KIO 1757/19 Sygn. akt: KIO 1757/19 WYROK dnia 26 września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1757/19 

WYROK 

z dnia 26 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:              

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 

września 2019r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  września  2019  r.  przez  odwołującego: 

Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana 

Pawła II 13, 00-828 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy:  SOFTMAN  S.A.,  ul.  Okulickiego  5f,  05-500  Piaseczno, 

przystępującego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie  

kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 

Kraków  i:   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska 

S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków  tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków na rzecz 

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13, 

00-828  Warszawa   

kwotę  3600  zł.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  tytułem  kosztów  poniesionych  na  wynagrodzenie  pełnomocnika 

zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ………………………………. 

uzasadnienie 

odwołanie  

Zamawiającym  jest  Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych,  Al.  Jana 
Pawła 

II 13, 00-828 Warszawa 

zwany dalej „zamawiającym”. 

Odwołującym  jest  Comarch  Polska  Al.  Jana  Pawła  II  39a,  31-864  Kraków  zwany  dalej 
„odwołującym”. 

P

ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego 

na 

„Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu S0F2, znak sprawy: 

ZP/42/18. 

O

głoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 

kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623. 

Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 

1) ustawy z dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej da

lej „pzp". 

Odwołujący  wnosi  odwołanie  wobec  czynności  podjętych  i  zaniechanych  przez 

Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10

a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt.  8  pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Softman  S.A.  (dalej 

„Softman”) - niezgodnej z ustawą, względnie - zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do 

uzupełnienia  pełnomocnictwa  dla  osoby,  która  podpisała  ofertę  w  imieniu  wykonawcy,  pod 

rygorem  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Softman  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  8  pzp  jako 

nieważnej na podstawie odrębnych przepisów; 

art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udostępnienia złożonego przez 

wykonawcę  Softman  wykazu  usług  oraz  wykazu  osób  -  w  części,  w  której  nie  zawiera  on 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

z ostrożności: 

art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii 

z

aświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w 

sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 

r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

p

ostępowaniu o udzielenie zamówienia; 

4.  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Softman  do  złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących  obliczenia  ceny,  pomimo  iż  cena  oferty  tego 

wykonawcy  jest  niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert; 

Biorąc pod uwagę powołane zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w dalszej części odwołania, 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2.  udostępnienia  Odwołującemu  wykazu  usług  oraz  wykazu  osób,  złożonego  przez 

wykonawcę  Softman,  w  części  niezawierającej  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

3. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku: 

a) odrzucenie oferty wykonawcy Softma

n jako niezgodnej z ustawą, względnie: 

b) 

wezwanie  wykonawcy  Softman  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  do  złożenia  oferty  pod 

rygorem  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Softman  jako  nieważnej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów; 

z ostrożności: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

udostępnienia odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez wykonawcę 

Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

6. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku wezwanie wykonawcy 

Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych 

za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym dowodów, na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Interes we wniesieniu odwołania 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  złożył  ważną  ofertę,  która 

zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  w  przypadku  dokonania  prawidłowej  oceny  oferty 

wykonawcy Softman (skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty). 

Wpływ na wynik postępowania 

W  przypadku  uznania  przez  Izbę  zasadności  zarzutów  w  zakresie  zaniechania  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Softman,  oferta  wykonawcy  Softman  winna  być  odrzucona,  co 

jednoznacznie przekłada się na wynik postępowania. 

W  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wezwania  wykonawcy 

Softman do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący uzyskałby dostęp do nowych dokumentów 

wykonawcy Softman, co skutkowałoby możliwością wniesienia odwołania wobec ponownego 

wyboru oferty wykonawcy Softman, zawierającego nowe zarzuty - oparte o dokumenty do tej 

pory niezłożone przez tego wykonawcę lub przez niego utajnione. 

W przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Softman 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  Odwołujący  uzyskałby  możliwość 

podniesienia  nowych  zarzutów  wobec  potencjalnego  nowego  wyboru  oferty  wykonawcy 

Softman jako najkorzystniejszej. 

Tym  samym  uwzględnienie któregokolwiek  z  zarzutów  i  wniosków  odwołania  ma  wpływ  na 

wynik  postępowania  (uwzględnienie  każdego  z  zarzutów  winno  skutkować  unieważnieniem 

wyboru najkorzystniejszej oferty). 

Zachowanie terminu do wniesienia odwołania 

Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w 

dniu 28 sierpnia 2019 r., tym samym niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 

ustawowego terminu. 

W uzasadnieniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne i prawne 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp 

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp 

Zgodnie  z  treścią  art.  10  a  ust.  5  pzp:  Oferty,  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  oraz  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a,  w  tym  jednolity  dokument, 

sporządza  się  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Wszystkie złożone przez Softman w niniejszym postępowaniu dokumenty (w szczególności 

oferta, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym JEDZ) zostały podpisane przez osobę 

posługującą się certyfikatem kwalifikowanym wydanym dla osoby, której dane osobowe nie są 

zgodne z danymi widniejącymi w Krajowym Rejestrze Sądowym jako dane osoby uprawnionej 

do reprezentacji Softman S.A. Certyfikat został wydany dla osoby Z. H. O.-S., podczas gdy w 

KRS  widnieje  osoba  o  danych:  Z.  H.  O.  S. 

jako  uprawniona  do  reprezentacji  powołanego 

podmiotu.  Tym  samym  należy  uznać,  że  albo  oferta  nie  została  podpisana  w  sposób 

wymagany  w  art.  1

0  a  ust.  5  pzp  (została  podpisana  przez  osobę  uprawnioną  do 

reprezentowania Softman S.A., lecz 

nieprawidłowym podpisem - niepotwierdzającym danych 

osoby, dla której został wystawiony), albo też została podpisana przez osobę nieuprawnioną 

do  reprezentowania  wykonawcy  Softman  S.A.  i  Zamawiający  winien  wezwać  wykonawcę 

Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym,  a  w  przypadku  bezskutecznego  upływu  terminu  do  uzupełnienia 

takiego pełnomocnictwa - odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp. 

Jak  wskazano  w  wyroku  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  z  dnia 19  kwietnia 2019  r.,  sygn.  KIO 

599/19:  „Mając  na  uwadze,  że  zgodnie  z  art.  10  a  ust.  5  p.z.p.  oferty  sporządza  się,  pod 

rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym. Nie dochowanie 

tego wymogu powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą z 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p." 

Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r.( sygn. KIO 2658/18: 

,Art.  89  ust.  1  pkt  1  p.

z.p.  zawiera  normę,  z  której  dyspozycji  wynika  obowiązek 

Zamawiającego odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych zawiera wymagania co do formy złożonej oferty. Z treści art. 1 0 a ust. 5 p.z.p. 

wynika  bezwzględny  nakaz  sporządzenia  oferty  pod  rygorem  nieważności  w  postaci 

elektronicznej  i  opatrzenie  jej  kwalifikowalnym  podpisem  elektronicznym.  Brak  właściwego 

podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawa, a złożenie oferty w innej formie 

niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 

p.z.p.  jako  niezgodnej  z  ustawą.  Bez  znaczenia  jest  również  fakt  czy  brak  podpisu  pod 

formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można 

przypisać winę za zaistniałą sytuację." 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp należy 

powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. KIO 2298/15, w 

którym wskazano: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. ma zastosowanie w przypadku wadliwości 

oświadczenia  woli  stanowiącego  ofertę,  w kontekście  braku  umocowania  lub  przekroczenia 

jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności." 

Naruszenie art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp 

Wykonawca  Softman  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  cały  wykaz  usług  oraz 

znaczną część informacji w wykazie osób. W ocenie Odwołującego argumenty sformułowane 

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  pozwalają  na  przyjęcie,  że 

zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. 

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  Softman  działania,  jakie  wykonawca  ten  podjął  w  celu 

zachowania info

rmacji w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te 

zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w 

wykazie  usług,  wykazie  osób  i  formularzu  ofertowym.  Wykonawca  ten  powołuje  się  na 

ustawow

y  obowiązek  zachowania  tajemnicy  członków  zarządu  i  pracowników  (wynikający 

odpowiednio  z  przepisów  kodeksu  spółek  handlowych  i  kodeksu  pracy).  Fakt  istnienia 

obowiązków wynikających z przepisów prawa nie może być uznany za jakiekolwiek „podjęcie 

określonych  działań”  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności.  Osoby  te  mają  ustawowy 

obowiązek zachowania informacji stanowiących tajemnice handlowe w tajemnicy niezależnie 

od  tego,  czy  wykonawca  podjął  jakiekolwiek  dodatkowe  działania  w  tym  zakresie,  czy  nie. 

Podobnie  w  kwestii  Regulaminu  pracy  - 

obowiązuje  on  wszystkich  pracowników  i  dotyczy 

abstrakcyjnie pojętych tajemnic handlowych spółki, nie zaś konkretnych informacji zawartych 

w dokumentach składanych w niniejszym postępowaniu. Trudno np. wymagać od pracownika, 

aby  uznawał  za  tajemnicę  handlową,  której  nie  wolno  ujawniać  fakt,  że  określona  osoba 

pracuje w Softman S.A. Informacja taka z pewnością nie jest chroniona przez pracowników 

Softman S.A., tym samym fakt, że pracownicy są zobowiązani na podstawie przepisów prawa 

pracy  i  Regulaminu  pracy  do  ochrony  tajemnic  handlowych,  nie  oznacza,  że  chronią  oni 

informacje zawarte w wykazie osób. 

Wykaz usług 

Odwołującemu  nie  został  udostępniony  w  żadnej  części  wykaz  usług.  W  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawca  Softman  nie  podał  ani  jednego 

argumentu przemawiającego za tym, że wykaz usług w tej konkretnej sytuacji powinien być 

zastrzeżony.  Powołał  się  wyłącznie  na  poglądy  doktryny  oraz  wyroki  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, z których wynika, że wykaz wykonanych usług może być objęty zastrzeżeniem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  0  ile  faktycznie  należy  zgodzić  się  z  tą  tezą,  o  tyle  samo  jej 

powołanie  nie  jest  wystarczające  dla  uzasadnienia  możliwości  zastrzeżenia  konkretnych 

informacji  w  konkretnym  wyk

azie  usług,  składanym  przez  konkretnego  wykonawcę  w 

konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wykonawca  Softman  nie 

wykazał w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą mają dla niego informacje o wykonanych 

zamówieniach.  Wykazał  jedynie  ogólnie,  że  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  ujawnienia 

informacji  zawartych  w  zastrzeżonych dokumentach  (ogólnie),  wycenił  ją na  10 mln  zł.  (nie 

wiadomo

,  na  jakiej  podstawie)  i  stwierdził,  że  „W  razie  ujawnienia  tych  informacji 

prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również  związek przyczynowy 

między  faktem  ujawnienia  informacji  w  tym  konkretnym  postępowaniu  przez  tego 

zamawiającego a szkodą, która wystąpi.” Wykonawca Softman stwierdził zatem jedynie, że 

może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia informacji i że pomiędzy ujawnieniem informacji a 

poniesieniem  szkody  wystąpi  związek  przyczynowy.  Są  to  jednak  wyłącznie  twierdzenia, 

niepoparte  żadnymi  argumentami,  dowodami,  ani  nawet  uprawdopodobnieniem.  W  ocenie 

Odwołującego  tak  sformułowane  uzasadnienie  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

pozwala  na  przyjęcie,  że  wykonawca  Softman  skutecznie  zastrzegł  informacje  zawarte  w 

wykazie usług – tym samym wykaz usług powinien być udostępniony w całości. 

Należy  również  podkreślić,  że  niezależnie  od  powyższych  wad  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

zastrzeżeniu  może  podlegać  co  najwyżej  część  informacji,  zawartych  w  określonym 

dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument. 

Wykaz osób 

W  wykazie  osób  utajnione  zostały  -  z  niewyjaśnionych  przyczyn  -  informacje,  które  z  całą 

pewnością  nie  powinny  być  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jak  np.  nazwy  projektów. 

Wykonawca Softman powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na 

ogólne tendencje na rynku usług informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów 

osób, wyrażane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak - nie wykazał 

w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o 

osobach przeznaczonych do realizacji zamówienia. 

Niezależnie od powyższych argumentów, z pewnością można stwierdzić, że utajnienie nazw 

projektów nie może mieć dla wykonawcy jakiejkolwiek wartości gospodarczej - choćby z tego 

powodu, że prace te wykonywane były dla podmiotu publicznego (np. Uniwersytet Medyczny 

w  Łodzi,  czy  też  Agencja  Nieruchomości  Rolnych  (obecnie  KOWR),  Ministerstwo  Rodziny, 

Pracy i Polityki Społecznej, PFRON). 

Odwołujący kwestionuje również prawidłowość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

wykazanych  w  wykazie  usług  opisów  i  nazw  projektów,  wykonanych  dla  podmiotów 

prywatnych  -  skoro  wykonawca  Softman  nie  chroni  samej  informacji  o  fakcie  wykonywania 

określonych  usług  dla  określonego  podmiotu.  Nie  wiadomo  tym  samym,  z  jakiego  powodu 

tajność  opisu  i  nazwy  samego  projektu  miałaby  stanowić  dla  wykonawcy  jakąś  wartość 

gospodarczą. 

3. Naruszenie art. 90 ust. 1 a pkt 1 pzp 

Zamawiający zaniechał także wezwania wykonawcy Softman do złożenia wyjaśnień, w tym 

dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o 

ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W  niniejszym 

postępowaniu ceny złożonych ofert przedstawiają się następująco: 

PFRONSOF2 

Oferty  Kolumna 1 

Kolumna 2 

Kolumna 3 

Kolumna 4 

Kolumna 5 

Kolumna 6 

Cena łączna brutto z formularza oferty/2.Cena brutto po poprawieniu przez Zamawiającego 

ofert BSB i Transition Technologies/3.

Różnica w cenie w kolumnie 1 od średniej arytmetycznej 

cen  przed 

poprawieniem  ich  przez  Zamawiającego/4.Różnica  w  cenie  w  kolumnie  1  od 

średniej  arytmetycznej  cen  przed  poprawieniem  ich  przez  Zamawiającego  jako  % 

średniej/5.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po poprawieniu  ich 

przez  Zamawiającego/6.Różnica  w  cenie  w  kolumnie  2  od  średniej  arytmetycznej  cen  po 

poprawieniu ich przez Zamawiającego jako % średniej/ 

Softman 

5 698 959,00 zł/5 698 959,00 zł/2 538 266,88 zł/30,8%  /30 159 299,77 zł/84,1% 

BSB 

7 891 680,00 zł/118 375 692,00 zł/345 545,88 zł/4,2%/82 517 433,23 zł/-230,1% 

Transition  technologiies/

11  513  964,12  zł/11  514  083,68  zł/-3  276  738,24 zł/-39,8%/24  344 

175,09 zł/67,9% 

Comarch/

7 844 300,40 zł/7 844 300,40 zł/392 925,48 zł  /4,8%/28 

zł/

Średnia Arytmetyczna wszystkich cen/8 237 225,88 zł/35 858 258,77 zł   

Zamawiający  dokonał  poprawienia  oczywistych  omyłek  rachunkowych  w  ofertach 

wykonawców  Bazy  i  Systemy  Bankowe  Sp.  z  o.o.  oraz  Transition  Technologies  S.A.  -  po 

obliczeniu  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  po  uwzględnieniu  tych 

poprawek, można stwierdzić, że cena oferty wykonawcy, Softman różni się o więcej niż 30% 

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Nawet jeśli nie uwzględniać oczywistego 

wpływu,  jaki  na  zawyżenie  średniej  arytmetycznej  wszystkich  cen  miała  oczywista  omyłka 

rachunkowa  w  ofercie  wykonawcy  Bazy  i  Systemy  Bankowe,  to  po  obliczeniu  średniej  cen 

złożonych  przed  dokonanymi  przez  Zamawiającego  poprawkami  oczywistych  omyłek 

rachunkowych,  widać  wyraźnie,  że  oferta  wykonawcy  Softman  również  jest  o  ponad  30% 

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. 

Zamawiający  winien  zatem  zgodnie  z  brzmieniem  przepisów  ustawy  wezwać  wykonawcę 

Softm

an do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. 

4.  Naruszenie  art.  26  ust.  3  pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Softman  do 

uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność 

z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 

dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  dniu  5  sierpnia  2019  r.  wykonawca  Softman  został  wezwany  przez  Zamawiającego  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania. 

Wykonawca  złożył  wymagane  dokumenty,  jednak  zaświadczenia  o  niekaralności  złożone 

zostały przez niego w niewłaściwej formie (skanu dokumentu - czyli kopii niepotwierdzonej za 

zgodność z oryginałem w sposób wymagany w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia).  W  konsekwencji 

wykonawca  Softman  winien  być  wezwany  do  uzupełnienia  powołanych  zaświadczeń  o 

niekaralności  poprzez  złożenie  ich  w  prawidłowej  formie,  określonej  w  §  14  ust.  2  i  ust.  4 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  zastrzega  możliwość  przedstawienia  dodatkowej  argumentacji  oraz  wskazania 

dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie rozprawy. 

W dniu 24 września 2019r. odwołujący złożył kolejne pismo w którym rozszerzył argumentację 

w sprawie. 

W dniu 9 września 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie szeregu przepisów ustawy — Prawo zamówień publicznych, w związku z wyborem 

oferty wykonawcy - 

Softman S.A. W niniejszym piśmie procesowym Odwołujący przedstawia 

dodatkową argumentację dotyczącą podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 96 

ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 3 pzp praz art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp 

Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp. 

Niezasadne zastrzeżenie wykazu usług 

Jak podniesiono w od

wołaniu, wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

cały  wykaz  usług. W ocenie Odwołującego  opisane w  uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  Softman  działania,  jakie  wykonawca  ten  podjął  w  celu 

zachowania informacji 

w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te 

zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w 

wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym. 

W odniesieniu do wykazu usług należy podkreślić, że Softman S.A. informuje na swojej stronie 

internetowej o projektach, które realizował: i kopiuje stronę z internetu na której widnieje szereg 

kontraktów zrealizowanych. 

Część z wymienionych przez Softman S.A. na stronie internetowej projektów pokrywa się z 

projektami, które zostały wskazane w złożonym w niniejszym postępowanie wykazie osób jako 

doświadczenie osób przeznaczonych przez Softman do realizacji zamówienia. Należy zatem 

przyjąć, że opisywane na stronie internetowej projekty, w których doświadczenie zdobył sam 

Softman  i  jego  pracownicy,  zostały  również  wykazane  w  wykazie  usług.  Brak  jest  zatem 

podstaw  do  utajnienia  w  wykazie  usług  informacji,  które  są  podawane  przez  samego 

wykonawcę w Internecie na stronie www, i są spójne z informacjami, które wykonawca ten 

udostępnił  w  wykazie  osób.  Skoro  sam  wykonawca  nie  chroni  informacji  o  projektach,  w 

których on i jego pracownicy brali udział, to informacje te po pierwsze nie są „nieujawnione do 

wiadomości  publicznej”,  po  drugie  i  najważniejsze  —  nie  mają  dla  wykonawcy  wartości 

gospodarczej, po trzecie 

— wykonawca nie podjął działań niezbędnych do zachowania tych 

informacji w poufności. Jaką tym samym szkodę wykonawca Softman mógłby ponieść przez 

ujawnienie informacji, że wykonywał określone projekty dla określonych podmiotów (i jaki był 

zakres tych projektów), jeśli sam o tym wyraźnie pisze na swojej stronie internetowej? 

Ponadto w przypadku, gdy projekty wykazane w wykazie usług są projektami wykonanymi dla 

podmiotów  publicznych,  informacje  o  nich  winny  być  jawne  ze  względu  na  fakt  ustawowo 

zastrzeżonej jawności umów w sprawie zamówienia publicznego (art. 139 pzp). Natomiast w 

odniesieniu  do  usług  wykonywanych  dla  podmiotów  niepublicznych,  należy  podkreślić,  że 

zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej sam fakt wykonywania 

usługi  dla  podmiotu  niepublicznego nie oznacza,  że z  założenia informacje o tym  projekcie 

mają  charakter  niejawny.  Okoliczności  te  muszą  być  przez  wykonawcę  zastrzegającego 

informacje wykazane i udowodnione. J

ak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 22 marca 2019 r., sygn. KIO 366/19: „W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej 

uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykazu  usług  pkt  3  i  4  Wykazu  Izba  wskazuje,  że 

niezasadnym jest ocenianie m

ożliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane 

w Wykazie usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba 

uznaje  stanowisko  Zamawiającego,  że  "fakt,  iż  określone  projekty  realizowane  są  dla 

podmiotów  publicznych  powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  do 

zasady  jest  jawna,  (...).  Natomiast  w  przypadku  podmiotów  prywatnych  takie  reguły  nie 

obowiązują (...)”. Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów 

prywatnych w oparciu 

o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  spełnianie  warunków  udziału,  jest  co  do  zasady  niejawne,  byłby  odwróceniem 

zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie 

ma znaczen

ia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z 

zasadą  jawności  całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To 

wykonawca  wskazując  określone  zasoby  dla  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

publi

cznych musi zakładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione 

są wymagania z art. 8 ust.3 PZP w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że 

realizowane przez  niego zamówienia dla podmiotów  prywatnych tylko z  tego powodu będą 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w ofercie. Sam 

fakt  dla  jakiej  sfery  podmiotów  dane  zamówienie  wykonawca  zrealizował  nie  tworzy  stanu 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w 

zakresie Wykazu usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania 

dowodów,  że  zastrzeżone  informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego,  ale także dla 

podmiotu  dla  którego  świadczona  jest/była  dana  usługa  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba 

podkreśla, że możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi 

wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w 

sposób  ścisły.  Podnoszenie  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy,  iż  dane  w  wykazie 

stanowią "realną wartość gospodarczą i handlową bez wykazania tego faktu Zamawiającemu 

nie  może  uzasadniać  potrzeby  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W 

odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż 

wnoszenie o objecie tajemnicą przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z zobowiązania 

Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane Izba uznaje, że 

kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak ww. to nie tylko 

niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego 

podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba 

przywołuje  stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyrokach  KIO  z  dnia  6  lutego  2019  r.  sygn.  KIO 

131/19  oraz  z  dnia  26  lutego  2019  r.  sygn.  KIO  260/19,  że  "przystępujący  nie  wykazał,  iż 

ujawnione  w  Wykazie  podmioty  trzecie  te  informacje  traktują  jako  tajemnicę  swego 

przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania 

celem  zachowania  tych  danych  w  poufności.  (...)  Ponadto  przystępujący  omówił  jedynie 

własne  działania  podejmowane  celem  zachowania  własnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

poufności.  Wobec  powyższego  stwierdzono,  że  przystępujący  nie  może  traktować  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  danych  jego  kontrahentów,  których  ci  nie  traktują  jako  swej 

tajemnicy”.  W  konsekwencji  powyższego  nie  sposób  uznać,  by  Przystępujący  wykazał,  iż 

podejmowane  przez  niego 

działania  mające  na  celu  zachowanie  w  poufności  określonych 

informacji s

ą skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i 

prawdziwe.” 

Należy  również  podkreślić,  że  niezależnie  od  powyższych  wad  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

zastrzeżeniu  może  podlegać  co  najwyżej  część  informacji,  zawartych  w  określonym 

dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument. Jak podkreślono w 

wyrok

u  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  grudnia  2018  r.,  sygn.  KIO  2395/18:  „Nie  jest 

możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko 

ze  względu  na  to,  iż  w  ich  treści  mogły  znaleźć  się  pojedyncze  informacje,  które  zdaniem 

Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Utajnieniu mogą podlegać 

jedynie konkretne informacje - 

słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane 

dla  zastosowania  wyjątku,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  p.z.p.  W  szczególności,  waloru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  można  w  przedmiotowym  przypadku  przyznać  takim 

podstawowym informacjom, jak oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis 

usługi  potwierdzający  spełnienie  warunki,  daty  wykonania,  wartość  oraz  sposób  w  jaki 

potwierdzono je należyte wykonanie.” Podobnie w wyroku z dnia 26 października 2018 r., sygn. 

KIO  2063/18:  „Nieprawidłową  jest  praktyka  zastrzegania  przez  wykonawców  całości 

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w  stosunku do których 

zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć miejsce.  Zastrzeganie  informacji  jest  wyjątkiem  od  reguły 

jawności,  zatem  powinno  ono  mieć  możliwie  jak  najmniejszy  rozmiar,  tj.  nawet  jedynie 

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane. ”  

Niezasadne zastrzeżenie wykazu osób 

W wykazie osób utajnione zostały informacje, które z całą pewnością nie powinny być objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jak  np.  nazwy  projektów.  Wykonawca  Softman  powołał  się  w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  na  ogólne  tendencje  na  rynku  usług 

informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów osób, wyrażane w orzeczeniach 

Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak — nie wykazał w żaden sposób, jaką wartość 

gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o osobach przeznaczonych do 

realizacji zamówienia. 

Jak wskazano w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO 131/19: „Izba stwierdziła także, że 

przystępujący nie zdołał wykazać zamawiającemu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  także  w  odniesieniu  do  wykazu  osób  i  wykazu  doświadczenia  osoby, 

złożonego  celem  oceny  w  kryterium  oceny  ofert.  Jeśli  chodzi  o  tę  kategorię  informacji,  to 

przystępujący  podniósł  w  uzasadnieniu,  że  potrzeba  chronienia  danych  wynika  z  tego,  iż 

"ujawnienie informacji umożliwiłoby przejęcie przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi 

nawiązał współpracę i którymi zamierza się posłużyć się w trakcie wykonywania zamówienia". 

Przystępujący  wskazał  także,  że  powyższe  jest  kluczowe  w  przypadku  przedsiębiorcy 

działającego  w  sektorze  usług  realizowanych  na  rzecz  klientów.  Podzielono  stanowisko 

odwołującego,  że  w  tym  zakresie  przystępujący  nie  podał  żadnych  konkretów,  a  jego 

twierdzenia  pozostały  gołosłowne.  W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymagało,  że 

wykonawca podał zamawiającemu w wykazach ograniczoną ilość informacji, sprowadzającą 

się  do  imienia  i  nazwiska,  numeru  uprawnień  oraz  fragmentu  informacji  na  temat 

doświadczenia  zawodowego  osób.  Przystępujący  nie  wyjaśnił,  jaką  wartość  gospodarczą 

posiadają  te  ograniczone  informacje,  ani  w  jaki  sposób  ich  utajnienie  zapobiegnie 

przejmowaniu pracowników. Na uwagę zasługiwał fakt, że w zastrzeżonych dokumentach nie 

podawano  informacji  o  wynagrodzeniu,  jakie  przystępujący  oferuje  swym  specjalistom.  Nie 

było  tam  też  danych  o  całości  doświadczenia  zawodowego.  Na  podstawie  odtajnionego 

wykazu  konkurenci  przystępującego  nie  dowiedzą  się  więc  o  warunkach  finansowych  jego 

współpracy  ze  specjalistami.  Nie  będą  też  mogli  ocenić  ich  przydatności  w  kolejnych 

przetargach, skoro w wykazie podawany był jedynie urywek ich doświadczenia zawodowego i 

to  opisany  na  potrzeby  wykazania  szczegółowego  warunku  udziału  w  tym  konkretnym 

postępowaniu,  Przystępujący  nie  wyjaśnił  także,  z  czego  konkretnie  wynika  jego  rzekoma 

obawa  przejęcia  specjalistów.  0  prawdopodobieństwie  odejścia  współpracowników  można 

byłoby  mówić  wtedy,  gdyby  przystępujący  oferował  swym  specjalistom  nieatrakcyjne, 

nierynkowe wynagrodzenie s

ą stawki. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu nie udowodnił 

takiego faktu. Nie wykazał, jakie stawki oferuje swym specjalistom, nie udowodnił, że są to 

stawki  nierynkowe,  ani  o  ile  odbiegają  od  stawek  oferowanych  na  rynku. W  braku  dowodu 

przeciwnego,  a  nawet  w  braku  przeciwnych  twierdzeń  przystępującego,  należało  dojść  do 

wniosku,  że  są  to  stawki  rynkowe,  a  co  za  tym  Idzie  obawa  podkupywania  nie  istnieje. 

Niezależnie  od  powyższego  należało  przyznać  rację  odwołującemu,  iż  stanowisko 

przystępującego  w  zakresie  przejmowania  specjalistów  pozostało  gołosłowne,  gdyż  nie 

zostało poparte jakimkolwiek dowodem. 

Konieczność  wykazania  przesłanek,  które  stanowią  podstawę  ryzyka  „podkupienia” 

pracowników wykonawcy, podkreślono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

24 maja 2019 r., sygn. KIO 860/19: „Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia 

informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka 

podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, 

lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką 

praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach 

składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie 

miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający  przypuszczenie, że 

na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku 

jest  liczba  osób  z  doświadczeniem  wymaganym  przez  Zamawiającego  i  punktowanym 

dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. 

akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki 

takiej,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  i  Przystępującego,  nie  potwierdza  to,  że  sam 

Odw

ołujący  utajniając  własny  wykaz  osób  również  powołał  się  na  zjawisko  podkupowania 

personelu.  Okoliczność,  iż  konkurencyjni  wobec  siebie  wykonawcy  podejmują  próby 

zastrzeżenia  poufności  wykazów  osób  składanych  na  potrzeby  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem 

personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Co  więcej,  jak  wskazuje  doświadczenie  życiowe, 

niejednokr

otnie  takie  działania  zmierzają  jedynie  do  utrudnienia  konkurencyjnym 

wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów 

i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. " 

Podkreślenia  wymaga,  że  sami  pracownicy  wykonawcy  Softman  informują  na  publicznie 

dostępnych  portalach  społecznościowych  o  fakcie  wykonywania  pracy  w  Softman  S.A. 

Informują,  jakie  mają  kompetencje  i  zakres  obowiązków,  a  niektórzy  nawet  opisują 

szczegółowo projekty, w których brali udział jako pracownicy Softman S.A. Część z opisanych 

przez  pracowników  projektów  można  z  łatwy  sposób  zidentyfikować  jako  projekty  podane 

przez wykonawcę Softman w wykazie osób: 

opis  doświadczenia  Pana  S.  Ł.  w  Linkedin  pokrywa  się  z  projektami  opisanymi  w 

doświadczeniu osoby wykazane w poz. 9 przedstawionego przez wykonawcę Softman wykazu 

osób  -  Programista  Oracle  Forms  i  Oracle  PL/SQL,  numer  certyfikatu  Prince2  Kierownika 

Projektu  podany  w  pozycji  1  przedstawionego  przez  Softman  wykazu  osób  pokrywa  się  z 

numerem  podanym  na  portalu  Linkedin  w  profilu  pana  M.  S.,  numer  certyfikatu  Prince2 

Foundation P2R/156169 pozwala wyszukać w publicznie dostępnym wykazie umieszczonym 

na stronach internetowych organizacji APMG nazwisko pana P. G. 

Do niniejszego pisma Odwołujący załącza przykładowe profile pracowników Softman S.A. z 

Linkedin  oraz  wydruk  ze  strony  APMG.  Skoro  wykonawca  Softman  nie  jest  w  stanie 

zagwarantować  poufności  tych  informacji,  nie  mogą  one  być  przez  niego  zastrzegane  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Niezależnie  od  wykazanego  wyżej  braku  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  Softman  argumentów  i  dowodów  potwierdzających  wartość 

gospodarczą  całości  zastrzeganych  informacji,  a  także  podjęcia  przez  samego  wykonawcę 

działań niezbędnych do zachowania całości informacji w poufności, należy również podkreślić 

bezpodstawne  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykazanych  w  wykazie  osób 

opisów  i  nazw  projektów.  Skoro  wykonawca  Softman  nie  chroni  samej  informacji  o  fakcie 

wykonywania  prze

z  jego  pracowników  określonych  usług  dla  określonego  podmiotu,  nie 

wiadomo,  z  jakiego  powodu  tajność  opisu  i  nazwy  samego  projektu  miałaby  stanowić  dla 

wykonawcy jakąś wartość gospodarczą. 

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp 

Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, cena oferty vwkonawcy Softman jest niższa o ponad 

30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednocześnie nie zaistniały w 

ocenie Odwołującego szczególne okoliczności, wyłączające obowiązek wezwania wykonawcy 

do wyjaśnienia elementów ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. la pzp. Jak wskazała Krajowa 

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2499/18: „Zgodnie z art. 90 

ust.  1

a  pkt  1  p.z.p.  zamawiający  co  do  zasady  ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do 

wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie 

przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 

30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej 

złożonych  ofert,  ale  jednocześnie  sytuacja  ta  jest  wynikiem  okoliczności  oczywistych, 

niewymagających wyjaśnienia.” 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  może  być  mowy  o  takich  oczywistych 

okolicznościach,  które  uzasadniają  ukształtowanie  przez  wykonawcę  Softman  ceny  na  tak 

niskim  poziomie.  Należy  zauważyć,  że  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawca  Softman 

zaoferował z tytułu świadczenia usług modyfikacji i rozwoju cenę ponad trzykrotnie niższą od 

ceny  za  te  usługi,  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  w  analogicznym  postępowaniu, 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  w  2015  r.  Trudno  uznać  zatem  za  jednoznacznie 

oczywiste  ceny  na  ponad  trzykrotnie  niższym  poziomie  od  cen  zaoferowanych  przez  tego 

samego wykonawcę trzy lata wcześniej (ogólny wzrost cen na rynku mógłby raczej uzasadniać 

oczywistość ich podwyższenia, a nie tak znacznego obniżenia). 

Ceny ofert złożonych przez Softman SA — w 2015 r. i w obecnym postępowaniu 

Nazwa postępowania/Cena brutto w zakresie usług Asysty technicznej i Konserwacji/Liczba 

miesięcy  świadczenia  ATiK/Cena  za  1  miesiąc  ATiK/Cena  brutto  1  roboczogodziny 

świadczenia Usługi Modyfikacji i Rozwoju 

Postępowanie na „Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej 

i  Konserwacji  oraz  realizację  modyfikacji  Systemy  Obsługi  Finansowej  SOF2  PRON” 

ogłoszone 20 czerwca 2015 w DU UE pod nr. 2015/S 118-21307/2 557 170,00 zł/33/77 490,00 

zł/221,40 zł 

Obecne  postępowanie  na  "Usługi  asysty  technicznej  i  konserwacji,  modyfikacji  i  rozwoju 

Systemu sor-2" Numer referencyjny: ZP/42/18/2 254 959,00 

zł/36/62 637,75 zł/68,88 zł 

Jak wskazano w  wyroku Krajowej Izby  Odwoławczej  z  dnia 27  kwietnia 2018  r.,  sygn.  KIO 

707/18:  „Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  w  prowadzonym  postępowaniu 

zaszły  przesłanki  umożliwiające  mu  odstąpienie  od  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego.  Za  taką  okoliczność  nie  może  bowiem  zostać  uznany  fakt,  iż  cena 

wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest 0 41% wyższa od miesięcznego 

wynagrodzenia  ryczałtowego  za  usługi  realizowane  przez  firmę  Przystępującego  w  takim 

przedmiocie  w  latach  wcześniejszych.  Taką  okolicznością  nie  może  być  również  fakt 

zaoferowania  przez  drugiego  z  wykonawców  wynagrodzenia  znacznie  zdaniem 

Zamawiającego - zawyżonego. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy różnice cenowe 

i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. W 

opinii  Izby,  uwzględniając  fakt,  iż  Odwołujący  wykazywał,  że  zaoferowana  przez 

Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną 

realną,  umożliwiającą  prawidłowe  wykonanie  zamówienia  oraz  ponadto,  że  to  cena  oferty 

Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną - potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie 

mamy  do  czynienia  z  "oczywistymi  okolicznościami”  umożliwiającymi  odstąpienie  od 

wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień.  Takie  stwierdzenie  można  odnosić  bowiem  jedynie  do 

zdarzeń  i  faktów  dostrzeganych  natychmiast,  bez  konieczności  dokonywania  analizy 

podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca 

z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła.” 

Jak  ponadto  podkreśliła  Izba  w  tym  samym  wyroku:  „Cena  ofertowa  Przystępującego  była 

niższa  o  58,02  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert. W  związku  z  powyższym 

stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego 

postępowania  wyjaśniającego  w  przedmiocie  prawidłowości  zaoferowanej  przez 

Przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że 

przeprowadzenie tych czynności jest dla Zamawiającego obowiązkowe i nie może go zastąpić 

postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego”.  

W  wyroku  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  Izba  podkreśliła  brak  możliwości  rozszerzającej 

interpretacji „oczywistych okoliczności", wyłączających obowiązek wezwania wykonawcy do 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pzp: „Fakt, że przystępujący realizował już wcześniej usługi 

dla zamawiającego nie może być podstawą do oceny, że zaproponowane w tym postępowaniu 

ceny  za  realizację  nie  zostały  zaniżone.  Ponadto  w  sytuacji,  gdy  przystępujący  zaoferował 

cenę przed aukcją o ponad 2,5 - krotnie wyższą niż cena którą zaproponował w toku aukcji 

winno  to  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  rzetelności  dokonanej  kalkulacji. 

Jakkolwiek  niewątpliwie  informacja,  że  zamawiający  zamierza  przeprowadzić  aukcję 

elektroniczną może mieć wpływ na to, że Wykonawcy kalkulują nieznaczny "margines” w cenie 

oferty, umożliwiający im obniżanie ceny w toku aukcji, to jednak taka różnica, w stosunku do 

oferty  wyjściowej  wymaga,  co  najmniej  konieczności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Dla 

dokonywanej oceny nie ma również znaczenia fakt, że przekroczenie wspomnianego progu 

30% nastąpiło 0 1,82%, zaś argument o zawyżonej szacunkowej wartości zamówienia Izba 

traktuje jako użyty na potrzeby niniejszego odwołania zwłaszcza, że zamawiający szacował tę 

wartość  w  listopadzie  2017  r.  a  badania  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  dokonywał 

zaledwie dwa miesiące później. Należy podkreślić, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku 

wezwania w

ykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tylko w wyjątkowej sytuacji, 

która nie może być interpretowana rozszerzająco. Interpretując przepis w taki sposób, jak chce 

tego zamawiający, nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, 

gdyż  każda  wskazana  przez  niego  okoliczność  kwalifikowana  byłaby  jako  oczywista, 

niewymagająca  wyjaśnienia,  z  czym  Izba  nie  może  się  zgodzić.  Wobec  powyższego 

Zamawiający  zobowiązany  został  do  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 

ust. la pkt 1 ustawy Pzp.” 

Trudno  również  uznać,  że  niska  cena,  zaoferowana  za  wykonanie  zamówienia  przez 

wykonawcę  Softman  (5  698  959,00  zł.)  wynika  z  jakichkolwiek  oczywistych  okoliczności  w 

sytuacji, w której sam Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę 8 

079  974,82  zł.  (co  wynika  z  informacji  z  otwarcia  ofert),  wartość  zamówienie  została  przez 

Zamawiającego oszacowana na tę samą kwotę 8 079 974,82 zł. (6 569 085,22 zł. netto — 

informacja zawarta w pkt. 2 protokołu postępowania), a ceny innych wykonawców plasowały 

się na poziomie 7,8 mln zł. (Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Comarch Polska S.A.) i 

11,5 mln (Transition Technologies S.A. - 

po poprawieniu omyłki: 118 mln zł.). 

Zamawiający pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc 

o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 

Przystępujący  po  stronie  zamawiającego  pismem  z  dnia  24  września  2019  roku  udzielił 

podzielił  stanowisko  zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  jako  w  całości 

bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

W ogłoszeniu o zamówieniu  opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 

2  kwietnia  2019  r.  pod  numerem  2019/S  065-151623 

zamawiający  określił  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

Usługi  asysty technicznej  i konserwacji  modyfikacji  i  rozwoju Systemu  SOF2.  znak  sprawy: 

ZP/42/18 W. 

Zamawiający zmierza do nabycia usług w zakresie IT polegających na asyście 

technicznej,  konserwacji  oraz  rozwoju  i  modyfikacji 

systemu SOF2  będącego  w  posiadaniu 

Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.   

W wyniku prowadzonego 

postępowania zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty p

rzystępującego zwanego dalej też „Softman S.A.”.  

R

ozstrzygnięcie  prowadzonego  przetargu  nie  jest  akceptowane  przez  wykonawcę 

plasującego się na drugiej pozycji, którym jest odwołujący zwany dalej „Comarch Polska S.A.” 

wnoszący odwołanie z następującymi zarzutami naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1) art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, 

z przywołaniem art. 26 ust. 3 pzp w zw. 

z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp w sytuacji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A. 

jako 

niezgodnej  z  ustawą  i  nieważną  na  podstawie  odrębnych  przepisów  względnie  z 

możliwością  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  dla  osoby,  która 

podpisała ofertę w imieniu wykonawcy; 

2) art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udost

ępnienia odwołującemu 

zarówno  wykazu  usług  jak  i  wykazu  osób  oferty  Softman  S.A.,  które  wbrew  stanowisku 

zamawiającego nie zawierają informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa; 

art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii 

zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w 

sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 

r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

4)  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  złożenia 

wyj

aśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty 

jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Ad.1 

Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 1, dotyczącym błędnych danych w 

podpisie  elektronicznym  w  stosunku  do  danych  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym 

przystępującego,  to  jest  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  1  pzp  w  zw.  z  art.  10a  ust.  5  pzp, 

względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej 

Zarzut 

odwołującego został wyprowadzony z sprzeczności treści danych zawartych w podpisie 

elektronicznym, 

którym przystępujący podpisał wszystkie dokumenty złożonej oferty, z danymi 

z 

Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) przystępującego. 

Według  stanowiska  odwołującego  niegodność  w  podpisie  w  dokumentach  oferty 

przystępującego  skutkuje  naruszeniem  przez  zamawiającego  przywołanych  powyżej 

p

rzepisów ustawy. Niezgodność ta polega na tym, że w treści podpisu elektronicznego  jest 

niezgodność literowa w drugim imieniu Prezesa Zarządu spółki przystępującego Z. H. O.-S., 

ponieważ  w  brzmieniu  podpisu  elektronicznego  widnieje  imię  „H.”(podpis  elektroniczny) 

zamiast 

„H.” (KRS).  

Zamawiający  odpierając  tak  sformułowany  zarzut  odwołującego  wyjaśniał  powstałą 

rozbieżność w drugim imieniu prezesa zarządu przystępującego w następujący sposób.  W 

szczegółowych danych podpisu elektronicznego dostępnych do sprawdzenia za pomocą np. 

programu  Adobe  Reader  zapisana  jest  także  informacja  dotycząca  numeru  PESEL  osoby 

będącej  właścicielem  podpisu  elektronicznego.  Numer  PESEL  zapisany  w  KRS  prezesa 

z

arządu  przystępującego  jest  identyczny  z  numerem  PESEL  zapisanym  w  podpisie 

elektronicznym.  Jako  dowód  zamawiający  przedstawił  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zrzuty 

ekranu  danych  przykładowego  „oświadczenia  o braku  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie” 

złożonego  w  toku  postępowania  i  podpisanego  przez  prezesa  zarządu.  Krok  I  Otwarcie 

dokumentu z podpisem elektroniczym Prezesa Zarządu Softman S.A. Krok Il Otwarcie panelu 

podpisu  elektronicznego. 

Krok III Otwarcie informacji dotyczących szczegółów podpisu tzw. 

szczegóły zatwierdzenia. Krok IV Wybieramy w panelu funkcję Temat. Wyświetlają się dane 

osobowe właściciela podpisu oraz jego nr PESEL. Z powyżej przywołanych zrzutów ekranu 

danych wynika, że Numer PESEL osoby będącej właścicielem podpisu jest zgodny z pozycją 

zawartą w Dziale 2 KRS dla spółki SOFTMAN S.A. w zakresie danych osobowych prezesa 

zarządu. Numer PESEL jest numerem niepowtarzalnym, identyfikującym daną osobę co do 

tożsamości.  Dlatego  zamawiający  nie  miał  i  nie  ma  wątpliwości  co  do  tożsamości  osoby 

składającej ofertę oraz pozostałe dokumenty w toku postępowania. 

Zbieżne  stanowisko  z  zamawiającym  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  24  września  2019  r. 

przystępujący  argumentując  zarzut  odwołującego  w  następujący  sposób.  Numer  PESEL  z 

podpisu  elektronicznego  można  zaleźć  (czego  nie  uczynił  odwołujący)  otwierając  dowolny 

podpisany elektronicznie dokument oferty w programie mającym funkcję weryfikacji podpisu 

(np. w najbardziej popularnym Adobe Acrobat Reader DC). W tym celu należy „wejść” w panel 

podpisu,  klikając  prawym  przyciskiem  myszy  w  napis  „Wersja  1:  Podpisane  przez  (...).  W 

rozwijanym  menu  klikamy  lewym  przyciskiem  myszy  w  „pokaż  właściwości  podpisu”. 

Następnie  w  nowo  otwartym  oknie  klikamy  w  przycisk  „Pokaż  certyfikat  autora  podpisu  i 

przechodzimy do zakładki „Szczegóły” w rozwijanej liście należy zaznaczyć przez kliknięcie 

słowo „temat” i w oknie poniżej na szarym tle pojawi się PESEL (oraz inne dane właściciela 

podpisu) w formie „seria/Number-PNOPL-48093001955”. Przystępujący podkreśla, że numer 

PESEL  wykorzystywany  jest  w  podpisie  elektronicznym  od  początku  jego  funkcjonowania, 

zanim weszły w życie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 

dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do 

transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz  uchylające  dyrektywę  1999/93/WE 

(dalej elDAS). Numer PESEL był w będących w użyciu wcześniej w tak zwanych bezpiecznych 

podpisach  elektronicznych  weryfikowanych  za  pomocą  kwalifikowanego  certyfikatu  jakie 

zostały umocowane historycznymi już przepisami ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie 

elektronicznym  oraz  wydanego  na  podst

awie  tej  ustawy  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z 

dnia 7 sierpnia 2002 r. (obecnie kwestie podpisu reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 roku 

o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej(Dz. U. z 2019 r. poz. 162). W przedmiotowym 

Postępowaniu,  Przystępujący  podpisał  ofertę  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Podpis został złożony w okresie, w którym certyfikat był ważny, a więc zgodny z wymogiem 

przepisu art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie SOFTMAN dla ważności złożonych podpisów nie ma 

żadnego  znaczenia  fakt,  że  w  drugim  imieniu  podpisu  elektronicznego  Prezesa  Zarządu 

SOFTMAN znajduje się błąd literowy. Imię i nazwisko wraz z numerem PESEL znajdującym 

się  w  podpisie  elektronicznym  w  ocenie  Przystępującego  w  sposób  należyty  pozwala 

zweryfikować tożsamość osoby podpisującej dokument, a co za tym idzie złożony podpis jest 

ważny. Z tych względów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Przystępującego, ani nie miał 

też  podstawy  do  wzywania  SOFTMAN  do  uzupełnienia  jakichkolwiek  dokumentów,  czy  też 

składania  w  tej  kwestii  wyjaśnień.  Mając  na  uwadze  powyższe  zarzut  Odwołującego  jest 

niezasadny.  Poza  przedstawionymi  w  zakresie  zarzutu  nr  1  pisemnych  stanowisk 

zamawiającego  i  przystępującego  zacytowanych  powyżej,  na  rozprawie  przedstawiono  w 

poczet  materiału  dowodowego  Oświadczenie  z  dnia  23.09.2019  r.  EuroCert  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  sprawie  wydanego  kwalifikowanego  certyfikatu  podpisu 

elektronicznego  jako  zawierającym  błąd  w  zapisie  drugiego  imienia  osoby,  na  rzecz  której 

został wydany. Jednocześnie EuroCert potwierdził, że certyfikat o numerze seryjnym 51 43 41 

30  33  5F  01  01  09  02  01 

został  wydany  na  rzecz  prezesa  zarządu  przystępującego 

identyfikując jego imiona i nazwisko ora nr pesel stwierdzając, że błąd ten w żaden sposób nie 

wpływa na kwalifikowalność podpisu złożonego za pomocą tego certyfikatu.   

Izba  podziela  argumentacje  zamawiającego  i  przystępującego,  przedstawione  powyżej  i 

stwierdza brak naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu  

a  mających  potwierdzić,  że    przystępujący  złożył  ofertę,  która  nie  została  podpisana  przez 

osobę uprawnioną do reprezentacji SOFTMAN S.A., naruszając art. 10a ust. 5 pzp w zw. z 

art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp. Tym samym 

kwalifikowa

ny podpis elektroniczny, którym opatrzone są wszystkie oświadczenia i dokumenty 

w 

złożonej  przez  przystępującego  ofercie,  jest  podpisem  prezesa  zarządu  SOFTMAN 

chociażby  przez  porównanie  nr  PESEL  zawarty  w  tym  podpisie  z  nr  PESEL  odpisu  z 

Krajowego  Rejestr

u  Sądowego  Softman.  Przywołany  art.10  a  ust.5  ustawy  obligujący  do 

podpisu  ofert  oraz  oświadczeń  w  postaci  elektronicznej  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie został 

naruszony.  Oferta  i  załączone  do  niej  oświadczenia  i  dokumenty  zostały  podpisane  oraz 

potwierdzone  podpisem  prezesa  zarządu  Softman  a  rozbieżność  w  imieniu  „H.”(podpis 

elektroniczny)  zamiast  „H.”  (KRS)  nie  powoduje  braku  podpisu.  Pomimo  rozbieżności 

wykazanej  przez  odwołującego,  oferta  została  podpisana  prawidłowo  przez  osobę 

upoważnioną  do  reprezentacji  spółki,  co  powoduje  brak  naruszenia  przywołanego  art.10  a 

ust.5 ustawy i brak 

skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 jak i 

pkt 8 

ustawy. Zarzut odwołania nie potwierdził się. 

Ad.2 

Izba  rozpoznając  zarzut  sformułowany  w  powyższym  pkt  2,  dotyczącym  zaniechania 

udostępnienia odwołującemu zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A., 

to jest naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp 

ustaliła i zważyła jak poniżej. 

Zarzut odwołania podważa zgodność z prawem, dokonanego przez przystępującego w ofercie 

co do informacji w w

ykazie osób i w wykazie usług, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący swoje stanowisko uzasadnia, lakonicznością motywów zastrzeżenia tajemnicy w 

ofercie przystępującego, jak i co do zasady oraz w zaistniałej sytuacji w postępowaniu, brakiem 

możliwości zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób oraz w wykazie usług. 

W  ocenie  zamawiającego,  który  wielokrotnie  zwłaszcza  przy  usługach  IT  spotyka  się  z 

kwestiami  spornymi  co  do  prawa  zastrzeżenia  tego  typu  informacji,  w  niniejszej  sprawie 

przystępujący miał prawo do zastrzeżenia informacje zawartych w wykazie usług i w wykazie 

osób. Według zamawiającego wykaz osób i wykaz usług w ofercie przystępującego powinien 

pozostać zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  pzp 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający przywołał pismo przystępującego złożone wraz z ofertą z dnia 4 lipca 2019 roku, 

w  którym  określono  jakie  i  z  jakiego  powodu  informacje  zawarte  w  wykazie  osób  stanowią 

informację  będącą  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  znajduje  w  tym  piśmie 

wymagane  elementy  takie  jak:  jakie  informacje  zaw

arte  w  treści  wykazu  oraz  dlaczego 

p

rzystępujący  je  traktuje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jakie  środki  techniczne  oraz 

organizacyjne  zostały  podjęte  w  celu  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  fakt  nie  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji  do  publicznej  wiadomości, 

sposób  chronienia  kluczowych  informacji  dla  przystępującego.  Odnosząc  się  do  zarzutów 

dotyczących braku możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób lub 

wykazu  usług,  zamawiający  przywołuje  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  ustawie  tej 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo  nie 

są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Kolejnym  warunkiem  jest  aby  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji 

lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Zamawiający  wskazuje,  że 

przedmiotem 

zamówienia  są  usługi  branży  IT, mające  charakter usług  intelektualnych.  Jest 

oczywistym  i  powszechnie  w

iadomym,  że  w  przypadku  świadczenia  usług  o  charakterze 

intelektualnym,  gdzie  realizacja  oparta  jest  w  100%  na  zasobie  osobowym,  to  zestawienie 

różnych informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną 

wartość.  Za  taką  tajemnicę  należałoby  uznać  zestawienie  np.  rodzaj  realizowanej  usługi, 

klienta,  pracownika  o  określonych  certyfikatach  oraz  doświadczeniu  tego  pracownika. 

Wszystkie  te  elementy  połączone  razem  pozwalają  na  podjęcie  decyzji  przez  kierującego 

przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A”, dla klienta „B", przez pracownika 

„C”,  o  kwalifikacjach  „D".  Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołującego  dotyczących  tego,  że 

określone informacje na temat działalności przystępującego mogą być związane z realizacją 

proje

któw dla sektora publicznego należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia 

twierdzenia,  że  dany  zbiór  informacji  nie  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  O  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  decyduje  rodzaj  i  charakter  danych  oraz  sposób  ich  połączenia  tworzący 

unikatowe zestawienie pozwalające w określonych sytuacjach uzyskać przewagę rynkową nad 

konkurentem, poznając jego faktyczny potencjał. Zdaniem zamawiającego wykaz osób oraz 

w

ykaz  usług  którymi  dysponuje  przystępujący  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  został  w 

odpowiedniej chwili skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

P

rzystępujący w piśmie z dnia 24 września 2019 roku odniósł się do zarzutu w warstwie nie 

udowodnienia i nie uprawdopodobnienia

, że zastrzeżenie informacji zawartych ww. wykazach 

jest  uzasadnione  i  w  związku  z  ich  ewentualnym  ujawnieniem  przystępujący  może  zostać 

narażony na straty finansowe. 

W  pierwszej  kolejności  przystępujący  podkreślił,  że  wykaz  osób  nie  został  zastrzeżony  w 

c

ałości  i  utajnienie  przez  SOFTMAN  dotyczyło  tylko  kluczowych  i  wrażliwych  danych 

zawartych w tym wykazie, o których w dalszej części niniejszego pisma. 

Wykaz usług został utajniony w całości przez przystępującego, ponieważ dane w nim zawarte 

dotyczą  w  większości  (3  z  4  umieszczonych  tam  podmiotów)  usług  świadczonych  przez 

p

rzystępującego  na  rynku  prywatnym  (na  rzecz  podmiotów  z  branży  finansowej).  Jedynym 

podmiotem publicznym w utajnionym zestawieniu jest uniwersytet, który ma szczególny status 

prawny (nie 

jest on bowiem zarządzany jak jednostka budżetowa). Ujawnienie tego dokumentu 

w całości i udostępnienie go w postępowaniu zdaniem przystępującego umożliwi konkurentom 

zapoznanie  się  z  partnerami  biznesowymi  SOFTMAN,  funkcjonującymi  w  zasadzie  poza 

rynkiem 

zamówień  publicznych.  Fakt  pozostawania  przez  podmioty  prywatne  w  relacjach 

handlowych  i  informacje  ujawniające  istotne  elementy  tych  stosunków  mają  charakter 

handlowy  oraz  organizacyjny  przedsiębiorstwa  i  wyczerpują  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji(znk). 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  nawet  jeśli  poszczególne  informacje  są  same  w  sobie 

informacjami dostępnymi, w powyżej wskazanych okolicznościach nie mogą zostać ujawnione. 

Ochronie  jako  tajemnic

a  przedsiębiorstwa  podlega  bowiem  sam  fakt  współpracy  dwóch 

podmiotów  prywatnych  oraz  elementy  zakresu  tej  współpracy.  Każdy  z  zastrzeżonych  w 

ofercie  dokumentów,  w  jakimś  zakresie  ujawnia  ww.  informacje.  W  szczególności, 

nieskuteczne byłoby również zastrzeżenie samego wykazu usług, bez zastrzeżenia jawności 

dokumentów  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie,  które  umożliwiają  identyfikację 

wskazanych  podmiotów  trzecich  oraz  zawierają  dodatkowe,  szczegółowe  informacje 

dotyczące przedmiotu zrealizowanych zamówień. Informacje te mają z kolei dla SOFTMAN 

wartość gospodarczą, nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz przystępujący podjął 

kroki  zmierzające  do  zachowania  ich  poufności  (m.in.  klauzule  i  umowy  o  poufności).  Tym 

samym wyczerpują wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, za 

zasadnością  objęcia  tych  informacji  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przemawia 

również to, że zawarte w wykazie usługi zostały zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych 

z branży finansowej, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza 

w kontekście przedmiotu zamówienia, wartości czy terminu realizacji. Zarówno zastrzeżone 

pozycje wykazu usług jak i przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania referencje 

dotyczą  usług  wykonywanych  na  rynku  prywatnym  poza  procedurą  wynikającą  z  Pzp.  W 

związku  z  tym  należy  zauważyć,  że  wydatkowane  na  realizację  tych  zamówień  środki 

pieniężne nie są środkami publicznymi. Tym samym nie ma żadnego prawnego obowiązku 

upubliczniania  infor

macji  o  tych  usługach,  w  szczególności  informacje  o  tych  usługach  nie 

podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Przystępujący zaznacza, 

że zastrzeżeniu nie tyle podlega informacja o tym, że konkretny podmiot jest klientem (tego 

rod

zaju informacje mogą być niekiedy dostępne w domenie publicznej), tylko zestawienie tej 

informacji z opisanymi w siwz warunkami udziału w postępowaniu lub innymi dokumentami. 

Połączenie bowiem tych dwóch źródeł informacji wskazuje klienta danego wykonawcy, rodzaj 

usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz skonkretyzowanego kontrahenta oraz poziom 

wartości wykonanych usług. Tymczasem tego rodzaju zestawienie informacji nie było i nie jest 

ujawniane  do  informacji  publicznej. 

Objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przedmiotowych 

dokumentów (wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w 

wykazie) ma na celu uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym w stosunku do SOFTMAN 

pozyskania informacji z kim podmioty te współpracują, dla kogo realizują zamówienia, o jakiej 

wartości i w jaki sposób przystępujący wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

W  konsekwencji  p

rzystępujący  nie  może  ujawniać  informacji  o  swych  kontrahentach  w 

powiązaniu  z  informacją  (nawet  ogólną)  o  zakresie  współpracy  z  nimi.  Ujawnienie  tych 

informacji naraża przystępującego na negatywne, w tym finansowe, konsekwencje ze strony 

swego klienta w tym także utratę zaufania, która w branży finansowej jest istotnym czynnikiem 

warun

kującym  dalszą  współpracę.  Dodatkowo  przystępujący  jak  każdy  inny  przedsiębiorca 

ma prawo chronić bazę swych klientów i rodzaju świadczonych dla nich usług. To działanie 

jest uzasadnione i z pewnością utrudnia konkurencji zdobycie wiedzy o konkretnych trendach 

i kierunkach działalności, a co za tym idzie zwiększa bezpieczeństwo i szanse na utrzymanie 

tego  klienta. 

Niewątpliwie  bowiem  pozyskanie  tych  informacji  przez  konkurentów,  przy 

jednoczesnym  pozyskaniu  wiedzy  o  pracownikach  p

rzystępującego,  naraża  go  na  utratę 

klientów. Zdarzają się bowiem w branży sytuacje przejęcia całych zespołów pracowników (ich 

kluczowych członków) wraz z klientami. Przystępujący chcąc się chronić przed taką, choćby 

potencjalną  sytuacją  nie  ujawnia  informacji,  które  umożliwiłyby  lub  ułatwiły  tego  rodzaju 

sytuacje.   

W  orzecznictwie  utrwalony  jest  pogląd,  zgodnie  z  którym  możliwe  jest  utajnienie 

wykazu  osób.  Jest  to  tym  bardziej  dopuszczalne  w  świetle  zmiany  treści  art.  11  ust.  2 

przedmiotowej ustawy (uznk). 

Zgodnie z obecnym brzmieniem tego przepisu, przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane.  To  konkretne  zestawienie,  stanowiące 

wykaz  osób,  nie  jest  powszechnie  znane,  zostało  bowiem  przygotowane  wyłącznie  na 

potrzeby niniejszego postępowania.   Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu 

zamówienia, zawarty w ofercie, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada 

charakter organiz

acyjny oraz posiada wartość gospodarczą i dotyczy sytuacji, gdy nie został 

ujawniony do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do informacji ochronę. W kwestii 

danych  wynikających  z  SIWZ  w  zakresie  wskazania  osób  przeznaczonych  do  realizacji 

zamówienia  to  te  informacje  mają  wartość  gospodarczą.  Przede  wszystkim  zwrócić  należy 

uwagę,  że wymagania  zamawiającego  dotyczyły  wąskiej grupy  specjalistów.  Do wykonania 

zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje a nie osoby 

ze  standardowym  wykształceniem.  Taki  specjalistów  na  rynku  jest  niewielu  i  trudno  ich 

pozyskać.  Podkreślić  należy,  że  rynek,  na  którym  działa  przystępujący,  jest  oparty  przede 

wszystkim o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i niedostępny na rynku (pracowników). 

Dobór  osób  z  odpowiednimi  kwalifikacjami  i  zapobieganie  fluktuacji  kadry  ma  kluczowe 

znaczenie dla funkcjonowania całego przedsiębiorstwa w tym przede wszystkim dla właściwej 

realizacji  zamówienia.  Warto  zwrócić  także  uwagę  na  fakt,  że  konkurencja  na  rynku  usług 

informatycznych jest znaczna i dość agresywna jak na normalne warunki rynkowe. Ujawnienie 

wskazanego zespołu osób naraża wykonawcę na agresywne działania konkurencji polegające 

w szczególności na próbie podkupienia kluczowych pracowników. Działania takie mogą mieć 

na  celu  przejęcie  kluczowej  kadry  (stanowiącej  przecież  podstawowy  kapitał  firmy 

informatycznej) w celu zatrudnienia jej u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Przede wszystkim 

jednak  tego  rodzaju  działania  może  mieć  na  celu  utrudnienie  realizacji  tego  konkretnego 

zamówienia.  Niewątpliwie  bowiem  wykaz  osób  zawiera  dane  konkretnych  osób 

przeznaczonych  do  realizacji  tego  konkretnego  zamówienia,  podkupienie  kluczowych 

pracowników (nawet nie wszystkich, ale choćby ich części) będzie miało nie tylko wpływ na 

ogólną  bieżącą  działalność  spółki,  ale  przede  wszystkim  utrudnić  może,  a  w  skrajnych 

przypadkach  wręcz  uniemożliwić,  realizację  tego  konkretnego  zamówienia.  Utrata  bowiem 

kluczowego  personelu  stawia  bowiem  pod  znakiem  zapytania  możliwości  realizacyjne 

wykonawcy.  Jednocześnie  uzupełnienie  zespołu  nową  kadrą  nie  jest  procesem  prostym  i 

przede wszystkim  szybkim  (choćby  np.  przez  okresy  wypowiedzenia potencjalnych nowych 

pracowników).  Dodatkowo  zmiana  kadry  wymaga  „wprowadzenia”  nowych  pracowników  w 

istniejący już zespół, ich wdrożenia w kulturę organizacyjną i pracę, niekiedy ich przeszkolenie. 

To wszystko ma też oczywisty wpływ na powstanie dodatkowych kosztów. Oczywiście zmiana 

kadry  co  do  zasady  nie  jest  niczym  nadzwyczajnym,  pod  warunkiem  braku  kumulacji  takiej 

sytuacji w krótkim czasie, szczególnie tuż przed rozpoczęciem wykonywania lub na początku 

wykonywania  kontraktu,  gdy  wymagane  jest  zwiększenie  wysiłków  w  celu  prawidłowej 

realizacji kontraktu. Warto przy tym zauważyć, że konkurencja poznawszy dedykowany zespół 

przystępującego do realizacji tego konkretnego zadania może podjąć takie działania licząc na 

to,  że  niezależnie  od  przejęcia  pracowników  przyczyni  się  to  do  powstania  co  najmniej 

istotnych problemów  organizacyjnych  w  toku  realizacji  zamówienia,  a niekiedy  wręcz  może 

spowodować nałożenie kar umownych, a w skrajnym przypadku wręcz odstąpienia od umowy 

i utratę przychodów. To z kolei daje szansę na kolejne postępowanie i pozyskanie kontraktu 

przez  konkurencję.  Niezależnie  od  tego  każde  perturbacje  organizacyjne  wykonawcy 

zmniejszą jego konkurencyjność wobec pozostałych uczestników postępowania. Oczywiście 

zdarza się, że w domenie publicznej pojawiają się dane osób zatrudnionych przez wykonawcę, 

niemniej te dane zawierają ograniczone informacje, a w szczególności nie zawierają danych o 

bieżącym  przyporządkowaniu  tychże  osób  do  konkretnego  kontraktu.  Stąd  w  niniejszym 

przypadku ochronie polega to szczególne zestawienie osób dedykowanych do realizacji tego 

konkretnego  zamówienia. Warto  podkreślić  w  tym  miejscu,  że  przystępujący  jest  gotów  na 

konkurowanie  na  rynku  o  pracownika,  związaną  z  typową  fluktuacją  kadry,  niemniej 

zagrożenie takiego „kierunkowego” podkupienia zespołu (jego istotnej części) nie leży już w 

zakresie  typowej  konkur

encyjnej  walki  o  pracowników.  Końcowo  należy  zauważyć,  że 

odwołujący, w tym jak i w innych postępowaniach również zastrzega jawność wykazu usług i 

osób,  z  takich  samych  względów  jak  przystępujący.  Wartość  zastrzeżonych  informacji  w 

wykazach, przystępujący oszacował na kwotę 10 mln zł. Wbrew twierdzeniom odwołującego 

wartość ta ma uzasadnione podstawy, bowiem wynika z równowartości rocznych przychodów 

SOFTMAN. 

Izba 

podzieliła w zakresie wykazu usług jak i dostaw stanowisko merytoryczne zamawiającego 

jak i pr

zystępującego i to zarówno co do wykazu usług jak i wykazu osób , zwłaszcza w sytuacji 

gdy podmiot 

współpracujący z przystępującym w zakresie udostępnienia zasobów osobowych 

jak i 

warunków udziału w postepowaniu zastrzegł poufność. Owszem należy zgodzić się ze 

stanowiskiem  odwołującego  co  do  równomiernego  obowiązywania  warunków  spełnienia 

tajemnicy przedsiębiorstwa czy to w podmiotach publicznych czy to w podmiotach prywatnych. 

Natomiast również w zakresie podmiotów publicznych fakt, że jest do posiadanych przez nich 

informacji dostęp w ramach informacji publicznych nie oznacza równorzędnego braku ochrony 

informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Podmioty publiczne ale również pozostałe dysponujące 

informacjami 

określonymi  w  art.11  ust.2  uznk  w  każdym  indywidualnym  przypadku  muszą 

rozważyć czy udostępnią informacje, ponieważ charakter dostępu do informacji publicznej nie 

jest bezwzględny czy też nadrzędny do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd przeciwny 

powodował  by  martwość  przepisów  o  ochronie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zderzeniu  z 

dostępem do informacji publicznej. Izba uwzględniając argumentację obu stron również wzięła 

pod  uwagę  fakt,  że  tego  samego  rodzaju  informacje  (wykaz  osób  jak  i  wykaz  usług  a  w 

konsekwencji  formularz  oferty  w  zakresie  podwykonawstwa)  chroni  w  swojej  ofercie 

odwołujący. Należałoby w tym miejscu przywołać zasadę uczciwej konkurencji z art.7 ustawy. 

W  pełni  Izba  podziela  stanowisko,  co  do  charakteru  intelektualnego  świadczonych  usług  i 

poszanowania  ich  indywidualnego  charakteru  np.:  w  zakresie 

składu  osobowego  zespołu 

pracowników  w  zależności  od  podmiotu  zamawiającego,  przedmiotu  zamówienia,  zespołu 

osób  do  ich  wykonania  i  posiadanych  kwalifikacji  przez  poszczególne  osoby  wchodzące  w 

skład  zespołu.  Odwołujący  również  wskazywał  na  innego  rodzaju  trudności  kadrowe  w 

zależności od tego czy mamy do czynienia z firmą potentatem na rynku w stosunku do firmy 

małej  czy  średniej  firmy.  W  tym  drugim  przypadku  firma  wchodząca  na  rynek  z  pozycji 

dotychczasowego  podwykonawcy  i 

uwzględnienia  w  tej  sytuacji  znaczenia  zasobów 

kadrowych  i to nie tylko co do ich fachowości, doświadczenia ale również liczebności. Co do 

zabezpieczeń  informacji  ochranianych  przez  odwołującego  to  wskazywał  na  obowiązujące 

standardy ochrony danych firmy 

jako obowiązujące i funkcjonujące u niego a odwołujący nie 

wykazał,  że  takich  standardów  w  tym  zabezpieczeń  przed  niekontrolowanym  dostępem  do 

informacji  

przystępujący nie posiada. Co do wartości gospodarczej chronionych informacji to 

w  ocenie  Izby  jest  to 

okoliczność  bezsporna,  że  posiadanie  personelu  stanowi  o  wartości 

gospodarczej 

informacji, które przystępujący chroni. Ponieważ na co podnosił w szczególności 

zamawi

ający uwagę przedmiotem postępowania są usługi o charakterze intelektualnym czyli 

opierającym się na osobach a nie np.: na zasobach materiałowych.  

Zarzut nie został wykazany. Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia art.96 ust.3w związku 

z art.8 ust.3 ustawy.  

Ad.3 

Izba  rozpoznając  zarzut  sformułowany  w  powyższym  pkt  3,  dotyczącym  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Softman  do  uzupełnienia  kopii  zaświadczeń  z  Krajowego  Rejestru 

Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 

4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to 

jest naruszenia art. 26 ust. 3 pzp 

ustaliła i zważyła jak poniżej. 

W 

odpowiedzi na odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 24 września 2019 roku stwierdził, 

że przystępujący odpowiadając na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp 

przedłożył  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego.  Plik  zawierający  dokumenty  z  KRK 

został podpisany przez Prezesa Zarządu Przystępującego. Dokument został przekazany Izbie 

na  płycie  CD.  Comarch  Polska  S.A.  otrzymał  od  zamawiającego  zanonimizowaną  kopię 

dokumentów dotyczących karalności ze względu na obowiązujące przepisy dotyczące ochrony 

danych osobowych. Z oczywistych względów kopia ta nie zawierała podpisu elektronicznego 

przystępującego. W związku z powyższym zamawiający stwierdza, że zarzut odwołania jest 

całkowicie nieuzasadniony. 

Również przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 24 września 2019 

roku  co  do  przedmiotowego  zarzutu  uznaje  go  jako  bezzasadny. 

Zarzut  dotyczący  braku 

poświadczenia dokumentu KRK  podpisem  elektronicznym  jest  całkowicie  niezrozumiały  dla 

p

rzystępującego, albowiem złożył on wszystkie dokumenty potwierdzające brak wykluczenia, 

w tym informacje z KRK, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Izba  przeprowadziła  dowód  z  przekazanej  dokumentacji  postępowania  zamawiającego  na 

płycie CD i stwierdza, że jednym z załączników do pisma przystępującego z dnia 9 sierpnia 

2019  r. 

zaświadczenie  KRK  dla  zarządu  spółki  przystępującego  potwierdzone  również  za 

zgodność  przez  prezesa  zarządu.   W  związku z powyższym  zarzut  naruszenia art.26  ust.3 

ustawy pzp nie został wykazany.   

Ad.4. 

Izba  roz

poznając  zarzut  sformułowany  w  powyższym  pkt  4,  dotyczącym  zaniechania 

wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  dowodów,  dotyczących  sposobu 

obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej 

cen wszys

tkich złożonych ofert ustaliła i zważyła jak poniżej. 

Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na  odwołanie  w  piśmie  z  dnia  24  września  2019  roku 

odniósł się do przedmiotowego zarzutu w następujący sposób.  

Zamawiający wskazuje, że dokonał czynności w zakresie badania rażąco niskiej ceny zgodnie 

z  ustawą.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  po  otwarciu  ofert  zamawiający 

przeanalizował  każdą  z  nich.  Zamawiający  uznał,  że  w  stosunku  do  dwóch  podmiotów 

kon

ieczne jest dokonanie poprawienia ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz treścią 

specyfikacji.  Oferta  Transition  Technologies  S.A.  oraz  Bazy  i  Systemu  Bankowe  Sp.  z  o.o. 

zostały poprawione w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie 

oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Transition Technologies S.A. doprowadziło do zmiany 

łącznej ceny brutto z 11.513.964,12 zł na kwotę 11.514.083,68 zł, a w przypadku oferty Bazy 

i Systemu Bankowe Sp. z o.o. otrzymana kwota oferty jest znaczn

ie wyższa. Pierwotnie cena 

zaoferowana  przez  firmę  Bazy  i  Systemu  Bankowe  Sp.  z  o.o.  wynosiła  7.891.680  zł.  a  po 

przeprowadzeniu operacji rachunkowych otrzymano kwotę 118.375.692 złotych. Zamawiający 

z należytą starannością zbadał czy są oferty z rażąco niską ceną. Żadna z ofert nie zawierała 

ceny  poniżej  wartości  szacunkowej  przedmiotu  zamówienia  powiększonej  o  podatek  Vat  i 

pomniejszonej o 

30 procent. Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu porównywania ofert 

ze średnią z ofert, ponieważ po poprawieniu omyłek rachunkowych oferta firmy Bazy i Systemy 

Bankowe Sp. z o.o. przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia 

o 

110 295 717,18 zł, co wskazuje, że jest to oferta z bardzo wysoką marżą rzutującą na ocenę 

innych ofert w celu sprawdzenia czy 

ich cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym 

dla dalszej oceny złożonych ofert przyjęte zostały ceny po ich poprawieniu zgodnie z art. 87 

ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem rażąco niskiej 

ceny w stosun

ku do kwot jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie powiększonej o podatek 

VAT  (brutto). 

Zamawiający  jest  podmiotem  zlecającym  liczne  zamówienia  w  dziedzinie  IT. 

Zamawiający  ma  zatem  doświadczenie  oraz  wiedzę  w  zakresie  tego  jakiej  wartości  są 

świadczenia oferowane przez rynek za usługi zamawiane przez Zamawiającego. W przeciągu 

ostatnich  dwóch  lat  Zamawiający  rozpisał  postępowania  przetargowe  dotyczące  asysty 

techniczn

ej  i  konserwacji  oraz  usług  rozwoju  oprogramowania  wraz  utrzymanie  dla  takich 

systemów  jak:  NEO,  ePFRON,  windykacja,  System  Obsługi  Wsparcia  Finansowego, 

Generatora Wniosków i Systemu Ewidencji Godzin Wsparcia. W żadnym z tych postępowań 

nie pojawiła się oferta przekraczająca swoją wysokością 100 razy wartość najdroższej oferty. 

Taka sytuacja m

a tymczasem miejsce w niniejszym postępowaniu. Zamawiający biorąc pod 

uwagę  swoje  doświadczenie,  prawidłowo  wykonaną  procedurę  związaną  z  szacowaniem 

wartości  zamówienia  dla  przedmiotowego  postępowania.  Tymczasem  oferta  firmy  Bazy  i 

Systemu  Bankowe  Sp.  z  o

.o. okazała się być prawie 100 razy droższa od kolejnej cenowo 

oferty  Transition  Technologies  S.A.  Zgodnie  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem 

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający 

wskazuje,  że  co  prawda  z  matematycznego  punku  widzenia  istnieją  podstawy  do 

przeprowadzenia  badania  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  poprzez  zwrócenie  się  do 

wykonaw

ców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, to jednak należy wziąć pod uwagę fakt, iż 

oferta Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości 

jest abberacyjna, a co za tym idzie na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych, 

stąd porównanie ofert do średniej arytmetycznej cen ofert z przedmiotowego postępowania w 

opinii  Zamawiającego  nie było celowe,  ponieważ  nie dałoby  oczekiwanego  efektu,  czyli  nie 

wskazywałoby ofert z faktycznie rażącą ceną. Zamawiający wskazuje, że w ostatnich 9 latach 

znane są mu trzy zamówienia publiczne na budowę lub utrzymanie systemów komputerowych, 

których wartość przekroczyła 100 mln. zł. W żadnym wypadku system SOF2 do nich się nie 

zalicza  z  budżetem  zamówienia  na  poziomie  8  mln  zł.  Zamawiający  uznał  zatem,  że  po 

przeprowadzeniu  ustaleń  w  zakresie  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  iż  ma  do  czynienia  z 

okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia. Poprawienie ceny  w ofercie Bazy i 

Systemu  Bankowe  Sp.  z  o.o.  w  istocie  spowodowało,  że  wszystkie  pozostałe  oferty  w  jej 

świetle  wydają się rażąco niskie, co jednak w oczywisty sposób nie ma miejsca biorąc pod 

uwagę  wysokość  przyjętego  budżetu.  W  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  Badanie 

rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji "Wszystkie wskazane wyżej mierniki (w art. 90 ust. 

1a  PrZamPubl 

—  przyp.  autora)  nie  mają,  zgodnie  ze  znowelizowanymi  przepisami 

PrZamPubl, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie 

się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30 % w cenie oferty badanej w stosunku 

do  któregokolwiek  ze  wskazanego  wyżej  mierników)  nie  powoduje  konieczności 

każdorazowego  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny.  W 

każdym  bowiem  przypadku  zamawiający  indywidulanie  powinien  dokonać  oceny,  czy 

określona  okoliczność,  w  stanie  faktycznym  konkretnej  sprawy,  skutkuje  powstaniem 

takowego 

podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 PrZamPubl, 

związanego  z  wartością  zamówienia  powiększoną  o  wartość  podatku  VAT  i  średnią 

arytmetyczną  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  kiedy  wartość  oferty  odbiega  o 

minimum 30 % od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od 

wykonawców  wyjaśnień, jeżeli  wskazane rozbieżności  wynikają z  okoliczności  oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o 

nich  rozwiewa  wszelkie  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  Z  sytuacją  taką  będziemy  mieli  do  czynienia  przykładowo  kiedy  wartość 

zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  została 

przeszacowana,  tj.  ustalona  na  znacząco  wyższym  poziomie  niż  wynikałoby  to  z  realiów 

ry

nkowych  a  złożone  w  postępowaniu  oferty  potwierdzają  tę  sytuację.  Z  podobną  sytuacją 

mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2 PrZamPubl. 

Przepis  ten  daje  zamawiającemu  prawo  a  nie  obowiązek  wystąpienia  do  wykonawcy  z 

żądaniem  wyjaśnienia  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny,  jeżeli  uzna  to  za  stosowne  w 

określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość 

zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  straciła  na 

s

wojej  aktualności  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  na  etapie  składania  ofert, 

kiedy  zamawiający  dokonuje  ich  badania  i  oceny"  (www.uzp.qov.p/).”  W  niniejszej  sprawie 

za

mawiający  ma  do  czynienia  z  dość  nietypową  sytuacją,  w  której  jedna  z  ofert  na  skutek 

poprawienia  jej  przez  Zamawiającego  przyjęła  po  zmianie  nierzeczywisty,  odbiegający  od 

realiów rynkowych i danych historycznych, a będąca w istocie wynikiem poprawienie omyłki 

rachunkowej. 

Również przystępujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku. W 

ocenie  Przystępującego  nie  było  podstaw  do  wzywania  go  o  złożenie  wyjaśnień  ws.  ceny. 

Przede wszystkim wymaga zwrócenia uwagi na to, że w postępowaniu złożono 4 oferty, tj. 

Przystępującego - 5.689.959,00 zł brutto, 

Odwołującego - 7.844.300,40 zł brutto, 

  Transition Technologies S.A. 

— 11.514.083,68 zł brutto, oraz 

  Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. 

Przy  czym  ta  ostatnia  oferta  budzi  znaczne  wątpliwości  co  do  złożonej  ceny.  Pierwotnie 

bowiem jej cena wynosiła 7.891.680,00 zł, a po jej poprawieniu przez zamawiającego wyniosła 

118.375.692,00 zł. Oczywiste jest przy tym to, że ww. cena jest absurdalna (choć wykonawca 

BSB  zaakceptował  tę  poprawkę),  a  cała  oferta  tego  wykonawcy  wzajemnie  (cenowo) 

niespójna.  Powyższe  całkowicie  zaburzyło  wzajemne  relacje  cen  stawiając  pod  znacznym 

znakiem  zapytania  stosowanie  przepisu  odnoszącego  się  do  różnicy  ceny  danej  oferty  do 

średniej  z  ofert.  W  konsekwencji  zamawiający  powinien  odnieść  się  do  sytuacji  w  innych 

postępowaniach  i  sprawdzić  czy  też  różnice  w  cenach  nie  są  wręcz  oczywiste.  W  ocenie 

p

rzystępującego  różnice  w  cenach  na  poziomie  jak  w  niniejszym  postępowaniu  są  czymś 

całkowicie  zwyczajnym,  czego  najpewniej  zamawiający  ma  pełną  świadomość.  Wystarczy 

odnieść  się  do  innych  postępowań.  Powyższe  jednoznacznie  pokazuje,  że  cena 

przystępującego  nie  powinna  budzić  wątpliwości  na  tle  innych  cen  rynkowych  i  nie  było 

potrzeby zbędnego przedłużania postępowania. Reasumując, zamawiający słusznie uznał, że 

brak było podstaw do wzywania przystępującego do składania wyjaśnień ws. ceny. 

Izba przeprowadziła dowód z protokołu Komisji Przetargowej z dnia 29 lipca 2019 roku, która 

po poprawieniu oferty 

uznała za celowe nie przeprowadzanie badania ofert pod kątem rażąco 

niskiej ceny 

ze średniej arytmetycznej ofert. 

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego  co  do  odstąpienia  badania  ofert  ze  średniej 

arytmetycznej  podzielając  w  pełni  stanowisko  zamawiającego  zaprezentowane  powyżej, 

klasyfikując zaistniałą sytuację do przesłanki z art.90 ust.1a pkt 1 to jest ”chyba, że rozbieżność 

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.   

W tym stanie rzeczy zarzut się nie potwierdził.  

Reasumując  skoro z  czterech  zarzutów  odwołania  żaden  nie potwierdził  się,  odwołanie nie 

zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od 

odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z 

wnioskiem  końcowym  koszty  zamawiającego  poniesione  na  wynagrodzenie  pełnomocnika, 

zgodnie ze 

złożoną na rozprawie fakturą vat. 

Przewodniczący:………………………..