KIO 1775/19 POSTANOWIENIE dnia 19 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1775/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 

września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Marzena Teresa Ordysińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  19  września  2019  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

września 2019 r. przez wykonawcę URTICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we 

Wrocławiu  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -    Centralny  Szpital 

Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie 

przy u

dziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców: 

ASCLEPIOS spółka akcyjna we Wrocławiu, 

KOMTUR POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,  

- Farmacol - 

Logistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, 

- Salus International 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach 

p o s t a n a w i a: 

Umarza postępowanie odwoławcze.  

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

URTICA  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy), 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579,  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 1775/19 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie 

(dalej

:  Zamawiający),  prowadzi  postępowanie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: 

Prawo  zamówień  publicznych),  na  zakup  i  sukcesywna  dostawa  produktów  leczniczych  do 

programów  terapeutycznych,  chemioterapii,  leków  różnych,  płynów  infuzujnych,  produktów 

do produkcji żywienia pozajelitowego. 

Postępowanie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

września 2019 r., pod numerem 2019/S 168-410452. 

W  dniu  12 

września  2019  r.  przez  wykonawcę  URTICA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. 

W 

odwołaniu  Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  Prawa 

zamówień  publicznych    w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  pkt  6  Prawa  zamówień 

publicznych   

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  obliczenia  ceny 

w 

§ 10 ust. 2 pkt 8 lit. a wzoru umowy w zw. z §10 ust. 8 (załącznika nr 7 do SIWZ) w sposób 

sprzeczny  z  zasadą  swobody  umów  (art.  353  (1)  k.c.)  oraz  w  sposób  niejednoznaczny 

i 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie ofert, a to sprzecznie z: 

I. 

Przepisami powszechnie obowiązującymi: 

a. 

art.  353  (1)  KC  w  zw.  z  art.  538  KC  w  zw.  z  art.  139  ust.  1 

Prawa  zamówień 

publicznych 

poprzez wskazanie przez Zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy 

§ 10 ust. 2 pkt 8 lit. a że Zamawiający przewiduje zmiany postanowień umowy w stosunku do 

treści  oferty  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  wykonawcy  w  zakresie  zmiany  ceny 

je

dnostkowej  brutto  poszczególnego  asortymentu  wyszczególnionego  w  załączniku  do 

umowy wynikającej ze zmiany współczynnika korygującego zmieniającego wartość produktu 

leczniczego  objętego  refundacją  pod  warunkiem  zachowania  wartości  danego  zadania  tj. 

błędne  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  zarządzenia  Prezesa  Narodowego  Funduszu 

Zdrowia wprowadzające lub zmieniające istniejący katalog współczynników korygujących dla 

świadczeniodawców  są  zarządzeniami  w  rozumieniu  ww.  przepisu  art.  538  KC, 

stanowiącego  podstawę  prawną  do  stosowania  przez  świadczeniodawców  cen 

maksymalnych  oraz,  że  ww.  zarządzenia  Prezesa  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  są 

wiążące dla dostawców oraz, że wskazane współczynniki korygujące powodują obniżkę ceny 

produktów leczniczych objętych refundacja podczas gdy: 

• 

po  pierwsze:  zarządzenia  Prezesa  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  wydawane  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2004r.  o  świadczeniach  opieki  zdrowotnej 

finansowanych  ze  środków  publicznych  mają  charakter  wyłącznie  wewnętrzny 

konkretyzujący  obowiązki  Prezesa  NFZ  w  zakresie  realizacji  programów  lekowych 

i chemioterapii- 

co  też  oznacza,  że  jedynym  ich  adresatem  są  świadczeniodawcy  (w  tym 

Zamawiający)  zawierający  umowę  z  oddziałem  wojewódzkim  NFZ  o  udzielenie  świadczeń 

opieki  zdrowotnej;  Wykonawcy 

zatem  nie  są  adresatem  ani  stroną  ww.  zarządzenia 

i 

zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania; 

• 

po  drugie:  zarządzenie,  o którym  mowa w  art.  538  KC  oznacza aktualnie wyłącznie 

akt prawny wydany na podstawie i w granicach zak

reślonych przez ustawy, obligujących do 

stosowania  tych  zarządzeń  powszechnie  (w  tym  wypadku  przez  Zamawiającego, 

Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie 

ma  prawnej  możliwości  do  narzucania  cen  maksymalnych,  w  dodatku  o  charakterze 

ruchomym  i  przerzucenia  na  Wykonawcę  obowiązku  dostosowania  ceny  sprzedaży 

produktów  leczniczych  w  taki  sposób,  aby  Zamawiający  mógł skorzystać ze współczynnika 

korygującego; 

b. 

art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 

PZP - 

poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego w postanowieniu § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a 

wzorca  umowy,  przewidującego  zmianę  umowy  na  wypadek  zmiany  ceny  jednostkowej 

brutto  poszczególnego  asortymentu  wynikającej  ze  zmiany  współczynnika  korygującego 

zmieniającego  wartość  produktu  leczniczego  objętego  refundacją,  podstawowej  cechy 

zobowiązania,  tj. Wykonawca nie jest  w  stanie wskazać ile finalnie wynosi  cena sprzedaży 

produktów  leczniczych  na  rzecz  Zamawiającego  w  ramach  udzielonego  zamówienia 

publicznego; 

c. 

 naruszenie  art.  7  ust.  1  i  2  PZP  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  6  i  7  oraz  w  zw.  z  art.  9 

Ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  nr  50,  poz. 

331 ze zm., dalej jako UOKiK) - zapisy wzorc

a umowy (§ 10 ust. 2 pkt 8 lit. a) dopuszczające 

zmianę umowy w przypadku zmiany współczynnika korygującego naruszają zasady uczciwej 

konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie 

dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów 

nie  są  w  stanie  każdorazowo  dostosowywać  ceny  do  zarządzenia  Prezesa  NFZ. 

Zamawiający  faworyzuje  zatem  producentów  produktów  leczniczych  przystępujących  do 

postępowania  przetargowego,  którzy  jako  pierwsze  ogniwo  łańcucha  dystrybucyjnego  nie 

kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz 

Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby 

to  czynić  wyłącznie  ze  stratą  finansową;  Ponadto  Zamawiający  wprowadzając 

kwestionowane  postanowienia  do  umowy  nadużywa  swojej  pozycji  dominującej, 

przerzucając  w  sposób  niedozwolony  i  bezpodstawny  konsekwencje  finansowe  zmian 

w 

wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę 

nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK. 

d. 

art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 PZP i art. 139 

ust  2  PZP  poprzez  zastrzeżenie  w  par.  10  ust.  8  przez  Zamawiającego,  że  zmiana  ceny 

jednostkowej  asortymentu  produktu  leczniczego  nie  wymaga  formy  pisemnej  i  jest 

obowiązkowe  w  przypadku  zmian  cen  u  producenta,  cen  urzędowych  itp.  -  zmierza  do 

obejścia  przepisu  art.  144  ust.  1  pkt  1  PZP  i  stoi  w  sprzeczności  z  art.  10  ust.  2  pkt  8  lit. 

a 

wzorca umowy. Zamawiający przewidział bowiem katalog uprawniający do zmiany umowy 

odrębnie  w  §10  ust.  2  wzorca  umowy.  Przewidując  bezprawną,  swobodną,  bezaneksową 

zmianę  wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  w  par.  10  ust.  8  tworzy  zatem  wyjątek  do 

nietraktowania zmiany  ceny  (obniżenia)  jako  zmiany  umowy  w  świetle  art.  144  ust.  1  pkt 1 

PZP,  co  też  narusza  ten  przepis.  W  praktyce  będzie  to  oznaczać,  że  każda  zmiana  ceny 

obniżająca  wartość  asortymentu  będzie  sporządzona  bezaneksowo,  natomiast  -  zmiana, 

która skutkowałaby podwyższeniem ceny - wymaga już aneksu, o ile naturalnie Zamawiający 

wyrazi na nią zgodę, gdyż w myśl art. 10 ust. 10 wzorca umowy - nie jest do wyrażenia takiej 

zgody  zobowiązany.  Powyższe  zaś  stanowi,  że  poprzez  art.  10  ust.  8  wzorca  umowy 

Zamawiający  zmierza  do  nierównego  traktowania  Stron  umowy.  Zgodnie  z  art.  77  KC 

uzupełnienie  lub  zmiana  umowy  wymaga  zachowania  takiej  formy,  jaką  ustawa  lub  strony 

przewidziały  w  celu  jej  zawarcia.  Zamawiający  zatem  pominął  zasadniczą  okoliczność,  że 

każdorazowa  zmiana  ceny  sprzedaży  produktu  leczniczego  (którym  jest  także  obniżenie 

ceny  jednostkowej  asortymentu)  stanowi,  istotną  zmianę  umowy  w  świetle  art.  144,  co 

oznacza, że postanowienia wzorca umowy §10 ust. 8, zmierzają także do obejścia przepisów 

odnośnie do wymaganej formy czynności prawnej zmiany umowy przetargowej). 

II. Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że 

Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny poprzez § 10 

ust. 2 pkt 8 lit. a wzorca umowy, wymusza do prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych 

z  każdorazowym  ryzykiem  straty  finansowej,  ponieważ  współczynniki  korygujące  mogą 

zmieniać  się  cyklicznie  wraz  z  kolejnym  zarządzeniem  Prezesa  NFZ.  Nadto,  jak  wskazano 

powyżej  -  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wskazać  po  jakiej  cenie  sprzeda  kolejną  partię 

produktów leczniczych zamówionych w ramach umowy przez Zamawiającego (także wobec 

treści §4 wzorca umowy). W konsekwencji więc - należy uznać, że Zamawiający zniekształca 

stosunek  zobowiązujący  uznając  w  sposób  niedopuszczalny  cenę  sprzedaży  za  cenę 

maksymalną w rozumieniu kc. i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami 

zasady  swobody  umów,  co  podkreślono  powyżej.  Trudno  przy  tym  bowiem  praktycznie 

założyć,  że  Szpital  dopuści  zmianę  umowy,  gdyby  cena  produktów  leczniczych  objętych 

refundacją  uległa  zwiększeniu.  Wskazana  treść  §  10  ust.  2  pkt  8  lit.  a  dotyczy  wyłącznie 

sytuacji, gdy cena produktu leczniczego zostanie obniżona.  

III.  Zasadami  współżycia  społecznego,  w  szczególności  z  zasadą  uczciwości  kupieckiej, 

ponieważ  konieczność  dostosowania  ceny  sprzedaży  według  reguł  Zamawiającego 

wymusz

ają  zmianą  sposobu  prowadzenia  działalności  przez  wykonawców  prowadzących 

hurtownie  farmaceutyczne,  co  oznacza  dla  nich  przystępowanie  do  przetargu  ze 

świadomością  utraty  spodziewanego  zarobku  i  prowadzenie  własnej  działalności  w  sposób 

nierentowny. 

a  w  ko

nsekwencji  w/w  postanowienia  SIWZ  i  wzoru  umowy  uniemożliwiają  wykonawcom 

prawidłową  kalkulację  ceny  i  tym  samym  utrudniają  sporządzenie  oferty,  mogą  utrudniać 

uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  postanowień 

SIWZ i wzoru umowy poprzez usunięcie § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a oraz §10 ust. 8 wzoru umowy 

(załącznika nr 7 do SIWZ). Ponadto Odwołujący wnosił o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wymienionych  w  uzasadnieniu 

na okoliczności wskazane w treści pisma; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  poniesionych  przez  stronę  odwołującą,  według 

przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł 

i 

opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł. 

Nie  zgłoszono  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zam

awiającego.  Po  stronie  Odwołującego  do  postępowania  odwoławczego  skutecznie 

przystąpili wykonawcy: 

ASCLEPIOS spółka akcyjna we Wrocławiu, 

KOMTUR POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,  

- Farmacol - 

Logistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, 

- Salus International 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. 

W  dniu  16 

września  2019  r.  Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu w całości. 

II. 

Izba  uznała,  że  postępowanie  odwoławcze  należy  umorzyć,  bowiem  Zamawiający 

uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  186  ust. 2 

Prawa zamówień publicznych,  w przypadku uwzględnienia 

przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Ponadto,  w  związku  z  art.  186  ust.  6  pkt  2b  Prawa  zamówień  publicznych,  Izba 

postanowiła  o  zwrocie  Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania.  Izba  nie  zasądziła 

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ 

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego  przed  otwarciem 

rozprawy koszty postępowania wznosi się wzajemnie. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………