

dyby  faktycznie  nie  wystąpiły  przeszkody  techniczne  do 

składania ofert w dniu 17 stycznia 2019 r., to Odwołujący nie powinien brać udziału w aukcji 

z dnia 23 stycznia 2019 r., a jego obecne stanowi

sko należy postrzegać wyłącznie jako próbę 

bezpodstawnego uchylenia się od skutków złożenia przez niego niekorzystnej cenowo oferty. 

Wykonawca  M  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści 

załączników do zgłoszonego przystąpienia w postaci: 

1.  Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Operatora 

z 18 stycznia 2019 r. ze wskazaniem na nieprawidłowości w toku aukcji z 17 stycznia 

2019  r.  wraz  z  załącznikami  w  postaci  pisma  reklamacyjnego  i  zrzutów  ekranu 

szt.)  obrazujących  próby  dokonania  postąpień  w  toku  aukcji  i  rodzaj 

generowanego  w  związku  z  nimi  błędu  i  potwierdzeniem  przyjęcia  zgłoszenia  – 

dowody P1; 

2.  Korespondencji  poczty  elektronicznej  przedstawiciela  Wykonawcy  M  do 

Zamawiającego  z  17  stycznia  2019  r.  z  informacją  o  nieprawidłowościach 

w przebiegu aukcji 

– dowód P2; 

Zrzutu  ekranu  obrazującego  listę  połączeń  telefonicznych  wykonywanych  przez 

przedstawiciela Wykonawcy M do Operatora w dniu 17 stycznia 2019 r. 

– dowód P3; 

Raportów  z  przebiegu  aukcji  testowych  (2  szt.)  przeprowadzonych  16  stycznia 

2019 r. 

– dowody P4; 

5.  Raportu z przebiegu aukcji przeprowadzonej 17 stycznia 2019 r. 

– dowód P5; 

Na rozprawie strony podtrzymały omówione powyżej stanowiska w sprawie. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

1.  Raportu z przebiegu drugiej aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. ze zrzutem ekranu 

obrazującym dokonywane w jej toku postąpienia – dowody Z10; 

2.  Raportu z przebiegu aukcji z 23 stycznia 2019 r. 

– dowód Z11; 

a  nadto  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

informatyki  na  okoliczność  ustalenia  przyczyn  braku  możliwości  dokonywania  przez 

Przystępującego postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i 

stanowiska 

Stron 

postępowania 

odwoławczego 

zawarte 

w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści dokumentacji Postępowania w części 

obejmującej  ww.  dokumenty  załączone  do  pisemnych  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że okoliczności 

stanu faktycznego nie są sporne i nie wymagają dodatkowego omówienia. 

Skład  orzekający  oddalił  wniosek  dowodowy  Zamawiającego  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, na okoliczność ustalenia 

przyczyn  braku  możliwości  dokonywania  przez  Przystępującego  postąpień  w  toku  aukcji 

z 17 stycznia  2019  r. 

W  sprawie  nie  zaszła  konieczność  odwoływania  się  do  wiadomości 

specjalnych, uzasadniająca potrzebę przeprowadzenia takiego dowodu (art. 190 ust. 4 zdanie 

pierwsze  in  fine 

Pzp),  ponieważ  ustalenie  stanu  faktycznego  w  zakresie  objętym  tezą 

dowodową możliwe było na podstawie dowodów Z8 i Z9. W tej sytuacji uwzględnienie wniosku 

Zamawiającego  powodowałoby  nieuzasadnioną  zwłokę  w  postępowaniu  odwoławczym, 

przemawiającą za odmową przeprowadzenia dowodu (por. art. 190 ust. 6 in fine Pzp). 

W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Na  wstępie  Izba  zbadała  legitymację  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania, 

kierując się wytycznymi z art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku tego badania skład orzekający doszedł 

do  wniosku,  że  Odwołujący,  w  realiach  stanu  faktycznego  rozpoznawanej  sprawy, 

nie 

legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia. W pojęciu tym nie mieści się bowiem 

dążenie do uzyskania zamówienia na warunkach bardziej korzystnych niż ustalonych w wyniku 

powtórzonej 23 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej, na co wprost wskazywała argumentacja 

Odwołującego. Interes w uzyskaniu zamówienia posiada taki wykonawca, któremu w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp uniemożliwiono ubieganie się o udzielenie 

zamówienia, bądź uzyskanie takiego zamówienia, z czym niewątpliwie nie mamy ad casum 

do 

czynienia,  skoro  oferta  Odwołującego  w  wyniku  powtórnego  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej 

jest  ofertą  najkorzystniejszą  (dowód  O5).  W  konsekwencji  skład  orzekający 

podziela zapatry

wania wyrażone przez KIO w wyroku z 12 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 169/14 

i  wskazuje,  że  podobne  stanowisko  Izba  zajęła  również  w  wyrokach  z  24  stycznia  2012  r., 

sygn. akt KIO 93/12, 22 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1610/13, czy 30 grudnia 2014 r., sygn. akt 

KIO 2640/14. Dokonane przez Izbę ustalenie dotyczące braku interesu stanowi samodzielną 

przesłankę oddalenia odwołania (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 5 maja 2008 r., 

sygn. akt IX Ga 44/08). 

Odnosząc  się  dodatkowo  merytorycznie  do  zarzutów  odwołania  Izba  prezentuje 

pogląd,  że  twierdzenie,  jakoby  Zamawiający  nie  mógł  powtórzyć  aukcji  elektronicznej, 

a 

jedynie, zgodnie z art. 91d Pzp, aukcję taką kontynuować (przy zaistnieniu przesłanek i na 

warunkach 

wynikających  z  tego  przepisu),  jest  chybione.  Nie  ulega  wątpliwości, 

że zamawiający  jest  uprawniony  do  korygowania  wadliwych  czynności  w  postępowaniu, 

niezależnie  od  przyczyn  leżących  u  podstaw  takiego  działania.  Wadliwość  taka  dotknęła 

aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 17 stycznia 2019 r., bowiem – co bezsprzecznie 

potwierdzają dowody P1, P2, Z6 i Z7 – Przystępujący nie mógł dokonywać w jej toku postąpień 

z uwagi na 

okoliczności, na które nie miał wpływu. Okoliczność ta obciążała Operatora, na co 

wskazują dowody Z8 i Z9. Nie ma przy tym znaczenia, że w przekonaniu Odwołującego aukcja 

przebiegała poprawnie, bowiem z jego perspektywy nie sposób dostrzec było jakichkolwiek 

nieprawidłowości w tym zakresie, (dowody O7), w szczególności nie doszło do wstrzymania 

aukcji  ze  względu  na  awarię  serwera  ją  obsługującego  (dowody  O9).  Nawiasem  mówiąc 

Odwołujący nie dokonywał w toku tej aukcji postąpień (dowody Z5 i P5), wobec czego nie mógł 

stwierdzić,  czy  platforma  aukcyjna  zadziałałaby  prawidłowo  przy  próbie  postąpienia. 

Oceniając tą kwestię z punktu widzenia Wykonawcy M należało stwierdzić, że nie doszło do 

realizacji  istoty  aukcji  elektronicznej, 

którą – zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp – jest możliwość 

dokonywania korzystniejszych 

postąpień za pomocą stosownego formularza. Ergo utrzymanie 

w  mocy  wyniku  auk

cji  z  17  stycznia  2019  r.  stanowiłoby  naruszenie  ww.  przepisu,  a  nadto 

zasady uczciwej konkurencji

, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji 

pozbawiony  został,  z  przyczyn  od  siebie  niezależnych,  możliwości  konkurowania  w  celu 

uzyskania  za

mówienia.  Nie  sposób  nie  zauważyć  również,  że  omawiana  argumentacja 

Odwołującego  wywoływałaby  i  ten  skutek,  że  jeżeli  w  toku  aukcji  nie  doszłoby  do  sytuacji 

opisanej  w  przepisie  art.  91d  Pzp,  a,  przykładowo,  uczestniczyłby  w  niej  wykonawca, 

którego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ (o czym 

zamawiający przesądza przed zaproszeniem do udziału w aukcji – argument z art. 91a ust. 1 

zdanie pierwsze in fine Pzp

), to zamawiający pozbawiony byłby w ogóle możliwości usunięcia 

stanu niezgodności z prawem (tu – sprzeczności z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). 

Chybiony był również wniosek Odwołującego o braku możliwości unieważnienia aukcji 

elektronicznej w całości. Pozytywnie w tej kwestii wypowiedział się TSUE w wyroku C-324/14 

z 7 kwietnia 20

16 r. wskazując, że „[…]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego 

i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców  należy  interpretować  w  ten  sposób, 

że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie 

został  zaproszony  wykonawca,  który  złożył  dopuszczalną  ofertę[…]”.  Wnioski  płynące 

z 

uzasadnienia  tego  orzeczenia  należy  per  analogiam  odnieść  do  przedmiotowej  sprawy, 

w 

której  wprawdzie  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  „dopuszczalne  oferty”  zostali 

dopuszczeni do udziału w aukcji, ale sam jej przebieg był nieprawidłowy z uwagi na zaistnienie 

okoliczności  opisanych  powyżej.  W  żadnym  z  tych  przypadków  nie  dochodzi  do  awarii 

w rozumieni

u  art.  91d  Pzp,  ale  jednocześnie  w  każdym  z  nich  –  do  sprzeczności  z  innymi 

przepisami  Pzp

, które wymagają usunięcia w celu przywrócenia  prowadzonej procedury do 

stanu zgodności z prawem. 

W konsekwencji orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O kosztach  p

ostępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

z  § 3 pkt  1  i  2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010  r.  w sprawie 

wy

sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….