KIO 171/19 WYROK dnia 21 lutego 2019 r.

WYROK 

z dnia 21 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31 stycznia  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Roche  Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w Warszawie,  w postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana 

Pawła  II  w  Nowym  Targu,  przy  udziale  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  – 

wykonawcy Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  wobec  oferty  wykonawcy 

Biomerieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z uwagi na ich uwzględnienie przez 

Zamawiającego; 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  wobec  oferty  Przystępującego, 

dotyczących  sprzeczności  jej  treści  z  SIWZ  z  uwagi  na  zaoferowanie  mniejszej  niż 

wymagana liczby 

opakowań materiałów do kalibracji; 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  sprzeczności  treści  oferty  Przystępującego 

z 

SIWZ,  dotyczącego  zaoferowania  odczynnika  do  oznaczania  HCG  nie  spełniającego 

wymagań Zamawiającego i nakazuje Zamawiającemu w części 1 zamówienia: 

unieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 

ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, której treść 

nie odpowiada w 

powyższym zakresie treści SIWZ; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

00,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100), 

stanowiącą koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Uzasadnienie 

SP  ZOZ 

Podhalański  Szpital  Specjalistyczny  im.  Jana  Pawła  II  w  Nowym  Targu, 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

z 

podziałem  na  części  pn.:  „Dostawa  odczynników  i  dzierżawa  sprzętu  do  badań 

immunochemicznych

”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii 

Europejskiej 15 września 2018 r., pod nr 2018/S 178-402777. 

22  stycznia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze,  w  części  1  zamówienia,  oferty  wykonawcy  Beckman  Coulter 

Polska sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca BC”). 

31 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło 

o

dwołanie wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym 

zaskarżono: 

wybór oferty Wykonawcy BC; 

2.  zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BC; 

3.  zaniechanie odrzucenia ofer

ty Biomerieux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(da

lej „Wykonawca BP”); 

(z ostrożności) zaniechanie poprawienia omyłek w ofertach ww. wykonawców; 

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia ofert 

ww. wykonawców, których treść nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  oraz  przez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako  najkorzystniejszej,  a tym  samym  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców; 

ewentualnie z ostrożności 

2.  art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp 

przez zaniechanie poprawienia omyłek w ofertach ww. 

wykonawców. 

przedmiotowego za

mówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą 

spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy BC; 

2.  odrzucenie oferty Wykonawcy BC; 

3.  odrzucenie oferty Wykonawcy BP; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  ewentualnym  dokonaniem 

poprawienia omyłek w ofertach ww. wykonawców. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest 

dostawa odczynników i dzierżawa sprzętu do badań immunochemicznych. Szczegółowy opis 

przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 3 do SIWZ. W części (pakiecie) 

1  oferty  złożyło  trzech  wykonawców:  Wykonawca  BC,  Wykonawca  BP  oraz  Odwołujący. 

Jako 

najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy BC, a oferta Odwołującego została 

sklasyfikowana na 3 pozycji, choć jest najtańsza. Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego, 

obie  oferty 

korzystniejsze od  oferty Odwołującego  nie odpowiadają treści  SIWZ  i jako  takie 

powinny zostać odrzucone. 

1.  Brak zastosowania testu beta HCG jako markera nowotworowego w chorobach trofoblastu 

oraz do ginekologii onkologicznej 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  odczynnika  do  oznaczania  HCG.  W  toku 

P

ostępowania  do  przedmiotowego  wymagania  wykonawcy  sukcesywnie  zadawali  pytania 

w 

trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 5 z dnia 4 października 

2018  r.  oraz  na  pytanie  nr  7  z  dnia  10  października  2018  r.  wprowadził  zmiany  do  SIWZ 

jednoznacznie wskazując, że wymaga aby oferowany test HCG mógł być stosowany jako test 

ciążowy 

oraz 

jako 

marker 

nowotworowy 

w 

chorobach 

trofoblastu 

oraz 

ginekologii onkologicznej. 

Wykonawcy  BC  i  BP  zaoferowali 

testy  do  oznaczania HCG, które nie  spełniają ww. 

wymogu SIWZ. 

W szczególności z ulotki oferowanego przez Wykonawcę BC testu Total βhCG, nr kat. 

A85264  wynika,  że  test  ten  może  być  stosowany  jedynie  jako  test  ciążowy  oraz  do  oceny 

ryzyka  zespołu  Downa.  Świadczy  o  tym  opis  przeznaczenia  testu  na  str.  1  ulotki: 

„To oznaczenie  jest  przeznaczone  do  stosowania  jako  pomoc  we  wczesnym  wykrywaniu 

ciąży.  Stężenie  βhCG  oznaczone  za  pomocą  niniejszego  zestawu  może  być  także 

wykorzystywane w połączeniu ze stężeniami AFP, nieskoniugowanego estriolu i inhibiny A do 

oceny  ryzyka  zespołu  Downa  (trisomia  21  chromosomu)”.  Producent  odczynnika  nie 

przeznaczył  zatem  przedmiotowego  testu  do  zastosowania  diagnostycznego  jako  marker 

zastrzeżenie,  że  przed  interpretacją  wyników  należy  wykluczyć  nowotwory  trofoblastyczne 

i 

nie trofoblastyczne, co jest potwierdzeniem że nie można używać tego testu do diagnostyki 

nowotworów  trofoblastu.  Odwołujący  podniósł,  że  na  rynku  dostępne  są  zestawy  różnych 

producentów  do  oznaczania  HCG,  które  nadają  się  do  zastosowania  jako  marker 

nowotworowy,  takim  zestawem  nie  jest  jednak  zaoferowany  odczynnik  Total 

βhCG,  nr  kat. 

A85264. 

W wyjaśnieniach treści oferty złożonych dnia 13 grudnia 2018 r. Wykonawca BC starał 

się wywieźć, że brak w ulotkach zastosowania ww. testu jako markera nowotworowego nie 

świadczy  o  tym,  że  test  ten  nie  może  być  stosowany  do  diagnostyki  w  obszarze 

nowotworowym. 

Wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 10 października 

2018  r. 

nie  wymagał,  aby  takie  zastosowanie  było  potwierdzone  w  ulotce  producenta. 

Zaznaczył przy tym, że w ulotce oferowanego przez nią produktu brak jest wyraźnego zakazu 

stosowania testu w diagnostyce onkologicznej. 

Z  takim  wywodem  nie  sposób  się  zgodzić.  Odwołujący  podał,  że  z  ulotki  wyrobu 

medycznego wprost musi  wynikać do jakich celów  dany  wyrób  może być  stosowany.  Fakt, 

że w  tego  typu  informacjach  nie  ma  wyraźnego  zakazu  stosowania  danego  odczynnika  do 

diagnostyki onkologicznej, wcale nie pozwala na 

przeznaczenie danego testu do innych celów 

niż 

są 

wyszczególnione 

w 

sekcji 

„Zastosowanie/Przeznaczenie”. 

Przewidzianego 

zastosowania  nie  można  interpretować  w  sposób  rozszerzający, 

co 

potwierdzają  przepisy  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych  

(Dz. U. z 2019 r. poz. 175 j.t.)

, zwanej dalej „Ustawą”. W szczególności, zgodnie z art. 90 ust. 1 

U

stawy,  „wyrób  powinien  być  używany  zgodnie  z  przewidzianym  zastosowaniem, 

a 

użytkownik  wyrobu  jest  obowiązany  do  przestrzegania  instrukcji  używania”.  Już  zatem 

literalna  treść  przedmiotowego  przepisu  nie  pozwala  na  dokonywanie  rozszerzających 

interpretacji  zastosowania  wyrobu  medycznego.  Użytkownik  wyrobu  medycznego  może  go 

stosować  tylko  w  takich  granicach  jakie  zostały  wyznaczone  w  instrukcji  używania,  a  taka 

właśnie instrukcją są ww. ulotki oferowanych testów. Jeżeli więc w ulotce brak jest informacji 

o  możliwości  stosowania  ww.  odczynnika  do  diagnostyki  onkologicznej,  oznacza  to, 

że przedmiotowy produkt nie ma takiego zastosowania i nie można go używać w zakresie nie 

wynikającym z tej ulotki. Argument co do braku wyraźnego zakazu w ulotce Producenta nie 

może  się  ostać  również  z  tego  względu,  że  zwyczajnie  nie  jest  możliwe  wyszczególnienie 

w 

ulotce zamkniętego katalogu sytuacji, w których nie można stosować wyrobu medycznego. 

Oczywistym jest, 

że wyrób medyczny nie może być dowolnie używany. Stąd też konieczność 

i  obowiązek  Producentów  do  wyraźnego  określenia  przeznaczenia  danego  wyrobu. 

U

żytkowanie  wyrobu  medycznego  poza  zastosowaniem  przewidzianym  przez  producenta 

może  prowadzić  do  ewentualnych  błędów  i  incydentów  medycznych  oraz  następczych 

roszczeń pacjentów. 

βhCG  również  nie  mogą  mieć  zastosowania  do  diagnostyki  onkologicznej.  Z  ulotki 

oferowanego przez 

Wykonawcę BP testu Vidas HCG, nr kat. 30405, nie wynika, że test ten 

może być stosowany jako marker nowotworowy (brak wyraźnych wskazań). 

Publikacje na temat oznaczania 

gonadotropiny kosmówkowej HCG podkreślają, że aby 

test do oznaczania HCG nadawał się do celów diagnostyki nowotworów, powinien wykrywać 

różne formy  cząsteczki HCG,  wolne  podjednostki  oraz  produkty  ich degradacji. Ważna jest 

zdolność testu do wykrywania fragmentu rdzenia cząsteczki beta (hCG beta cf – jest to marker 

nietrofoblastycznych  nowotworów  złośliwych)  oraz  samej  podjednostki  beta.  Podkreśla  się 

że różne nowotwory złośliwe jak guzy jajnika, trzustki, hepatoblastoma itd.) mogą wydzielać 

hCG lub wyłącznie wolną podjednostkę beta. 

Z tych względów, stwierdzić trzeba, że oferty ww. wykonawców nie odpowiadają treści 

SIWZ i jako takie powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

2.  Niedoszacowania 

i braki w ofertach Wykonawców BC i BP 

Odwołujący  podniósł,  że  Wykonawca  BC  zaoferował  zbyt  małe  ilości  opakowań 

materiału  kontrolnego,  biorąc  pod  uwagę  trwałość  zgodnie  z  ulotką  producenta. 

W 

szczególności dotyczy to następujących kontroli: 

Lyphochek Plus Control 1: 

Trwałość 1 fiolki po rekonstytucji to 7 dni, a więc trwałość dla 1 opakowania handlowego 

(12 fiolek) to 84 dni. Oznacza to, 

że na cały okres trwania umowy (36 miesięcy = 1095 dni) 

powinno  zostać  zaoferowanych  14  opakowań  kontroli.  Wykonawca  BC  zaoferował  jedynie 

opakowań  kontroli,  a  zatem  brakuje  8  opakowań  (kwota  niedoszacowania  to  14.688  zł 

brutto). 

Lyphochek Plus Control 3: 

Trwałość 1 fiolki po rekonstytucji to 7 dni, a więc trwałość dla 1 opakowania handlowego 

(12 fiolek) to 84 dni. Oznacza to, iż na cały okres trwania umowy (36 miesięcy = 1095 dni) 

powinno  zostać  zaoferowanych  14  opakowań  kontroli.  Wykonawca  BC  zaoferował  jedynie 

opakowań kontroli, a więc brakuje 8 opakowań (kwota niedoszacowania to 14.688 zł brutto). 

Lyphochek Tumor Marker Control Level 1: 

Trwałość  1  fiolki  po  rekonstytucji  to  14  dni,  a  więc  trwałość  dla  1  opakowania 

handlowego (6 fiolek) to 84 dni. Oznacza to, że na cały okres trwania umowy (36 miesięcy = 

1095  dni)  powinno  zostać  zaoferowanych  14  opakowań  kontroli.  W  swojej  ofercie 

Wykonawca BC 

zaoferował  jedynie  6  opakowań  kontroli,  a  więc  brakuje  8  opakowań 

(kwota niedoszacowania to 14 688,- 

zł brutto) 

Trwałość  1  fiolki  po  rekonstytucji  to  14  dni,  a  więc  trwałość  dla  1  opakowania 

handlowego (6 fiolek) to 84 dni. Oznacza to, że na cały okres trwania umowy (36 miesięcy = 

1095 dni) powinno zostać zaoferowanych 14 opakowań kontroli. Wykonawca BC zaoferował 

jedynie 6 opakowań kontroli, a więc brakuje 8 opakowań (kwota niedoszacowania to 14.688 

zł brutto) 

Liquichek Cardiac Markers Plus LT Control Level 1: 

Trwałość 1 fiolki po rozmrożeniu dla Tnl to 10 dni, a więc trwałość dla 1 opakowania 

handlowego (6 f

iolek) to 60 dni, czyli na cały okres trwania umowy (36 miesięcy = 1095 dni) 

powinno  zostać  zaoferowanych  19  opakowań  kontroli.  Wykonawca  BC  zaoferował  jedynie 

opakowań  kontroli,  a  więc  brakuje  10  opakowań  (kwota  niedoszacowania  to  18.360  zł 

brutto). 

Liquichek Cardiac Markers Plus LT Control Level 3: 

Trwałość 1 fiolki po rozmrożeniu dla Tnl to 10 dni, a więc trwałość dla 1 op. handlowego 

(6 fiolek) to 60 dni. Oznacza to, że na cały okres trwania umowy (36 miesięcy = 1095 dni) 

powinno  zostać  zaoferowanych  19  opakowań  kontroli.  Wykonawca  BC  zaoferował  jedynie 

opakowań kontroli, a więc brakuje 10 opakowań (kwota niedoszacowania to 18.360 zł brutto) 

W sumie niedoszacowanie dotyczące materiałów kontrolnych wynosi 95.472 zł brutto. 

Zbyt  małe  ilości  zaoferowanych  kontroli  powodują,  że  przez  znaczący  czas  trwania 

umowy Zamawiający nie będzie miał możliwości kontrolowania wykonywanych testów, a więc 

nie będzie mógł wykonywać oznaczeń i wydawać wyników badań. 

Wykonawca BC 

zaoferował również zbyt małe ilości opakowań kalibratorów, biorąc pod 

uwagę trwałość zgodnie z ulotką producenta: 

Access TSH Calibrator: 

Trwałość 1 opakowania kalibratora po otwarciu wynosi 90 dni. Oznacza to, że na cały 

okresie trwania umowy (36 miesięcy = 1095 dni) powinno zostać zaoferowanych 13 opakowań 

kalibratora.  W  swojej  ofercie  Wykonawca  BC 

zaoferował  jedynie  10  opakowań  kalibratora, 

a 

więc brakuje 3 opakowań (kwota niedoszacowania to 486 zł brutto) 

Access free T4 Calibrator: 

Jedno opakowanie kalibratora przeznaczone jest do wykonania 5 kal

ibracji. W całym 

okresie trwania umowy należy wykonać 40 kalibracji (jedna kalibracja co 28 dni). W związku 

z tym Wykonawca BC 

powinien zaoferować 8 opakowań kalibratora, podczas gdy zaoferował 

jedynie 3 opakowania kalibratora, a więc brakuje 5 opakowań (kwota niedoszacowania to 810 

zł brutto) 

Trwałość  1  opakowania  kalibratora  po  otwarciu  wynosi  120  dni,  czyli  na  cały  okres 

trwania  umowy  (36  miesięcy  =  1095  dni)  powinno  zostać  zaoferowanych  10  opakowań 

kalibratora.  Wykonawca  BC 

zaoferował  jedynie  8  opakowań  kalibratora,  a  więc  brakuje 

opakowań (kwota niedoszacowania to 324 zł brutto). 

Access Total bHCG Calibrator: 

Trwałość 1 opakowania kalibratora po otwarciu wynosił 20 dni. Oznacza to, że na cały 

okres trwania umowy (36 miesi

ęcy = 1095 dni) powinno zostać zaoferowanych 10 opakowań 

kalibratora.  Wykonawca  BC 

zaoferował  jedynie  8  opakowań  kalibratora,  a  więc  brakuje 

opakowań (kwota niedoszacowania to 324 zł brutto). 

Access hs Tnl Calibrator: 

Trwałość 1 opakowania kalibratora po otwarciu wynosi 64 dni. Oznacza to, że na cały 

okres trwania umowy (36 miesięcy = 1095 dni) powinno, zostać zaoferowanych 18 opakowań 

kalibratora.  Wykonawca  BC 

zaoferował  jedynie  9  opakowań  kalibratora,  a  więc  brakuje 

opakowań (kwota niedoszacowania to 1.458 zł brutto). 

W sumie niedoszacowanie dotyczące kalibratorów wynosi 3.402 zł brutto. 

Również  i  w  tym  przypadku  podnieść  należy,  że  zbyt  małe  ilości  zaoferowanych 

kalibratorów powodują, że przez znaczący czas trwania umowy Zamawiający nie będzie miał 

mo

żliwości kalibrowania ww. testów, a więc nie będzie mógł wykonywać oznaczeń i wydawać 

wyniki badań. 

Łącznie  zatem  oferta  Wykonawcy  BC  została  niedoszacowana  o  kwotę  98.874  zł 

brutto. 

W związku z powyższym uznać trzeba, że oferta firmy Wykonawcy BC nie odpowiada 

treści SIWZ, w związku z czym Zamawiający zobligowany był do zastosowania art. 89 ust. 2 

pkt 2 i 3 Pzp i dokonać poprawek w zakresie ilości opakowań poszczególnego asortymentu, 

a 

następnie ceny łącznej. 

Niedoszacowania są również udziałem oferty Wykonawcy BP, który zaoferował zbyt 

małe  ilości  odczynników,  biorąc  pod  uwagę  konieczność  doliczeń  ilości  odczynników  na 

potrzeby  wykonania  badań  kontrolnych  i  kalibracji.  Zamawiający  określił  wyraźnie  w  SIWZ 

w 

Załączniku  nr  3  do  Pakietu  nr  1  (opis  przedmiotu  zamówienia)  warunek,  że  do 

wyspecyfikowanych  ilości  badań  wykonawca  musi  doliczyć  odczynniki,  kontrole,  kalibratory 

i 

akcesoria zużywalne, niezbędne do wykonywania badań kalibracyjnych, zgodnie z ulotkami 

producenta oraz badań kontrolnych zgodnie z podanym harmonogramem; badania kontrolne 

wykonywane  będą  7  razy  w  tygodniu  na  1  poziomie  naprzemiennie  dla  badań  >2000, 

oraz 2 razy w tygodniu na 2 poziomach dla 

badań ˃2000. Warunek ten został też podtrzymany 

zastosował się do tych warunków i nie doliczył odpowiedniej ilości odczynników na potrzeby 

kalibracji  i  kontroli,  co  wykazuje  wyliczenie  w  załączniku  4  do  odwołania.  Łączna  wartość 

niedoszacowania  wynosi  72.752,26  z

ł  brutto  i  o  taką  wartość  powinna  zostać  poprawiona 

oferta  na  podstawie  wspomnianego  art.  87  ust.  2  pkt  2  i  3  Pzp  (w  wyniku  doliczenia 

brakujących opakowań i przeliczenia cen). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  uwzględnił  w  całości  zarzuty  w  nim 

przeds

tawione, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego i o wzajemne zniesienie 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  BC,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy BC 

(dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

przystępującego po stronie Zamawiającego. 

W  następstwie  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania 

Przystępujący  wniósł  sprzeciw  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  jego  oferty.  Dodatkowo, 

na 

rozprawie Odwołujący wycofał zarzuty sprzeczności treści oferty Wykonawcy BC z SIWZ, 

z uwagi na zaoferowanie mniejszej niż wymagana liczby kalibratorów. 

W  konsekwencji  powyższych  czynności  procesowych  przedmiotem  merytorycznego 

rozpoznania na rozprawie były wyłącznie zarzuty niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ 

z  uwagi  na  zaoferowanie  odczynnika  do  oznaczania  HCG  nie  sp

ełniającego  wymagań 

Zamawiającego  oraz  niedoszacowanie  liczby  opakowań  materiałów  kontrolnych 

(zaoferowanie mniejszej liczby opakowań wyrobów niż wymagana). 

W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie 

stosowanych odpowied

nio przepisów art. 186 ust. 2 i art. 187 ust. 8 Pzp, o czym orzeczono 

w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. 

Na  rozprawie  Odwołujący,  na  poparcie  zarzutów  i  wniosków  odwołania,  

wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  w

yciągu  z  publikacji  A.  Dembińskiej-Kieć,  J. W.  Naskalskiego  i  B.  Solnicy  (red.): 

Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej, Edra Urban & Partner 

– dowód O1; 

wyciągu  z  publikacji  M.  Spaczyńskiego,  E.  Nowak-Markwitz,  W.  Kędzi: 

Praktyczna ginekologia  onkologiczna,  Wielkopolskie  Towarzystwo  Onkologii 

Ginekologicznej 2012 

– dowód O2; 

wyciągu  z  publikacji  R.  Caqueta:  250  badań  labolatoryjnych.  Kiedy  zlecać. 

Jak 

interpretować, PZWL 2017 – dowód O3; 

w 

Postępowaniu (Total βHCG) – dowód O4; 

5.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  zao

ferowanego  przez  Odwołującego 

w 

Postępowaniu (HCG+β) – dowód O5; 

ulotki innego odczynnika do oznaczania HCG znajdującego się w ofercie handlowej 

Odwołującego (HCG STAT) – dowód O6; 

ulotki odczynnika do oznaczania HCG producenta BRAHMS (hCG+β) – dowód O7; 

8.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  producenta  Ortho  Clinical  Diagnostics  

(B-hCG) 

– dowód O8; 

9.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  producenta  SIEMENS  (Free  Beta  HCG) 

– 

dowód O9; 

tłumaczenia artykułu D. G. Grenache’a (et al.): Fałszywe zaniżenie wyników ludzkiej 

gonadotropiny  kosmówkowej  (HCG)  wywołane  zwiększonymi  stężeniami  wolnej 

podjednostki  β  i  fragmentu  rdzeniowego  β  w  ilościowych  oznaczeniach  HCG, 

Clinical Chemistry 56:12 

– dowód O10; 

wyciągów 

z 

SIWZ 

w 

postępowaniach 

na 

dostawę 

odczynników, 

prowadzonych przez  Krakowski  Szpital  Specjalisty

czny  im.  Jana  Pawła  II, 

Centrum 

Onkologii 

Ziemi 

Lubuskiej, 

Kliniczny 

Szpital 

Wojewódzki  

im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie 

– dowody O11; 

12.  ulo

tek  materiałów  kontrolnych  zaoferowanych  przez  Wykonawcę  BC 

w 

Postępowaniu  (Lyphochek  Plus  Control,  Lyphochek  Tumor  Marker 

Plus, Liquichek Cardiac Markers Plus Control LT 

– dowody O12. 

Izba pominęła dowód z wyciągu z artykułu naukowego L .A. Cole’a: New discoveries 

on the biology… z uwagi na złożenie dowodu bez tłumaczenia na język polski (zob. § 19 ust. 

3  zdanie  pierwsze  in  fine 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r. 

w 

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 

j.t. ze zm.). 

Przystępujący,  na  odparcie  zarzutów  odwołania  dotyczących  jego  oferty,  

wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

artykułu 

naukowego 

J. 

Wysockiej: 

Wybrane 

markery 

nowotworowe,  

dostępnego w serwisie internetowym Medycyna Praktyczna – dowód P1; 

artykułu 

naukowego 

A. 

Wiczkowskiego, 

T. 

Kurzawy, 

U. 

Wilczek: 

Gonadotropina 

kosmówkowa  –  trudności  związane  z  oznaczaniem  i  interpretacją 

wyników, Diagnosta Laboratoryjny 2006 – dowód P2; 

artykułu prasowego J. Chyłkiewicz: Test ciążowy wykrywa raka jąder u mężczyzn – 

Newsweek.pl 2013 i ulotek testów ciążowych płytkowych – dowody P3; 

4.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  zao

ferowanego  przez  Wykonawcę  BC 

w 

Postępowaniu (Total βHCG) – dowód P4; 

z 

uwzględnieniem osiąganych przychodów – dowody P5; 

6.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  producenta  Abbott  Labolatories  

(Total β-hCG) – dowód P6; 

7.  ulotki odczynnika do oznaczania HCG Wykonawcy BP (VIDAS HCG) 

– dowód P7; 

8.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  producenta  Ortho  Clinical  Diagnostics  

(B-hCG) 

– dowód P8; 

9.  ulotki odczynnika do oznaczania HCG producenta SIEMENS (hCG OUS 

– ThCG) – 

dowód P9; 

10.  ulotki  odczynnika  do  oznaczania  HCG  producenta  SIEMENS  (IMMULITE  2000 

HCG) 

– dowód P10; 

porównania  ulotek  odczynników  do  oznaczania  HCG  oferowanych  przez 

Odwołującego  na  rynku  europejskim  i  amerykańskim  wraz  z  treścią  ulotki 

oferowanej na rynek europejski 

– dowody P11; 

ulotki  materiału  kontrolnego  Lypochek  Tumor  Marker  Plus  wraz  z  wynikami 

międzynarodowych kontroli wewnątrzlabolatoryjnych, uwzględniającymi odczynniki 

oferowane przez Wykonawcę BC – dowody P12; 

wyników  międzynarodowych  kontroli  zewnątrzlabolatoryjnych,  uwzględniających 

odczynniki oferowane przez Wykonawcę BC – dowody P13; 

zaświadczenia Centralnego Ośrodka Badań Jakości w Diagnostyce Laboratoryjnej 

w Łodzi wraz z wynikami przykładowych kontroli odczynników oferowanych przez 

Przystępującego – dowody P14; 

oświadczeń  przedstawicieli  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Wojewódzkiego 

im.  Jana  Pawła  II  w  Zamościu,  Samodzielnego  Publicznego  Zespołu  Zakładów 

Opieki  Zdrowotnej  w  Janowie  Lubelskim,  Zamawiającego  i  Centrum  Opieki 

Medycznej  w  Jarosławiu  dotyczące  przeznaczenia  odczynników  do  oznaczania 

HCG oferowanych przez Przystępującego – dowody P15; 

wyliczeń  potwierdzających  prawidłowość  liczby  zaoferowanych  materiałów 

kontrolnych z ulotkami wyrobów – dowody P16; 

symulacji  punktacji  ofert  przy  uwzględnieniu  zarzutu  niedoszacowania  oferty 

Wykonawcy BC w zakresie wynikającym z odwołania – dowód P17. 

Izba  pominęła  ulotkę  odczynnika  do  oznaczania  HCG  oferowanego  przez 

Odwołującego  na  rynek  amerykański,  przedstawioną  w  ramach  dowodów  P11,  z  uwagi  na 

złożenie  dowodu  bez  tłumaczenia  na  język  polski  (§  19  ust.  3  zdanie  pierwsze  in  fine 

Rozporządzenia w sprawie regulaminu…). 

Izba pominęła również przedstawione przez Odwołującego i Przystępującego dowody 

dotyczące uwzględnionych, bądź cofniętych zarzutów odwołania. 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Odwołującego  i  Przystępującego  zawarte  w odwołaniu, 

a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ uwzględniającej odpowiedzi na 

wnioski  o  jej 

wyjaśnienia  z  4,  5,  10  i  11  października  2018  r.,  oferty  Przystępującego, 

ulotek 

odczynnika  do  oznaczania  HCG  i  materiałów  kontrolnych  zaoferowanych  przez 

Wykonawcę BC w Postępowaniu, notatki Odwołującego z wglądu do oferty Przystępującego 

z 24 października 2018 r., wezwania Wykonawcy BC do wyjaśnienia treści oferty z 15 listopada 

2018 r. wraz z odpowiedzią z 20 listopada 2018 r., wezwania Przystępującego do wyjaśnienia 

treści  oferty  z  19  grudnia  2018  r.  wraz  z  odpowiedzią  z  21  grudnia  2018  r.,  

zawia

domienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  dokumentów  złożonych  przez 

Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. 

Na  podstawie  materiału  dowodowego  Izba  ustaliła,  że  do  wyboru,  w  części  1 

zamówienia, oferty Przystępującego doszło w następujących okolicznościach. 

Zamawiający 

ostatecznie 

(tj. 

po 

odpowiedzi 

z 

października, 

podtrzymanej 

odpowiedzią z 11 października 2018 r.) wymagał, aby zaoferowany test HCG 

mógł być stosowany jako test ciążowy oraz jako marker nowotworowy w chorobach trofoblastu 

oraz ginekologii onkologicznej. 

Po  upływie  terminu  składania  ofert  Odwołujący  uzyskał  wgląd  do  oferty 

Wykonawcy 

BC, stwierdzając szereg nieprawidłowości, ujętych następnie w rozpoznawanym 

odwołaniu, o których poinformował Zamawiającego w notatce z 24 października 2018 r. 

Pismem  z  15  listopada  2018  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego 

o 

wyjaśnienie treści oferty w zakresie części zarzutów podniesionych w notatce Odwołującego 

(za  wyjątkiem  uwag  dotyczących  testu  do  oznaczania  HCG),  które  otrzymał  za  pismem  

z  20  listopada  2018  r.  Wykonawca  BC

,  w  ustosunkowaniu  do  treści  notatki  Odwołującego, 

opisał  w  odpowiedzi  w  jaki  sposób  wyliczył  liczbę  opakowań  materiałów  kontrolnych  i  do 

kalibracji. 

Pism

em  z  19  grudnia  2018  r.  Zamawiający  ponownie  wystąpił  do  Przystępującego 

z 

wnioskiem  o  wyjaśnienie  treści  oferty,  tym  razem  w  kwestii  dotyczącej  poruszonego 

w 

notatce  Odwołującego  testu  HCG,  pytając  o  możliwość  jego  stosowania  jako  markeru 

nowotworowego  w  chorobach  trofoblastu  oraz  ginekologii  onkologicznej. 

Odwołujący, 

w 

piśmie z 21 grudnia 2018 r., stwierdził m.in., że „[…]odczynnik do oznaczania całkowitego 

skutkujących podwyższonym stężeniem beta HCG, oraz może też być używany jako marker 

nowotworowy  w  chorobach  trofoblastu  i  ginekologii  onkologicznej  u  pacjentów,  u  których 

wykluczono fizjologiczny wzrost stężenia beta HCG, jakim jest produkcja tego hormonu przez 

komórki syncytiotrofoblastu w ciąży[…]”. 

Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że potwierdził się jeden z zarzutów 

odwołania,  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  z  SIWZ,  w  zakresie 

oferowanego odczynnika do oznaczania HCG. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalenia  wymagało  zagadnienie  będące  przedmiotem 

orzekania  Izby  w  tej  sprawie.  W  opinii  składu  orzekającego,  zważywszy  na  sformułowany 

w 

odwołaniu  zarzut,  przesądzić  należało  kwestię  dopuszczalności  stosowania  oferowanego 

przez  Przystępującego  odczynnika  do  oznaczania  HCG  do  realizacji  przewidzianych  przez 

Zamawiającego celów. Zamawiający – udzielając w dniu 10 października 2018 r. odpowiedzi 

na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ – przesądził o dwojakim przeznaczeniu wspomnianego 

wyrobu medyczne

go, tj. zarówno jako test ciążowy, jak i marker nowotworowy. Nie miało przy 

tym  znaczenia  wcześniejsze  stanowisko  Zamawiającego,  mogące  nasuwać  odmienne 

wnioski, bowiem ostatecznie, 11 października 2018 r., Zamawiający podtrzymał wspomnianą 

wcześniej  odpowiedź.  Ergo  Zamawiający  dokonał  wiążącej  dla  wykonawców  interpretacji 

postanowień SIWZ, dotyczącej swoich oczekiwań względem przedmiotu zamówienia, która – 

jako stanowiącą immanentną część SIWZ – winna być brana przez wykonawców pod uwagę 

przy sporządzaniu ofert. Sprzeczność treści oferty z SIWZ (z uwzględnieniem konsekwencji 

udzielanych odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ) uzasadnia bowiem odrzucenie 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  związku  z  powyższym  należało  odpowiedzieć  na  pytanie,  czy  oferowany  przez 

Wykonawcę  BC  wyrób  nadaje  się  również  do  używania  jako  marker  nowotworowy. 

Odpowiedź na nie znajduje się w przepisie art. 90 ust. 1 Ustawy, w zestawieniu z treścią ulotki 

producenta dla 

tego produktu. Zgodnie z przywołanym przepisem wyrób medyczny powinien 

być używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany 

do  przestrzegania  instrukcji  używania.  Z  powyższego  wynika,  że  kwestię  dopuszczalności 

używania  wyrobu  w  określonych  celach  rozstrzyga  dostarczana  z  nim  dokumentacja. 

Izba 

sięgnęła  zatem  do  dowodów  O4  i  P4  –  ulotek  odczynnika  zaoferowanego  przez 

Przystępującego  (Total  βhCG)  stwierdzając,  że  w  części  poświęconej  jego  przeznaczeniu 

wskazano,  tu  cyt.:  „[…]To  oznaczenie  jest  przeznaczone  do  stosowania  jako  pomoc  we 

wczesnym wykrywaniu ciąży[…]” oraz, że „[…]może być także wykorzystywane […] do oceny 

ryzyka  zespołu  Downa[…]”.  Kolejno,  w  części  tej  ulotki  zatytułowanej  „Uwagi  dotyczące 

procedury 

–  ograniczenia”,  w  pkt  10,  znalazło  się  stwierdzenie,  zgodnie  z  którym 

„Przed interpretacją wyników należy wykluczyć nowotwory trofoblastyczne i nietrofoblastyczne 

oraz stan pomenopauzalny”, a zatem m.in. stany, które Zamawiający zamierzał diagnozować 

Wykonawcę  BC  pismem  z  21  grudnia  2018  r.,  w  której  wskazano,  że  warunkiem  użycia 

oferowanego  testu  jest  uprzednie  wykluczenie  „[…]obecności  zmian  nowotworowych 

skutkujących  podwyższonym  stężeniem  beta  HCG[…]”.  Najistotniejsze  jest  jednak  w  tej 

sprawie,  że  Przystępujący  nie  udowodnił  drugiej  części  zawartego  w  cytowanych 

wyjaśnieniach twierdzenia, jakoby wyrób mógł „[…]być używany jako marker nowotworowy w 

chorobach trofoblastu i ginekologii onkologicznej[…]”. W szczególności nie potwierdza tego 

treść  ulotki tego  odczynnika, jak  również  wspomniany  przepis  Ustawy.  W konsekwencji  nie 

sposób zgodzić się z twierdzeniem, że oferowany przez Wykonawcę BC wyrób nadaje się do 

oczekiwanego przez Zamawiającego użytku tylko dlatego, że w ogóle służy oznaczaniu HCG. 

Nie ulega bowiem 

wątpliwości, że HCG występuje zarówno u kobiet w ciąży, jak i u pacjentów 

dotkniętych  chorobami  nowotworowymi  (dowody  P1,  P2,  a  nawet  P3,  choć  dotyczy  innego 

typu testu; drugą z okoliczności potwierdzają dodatkowo dowody O1-O3). Istotne jest jednak, 

że  na  rynku  dostępne  są  odczynniki  do  oznaczania  HCG  z  przeznaczeniem  wyłącznie  do 

pomocy w 

diagnozowaniu ciąży, jakim jest odczynnik oferowany przez Przystępującego oraz 

innych producentów wyrobów medycznych – zob. dowody O8, O9, P6, P7, P8, P9 i P10 (w tym 

zakresie  Izba  oparła  się  na  tych  fragmentach  treści  ulotek,  które  wyraźnie  wskazują  na 

przeznaczenie wyrobu, nie zaś na ogólnych wskazaniach do czego może służyć oznaczanie 

HCG), 

jak  i  takie  odczynniki,  których można  używać  również  do  pomocy  w diagnozowaniu 

chorób  nowotworowych  (odczynniki  oferowane  przez  Odwołującego,  w  tym  również 

w 

Postępowaniu  –  dowody  O5  i O6  oraz  wyroby  innych  producentów  –  dowód  O7). 

Odwołujący wykazał przy tym, że odczynniki przeznaczone do oznaczania HCG u pacjentów 

dotkniętych  chorobą  nowotworową  powinny  oznaczać  wszystkie  znane  formy  hCG,  wolne 

podjednostki (w 

szczególności wolną podjednostkę β) oraz produkty ich degradacji (dowody 

O1, O2 i O10). 

Na tą okoliczność Przystępujący nie przedstawił dowodu przeciwnego. 

Nie  przekonał  Izby  argument  odwołujący  się  do  pkt  13.4  załącznika  nr  1  do 

rozporządzenia Ministra Zdrowia z 17 lutego 2016 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz 

procedur oceny zgodności wyrobów medycznych (Dz.U z 2016 r., poz. 211), z którego wynika, 

że  jeżeli  przewidywane  zastosowanie  wyrobu  może  nie  być  oczywiste  dla  użytkowników, 

wytwórca  określa  wyraźnie  to  zastosowanie  w  oznakowaniu  i  w  instrukcji  używania. 

Wspomnianej nieoczywistości przeczy treść instrukcji (ulotki) zaoferowanego Zamawiającemu 

odczynnika,  w  której  precyzyjnie  określono  jego  przeznaczenie,  zaś  Wykonawca  BC  nie 

wskazał  na  inne  okoliczności  uzasadniające  wniosek,  że  przeznaczenie  wyrobu  nie  jest 

oczywiste dla jego użytkownika. 

Nie 

prze

mawiały  za  trafnością  stanowiska  Przystępującego  twierdzenia,  

zgodnie z którymi wyniki testów wykonywanych przy użyciu wszystkich dostępnych na rynku 

odczynników powinny być interpretowane w świetle całego obrazu klinicznego pacjenta oraz 

że wykonanie testu nie jest równoznaczne z postawieniem diagnozy. Oczywistym jest bowiem, 

chociażby  w  ulotce  złożonej  przez  Wykonawcę  BC),  niemniej  jednak  –  jak  wspomniano  – 

niektóre testy zostały dopuszczone jako pomoc w diagnozowaniu schorzeń nowotworowych, 

a inne 

– nie. 

Nieistotna  była  również  okoliczność,  że  Zamawiający,  w  celach  pomocniczych 

w 

diagnozowaniu chorób  nowotworowych,  dotychczas korzystał  z  odczynników,  dla których 

produc

ent w ulotce również nie przewidział takiego przeznaczenia, ani nawet, że jest (było) to 

praktykowane przez inne podmioty lecznicze (dowody P15). Nie jest bowiem wiadome w jaki 

sposób  zamawiający  ci  określali  w  SIWZ  przeznaczenie  tych  wyrobów,  co  ma  znaczenie 

zwłaszcza  w  świetle  okoliczności,  że  spotykane  są  postępowania,  w  których  wskazuje  się, 

jak 

w tej sprawie, na dwojakie przeznaczenie odczynników (dowody O11). 

W 

świetle powyższego nie sposób nie zauważyć, że odpowiedź na pytanie o zgodność 

oferty  Przystępującego  z  SIWZ  wymagała  ustalenia  oczekiwań  Zamawiającego  i  ich 

zestawienia  z  treścią  odpowiedniego  dokumentu,  przy  uwzględnieniu  obowiązujących 

przepisów prawa. Pozostała część twierdzeń i materiału dowodowego prezentowanego przez 

Odwołującego  i  Przystępującego  nie  miała  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  o  omawianym 

zarzucie odwołania. 

Przede  wszystkim  w  sprawie  nie  była  kwestionowana  ogólna  jakość  oferowanego 

przez  Przystępującego  odczynnika,  czy  jego  przydatność  do  oznaczania  HCG. 

Zarzut 

odwołania  dotyczył  nie  tyle  przydatności  jako  takiej,  ile  przydatności  do 

przewidywanego  przez  Zamawiającego  zastosowania  wyrobu,  a  tą  –  jak  wspomniano  – 

określa Ustawa i instrukcja. Stąd dowody P12-P14 nie dotyczyły kwestii istotnych dla sprawy. 

Podobnie,  za  nie  mający  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  o  omawianym  zarzucie 

odwołania  skład  orzekający  uznał  dowód  P5,  obrazujący  czołowych  producentów  wyrobów 

medycznych na rynku diagnostyki in vitro

, czy dowód z porównania treści ulotek odczynników 

oferowanych  przez  Odwołującego  na  rynku  europejskim  i  amerykańskim  (dowód  P11). 

Dowody te nic nie wniosły do sprawy, bowiem nie dotyczyły opisanego powyżej clou problemu. 

Reasumując,  treść  oferty  Przystępującego  nie  odpowiada  w  opisanym  powyżej 

zakresie treści SIWZ, ponieważ zaoferowane Zamawiającemu odczynniki do oznaczania HCG 

nie są przeznaczone, zgodnie z treścią ulotki producenta wyznaczającej, w świetle art. 90 ust. 

1  Ustawy,  dopuszczalny  zakres  zastosowania  wyrobu  medycznego,  do  stosowania  jako 

marker nowotworowy w chorobach trofoblastu oraz ginekologii onkologicznej. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 3 sentencji wyrobu. 

Nie  potwierdził  się  natomiast  zarzut  niezgodności  oferty  Wykonawcy  BC  z  SIWZ 

z uwagi na zaoferowanie mn

iejszej niż wymagana liczby opakowań materiałów kontrolnych. 

przez  liczbę  fiolek  w  opakowaniu  i  zestawieniu  tak  otrzymanego  wyniku  z  okresem 

obowiązywania  umowy.  Uszło  jednak  uwadze  Odwołującego,  że  zgodnie  z  ulotkami 

producenta  oferowanych 

przez  Wykonawcę  BC  materiałów  kontrolnych  (dowody  P16), 

okres 

trwałości (stabilności) produktu ulega wydłużeniu przy stosowaniu mrożenia materiałów, 

co  potwierdzają  również  dowody  O12.  Izba  uznała  przy  tym  za  wiarygodne  wyjaśnienia 

Przystępującego  udzielone  na  rozprawie  co  do  sposobu  porcjowania  i  przechowywania 

materiałów, bowiem nie są one sprzeczne z informacjami zawartymi w ulotkach producenta 

wyrobów.  W  konsekwencji  skład  orzekający  uznał  prawidłowość  wyliczeń  Wykonawcy  BC 

przedstawionych w dowodach P16. 

Nie sposób nie zauważyć również, że nawet gdyby podzielić stanowisko Odwołującego 

i  uwzględnić  w  cenie  oferty  Przystępującego  omyłkowo  pominięte  kwoty  wynikające 

z 

niedoszacowania  materiałów  kontrolnych,  to  przedmiotowy  zarzut  i  tak  nie  podlegałby 

uwzględnieniu  z  uwagi  na  brak,  choćby  potencjalnego,  wpływu  na  wynik  Postępowania, 

stanowiącego  przesłankę  uwzględnienia  odwołania  (argument  z  art.  192  ust.  2  Pzp). 

Ustalenie 

to Izba oparła na treści dowodu P17. 

W związku z tym Izba orzekła, w pkt 4 sentencji wyroku, o oddaleniu odwołania w tym 

zakresie. 

O 

kosztach postępowania (pkt 5 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….