KIO 1764/19 WYROK dnia 25 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1764/19 

WYROK 

z dnia 25 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2019 r. przez wykonawcę EPA Green Sp. 

z  o.o.  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Wrocław,    w 

imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu,  

przy  udziale  wykonawcy  S&A  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem 

Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  czynności 

wykluczenia z postępowania EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz uznania oferty wykonawcy 

EPA  Green  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  za  odrzuconą  i  nakazuje  powtórzenie  czynności  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert;  

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem 

Sp. z o.o. we Wrocławiu i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu; 

2.2.  zasądza  od  Gminy  Wrocław,    w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Ekosystem  Sp.  z  o.o.  we 

Wrocławiu,  na  rzecz  EPA  Green  Sp.  z  o.o.  we Wrocławiu  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1764/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Wrocław,  w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we 

Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” 

lub  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  interwencyjne  prace 

porządkowe  i  konserwacyjne  terenów  pozostających  w  granicach  administracyjnych  Gminy 

Wrocław. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 lipca 

2019 r.  

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Pzp. 

10  września  2019  r.  wykonawca  EPA  Green  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  wykluczenia  z  postępowania.  Zachowany 

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  przez  bezpodstawne  przyjęcie,  że  odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  warunku udziału w  postępowaniu  w  zakresie wiedzy  i  doświadczenia,  podczas 

gdy z przedłożonych dokumentów wynika, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy 

przez  błędne  uznanie,  w  konsekwencji 

wykluczenia  o

dwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  złożonej  przez  niego  oferty  za 

odrzuconą; 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez 

nieuprawnione  wykluczenie  o

dwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  tym  samym 

nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  S&A  Service  spółka  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej; 

2.  uniew

ażnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz  czynności 

odrzucenia jego oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  w  sposób  nienależyty  dokonał 

oceny treści dokumentów. Wywiódł, że już z samego załącznika do umowy konsorcjalnej wynika, 

jaki  zakres  prac re

alizowany będzie przez poszczególnych konsorcjantów. W sposób niebudzący 

wykonania  przez  konsorcjum  usługę  będzie  realizowany  przez  obu  partnerów,  co  oznacza,  że 

d

any  rodzaj  prac  będą  wykonywać  i  wykonywali  oni  wspólnie,  np.  transport  odpadów,  co 

dodatkowo  wymagało  odpowiedniego  zorganizowania  tych  prac  oraz  koordynacji  działań  obu 

podmiotów, a także kierowania tymi pracami i nadzór nad ich realizacją. Odwołujący podkreślił, że 

t

e  ostatnie czynności  zarezerwowane  były  wyłącznie  dla  niego,  co  wynika  z  treści  załącznika  do 

umowy konsorcjum oraz z 

samej tej umowy. To wyłącznie odwołujący organizował i planował pracę 

zarówno konsorcjanta, jak i swoją, a także koordynował czynności wykonywane przez obie strony, 

nadzorował  ich  realizację  oraz  sporządzał  wszelkie  niezbędne  dokumenty  oraz  protokoły 

dotyczące odbioru prac. Reprezentował też konsorcjum w kontaktach z podmiotami trzecimi, w tym 

z Chemeko-System sp. z o.o.  

Odwo

łujący  podniósł,  że  wykonywał  wszystkie  czynności  objęte  jej  zakresem,  przy  czym 

część  tych  czynności,  do  których  należały  kwestie  planistyczne,  organizacyjne,  koordynacyjne, 

kierownicze,  nadzorcze  i  reprezentacyjne  realizowane  wyłącznie  przez  niego,  zaś  pozostałe 

wymienione  w  załączniku  prace  -  z  wyłączeniem  sprawdzenia  infrastruktury  i  pozyskania  mapy 

oraz  segregacji  odpadów  i  ustalenia  ich  kodów,  które  to  prace  odwołujący  zobowiązany  był 

wykonać  i  wykonał  samodzielnie  -  realizowane  były  wspólnie  przez  partnerów  konsorcjum. 

Wywiódł,  że  z  treści  umowy  konsorcjum,  z  oświadczenia  Spółki  Chemeko-System  sp.  z  o.o.,  a 

także  z  przedstawionego  oświadczenia  konsorcjanta,  jasno  i  wyraźnie  wynika,  że  odwołujący 

czynnie uczestniczył w każdym etapie realizacji tych prac. Zdaniem odwołującego zamawiający w 

ogóle nie zauważa,  że oprócz reprezentacji i koordynacji prac,  odwołujący kierował i nadzorował 

ich wykonanie, co jest istotnym elementem przy wykazywaniu doświadczenia w realizacji danego 

rodzaju  pracy.  P

odział  prac  między  konsorcjantami  przebiegał  pionowo,  co  oznacza,  że  każdy  z 

partnerów wykonywał jakiś zakres czynności z danego rodzaju, etapu prac. W takiej sytuacji każdy 

z konsorcjantów ma doświadczenie w ich realizacji, w wykonaniu wszystkich prac wchodzących w 

za

kres zleconej usługi.  

Odwołujący  wywiódł,  że  wymienione  dokumenty  czytane  razem  dają  pełny  i  spójny  obraz 

roli, jaką odegrał odwołujący przy realizacji wspomnianej usługi, uprawniający do uznania, iż może 

on posługiwać się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum przy realizacji tej umowy w pełnym 

zakresie, co pozwala na stwierdzenie, 

że dysponuje on stosownym doświadczeniem do realizacji 

zamówienia.  

Z  ostrożności  odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  dodatkowego  dowodu  w  postaci 

oświadczenia  członka  konsorcjum  pana  S.J.  na  okoliczność  zakresu  prac  zrealizowanych  przez 

o

dwołującego w ramach konsorcjum firm, a tym samym posiadanego przez niego doświadczenia, 

niezbędnego do realizacji zamówienia. 

Wykonawca 

S&A  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  i  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której 

odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  postanowieniami 

rozdziału  IV  ust.  1  pkt  1.2.2.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dalej: „SIWZ”, w celu wykazania zdolności zawodowej zamawiający wymagał wykazania 

przez  wykonawcę,  że  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje,  w 

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zamówienie  lub  zamówienia  polegające  na  usuwaniu  z  terenów 

nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności 

trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 50.000 zł. 

O

dwołujący złożył wykaz usług, w którym wskazał: 

usługę polegającą na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy 

ul.  Pięćdziesięciu  Bohaterów  we  Wrocławiu  o  wartości  90.000  zł  wykonaną  jako 

podwykonawca Chemeko-System Sp. z o.o.; 

usługę wykonywaną na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego w ramach umowy zawartej 

na okres od grudnia 2018 r. do grudnia 2021 r. o łącznej wartości brutto 104.095,44 zł. 

23  lipca  2019  r.  z

amawiający  zawiadomił  uczestników  postępowania  o  dokonaniu  czynności 

wyboru  oferty  o

dwołującego jako najkorzystniejszej, wobec czego wykonawca  S&A Service spółka z 

o.o. 

wniósł odwołanie.  

Zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów  wykonawcy  w  zakresie  konieczności 

przeprowadzenia dodatkowych czynności zmierzających do zbadania spełnienia przez odwołującego 

warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia wykonawców. Wyrokiem z 13 sierpnia 2019 r. 

sygn.  akt  KIO  1455/19,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie  w  zakresie  zarzutów 

uznanych przez za

mawiającego, zaś w pozostałej części oddaliła odwołanie. 

19  sierpnia  2019  r. 

zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  21  sierpnia  2019 

r.  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  i 

ewentualnych  dokumentów  celem  wykazania  spełniania  warunku  postępowania  w  postaci  zdolności 

zawodowych  do  realizacji  prac  stanowiących  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  wskazał  w  treści 

wezwania, że: 

dla usługi wskazanej w poz. 1 jako wartość usług brutto wykonanych przez EPA GREEN 

dla  CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o.o.  wskazana  zost

ała kwota 90.000 zł, a jako przedmiot 

wykonanych usług cała umowa, natomiast z referencji wynika, że wartość zrealizowanych 

prac przez konsorcjum (EPA GREEN Sp. z o.o. oraz PHU MAK-MET S.J.

) wyniosła ponad 

000 zł netto. W referencjach wskazany jest też zakres prac, który jednak, raz określany 

jest jako prace wykonane przez EPA GREEN, a innym razem jako usługi wykonane przez 

kon

wykonanych faktycznie prac przez EPA GREEN; 

dla  usługi  wskazanej  w  poz.  2  podano  termin  rozpoczęcia  i  zakończenia  usługi  -  od 

grudnia  2018  r. 

do  grudnia  2021  r.  i  wartość  usług  brutto  104.095,44  zł.  Wykonawca  na 

potwierdze

nie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  powinien  przedstawić  zakres 

prac, jaki 

już wykonał do dnia składnia ofert. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, 

na  jaką  wartość  zostały  wykonane  usługi  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

postępowaniu.  

Pismem z 22 sierpnia 2019 r. o

dwołujący udzielił wyjaśnień i złożył oświadczenie CHEMEKO-

SYSTEM  Sp.  z  o.o.  oraz 

fakturę  VAT  na  kwotę  90  000  zł  netto  za  usługę  usunięcia  odpadów 

potwierdzającą, że prace wskazane w referencjach miały wartość 90.000 zł netto. Odwołujący wskazał, 

że EPA GREEN Sp. z o.o. jako członek i lider konsorcjum z Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym 

MAK-MET  S.J. 

brała  faktyczny  i  konkretny  udział  w  realizacji  prac,  ma  zatem  prawo  samodzielnie 

posługiwać  się  referencjami  w  zakresie  zdolności  zawodowych,  tak  co  do  zakresu,  jak  i  wartości 

wymienionych w nich prac, które realizowane były w ramach konsorcjum. 

W  powołanym  oświadczeniu  Pani  P.  Ł.  -  Kierownik  ds.  Transportu  i  Logistyki  działając  w  imieniu 

Chemeko - System sp. z o.o. 

we Wrocławiu, będącego wykonawcą w ramach zamówienia publicznego 

nr  4/2018,  przeprowadzonego  przez 

Ekosystem  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  imieniu  i  na 

rzecz Gminy Wrocław oraz będąc osobą oddelegowaną przez spółkę jako przedstawiciel wykonawcy, 

oświadczyła,  że  udział  EPA  GREEN  sp.  z  o.o.  w  realizacji  całej  umowy,  polegającej  na  usunięciu 

odpadów  budowlanych  z  nieruchomości  położonej  przy  ul.  Pięćdziesięciu  Bohaterów  we  Wrocławiu, 

miał  charakter  faktyczny  i  realny.  Spółka  brała  czynny  udział  w  realizacji  całego  zadania,  w  tym  w 

szczególności  uporządkowania  terenu,  na  którym  zgromadzone  były  odpady  przeznaczone  do 

usunięcia  z  ewentualnych  zanieczyszczeń  dodatkowo  odsłoniętych.  Oświadczyła  też,  że  w  trakcie 

wykonywania prac, 

czego była świadkiem, spółka EPA GREEN sp. z o.o. nadzorowała i uczestniczyła 

w odbiorach wszystkich prac na tej inw

estycji, była nie tylko liderem konsorcjum z Przedsiębiorstwem 

Handlowo - 

Usługowym MAK-MET S. J., ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyła w realizacji całego 

przedsięwzięcia,  jak  również  odpowiadała  za  komunikację  z  wykonawcą.  Pani  Ł.  wyjaśniła,  że  EPA 

GREEN sp. z o.o. samodzielnie realizowała istotny zakres prac oraz zlecała, nadzorowała i odbierała 

wszystkie  prace,  również  te  fizycznie  wykonane  przez  członka  konsorcjum.  Wszelkie  prace 

wykonywane przez konso

rcjum były realizowane pod kierownictwem M. R. (M.) i S. K., pracowników 

EPA GREEN

, co oznacza, że spółka ta miała istotny, faktyczny, konkretny wkład w realizację całego 

zadania, co potwierdzają referencje z 3 grudnia 2018 r.  

Wykonawca z

łożył także faktury wystawione od grudnia 2018 r. do czerwca 2019 r. na łączną 

kwotę  17.446,02  zł  netto  (18.841,70  zł  brutto)  za  utrzymanie  czystości  potwierdzające  wartość  prac, 

jakie EPA GREEN Sp. z o.o. wykonała na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego przed upływem terminu 

składania ofert w postępowaniu.  

Zamawiający wezwał CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. o. na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia 

Mi

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz form, w jakich dokumenty 

te mogą być składane (Dz. U. poz. 1126 ze zm.) do udostępnienia umowy konsorcjum, którą zawarli 

podwykonawcy. 

Wezwany  wykonawca  przedstawił  umowę,  w  której  w  §  1  ust.  2  odwołujący  został 

ustanowiony  liderem  konsorcjum.    Z

ałącznik  nr  1  zawiera  podział  prac  wykonawców  tworzących 

konsorcjum przy wykonywaniu u

sługi. 

Zakres prac 

odwołującego obejmował: 

sprawdzenie  przed  rozpoczęciem  prac  porządkowych,  w  ewidencji  gruntów,  czy  na  terenie 

objętym przedmiotem umowy nie występują sieci infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem 

aktualnej mapy; 

wykonanie prac przygotowawczych, w szczególności: 

a. 

oznakowanie  i  zabezpieczenie  przed  dostępem  osób  trzecich  terenu,  na  którym 

prowadzone będą prace, 

b.  zabezpieczenie drzew przed ich uszkodzeniem, 

c. 

usunięcie  roślinności  uniemożliwiającej  lub  utrudniającej  wykonanie  prac  objętych 

przedmiotem  umowy  (dotyczy  roślinności  której  wycięcie  nie  wymaga  uzyskania 

zezwoleń określonych odrębnymi przepisami). 

usunięcie  fragmentów  starego  ogrodzenia  z  siatki  metalowej,  które  znajduje  się  na  skraju 

skarpy  będącej  granicą  porządkowanego  terenu  od  strony  wschodniej  oraz  usunięcie  hałd 

gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej części działki uformowanej 

poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu ul. Pięćdziesięciu Bohaterów, 

usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni 

istniejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu. Hałdy o różnej wysokości należy usunąć do 

ich  podstawy  bez  zagłębiania  się  w  podłoże.  Część  terenu  na  odcinku  od  nieczynnej 

wschodniej bramy do przeznaczonych do usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta 

przez hałdy odpadów i wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady, 

usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów betonowych, 

usunięcie kontenera o pojemności około 8 m  wraz ze znajdującymi się w nim odpadami, 

załadunek odpadów na środki transportowe EPA, 

8.  transport  i  ro

zładunek  odpadów  w  miejscu  prawnie  dopuszczonym  do  odzysku,  czasowego 

magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów, 

przekazanie  odpadów  przedsiębiorcy  prowadzącemu  działalność  w  zakresie  przetwarzania 

odpadów,  bądź  osobie  niebędącej  przedsiębiorcą  do  ponownego  wykorzystania,  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami, 

wyrównanie  nierówności  terenu  powstałych  w  trakcie  wykonywania  prac  porządkowych, 

polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku i zasypaniu powstałych wgłębień, 

utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie prowadzonych prac, 

w  czasie  prowadzenia  prac  i  po  ich  zakończeniu,  poprzez  uprzątnięcie  i  pozbycie  się  błota  i 

prace porz

ądkowe, 

uporządkowanie  terenu,  na  którym  zgromadzone  były  odpady  przeznaczone  do  usunięcia,  z 

ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie wykonywania prac, 

uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku, 

usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac przygotowawczych, 

15. organizowanie pracy p

artnerów przy realizacji usługi, w tym podział czynności przy wspólnym 

wykonywaniu poszczególnych rodzajów prac, 

nadzór nad realizacją całej usługi, 

17. s

egregacja odpadów, 

18. ust

alenie  poszczególnych  kodów  odpadów,  przygotowanie  stosownej  dokumentacji  i 

protokołów.  

Zakres  prac  partnera  konsorcjum 

Przedsiębiorstwa  Handlowo-Usługowego  MAK-MET  S.J. 

obejmował natomiast: 

wykonanie prac przygotowawczych, w szczególności: 

a.  oznakowanie  i  z

abezpieczenie  przed  dostępem  osób  trzecich  terenu,  na  którym 

prowadzone będą prace, 

b.  zabezpieczenie drzew przed ich uszkodzeniem, 

c. 

usunięcie  roślinności  uniemożliwiającej  lub  utrudniającej  wykonanie  prac  objętych 

przedmiotem  umowy  (dotyczy  roślinności  której  wycięcie  nie  wymaga  uzyskania 

zezwoleń określonych odrębnymi przepisami). 

usunięcie  fragmentów  starego  ogrodzenia  z  siatki  metalowej,  które  znajduje  się  na  skraju 

skarpy  będącej  granicą  porządkowanego  terenu  od  strony  wschodniej  oraz  usunięcie  hałd 

gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej części działki uformowanej 

poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu ul. Pięćdziesięciu Bohaterów, 

usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni 

istn

iejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu. Hałdy o różnej wysokości należy usunąć do 

ich  podstawy  bez  zagłębiania  się  w  podłoże.  Część  terenu  na  odcinku  od  nieczynnej 

wschodniej bramy do przeznaczonych do usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta 

przez hałdy odpadów i wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady, 

usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów betonowych, 

usunięcie kontenera o pojemności około 8 m  wraz ze znajdującymi się w nim odpadami, 

załadunek odpadów na środki transportowe MAK-MET, 

transport  i  rozładunek  odpadów  w  miejscu  prawnie  dopuszczonym  do  odzysku,  czasowego 

magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów, 

wyrównanie  nierówności  terenu  powstałych  w  trakcie  wykonywania  prac  porządkowych, 

polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku i zasypaniu powstałych wgłębień, 

utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie prowadzonych prac, 

innych zanieczyszczeń z nawierzchni dróg przyległych do terenu, na których były prowadzone 

prace porządkowe, 

uporządkowanie  terenu,  na  którym  zgromadzone  były  odpady  przeznaczone  do  usunięcia,  z 

ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie wykonywania prac, 

uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku, 

usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac przygotowawczych. 

Pismem z 5 września 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z udziału w 

postępowaniu, odrzuceniu jego oferty oraz o  wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy  S&A 

Service  Sp.  z  o.o. 

W  uzasadnieniu  czynności  wykluczenia  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  w 

postępowaniu wyjaśniającym nie wykazał, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym przez 

z

amawiającego. Stwierdził, że w otrzymanej umowie konsorcjum nie zostały wskazane wartości prac 

do  wykonania  przez  każdego  z  członków  konsorcjum,  zaś  fakt  bycia  liderem  konsorcjum  i 

koordynatorem  prac  nie  jest  w  opinii  z

amawiającego  wystarczające  do  uznania,  że  wykonawca 

dysponuje odpowiednim doświadczeniem do wykonania zamówienia. 

W związku z informacją o wykluczeniu odwołujący wniósł odwołanie.  

Do  odwołania  dołączono  oświadczenie  Pana  S.J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  MAK-MET S.J.  w Oławie,  w którym oświadczył  on,  że 

wspólnie z odwołującym utworzył konsorcjum w celu realizacji na rzecz CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. 

o

.  umowy  podwykonawczej  na  usunięcie  odpadów  budowlanych  z  nieruchomości  położonej  przy  ul 

Pięćdziesięciu  Bohaterów  położonej  we  Wrocławiu.  Wyjaśnił,  że  wymienione  prace  (zgodne  z 

przypisanym  mu  w  załączniku  Nr  1  do  umowy  konsorcjum  zakresem  obowiązków  oraz 

odpowiadającym poz. 2-8 oraz 10-14 zakresem czynności odwołującego – ustalenie Izby) realizował 

wspólnie  z  odwołującym,  który  realnie  uczestniczył  w  ich  wykonaniu.  Każda  z  firm  wykonywała 

przydzielony jej  wycinek robót (czynności), zgodnie z  wprowadzoną przez  odwołującego organizacją 

pracy np. odpady o k

odzie „17” transportowała jego firma, natomiast odpady o innych kodach – lider 

konsorcjum.  Oświadczył również, że wyłącznie do obowiązków odwołującego należało: 

sprawdzenie  przed  rozpoczęciem  prac  porządkowych,  w  ewidencji  gruntów,  czy  na  terenie 

objętym przedmiotem umowy nie występują sieci infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem 

aktualnej mapy; 

2.  organizowanie pracy p

artnerów przy realizacji usługi, w tym podział czynności przy wspólnym 

wykonywaniu poszczególnych rodzajów prac, 

nadzór nad realizacją całej usługi, 

4.  s

egregacja odpadów, 

5.  u

stalenie  poszczególnych  kodów  odpadów,  przygotowanie  stosownej  dokumentacji  i 

protokołów; 

6.  reprezentacja konsorcjum. 

W  podsumowaniu  Pan  S.  J. 

oświadczył,  że  odwołujący  aktywnie  i  bezpośrednio  uczestniczył  w 

r

kierując tokiem prac konsorcjum oraz sprawując nadzór nad wykonywaniem prac. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów. Stosownie do art. 

192 ust.  7  Pzp pominięta została argumentacja zamawiającego  i  przystępującego, która  nie  była 

wyrażona w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, w szczególności 

dotycząca niezgodności przedmiotu umowy wykonanej na rzecz CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. o. z 

wymaganiami  zamawiającego  postawionymi  w  tym  postępowaniu.  Uzasadnienie  czynności 

wykluczenia 

dotyczyło bowiem  zaangażowania odwołującego  w  wykonanie umowy  zrealizowanej 

wspólnie z innym wykonawcą w ramach konsorcjum i ono determinuje zakres, w jakim wykonawca 

zaskarża czynność zamawiającego. Tylko w tych granicach odwołanie podlega rozpoznaniu. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył  ofertę  z  najniższą 

ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odw

ołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Istota  sporu  polega  na  ocenie  zgromadzonych  przez 

zamawiającego  dokumentów 

dotyczących wykonania przez odwołującego umowy w ramach konsorcjum. 

Zamawiający  i  przystępujący  stali  na  stanowisku,  że  wobec  braku  wyodrębnienia 

konkretnych  części  zamówienia  wykonanych  przez  odwołującego  w  ramach  umowy  zawartej  z 

CHEMEKO-SYSTEM  Sp.  z  o.  o. 

oraz  przypisanie  im  określonej  wartości  uniemożliwia  wykazanie 

przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu. W opisie warunku zamawiający 

wymagał  bowiem  określonego  zakresu  czynności  oraz  określił  ich  wymaganą  wartość,  zatem 

odwołujący  nie  może  powołać  się  na  całą  wartość  umowy  wykonanej  wspólnie  w  konsorcjum  z 

innym wykonawcą. Odwołujący natomiast prezentuje pogląd, że skoro uczestniczył we wszystkich 

czynnościach  wchodzących  w  skład  przedmiotu  umowy  oraz  dodatkowo  wykonywał  czynności 

przypisane  liderowi  konsorcjum, 

może powoływać się na doświadczenie wynikające z  wykonania 

całej umowy oraz na wartość całej umowy. 

W okoliczno

ściach sporu Izba przychyliła się do poglądu odwołującego. 

Izba uwzględniła, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt nie 

wyłączył możliwości powołania się przez wykonawców na całość prac zrealizowanych przez nich w 

ramach  konsorcju

m.  Trybunał  wskazał,  że  możliwość  ta  jest  uzależniona  od  bezpośredniego 

udziału  w  realizacji  przynajmniej  jednej  części  zamówienia,  do  którego  całościowego  wykonania 

s

ię członków konsorcjum na umowę, w których udział danego wykonawcy miał charakter jedynie 

formalny,  stwierdzając,  że  nie  można  uznać  uzyskania  doświadczenia  przez  sam  fakt  bycia 

członkiem grupy wykonawców.  

Izba  zważyła,  że  użyte  w  powołanej  tezie  pojęcie  „część  zamówienia”  nie  może  być 

zawężane  do  zakresu  wyrażonego  w  art.  36a  –  36ba  Pzp,  czyli  wydzielonej  części  zamówienia. 

Pojęcie to powinno być  rozumiane w odniesieniu do konsorcjum w ten sposób, że obejmuje ono 

nie  tylko  zindywidualizowane  i  wyodrębnione  świadczenie,  które  ma  wykonać  dany  członek 

konsorcjum,  ale  zakres  czynności  wykonany  w  sposób  rzeczywisty  i  realny  przez  wykonawcę, 

jednak nie będący wydzieloną częścią danej umowy. Praktyka wykonywania umów wspólnie przez 

wykonawców  nie  polega  bowiem  wyłącznie  na  dzieleniu  przedmiotu  zamówienia  na  części 

przypisane  każdemu  z  nich.  Wykonawcy  mogą  bowiem  w  ramach  umowy  konsorcjum  wspólnie 

wykonywać całość umowy dzieląc się wyłącznie cząstkowymi czynnościami. 

Taka  sytuacja  zaistniała  w  badanym  postępowaniu.  Z  załącznika  do  umowy  konsorcjum, 

oświadczenia  przedstawiciela  CHEMEKO-SYSTEM  Sp.  z  o.  o.,  na  rzecz  którego  konsorcjum 

realizowało umowę wynika, że odwołujący rzeczywiście i konkretnie brał udział w wykonaniu umowy 

na  każdym  jej  etapie.  Odwołujący  organizował,  kierował  i  nadzorował  wykonanie  umowy  oraz 

uczestniczył  we  wszystkich  rodzajach  prac.  Potwierdza  to  również  oświadczenie  uczestnika 

konsorcjum  Pana  S.J. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe MAK-MET S.J.. 

I

zba  nie  podzieliła  poglądu  zamawiającego,  że  skoro  przedmiot  umowy  obejmował 

czynności  mało  skomplikowane  działania  polegające  na  organizacji,  koordynacji  i  nadzorze  nie 

uzasadniają  powołania  się  na  wykonanie  całości  umowy.  Po  pierwsze,  uszło  uwadze 

zamawi

ającego  realne  zaangażowanie  odwołującego  wynikające  z  umowy  konsorcjum  i 

potwierdzone  przez  odbiorcę  usług.  Po  drugie,  wykonanie  każdej  umowy,  zwłaszcza  gdy 

świadczenie  nie  ma  charakteru  jednorazowego,  wymaga  przygotowania,  kierowania  pracą 

personelu  oraz 

czuwania  nad  realizacją.  Ponieważ  potwierdzone  zaangażowanie  odwołującego 

dotyczyło  wykonania  czynności  obejmujących  całość  umowy,  brak  wartościowego  określenia  w 

umowie  konsorcjum  prac  wykonywanych 

przez poszczególnych konsorcjantów  nie ma znaczenia 

dla 

oceny doświadczenia odwołującego. 

Przyjęcie  poglądu  przeciwnego  prowadziłoby  do  uznania,  że  członek  konsorcjum  może 

powołać  się  wyłącznie  na  wykonanie  umowy  wyłącznie  w  tylko  w  zakresie  przez  niego 

zrealizowanym, 

co przeczy poglądowi wyrażonemu przez TSUE. 

Zamawiający  błędnie  ocenił  posiadane  przez  siebie  dokumenty  i  czynności  wykluczenia 

odwołującego  dokonał  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Odwołujący  wykazał  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  zatem  złożona  przez  niego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu. 

Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. 

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: