Sygn. akt: KIO 162/19
WYROK
z dnia 13 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 lutego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Rekord
Hale Namiotowe Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 17, 50-
412 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
21 Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie, ul. Połczyńska 32, 78-
301 Świdwin
przy udziale wykonawcy SUMMIT POLSKA S.A., ul. Heweliusza 11/1204, 80-
890 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 162/19
po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o.
we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
.1 zasądza od Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz
zamawiającego 21 Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie kwotę 4 714 zł
66 gr
(słownie: cztery tysiące siedemset czternaście złotych 66/100) stanowiącą
zwrotu poniesionych uzasadnionych koszt
ów postępowania odwoławczego, w
tym 3
600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i 1 112 zł 66 gr z tytułu
kosztów stawiennictwa na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 162/19
Uzasadnienie
Zamawiający: 21 Baza Lotnictwa Taktycznego 78-301 Świdwin, ul. Połczyńska 32 prowadzi
od dnia 15.12.2018 r.
w trybie przetargu ograniczonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wynajem namiotów pneumatycznych” -
Numer postępowania: ZP/80/2018 V. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym UE 15.12.2018 pod nr 2018/S 242-553717.
O
dwołujący: REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego
polegających na:
niezgodnym z przepisami dokonaniu w dniu 24.01.2019 r. zmiany treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dokonanej po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym;
naruszeniu w dniu 24.01.2019 r. zasad uczciwej konkur
encji i równego traktowania
wykonawców, poprzez nieuzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia, wbrew warunkom określonym w ogłoszeniu o zamówieniu; z
naruszeniem obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych (dalej PZP).
Powyższym czynnościom zarzuca naruszenie:
art. 38 ust. 4b ustawy PZP przez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i
dokonanie po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, niedopuszczalnych -
bo prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu, zmian w treści siwz — powyższe naruszenie będzie miało istotny wpływ na
wynik postępowania;
art. 7 ust. 1 ustawy PZP, przez jego niezastosowanie i świadome ograniczenie (po
przekazaniu wykonawco
m zaproszenia do składania ofert), kręgu podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców — co będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia;
art. 29 ust, 1 ustawy PZP, przez jego niezastosowanie i nieopisanie przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego i nie
wskazanie istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty —
naruszenie będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W oparciu o przedstawione zarzuty
odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
Usunięcia zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonanej w treści
wyjaśnień postanowień SIWZ z dnia 24.01.2019 roku doręczonych wykonawcy w tym dniu, a
naruszającej wskazane wyżej przepisy PZP.
Wykazując dochowanie terminu do wniesienia odwołania, Odwołujący przywołuje
unormowanie art. 182 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 pzp. I
nformacja o czynności
Zamawi
ającego stanowiącej podstawę wniesienia niniejszego odwołania (wyjaśnienia treści
SIWZ) została Odwołującemu przesłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w
dniu 24.01.2019 r.
Interes Odwołującego wyraża się w- tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego przepisów ustawy, nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania
zamówień publicznych, mających oczywisty wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący
mógłby pozyskać zamówienie.
Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą prowadzenia postępowania, w sposób oczywiście
naruszający przepisy ustawy PZP, w szczególności poprzez niezgodne z wolą ustawodawcy
ograniczenie uczciwiej konkurencji, co w sposób oczywisty będzie miało wpływ na wynik
postępowania.
Konsekwencją powyższego będzie ukształtowany wolą Zamawiającego sprzeczny
przepisami stan faktyczny, kiedy wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu i
zaproszony do złożenia oferty, zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w następstwie działań Zamawiającego, nie będzie
mógł jej w ogóle złożyć, lub złoży ofertę podlegającą odrzuceniu, jako niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący jest podmiotem dającym gwarancję wykonania wymaganych przez
Zamaw
iającego dostaw w sposób zgodny z jego oczekiwaniami. Podnoszone przez
Odwołującego fakty potwierdzające wskazane naruszenia, wskazują wprost na uszczerbek w
jego interesie, przez pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazuje, co następuje.
W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest najem 2
namiotów wielkogabarytowych, z przeznaczeniem do przechowywania i bieżącej obsługi
wojskowych statków powietrznych i ich wyposażenia, w każdych warunkach technicznych.
Przedmiot zamówienia wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu obejmuje poniższy zakres
świadczeń wykonawców:
wynajem 2 sztuk namiotów pneumatycznych pochodzących z produkcji po roku 2014
(z zastrzeżeniem, że namioty mogą być używane, ale w pełni sprawne, bez wad i gotowe do
użytku),
montaż namiotów w miejscu wskazanym przez zamawiającego,
obsługę bieżącą i serwis namiotów,
monitorowanie parametrów określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w szczególności temperatury i obciążenia wiatrem i śniegiem,
przeprowadzenie szkolenia dla co najmniej 8 pracowników zamawiającego, w
zakresie użytkowania i konserwacji namiotów,
Zamawiający określił również wymagania techniczne zamówienia, jako:
brama, której wymiary w świetle otwartej bramy muszą wynosić nie mniej niż:
szerokość - 20 m, wysokość - 6 m,
wymiary namiotu -
wartości minimalne w świetle najbardziej wystających elementów
konstrukcyjnych: szerokość - 20 m, wysokość - 8 m, długość - 28 m,
Zamawiający dookreślił również, iż namiot musi być ogrzewany, podłączony do instalacji
elektrycznej, odporny na warunki zewnętrzne (wiatr, śnieg, opady deszczu), musi posiadać
system odpro
wadzania wód opadowych i śniegu.
Nadto, jak opisał to Zamawiający, w skład jednego namiotu winien wchodzić również zestaw
niezbędny do użytkowania i eksploatacji namiotu wraz z częściami zamiennymi, a
Wykonawc
a winien dostarczyć wraz z namiotem instrukcje eksploatacji zawierające w
szczególności: rysunki namiotu, opis konstrukcji i dane techniczne namiotu oraz
szczegółowy opis zasad użytkowania namiotu.
Tożsamy zakres informacji i oczekiwań Zamawiającego, zawiera również informacja
dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego http://2lblotAvp.mil.pl/pl/17 916.html
Dowód:
Informacja dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa
Ogłoszenie o zamówieniu - akta postępowania ZP/80/2018 - w posiadaniu Zamawiającego
W odpowiedzi na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego termin
składania upłynął skutecznie w dniu 15.01.2019 r., Odwołujący został w dniu 17.01.2019 r.
zaproszony przez Zamawiającego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Dowód:
Zaproszenie do złożenia oferty z dnia 17.01.2019 r. — przesłany pocztą
elektroniczną — kopia w załączeniu, oryginał w aktach postępowania ZP/80/2018 — w
posiadaniu Zamawiającego
Powyższe potwierdza, iż w ocenie Zamawiającego, Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a zatem jest w stanie zrealizować zamówienie, zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Wraz z zaproszeniem, Zamawiający przesłał również na ręce Odwołującego Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia, od której publikacji na stronie internetowej, Zamawiający
odstąpił.
W tym miejscu szczególnego podkreślenia wymaga, iż treść Rozdziału 3 SIWZ w całości
powiela opis przedmiotu zamówienia, przedstawiony zarówno w treści ogłoszenia o
zamówieniu, jak również w informacji o zamówieniu opublikowanej na stronie
Zamawiającego.
Dowód:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 17.01.2019 r. wraz z
załącznikami nr 1 i 2 - przesłana pocztą elektroniczną - kopia w załączeniu, oryginał w
aktach postępowania ZP/80/2018 — w posiadaniu Zamawiającego
Żaden z przywołanych powyżej dokumentów postępowania, jak również postanowienia § 2
projektu umowy stanowiącego integralny załącznik do SIWZ, a który w sposób jeszcze
bardziej szczegółowy precyzował oczekiwania Zamawiającego, w tym również w zakresie
konstrukcji namiotu (v
ide ust. 2 i 3 przywołanego § 2 projektu umowy), nie wykazywał
jakichkolwiek ograniczeń dotyczących stosowanych przez wykonawców technologii
wspierania konstrukcji zamawianych namiotów pneumatycznych.
Z uwagi na
powyższe, wyjaśnienia treści SIWZ doręczone Odwołującemu w dniu 24.01.2019
r., a wskazujące w odpowiedzi na pyt. Nr 1, iż „Zamawiający7 wyklucza, aby konstrukcja
namiotu opierała się na elementach konstrukcyjnych czy usztywniających, innych niż
sprężony gaz”, stanowi oczywiste ograniczenie w zakresie konstrukcji namiotów,
dostarczanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi zmianę opisu przedmiotu
zamówienia i jednocześnie przesądza o dokonaniu przez Zamawiającego zmiany treści
SIWZ, o charakterze nader
istotnym dla prowadzonego postępowania, bo po pierwsze
kształtującej na nowo opis przedmiotu zamówienia, w sposób zasadniczo ograniczający
dostępność przedmiotu zamówienia, a po drugie ograniczający krąg wykonawców mogących
brać udział w prowadzonym postępowaniu, o czym wcześniej Zamawiający nie wspominał.
Wyjaśnienia treści SIWZ (odpowiedzi na pytania), z dnia 24.01.2019 r. — przesłane pocztą
elektroniczną — kopia w załączeniu, oryginał w aktach postępowania ZP/80/2018 —w
posiadaniu Zamawiającego
W ocenie
Odwołującego skuteczne wprowadzenie ww. zmiany do obiegu prawnego
wymagałoby również dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, co w świetle art. 38
ust. 4b ustawy PZP, jest na obecnym etapie postępowania czynnością niedopuszczalną.
Przywołany przepis stanowi bowiem zastrzeżone przez ustawodawcę dla przetargu
ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, odstępstwo od ogólnej zasady, zezwalającej
zamawiającym na dokonanie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
dowolnym momencie przed u
pływem terminu składania ofert Powyższa regulacja ma na celu
zachowanie wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy zasad zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W powyższych trybach wykonawcy podejmują decyzję o
wzięciu udziału w postępowaniu na podstawie ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana ogłoszenia
po dokonaniu kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego zapisy mogłaby prowadzić do
sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców zainteresowanych wykonaniem
zamówienia w momencie, w którym nie mogliby oni przystąpić do udziału w postępowaniu
(tak uchwała KIO/KD 28/15 z dnia 25.05.2015 t). Jak zauważa Izba w tezie wyroku z dnia
30.04.2013 roku, Zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a więc po „skonsumowaniu” pewnego jego etapu, przeprowadzonego w
oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki, nie może dokonywać ich zmiany na
etapie składania ofert, poprzez inne ustalenie istotnych dla wykonawców kwestii w SIWZ
(sygn. akt KIO 871/13).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W tym
kontekście definiowanie przez Zamawiającego pojęcia „namiotu pneumatycznego” dopiero
po przesłaniu wykonawcom siwz i to wyłącznie w odpowiedzi na postawione przez
wykonawcę pytanie (które nota bene mogłoby w ogóle nie zostać zadane w postępowaniu),
a następnie wprowadzenie tej definicji do siwz, z oczywistych względów ogranicza krąg
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu, stanowi zatem oczywiste
naruszenie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 PZP. Dokonany w ten sposób opis przedmiotu
zamówienia powoduje, że w przedmiotowym przypadku wyłącznie jeden wykonawca może
złożyć zgodną, nim ofertę. Należy bowiem pamiętać, że zarówno treść siwz, jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej
. Wobec tego, co do zasady, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści siwz, tj. jest z nią zgodna. Tym samym, utrzymanie w obrocie prawnym
wprowadzonego przez Zamawiającego w drodze wyjaśnień do SIWZ swoistego zawężenia
przedmiotu zamówienia, spowoduje zaburzenie poprawności prowadzonego postępowania.
Powyższe stanowisko Odwołującego, koreluje również z ogólną zasadą wynikającą z
przepisów PZP, iż ewentualne niejasności treści specyfikacji nie mogą powodować eliminacji
z postępowania wykonawcy, który w dobrej wierze zastosował się do postanowień SIWZ,
które mogły zostać również zinterpretowane w inny sposób (teza m.in. w KIO 923/18).
Podkreślenia wymaga również fakt, iż Zamawiający wprowadza przedmiotowe ograniczenie
w przedmiocie zamówienia bez jakiegokolwiek uzasadnienia, wyjaśniającego wykonawcom
przyczynę nagłego obostrzenia w zakresie przedmiotu zamawianych dostaw. Zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu, informacji o zamówieniu, postanowieniach SIWZ, ale również w
treści wyjaśnień udzielanych na pojawiające się pytania wykonawców, nie wskazano
jakiejkolwiek przesłanki, która uzasadniałaby postawienie na obecnym etapie dodatkowego
wymagania względem przedmiotu zamówienia.
Abstrahując bowiem od różnic technicznych, tkwiących w możliwych do zastosowania
rozwiązaniach należy zauważyć, iż wprawdzie obowiązek zachowania uczciwej konkurencji
nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego
uzasadnionymi oczekiwaniami, jednakże podkreślić należy, że potrzeby te muszą być realne,
niezbędne, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Tym samym nie jest dopuszczalna
sytuacja
, w której zamawiający ponownie opisuje przedmiot zamówienia, ograniczając w
istotny sposób konkurencję, podczas gdy inny niż opisany w SIWZ sposób wykonania tegoż
zamówienia pozwoliłby mu uzyskać ten sam efekt, a jednocześnie większa ilość
wykonawców uzyskałaby dostęp do zamówienia. W takiej sytuacji bowiem, nie mamy do
czynienia z rzeczywiście uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a wyłącznie
nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty
wykonawcom obiektywnie z
dolnym do wykonania zamówienia (tak wyrok KIO 2478/17). Na
marginesie Odwołujący wskazuje, iż bacząc na dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia,
a także ustanowienie ceny, jako jedynego kryterium oceny składanych w postępowaniu ofert,
nie wydaje się, aby jakikolwiek z elementów przedmiotu zamówienia był szczególnie istotny
dla Zamawiającego.
Jeżeli jednak przyjąć, iż wprowadzana przez Zamawiającego zmiana do SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia posiada racjonalne uzasadnienie, to działania Zamawiającego,
wskazują na wadliwe opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniające
wszystkich istotnych warunków zamówienia. Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia sformułowane w sposób niedookreślony, czy też zapisy niespójne naruszają art
29 ust. 1 i 2 ustawy pzp
, zniechęcają także wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i
ubiegania się o zamówienie. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że sporządzanie opisu
przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i
jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby
zamawiającego. Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i ma prawo,
wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go
opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując, jednocześnie obiektywizm w
formułowaniu opisu swoich potrzeb (tak w wyroku KIO 675/18). Nadto, jak również zauważa
Izba, oczyw
istym jest, że w opisie przygotowanym przez zamawiającego mogą być zawarte
określenia czy zwroty mniej lub bardziej precyzyjne. Definicja takich pojęć winna być jednak
dokonywana z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia jakie posiadają wykonawcy
uczestniczący w przetargu (KIO 499/18). Powyższa teza KIO w sposób jednoznaczny
potwierdza stanowisko Odwołującego, iż przedstawiona przez Zamawiającego w
wyjaśnieniach do SIWZ z 24.01.2019 r. definicja „namiotu pneumatycznego”, winna była się
znajdować w treści opisu przedmiotu zamówienia, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak
również w SIWZ opisującej przedmiot i zakres zamówienia, a także kryteria oceny ofert.
Reasumując, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dwóch
koronnych zasad, wynikających z przepisów PZP tj.
obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert;
zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą
konkurencję;
Mając zatem na względzie przywołaną w niniejszym odwołaniu argumentację, zarówno
faktyczną jak i prawną, Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania.
Załączniki: dowody wymienione w treści odwołania
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu w rubryce „krótki opis zamówienia” zawarł
informację: „przedmiotem zamówienia jest najem 2 namiotów wielkogabarytowych do
przechowywania, bieżącej obsługi wojskowych statków powietrznych i ich wyposażenia, w
każdych warunkach technicznych przedmiot zamówienia obejmuje wynajem 2 sztuk
namiotów pneumatycznych.”
Identyczny opis zamawiający zawarł w informacji dotyczącej postępowania zamieszczonej
na stronie internetowej. Jednocześnie, dnia 9 stycznia 2019 r. tj. przed składaniem wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na pytania wykonawców
zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił przykładowe zdjęcie namiotu
pneumatycznego, które miało rozwiać wątpliwości wykonawców co do przedmiotu
zamówienia, którego zamawiający oczekuje w postępowaniu.
Odpowiedź na pytanie udzielona 24 stycznia 2019 r. dotyczące konstrukcji pneumatycznej
namiotów nie stanowiła zatem zmiany ogłoszenia, o której mowa w art. 38 ust. 4b ustawy
pzp.
W odpowiedzi zamawiający wskazał jedynie znaną definicją pneumatyki. Zamawiający nie
podziela opinii, że przez przytoczenie definicji zmienił opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający jednocześnie wskazał, że oczekuje namiotów pneumatycznych. Określenie
„pneumatyczny” bezsprzecznie wskazuje na rodzaj konstrukcji, powtarzając za encyklopedią
PWN: „Pneumatyka – dziedzina nauki i techniki zajmująca się prawami rządzącymi ruchem i
stanem ustalonym ściśliwego płynu (gazu, pary, a najczęściej powietrza oraz elementami i
układami działającymi dzięki jego ciśnieniu, rozprężliwości”.
Definicję pneumatyki powiela słownika języka polskiego PWN: „pneumatyka to dziedzina
automatyki mechanicznej obejmująca elementy i układy, które są zasilane energią
sprężonego powietrza”.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie podawał definicji każdego określenia
użytego w wymaganiach, jeżeli jest to słowo jednoznacznie zdefiniowane i w wystarczający
sposób rozumienia, tak potocznie, jak w ogólnodostępnych słownikach języka polskiego.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp polegającego na ograniczeniu podmiotów
mogących ubiegać się o zamówienie – zamawiający uznaje zarzut za bezzasadny.
Zamawiający udziela zamówienia w trybie otwartym w formie przetargu ograniczonego
zgodnie z art. 131h ust. 1 pzp.
Zamawiający we wszystkich dokumentach użył sformułowania „namiot pneumatyczny”, a
odwołujący w treści odwołania nie dowiódł, że takie namioty produkowane są tylko przez
jednego wykonawcę, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Także zarzut naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy pzp. uznał za chybiony.
Zauważył, że wymagając namiotów pneumatycznych nie wpisał w opisie przedmiotu
zamówienia, że dopuszcza inne rozwiązania niż pneumatyczne. Wskazał także, że
odwołujący nie zadawał pytań ani wniosków w trakcie postępowania, po ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i po odpowiedzi na pytanie z 9 stycznia 2019 r., kiedy zamawiający
zamieścił zdjęcie namiotu pneumatycznego, jak również po odpowiedzi na pytanie z 24
stycznia 2019 r.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalen
ie odwołania uznając zarzuty odwołania za niezasadne.
Wskazał, że art. 28 ust. 4a pzp ma zastosowanie tylko wówczas, gdy doszło do zmiany treści
siwz prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Na gruncie przedmiotowego
postępowania nie zaistniała żadna okoliczność, która by skutkowała obowiązkiem
zastosowania przez zamawiającego dyspozycji art. 38 ust. 4a pzp. Zamawiający udzielił
jedynie odpowiedzi na pytania zadane w toku postępowania przez jednego z uczestników
dokonując uściślenia sposobu rozumienia przedmiotu umowy, a nie jakiejkolwiek jego
zmiany.
Jakakolwiek zmiana siwz nie mogła wpłynąć na ograniczenie uprawnień uczestników, gdyż
każdy z nich otrzymał treść siwz dopiero na etapie po kwalifikacji oferentów.
Przystępujący ocenia, iż zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś przedmiot zamówienia opisał w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Przystępujący przypomniał treść opisu przedmiotu zamówienia i stwierdził, że stanowisko
zmawiającego, iż wyjaśnienie treści siwz z dnia 24 stycznia 2019 r. stanowi oczywiste
ograniczenie w zakresie konstrukcji namiotów, na zasługuje na uwzględnienie. Zauważa, że
zamawiający precyzując oczekiwania techniczne dla przedmiotu zamówienia wyraźnie
podkreślił, że konstrukcja namiotów powinna być pneumatyczna. Z definicja określających
cechy konstrukcji pneumatycznych wynika, iż namioty pneumatyczne użytkowane są w
oparciu o system podtrzymujący ciśnienie w komorach i umożliwiający pompowanie ich
sprężonym powietrzem, a zatem nie przewiduje żadnych dodatkowych elementów
konstrukcyjnych. Kwestia dokonania oceny merytorycznej cech namiotu pneumatycznego w
opisie przedmiotu zamówienia była przedmiotem oceny KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015
r. KIO 1558/15. W wyroku
wskazano, że pojęcie konstrukcji namiotu pneumatycznego
oznacza, że jego cechą jest utrzymywanie namiotu za pomocą powietrza znajdującego się
pod ciśnieniem.”
Jakkolwiek faktycznie siwz nie zawierała definicji pojęcia namiotu pneumatycznego, to
stosownie d
o definicji w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo „pneumatyczny” oznacza
„poruszany za pomocą sprężonego powietrza lub wypełniony nim”. Namiot pneumatyczny
zatem to namiot wypełniony powietrzem, dmuchany. Istotą pneumatyczności jest więc
mechanizm ciśnienia powietrza, utrzymującego namiot, a nie metalowa konstrukcja.
Elementy metalowe nie wchodzą w zakres definicji pneumatyczności. Skoro więc
zamawiający określił namiot jako pneumatyczny, to nie był zobowiązany do
wyszczególniania w treści siwz, jakie elementy nie powinny znaleźć się w konstrukcji
namiotu. Zamawiający nie musiał więc określać, że w namiocie nie powinny zostać użyte
metalowe wsporniki, jak nie musiał określać, że w konstrukcji namiotu nie powinny zostać
użyte drewniane belki.
Zdaniem przystępującego, wbrew twierdzeniom odwołującego, odpowiedzi na pytanie
datowane 24 stycznia 2019 r. nie stanowią w żadnej mierze wprowadzenia w jakimkolwiek
zakresie nowego opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyjaśnienie opisu zawartego w
siwz, i jak wynik z
przywołanego wyroku KIO, może być rozumiany tylko w jeden sposób.
Zamawiający odpowiadając na pytanie nie zmienił opisu, potwierdził, że przedmiotem umowy
ma być najem 2 sztuk namiotów pneumatycznych.
Odwołujący w piśmie procesowym złożonym dnia 9 lutego 2019 r. rozszerzył zakres żądania
dodatkowo o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności dokonanych
po dacie wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawi, jako dokonanych z oczywistym
naruszeniem prawa i powtórzenia czynności unieważnionych po usunięciu stwierdzonego
naruszenia prawa.
Uzasadniając stanowisko podkreślił, że kluczowe znaczenie w sprawie mają wymagania
zamawiającego dotyczące elementów konstrukcyjnych (usztywniających) zamawianych
namiotów pneumatycznych, co do których opis przedmiotu zamówienia był ogólny i
pobieżny. Wskazał na swoje uczestnictwo w rynku namiotów pneumatycznych oferując
namioty o innej niż wymaga tego zamawiający technologii usztywnienia konstrukcji, co
wskazuje na wielość rozwiązań technologicznych, które wymagały sprecyzowania zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w siwz. Parametry te mają istotny wpływ na krąg
wykonawców potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Wskazał na znaczenie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i obowiązkach
zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący podkreśla, że żaden z dokumentów opisujących przedmiot zamówienia nie
zawierał informacji podanej w piśmie z 24.01.2019 r. Jako nie mające znaczenia ocenił także
zdjęcie poglądowe „przykładowego namiotu pneumatycznego” przedstawione przez
zamawiającego w wyjaśnieniach z 9.01.2019 r. jako dalece nieprecyzyjne i budzące
wątpliwości. Wskazuje, że przypomnienie definicji pneumatyki nie ma znaczenia dla sprawy,
bowiem definicje te są znane zwłaszcza profesjonalistom, jednakże definicje ta, jak i
wyjaśnienia/ odpowiedzi zamawiającego nie konwalidują oczywistej wady sporządzonego
opisu przedmiotu zamówienia, tj. braku istotnych dla postępowania informacji, co zapewne
usiłował zamawiający naprawić udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r.
W tym kontekście odwołujący przypomina zasady udzielania zamówień publicznych i nie
kwestionując prawa zamawiającego do nabycia produktu najbardziej spełniającego jego
oczekiwania wskazuje na obowiązek zamawiającego przekazywania wykonawcom pełnej
wiedzy o zamawianym przedmiocie, w sposób wykluczający jakiekolwiek wątpliwości.
Zauważa, że ewentualne niejasności treści specyfikacji nie mogą powodować eliminacji z
postępowania wykonawcy, który w dobrej wierze zastosował się do postanowień siwz. Nie
może on ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego opisania
przedmiotu zamówienia. Wskazał na poparcie wyroki KIO.
Podkreślił znaczenie treści ogłoszenia i specyfikacji oraz skutki dokonanej zmiany –
modyfikacji siwz z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy pzp.
W kolejnym piśmie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 11 lutego 2019 r. przystępujący
podtrzymał stanowisko. Stwierdził, że odwołujący nie wskazał, na podstawie jakich
przepisów ustawy pzp żąda on unieważnienia czynności dokonanych po dacie wniesienia
odwołania oraz ich powtórzenia.
Ponownie stwierdził, że przedmiot zamówienia został oznaczony w sposób jednoznaczny i
wystarczający do prawidłowego sporządzenia oferty, zaś zamawiający od samego początku
wiedział, jakiego produktu oczekuje w ramach realizacji zamówienia. Podkreślił, że
zamówieniem objęta jest dostawa namiotu pneumatycznego, a dla każdego podmiotu
działającego profesjonalnie w branży związanej z halami namiotowymi jest jasne, jakie cechy
posiada tego typu produkt. Przypomniał jednoznaczną interpretację cech namiotu
pneumatycznego w wyroku KIO przytoczonym w przystąpieniu. Określenie „pneumatyczny”
uznał za wystarczające dla zrozumienia wymaganej konstrukcji namiotu.
Ponadto stwierdził, że w zakresie namiotów pneumatycznych nie ma wielu rozwiązań
technologicznych, gdyż każde rozwiązanie, które wprowadza w namiocie dodatkowe, poza
powietrzem, elementy konstrukcyjne, powoduje, iż takie namioty nie są pneumatyczne, a
stanowią zupełnie inny rodzaj hali.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska w sprawie.
Odwołujący podtrzymał stanowisko z dodatkowymi żądaniami co do rozstrzygnięcia. W
związku z pismem procesowym Przystępującego zauważył, że potwierdza ono, iż rozumienie
pojęcia „namiotu pneumatycznego” może być różnorakie. Podkreślił, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a zatem interes we wniesieniu odwołania. Zauważył, że Zamawiający
kontynuował czynności postepowania po wniesieniu odwołania. Stwierdził, że funkcjonujące i
przedstawi
one w toku postępowania definicje dotyczą pojęcia pneumatyki, a nie opisu
namiotu pneumatycznego. Zauważył, że powołany w piśmie Przystępującego wyrok KIO
1558/15 dotyczy odmiennego stanu faktycznego.
Zamawiający poparł stanowisko Przystępującego przedstawione w 2 kolejnych pismach.
Podn
iósł brak interesu prawnego po stronie Odwołującego, w tym ewentualnej szkody.
Zauważył, że do terminu składania ofert Odwołujący oferty nie złożył. Odnośnie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 stwierdz
ił, że również w orzecznictwie określono, iż Zamawiający nie
ma obowiązku formułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający złożenie
oferty przez wszystkich potencjalnych wykonawców działających na rynku, a istotne
znaczenie mają potrzeby Zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 stwierdził, że
w OPZ użył powszechnie zrozumiałych określeń, w szczególności takim jest stwierdzenie
„pneumatyczny” i nie było potrzeby przy opisie używania zaprzeczeń np. brak konstrukcji
metalowych, drewnianych, plastikowych itp.
Opis przez wyłączenia mógłby przy tym
prowadzić do szeregu niejasności. Przywołał treść zapytania z 22.01.2019 r. autorstwa
Przystępującego i odpowiedzi z 24.01.2019 r., której treść jest przedmiotem zarzutu.
Stwierdz
ił, że opis przedmiotu zamówienia w kolejnych dokumentach nie uległ zmianie. Tym
samym nie nastąpiła zmiana treści specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
postanowie
ń ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
pozostałych dokumentów, w tym w szczególności wyjaśnień udzielonych wykonawcom oraz
czynności zamawiającego w okresie po wniesieniu odwołania, biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację
do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na
udzieleniu odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, która
mog
ła utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty. Oceny tej nie zmienia fakt
niezłożenia oferty przez wykonawcę w postępowaniu. Przeciwnie, gdyby odwołujący ofertę
złożył, zasadne byłoby twierdzenie, że w istocie nie ma on potrzeby kwestionowania treści
opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy przypomnieć, że zamawiający nie
uchybił przepisom ustawy kontynuując czynności prowadzonego postępowania, w tym
przyjmując oferty w ustalonym uprzednio terminie. Zgodnie z art.183 ust.1 ustawy pzp w
pr
zypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Czynności postępowania poprzedzające zawarcie umowy mogą zatem mogą być
prowadzone.
Odnosząc się do zarzutu merytorycznego, skład orzekający ocenia go jako niezasadny.
W ogłoszeniu o zamówieniu w rubryce „krótki opis zamówienia” zamawiający zawarł
informację: „przedmiotem zamówienia jest najem 2 namiotów wielkogabarytowych do
przechowywania, bieżącej obsługi wojskowych statków powietrznych i ich wyposażenia, w
każdych warunkach technicznych przedmiot zamówienia obejmuje wynajem 2 sztuk
namiotów pneumatycznych.”
Izba stwierdza, że odpowiedź zamawiającego na pytanie udzielona 24 stycznia 2019 r.
dotyczące konstrukcji pneumatycznej namiotów, niezależnie od faktu, że stanowiła
odpowiedź na pytanie wykonawcy zainteresowanego określonym ustaleniem, nie stanowiła
zmiany ogłoszenia, o której mowa w art. 38 ust. 4b ustawy pzp. W odpowiedzi zamawiający
wskazał w istocie niesporną definicję pneumatyki. Przytoczenie tej definicji nie stanowiło
zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Fakt, iż zamawiający oczekuje namiotów
pneumatycznych powinien być dla zainteresowanych podmiotów niesporny, jako że wprost
określenie to stanowi tytuł przedmiotu zamówienia. Określenie „pneumatyczny”
bezsprzecznie wskazuje na rodzaj konstrukcji jako opartej na energii sprężonego powietrza.
Wobec braku dodatkowych określeń co do rodzaju /charakteru/ namiotu brak jest podstaw do
uznawania za s
pełniające warunek zamawiającego namiotu o konstrukcjach innych tj.
oprócz pneumatycznych uzupełnianych o inne elementy np. metalowe, drewniane lub z
tworzyw sztucznych.
Realnie tak określony przedmiot zamówienia może ograniczać dostęp do zamówienia
pod
miotom nie mogącym go zaoferować, nie oznacza to jednak naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy pzp przez nieuzasadnione ograniczenie
podmiotów mogących ubiegać się o
zamówienie, wobec niekwestionowanych uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający we wszystkich dokumentach konsekwentnie używał sformułowania „namiot
pneumatyczny” i brak jest dowodu, by takie namioty produkowane lub dostarczane tylko
przez jednego wykonawcę, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Tym samym zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy pzp
należy uznać za niezasadny.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający stoi na stanowisku i uznaje, że
zamawiający nie dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia treścią odpowiedzi na
pytanie, udzielonej dnia 24 stycznia 2019 r.
W konsekwe
ncji jego czynności wykonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego są zgodne z prawem, nie naruszają zasad konkurencji tj. nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu jako uzasadnienie
prawne podniesionych
zarzutów.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………