Sygn. akt:
KIO 179/19
KIO 184/19
Kio 187/19
WYROK
z dnia 18 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Członkowie:
Robert Skrzeszewski
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2019 r. przez wykonawców:
A.
Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 179/19),
B. Trecom
Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 184/19),
C.
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt: KIO 187/19),
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego w Poznaniu,
przy udziale:
(i) wykonawcy
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 179/19 po stronie odwołującego oraz
KIO 184/19 po stronie zamawiającego,
(ii) wykonawcy
Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Modlniczce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 179/19, KIO 184/19
oraz KIO 187/19 po stronie zamawiającego,
(iii) wykonawcy
Trecom Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 179/19 oraz KIO
187/19 po stronie zamawiającego,
(iv) wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 184/19 oraz KIO
187/19 po stronie zamawiającego.
orzeka:
Oddala odwołania.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 179/19 obciąża wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
z
asądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
na rzecz zamawiającego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu kwotę
zł (słownie: trzy tysiące trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 184/19 obciąża wykonawcę Trecom
Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Trecom Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Trecom Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu kwotę
00 zł (słownie: trzy tysiące trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 187/19 obciąża wykonawcę
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu kwotę
00 zł (słownie: trzy tysiące trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…….
Członkowie:
…………………………
…………………………..
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 179/18
W dniu 1 lutego 2019 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) w
postępowanie pn. „Dostarczenie, skonfigurowanie i uruchomienie infrastruktury technicznej
lokalnej i regionalnej - wsparcie przetwarzania chmurow
ego (klastry obliczeniowe, przestrzeń
dyskowa, przełączniki sieciowe, systemy operacyjne i specjalistyczne, licencje dostępowe do
systemów serwerowych, system zasilania gwarantowanego) prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Wielkopolskie reprezentowane przez Szpitale Wielkopolskie
sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu (dalej „Zamawiający”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Maxto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Modlniczce (32-
085 Modlniczka) przy ul. Willowej 87 (zwanej dalej „Maxto”), ponieważ jej treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
TRECOM Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-908 Warszawa) przy ul.
Czyżewskiej 10 (zwanej dalej „TRECOM”), ponieważ jej treść nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Maxto
z udziału w postępowaniu w związku wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Maxto
z udziału w postępowaniu w związku przedstawieniem informacji wprowadzających w
błąd Zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpraw
ny wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Maxto.
Odwołujący I wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: wykluczenia Maxto
z udziału w postępowaniu, odrzucenia oferty złożonej przez Maxto, odrzucenia oferty złożonej
przez TRECOM,
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W zakresie zarzut
nr 1 Odwołujący I wskazał, co następuje:
Macierz 20T
Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączniku nr 1 do Opisu
przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) określił wymagania dotyczące zamawianych
macierzy 20T. W pkt. 1.1.2. podał wymóg, by obudowa miała możliwość zamontowania w
macierzy co najmniej 24 dysków. Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia
znajdująca się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 2 stycznia 2019
r. Zamawiający wezwał Maxto do wyjaśnienia treści oferty również w powyższym zakresie. W
punkcie 5 niniejszego wezwania zapisa
ł, że: „ [...] w dniach 21.12.2018 – 02.01.2019
Zamawiający wielokrotnie sprawdzał karty katalogowe na stronie producenta oferowanych
urządzeń (Dell SCv3000, numer katalogowy 210-ALVH), czy oferowane urządzenia spełniają
wymagania Zamawiającego. Zgodnie z oficjalnymi dokumentami dostępnymi na stronie
internetowej producenta dostępnymi dla Zamawiającego, oferowana macierz umożliwia
zamontowanie tylko 16 dy
sków. Zamawiający w punkcie 1.1.2 załącznika numer 1 do OPZ -
Macierz 20T wymagał, żeby macierz umożliwiała zamontowanie co najmniej 24 dysków. Z
uwagi na powyższe, Zamawiający wzywa Oferenta do wyjaśnienia i przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana macierz spełnia wymaganie dotyczące
możliwości zamontowania w macierzy co najmniej 24 dysków”. W odpowiedzi Maxto
oświadczył, że „zaoferowane przez nas urządzenia spełniają wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w Postępowaniu, w tym wymagania wskazane w przedmiotowym
wezwaniu do złożenia wyjaśnień”, a jako dokument potwierdzający powyższe przedstawił
oświadczenie producenta (Dell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), iż ten „jako producent
oświadcza, iż oferowana w w/w postępowaniu macierz dyskowa Dell SCv3000 posiada
możliwość zamontowania co najmniej 24 dysków”. Dowód: wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty z dnia 2 stycznia 2019 r. wraz z udzielonymi w dniu 8 stycznia 2019 r. wyjaśnianiami
Maxto znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.
W opinii Odwołującego I powyższe należy traktować jako niezgodność treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem w Załączniku nr 1 do
SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w pkt 10 zawarł postanowienie, że „Jeżeli oferowane
produkty bazują na produkcie standardowym, jednak ich charakterystyka jest różna od
standardowej, tj. jest dostosowana do wymagań Zamawiającego, to Zamawiający wymaga
podania w załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz Ofertowy w tabeli „Specyfikacja techniczna
zaoferowanych urządzeń przez Wykonawcę” nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru
katalogowego producenta jak dla produktu standardowego, natomiast w kolumnie „Inne
informacje identyfikacyjne” Oferent musi jednoznacznie zadeklarować, że produkt oferowany
jest w konfiguracji dedykowanej, różniącej się od standardowej charakterystyki produktu.”
Wykonawca Maxto w Formularzu ofertowym w tabeli „Specyfikacja techniczna zaoferowanych
urządzeń przez Wykonawcę” podał nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy
producenta produktu standardowego, lecz w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne” wpisał
słowo „Brak”. Dowód: oferta Maxto znajdująca się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. Co prawda, w kolumnie „Model” wpisał sformułowanie „konfiguracja
dedykowana”, jednak nadal pozostaje wątpliwość co do faktycznego spełniania wymagania
dotyczącego możliwości zamontowania co najmniej 24 dysków - nie jest bowiem wiadomym,
w jakim zakresie owa „konfiguracja” miałaby być „konfigurowana”. Zaoferowany przez Maxto
model macierzy 20T tj. SCv3000 o numerze katalogowym 210-
ALVH ma możliwość włożenia
jedynie 16 dysków, co potwierdzają następujące dowody: 1. zrzut ekranu z konfiguratora
(https://www.dellemc.com/partner/pl- pl/auth/sales/solution-configurator.htm) 2. specyfikacja
techniczna macierzy serii SCv3000. Zgodnie z nią seria ta dysponuje tylko dwoma modelami:
1) SCv3000 posiadający 16 x 3.5” drive bays, 2) SCv3020 posiadający 30 x 2.5” drive bays, z
których każdy może być rozbudowany poprzez dodanie obudowy rozszerzeń, czyli tzw. półkę.
Ta sama specyfikacja techniczna podaje 3 mode
le obudowy rozszerzeń mogące być użyte z
tymi modelami macierzy: 1) SCv300: 16 x 3.5” drive bays, 2) SCv320: 30 x 2.5” drive bays, 3)
SCv360: 60 x 3.5” drive bays. Z powyższego wynika, że zaoferowany przez Maxto model
macierzy SCv3000 o numerze katalogowym 210-
ALVH posiada możliwość zamontowania
tylko 16 dysków o rozmiarze 3.5” i odwrotnie - produkt o tym numerze katalogowym nie ma
możliwości zainstalowania 24, ani tym bardziej większej ilości dysków. Zwiększenie ilości
dysków możliwe jest wyłącznie poprzez dodanie dodatkowej obudowy rozszerzającej, czyli
dodatkowej półki dyskowej. Jednakże w tym przypadku, tj. macierzy 20T, Maxto nie zaoferował
żadnej półki, jak to miało miejsce w pozostały oferowanych przez tego wykonawcę typach
macierzy. Dowód: specyfikacja techniczna DELL EMC SCv3000 SERIES ARRAY.
W ocenie Odwołującego I zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenia
producenta czy też karty katalogowe są „dokumentami przedmiotowymi, składanymi na
potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego, które to
produkty muszą być precyzyjnie określone w treści oferty i nie mogą być konkretyzowane po
upływie składania ofert” (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2018 r., Sygn. akt: KIO 976/18).
Zamawiający badając zgodność oferty z treścią SIWZ, nie jest uprawniony do uwzględniania
takich cech produktu, które nie występują w produkcie standardowym, a charakteryzują
produkt dedykowany. Przedmiot świadczenia w ramach zamówień publicznych nie może być
przedmiotem żadnych domysłów. Odwołujący I wskazał, że, jeżeli celem Maxto było
zaoferowanie macierzy, które różnią się od dostępnych pod tym samym symbolem w oficjalnej
sprzedaży producenta, to powinno to wprost wynikać z treści oferty, a Zamawiający nie ma ani
prawa, ani obowiązku domyślać się, co jest de facto oferowane. Tym bardziej nie może
z
astosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i potraktować powyższej niezgodności jako „innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Podkreślić należy, że to z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający
mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ.
„Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie
wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie.
Przyzwolenie, a
by wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób
niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero
po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował jakie produkty oferuje, stałoby w
sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając
możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność
co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu
jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało
przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w
treści oferty. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza
możliwość, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w
pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego
wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie
doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012
r. w sprawie C- 599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.).
W podsumowaniu Odwołujący I wskazał, że treść oferty, precyzująca oferowane produkty i
rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu
po upływie tego terminu.” (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2018 r., Sygn. akt: KIO 976/18). Mając
powyższe na względzie należy uznać zarzut niezgodności treści oferty z zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości zamontowania w macierzy 20T co
najmniej 24 dysków za zasadny. Dodatkowo Odwołujący I wskazał, że przedłożone przez
Maxto w ramach składanych wyjaśnień oświadczenie producenta DELL dotyczące spełniania
przez macierz wymagań określonych w SIWZ zostało podpisane w sposób niezgodny z
zasadami reprezentacji, określonymi w dokumentach rejestrowych. Zostało ono bowiem
podpisane przez prokurenta, jednakże zgodnie z odpisem KRS uprawniony jest on do prokury
łącznej, co oznacza, że do skuteczności złożenia oświadczenia woli w imieniu
reprezentowanego wymagane jest współdziałanie co najmniej dwóch prokurentów łącznych.
II. Oprogramowanie Chmura prywatna
Odwołujący I wskazał, że zgodnie z zapisami pkt. 4 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) „wszystkie licencje na oprogramowania w postaci systemów operacyjnych,
licencji dostępowych, licencji terminalowych, systemów zarzadzania, wirtualizacji, chmury
prywatnej i kopi zapasowych zarówno dostarczane osobno jak i stanowiące komplet z
urządzeniem muszą uprawniać do użytkowania najnowszej dostępnej w dniu składania oferty
wersji programu operacyjnego danego producenta”. Maxto zaoferowała w pozycji 28
Specyfikacji techniczne
j zaoferowanych urządzeń przez wykonawcę w Formularzu ofertowym
oprogramowanie chmury prywatnej VMware Integrated OpenStack - Data Center Edition w
wersji VR-OSTACK4-
C. Jednakże w dniu składania ofert istniała nowsza wersja
oprogramowania chmury prywatnej VMware Integrated OpenStack -
Data Center Edition była
wersja VR- OST5-DC-
C. Na potwierdzenie przedstawiamy dowód - zrzut z cennika producenta
z grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego I powyższe powoduje, że treść oferty złożonej przez Maxto nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania najnowszej wersji oprogramowania,
co jest okolicznością determinującą konieczność odrzucenia oferty. Ponadto zaoferowana
wersja oprogramowania c
hmury prywatnej nie jest zgodna z najnowszą obowiązującą wersją
oprogramowania do Wirtualizacji zasobów sprzętowych - część regionalna VS6-OEPL-C.
D
owód - zrzut ekranu z VMware Product Interoperability Matrices dla oprogramowania
VMware Integrated OpenStac
k zgodność z VMware vSphere Hypervisor (ESXi). Mając
powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego I, należy uznać, że w zakresie zarzutu 1
oferta złożona przez Maxto podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymagania określonego w pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ - OPZ. Dodatkowo Odwołujący I
wskazał, iż identyczna przesłanka odrzucenia została zastosowana wobec oferty innego
wykonawcy -
Konwerga Sp. z o.o. W tym przypadku jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający
napisał, że „w dniu składania ofert dostępne były wersje nowsze niż zaoferowane przez
Wykon
awcę wersje licencji terminalowych, licencji dostępowych, serwerowych systemów
operacyjnych”. Skoro oferta Konwergi została odrzucona, to zgodnie z zasadą równego
traktowania wykonawców, również oferta złożona przez Maxto powinna zostać odrzucona, o
co niniejszym wnosimy.
W zakresie zarzut 2
Odwołujący wskazał co następuje:
Odwołujący I wskazał, że przesłanka odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
, polegająca na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
w zakresie licencji na oprogramowanie Chmury prywatnej w związku z wymaganiem
określonym w pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ - OPZ - ma również zastosowanie w odniesieniu
do oferty złożonej przez TRECOM, który w poz. 28 tabeli „Specyfikacja techniczna
zaofe
rowanych urządzeń przez Wykonawcę” nie zaoferował najnowszej wersji licencji
oprogramowania chmury prywatnej. W tabeli wpisał VMware Integrated OpenStack - Data
Center Edition w wersji VR- OSTACK4-
C, gdy w dniu składania ofert była już dostępna nowsza
wersja, a mianowicie VMware Integrated OpenStack -
Data Center Edition była wersja VR-
OST5-DC-
C. Dowód: oferta TRECOM znajdująca się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o odrzucenie oferty
złożonej przez TRECOM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzut 3 i 4
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał,
aby w ramach warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wykazał, że „w okresie
ostatnich 3 l
at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub o
charakterze ciągłym również wykonuje należycie, dostawy sprzętu informatycznego na
wartość łączną: - co najmniej 10.000.000,00 zł/brutto”. Natomiast w pkt 4.1. SIWZ wymagał -
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu -
przedstawienia przez niego: a) jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej
„JEDZ”) składanego wraz z ofertą; b) wykazu dostaw wraz z dowodami określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, składanego na wezwanie
Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Jako
dopuszczalne dowody
należytego wykonania dostaw Zamawiający, zgodnie z przepisami § 2
ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.) wskazał: 1) referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, 2) oświadczenie Wykonawcy
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać dokumentów, o których mowa powyżej.
Odwołujący I wskazał, że wykonawca Maxto w części IV sekcja D pkt 1b) JEDZ podał, że w
październiku 2016 r. zrealizował zadanie „dostawy komputerów na rzecz sądów
powszechnych”, w tym dostawy sprzętu informatycznego o wartości co najmniej 11 904 919,38
zł brutto. Jako odbiorcę dostaw wskazał firmę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Na
potwierdzenie powyższego Maxto jako wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej,
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia Wykazu dostaw wraz z dowodami ich
należytego wykonania. W dniu 15.01.2019 r. Maxto przedłożyła ww. dokumenty. Wykaz
dostaw zawiera identyczne treści co wcześniej przestawiony JEDZ. Natomiast jako dowód
należytego wykonania omawianego zamówienia zostało przedłożone poświadczenie
należytego wykonania dostaw wystawione przez SUNTAR Sp. z o.o. Wątpliwość
Odwołującego I wzbudziła kwestia czy SUNTAR Sp. z o.o. był faktycznym odbiorcą
rzeczonych dost
aw. Analizując zasoby internetowe w zakresie realizowanych dostaw sprzętu
komputerowego na rzecz sądów powszechnych w zakresie ich ilości, wartości i przedmiocie,
Odwołujący I doszedł do wniosku, że takie zamówienie było udzielone przez Sąd Apelacyjny
w Kr
akowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w wyniku postępowania pn. „Dostawa komputerów na rzecz sądów
powszechnych” (nr sprawy ZP-09/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 128-230270).
Zgodnie z treścią Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 2016/S 195- 352211 z dnia
08.10.2016 r. zamówienie zostało udzielone w dniu 30.10.2016 r. konsorcjum firm: Maxto Sp.
o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna (Lider konsorcjum) z siedzibą w Krakowie, NTT
Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie oraz SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na treść „Śródrocznego Skróconego Skonsolidowanego
Sprawozdania Finansowe
go Grupy Kapitałowej NTT System S.A. za okres od 1 stycznia do
września
r.
sporządzonego
według
MSR/MSSF
(http://relacje.ntt.pl/user_storage/17/docs/2016/raporty/sprawozdanie_mssf_30_09_2016.pdf,
do której to grupy należy również NTT Technology. W jego treści znalazła się informacja o
zawarciu znaczącej umowy przez konsorcjum z udziałem spółki zależnej: "Zarząd NTT System
S.A. z siedzibą w Zakręcie (dalej: „Emitent”, „Spółka”) poinformował w raporcie bieżącym nr
18/2016, iż w dniu 04 października 2016 r. otrzymał od spółki zależnej, NTT Technology Sp. z
o.o., informację o wpływie, w dniu 04 października 2016 r„ umowy podpisanej przez Skarb
Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) z konsorcjum (dalej:
„Konsorcjum”), którego członkami są: MAXTO Sp. o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna („Lider
konsorcjum”) z siedzibą w Krakowie oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie i
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Członkowie konsorcjum”). Przedmiotem
umowy jest dostawa sprzętu w postaci 3 988 sztuk komputerów Dell Optiplex 3040 SFF za
wynagrodzeniem w wysokości 12 704 571,60 PLN (słownie: dwanaście milionów siedemset
cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt jeden złotych 60/100) brutto (dalej: „Wynagrodzenie”) na
rzecz sądów powszechnych (dalej: „Jednostki”) oraz zapewnienie usług gwarancyjnych
sprzętu. Wyżej wspomnianą umowę podpisano w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę
komputerów na rzecz sądów powszechnych” w ramach części nr 1, dotyczącej dostawy
komputerów typ 1, znak sprawy ZP-09/2016, ogłoszonego przez Skarb Państwa - Sąd
Apelacyjny w Krakowie, działający na podstawie upoważnienia Ministra Sprawiedliwości
dokonanego Zarządzeniem z dnia 16 września 2014 r. Zgodnie z umową konsorcjum NTT
Technology Sp. z o.o. będzie stroną dokonującą w całości bezpośredniej dostawy na rzecz
Zamawiającego. Pozostali członkowie konsorcjum będą uczestniczyli w dostawach na rzecz
NTT Technology Sp. z o.o. Spodziewa
na wartość przychodów z tytułu realizacji umowy
wyniesi
e w księgach NTT Technology Sp. z o.o. 12 705 tys. PLN brutto (tj. 10 329 tys. PLN
netto).”
W ocenie Odwołującego I z powyższego wynika, że odbiorcą sprzętu komputerowego był Sąd
Apelacyjny w Krakowie
i to Sąd był uprawniony do potwierdzenia, że zamówienie zostało
wykonane należycie zgodnie z warunkami przewidzianymi przez Zamawiającego, a nie - jak
wynika z złożonego przez Maxto Wykazu dostaw i załączonego poświadczenia należytego ich
wykonania -
spółka SUNTAR, czyli jeden z członków konsorcjum realizującego to zamówienie.
Odwołujący I podkreślił, że zgodnie z umową konsorcjum to NTT Technology odpowiadać
miało za całość dostawy realizowanej na rzecz, natomiast zarówno Maxto, jak i SUNTAR mieli
realizo
wać dostawy na rzecz NTT Technology. Dowód: - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
nr 2016/S 195-352211 z dnia 08.10.2016 r. -
wyciąg z dokumentu: Śródroczne Skrócone
Skonsolidowane Sprawozdanie Finansowe Grupy Kapitałowej NTT System S.A. za okres od
1 stycz
nia do 30 września 2016 r, sporządzone według MSR/MSSF. W ocenie Odwołującego
I w
świetle przedstawionych powyżej dokumentów należy stwierdzić, że Maxto podała
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje wprowadzając go w błąd, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Konsekwencją takiego działania wykonawcy Maxto powinno być jego
wykluczenie z postępowania w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, zgodnie
z którymi z postępowania wyklucza się: „16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;”. Odwołujący I podkreślił, że w orzecznictwie KIO -
w przypadku wystąpienia tej podstawy wykluczenia - występuje ugruntowany pogląd o braku
podstawy prawnej zarówno do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy w
z
wiązku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jak i wzywania do wyjaśnienia dokumentów w
oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Oznacza to dla zamawiającego obowiązek badania
zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy i odpowiedniego dalszego
postępowania, czego konsekwencją powinno być wykluczenie Wykonawcy Maxto. W wyroku
z dnia 2 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 113/18, KIO 116/18) Izba uznała, że „rację ma
Zamawiający twierdząc, że umożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia w praktyce byłoby tożsame z
pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe na
prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd. Takie
traktowanie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przeczyłoby ich sensowi. Przepisy te
stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest
zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania
wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Pozostawienie w
postępowaniu wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, z zastosowaniem art. 26
ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym wykonawcom
wręcz opłacałoby się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla
nich z żadnym ryzykiem.” Ustawa w przepisie art. 24 ust. 8 pozwala wykonawcy, który znalazł
się w podobnej sytuacji, dokonać samooczyszczenia (ang. self cleaning). Polega ona na tym,
że wykonawca może wskazać środki jakie podjął w celu wykazania faktycznej rzetelności.
Jednakże łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy wskazuje, że to wykonawca ma
wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu
podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy. W przywołanym wyżej
wyroku o sygnaturze KIO 113/18, KIO 116/18 skład orzekający KIO stwierdził, że „Procedura
ta służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi
się do tego przyznać zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku
zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, Przepis ten nie przewiduje możliwości
zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy". Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 Pzp oraz art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp prowadzi do wniosku, że aby móc dokonać samooczyszczenia,
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jako pierwszy musi uświadomić sobie winny tego
wykonawca. Następnie powinien: 1) poinformować o zdarzeniu Zamawiającego, 2) wskazać
jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne, 3) wyjaśnić okoliczności w jakich doszło
do ich przekazania Zamawiającemu, 4) wskazać sposób w jaki na przyszłość wykonawca ma
zamiar zabezpieczyć się przed powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie
poinformować czy i jakie konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął wobec
odpowiedzialnych za wprowadzenie Zamawiającego w błąd pracowników, 5) przekazać
informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych. Oczekiwanie, że Zamawiający po odkryciu, że
został wprowadzony w błąd podejmie jakiekolwiek działania zmierzające do umożliwienia
wykonawcy uniknięcia wynikających z ustawy skutków nie znajduje podstaw prawnych.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w takiej sytuacji zastosowanie wobec wykonawcy sankcji
wykluczenia go z postępowania.”
Odwołujący I wskazał również, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie ma również
podstaw do wzywania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp
, bowiem cytując za ww. wyrokiem „Wezwanie do wyjaśnień jest narzędziem
przysługującym Zamawiającemu w sytuacji, gdy potrzebne jest wyjaśnienie określonych
okoliczności związanych z oświadczeniami i dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp. Celem wezwania do wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do treści
ww. oświadczeń i dokumentów. W sytuacji, gdy ustalony przez Zamawiającego stan faktyczny
jest jasny i wątpliwości nie budzi, Zamawiający nie ma powodów, by wzywać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień.”. W przedmiotowej sprawie wezwanie tego typu niczemu by nie służyło.
W ocenie Odwołującego I nie ma żadnych wątpliwości, że Maxto na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu posłużyła się nieprawdziwymi informacjami. Ewentualne
wyjaśnienia Maxto niczego by nie zmieniły, ponieważ wskazane w niniejszym odwołaniu dane
jasno wskazują, że odbiorcą dostaw był inny podmiot, aniżeli wskazany w JEDZ i Wykazie
dostaw, inny także niż wystawca przedłożonych na dowód należytego wykonania referencji.
W tej
sytuacji wezwanie Maxto do wyjaśnień byłoby bezpodstawne. Zamawiający powinien
bezwzględnie zastosować wobec Maxto sankcję wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący I wniósł o wykluczenie Maxto z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Gdyby przedstawiona wyżej
argumentacja nie uzyskała akceptacji Izby, to i tak Maxto nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, co implikuje co najmniej konieczność wezwania Maxto do
uzupełnienia dokumentów, a w przypadku niedokonania uzupełnienia, wykluczenie go z
udziału z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
W zakresie zarzut
nr 5, Odwołujący I wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy p
odlegającego wykluczeniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz wbrew art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stanowić będzie o naruszeniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w Specyfikacji, wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Mając na
uwadze powyższą argumentację, zarzuty odwołania należy uznać za uzasadnione, a
Odwołujący I wnosi jak w petitum.
Sygn. akt: KIO 184/19
W dniu 1 lutego 2019 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
TRECOM Poznań Sp. z o.o. ul. Czyżewska 10 02-908 Warszawa (dalej
„Odwołujący II”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Maxto mimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie wymogów dotyczących
sprzętu i oprogramowania określonych w Załącznikach nr 1,11, 15,16,17 do OPZ
wskazanych sz
czegółowo w odwołaniu w pkt III;
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty I
ntegrated Solutions Sp. z o.o. mimo iż złożona przez tego
wykonawcę oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie
wymogów dotyczących sprzętu i oprogramowania określonych w Załącznikach nr
11,15,16,17 do OPZ, wskazanych s
zczegółowo w odwołaniu w pkt IV;
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konwerga Sp. z o.o. również i dodatkowo z przyczyn
niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie
wymogów dotyczących sprzętu i oprogramowania określonych w Załącznikach nr
11,15,16,17 do OPZ, wskazanych szczegółowo w odwołaniu w pkt V;
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 58 kodeksu
cywilnego i art. 137 ust. 1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej w stosunku do Maxto przez zaniechanie wykluczenia Maxto w
związku z niewykazaniem na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
warunków udziału w Postępowaniu w związku ze złożeniem JEDZ oraz innych
dokumentów na wezwania Zamawiającego podpisanych nieważnym podpisem
elektronicznym;
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58
kodeksu cywilnego i art. 137 ust. 1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej w stosunku do Maxto, Integrated Solutions Sp. z o.o. i Konwerga Sp.
z o.o. w związku ze złożeniem nieważnej oferty i brakiem możliwości jej
uzupełnienia po terminie składania ofert;
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Maxto,
Integrated Solutions Sp. z o.o. i Konwerga Sp. z o.o. z udziału
w Postępowaniu, mimo iż składając ofertę i wyjaśnienia dotyczące zaoferowanych
urządzeń i oprogramowania wprowadzili Zamawiającego w błąd skutkujący
uznaniem, że oferty te są zgodne z SIWZ, podczas, gdy oferty te powinny zostać
przez Zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie
ponownej oceny i badania oferty ofert Maxto oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. z
uwzględnieniem podniesionych zarzutów w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji
wykluczenie tych wykonawców z udziału w Postępowaniu i odrzucenie ich ofert; (iii) w
przyp
adku przywrócenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Konwerga Sp. z o.o.,
dokonanie
ponownej oceny i badania tej oferty z uwzględnieniem podniesionych zarzutów w
niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy z udziału w
Postępowaniu i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący II wskazał również, że oferta wykonawcy Konwerga Sp. z o.o. została przez
Zamawiającego odrzucona z powodu niezgodności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), jednak z
anal
iz wynika, że nie są to wszystkie podstawy do odrzucenia jego oferty i wykluczenia tego
wykonawcy z udziału w Postępowaniu. Ponieważ Odwołujący II nie może wykluczyć, że
wykonawca Konwerga podejmie środki ochrony prawnej w celu przywrócenia się do udziału w
Postępowaniu, a w razie skutecznego ich podjęcia jego oferta będzie się plasowała w
klasyfikacji przed ofertą Odwołującego II, Odwołujący II wskazuje, że jego interes w uzyskaniu
zamówienia w takim przypadku może doznać uszczerbku, a zatem uzasadnione jest również
to, by przedstawił zarzuty względem nieprawomocnie jeszcze odrzuconej oferty tego
wykonawcy.
W uzasadnieniu
przedstawionych zarzutów, Odwołujący II wskazał, że w dniu 22 stycznia
2019 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta została przekazana do Odwołującego II w
drodze korespond
encji elektronicznej, a także zamieszczona na stronie internetowej. Zgodnie
z informacją, ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy
Maxto
. Kolejną w rankingu jest oferta wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (98,01 punktów), a następną, trzecią w kolejności, oferta Odwołującego II (97,87
punktów). W Postępowaniu Zamawiający stosował przepis art. 24 ust. 1aa Pzp (Rozdział II pkt
3 SIWZ).
Zgodnie z zapisami SIWZ przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest dostawa fabrycznie
nowego sprzętu i oprogramowania informatycznego wskazanego w SIWZ i OPZ. Zamawiający
wskazał również w OPZ (pkt 5 str. 13), iż uzna za sprzeczne z SIWZ oferty zawierające
serwery/klastry obliczeniowe, macierze, routery, przełączniki, UPS-y, terminale PC, szafy rack
i zestaw baterii o parametrach niższych, to jest gorszych niż wymienione w OPZ i tym samym
oferty zawierające taki sprzęt będą podlegały odrzuceniu. Jednocześnie, jeżeli oferowane
produkty bazują na produkcie standardowym, jednak ich charakterystyka jest różna od
standardowej, tj. jest dostosowana do wymagań Zamawiającego, to Zamawiający wymagał
podania w Formularzu Ofertowym w tabeli „Specyfikacja techniczna zaoferowanych urządzeń
przez Wykonawcę" nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru katalogowego producenta
jak dla produktu standardowego, natomiast w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne"
Wykonawca musiał jednoznacznie zadeklarować, że produkt oferowany jest w konfiguracji
dedykowanej, różniącej się od standardowej charakterystyki produktu (OPZ pkt 10 str. 14).
Zamawiający zastrzegł również, że w przypadku zaoferowania produktu o charakterystyce
dedykowanej dla Zamawiającego, ma on prawo wezwania Wykonawcy w toku badania ofert
do uzupełnienia oferty o karty katalogowe oraz oświadczenie producenta potwierdzające, że
charakterystyka produktu w konfiguracji dedykowanej spełnia wymagania opisane w OPZ, w
szczególności dla parametrów budzących wątpliwość Zamawiającego (OPZ pkt 11 str. 14).
Dodatkowo, w takim przypadku Zam
awiający zastrzegł sobie prawo do wezwania Wykonawcy
w toku badania ofert do przeprowadzenia prezentacji, podczas której Wykonawca miałby być
przygotowany do zademonstrowania spełnienia każdego wymagania opisanego w OPZ (OPZ,
pkt 12 str. 14).
Dalej Odwołujący II wskazał, że w kolejnych załącznikach do OPZ Zamawiający zamieścił
specyfikację wymaganych urządzeń. W szczególności:
w Załączniku nr 16 do OPZ zamieścił wymagania dla urządzenia bezpieczeństwa i transmisji
danych -
Router typ B. Opisując wymagania dla obudowy i zasilania, Zamawiający wymagał
dostarczenia urządzenia o wysokości maksymalnej pojedynczego urządzenia 2U (pkt 1.1.3
Załącznika nr 16 do OPZ);
W Załączniku nr 16 do OPZ Zamawiający również wskazał, że oferowany router typu B w
zakresie
parametrów wydajnościowych ma zapewnić przepustowość Stateful Firewall nie
mniejszą nić 80 Gbps dla pakietów 512B (1.5.2 Załącznika nr 16 do OPZ) oraz wydajność
szyfrowania VPN IPSec dla pakietów 512B, przy zastosowaniu algorytmu AES256-SHA1 nie
mniej niż 45 Gbps. oraz wydajności szyfrowania (1.5.4 Załącznika nr 16 do OPZ);
W Załącznikach nr 15,16 i 17 do OPZ (w każdym pkt 1.6.1.7) Zamawiający wymagał, by
router typu A, router typu B oraz router VPN w zakresie zapewnienia funkcji systemu
bezpieczeństwa gwarantowały kontrolę zawartości poczty poprzez Antyspam dla protokołów
SMTP, POP3, IMAP;
W załącznikach 15,16 i 17 do OPZ (w każdym z nich pkt 1.8.1.3) Zamawiający wymagał, by
oferowane routery typu A, B i VPN zapewniały obsługę protokołu Diffiego-Hellman grup 19 i
W załącznikach 15,16 i 17 do OPZ (w każdym z nich pkt 1.9.1.3) Zamawiający wymagał, by
oferowane routery typu A, B i VPN zapewniały protokoły dynamicznego routingu w oparciu o
protokoły: RIPv2, OSPF,BGP oraz PIM dla wymagania w zakresie routingu i obsługi łączy
WAN;
W załącznikach 15,16 i 17 do OPZ (w każdym z nich pkt 1.17.2) wymagał, by zaoferowane
urządzenia zapewniały przekazywanie danych o zaakceptowanym ruchu, ruchu blokowanym,
aktywności administratorów, zużyciu zasobów oraz stanie pracy systemu. Jednocześnie
Zamawiający wymagał, by zapewniona była możliwość jednoczesnego wysyłania logów do
wielu serwerów logowania;
W załączniku nr 11 do OPZ w pkt 1.1.3. Zamawiający wymagał, by, w przypadku oferowania
urządzeń od różnych producentów, lub gdy jeden producent więcej niż jednej grupy
produktowej nie oferuje jednego systemu zarządzania obejmującego te grupy produktowe, to
dostarczenie oddzielnych systemów zarządzania infrastrukturą dla danej grupy produktowej,
umożliwiało spójne, centralne zarządzanie wszystkimi urządzeniami z danej grupy
produktowej spełniające wymagania podstawowe oraz wymagania danej grupy produktowej;
W pkt 1.5.4.8, Załącznika nr 11 do OPZ Zamawiający wymagał automatyzacji procesu
konfiguracji struktur VPN typu hub-and-spoke oraz full-mash;
W Załączniku nr 1 do OPZ w pkt 1.2.1, określając wymagania dla obudowy macierzy 20T,
Zamawiający wpisał, iż obudowa ma zapewniać możliwość zamontowania w macierzy co
najmniej 24 dysków.
Zamawiający, mając wątpliwości co do spełniania przez zaoferowane urządzenia wymagań
S
IWZ skierował w dniu 2 stycznia 2019 roku do wykonawców Maxto i Integrated Solutions
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oferowanych urządzeń, wzywając również do
przedstawienia dokumentów potwierdzających zgodność tych urządzeń z wskazanymi
parametrami określonymi w Załącznikach nr 11, 15, 16 i 17 do OPZ (a w przypadku Maxto
również Załącznika nr 1 do OPZ). Podkreślenia wymaga, że w większości zgłaszanych przez
Zamawiającego wątpliwości podnosił on w wezwaniu, że w dostępnych dla niego kartach
katalogowych producentów (a zatem dostępnych powszechnie i każdemu), nie znajduje
informacji o spełnianiu przez zaoferowane urządzenia wymaganych parametrów. Co więcej
oprócz wyjaśnień wykonawcy Zamawiający oczekiwał przedstawienia dokumentów
potwierdzających realizację funkcjonalności co do których miał wątpliwość. Oświadczenie
takie, co może nie wynika wprost z wezwania do wyjaśnień, ale z treści OPZ już tak, miało
pochodzić od producenta urządzenia (pkt 11 OPZ str. 14), a nie dystrybutora czy innego
podmiotu partnerskiego. Producent bowiem jako wytwórca urządzeń, jest jedynym podmiotem,
który może z całą pewnością potwierdzić parametry urządzenia.
III.
Oferta Maxto Ill.l. Router typu B
Odwołujący II wskazał, że wykonawca Maxto zaoferował router typu B model SG - 6000-
E6368, którego producentem jest Hillstone Natworks. Maxto wskazało jednocześnie numer
katalogowy urządzenia oraz informacje identyfikacyjne (poz. 12 Specyfikacji technicznej
zaoferowanych urządzeń przez Wykonawcą stanowiąca część Formularza ofertowego). W
odpowiedzi, wykonawca Maxto przedstawił ogólne wyjaśnienia, wskazując, że standardowe
karty katalogowe producentów nie zawierają wszystkich parametrów i funkcjonalności
urządzeń, a brak informacji w karcie katalogowej nie może być poczytywany jako niespełnienie
wymagania Zamawiającego. Jednocześnie Maxto przedstawił dokumenty, które w jego ocenie
potwierdziły spełnianie wymagań przez oferowane urządzenia. Odwołujący II wskazał i
uzasadnia poniżej, że przedstawione przez Maxto dokumenty mające potwierdzać zgodność
oferowanych urządzeń z SIWZ są niewiarygodne i nie powinny być przez Zamawiającego
uznane za odpowiadające na jego wątpliwości.
W ocenie Odwołującego II Zamawiający nie powinien uwzględniać wyjaśnień Maxto
dotyczących maksymalnej wysokości routera typu B. Zamawiający wymagał, by odwołując się
do specyfikacji urządzenia dostępnej na stronie internetowej producenta wskazał, że
wysokość urządzenia to 2,5U, a nie jak wymagane przez Zamawiającego maksymalne 2U. W
szczególności odnośnie wysokości maksymalnej routera, Maxto złożył oświadczenie
podpisane przez pana Z. C.
, Dyrektora sprzedaży na Europę Hillstone Networks Europę. Z
oświadczenia tego wynika, że router typu B Hillstone SG-6000 o numerze katalogowym
producenta SG - 6000-
E6368 jest dostępny w dwóch wersjach wysokości 2,5U oraz 2U.
Wystawca oświadczenia zamieścił również link do strony, na której taka informacja jaką podał,
widnieje.
Odwołujący II jednak kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia. W pierwszej
kolejności, oświadczenie to nie jest oświadczeniem producenta, tylko jego ewentualnie
przedstawiciela, prowadzącego własną działalność gospodarczą pod nazwą zbliżoną do
nazwy producenta. Taki przedstawiciel jednak nie jest w żaden sposób autoryzowany przez
Hillstone Networks Corporations, USA (producenta), chociażby w taki sposób, jak wskazuje
czyni to producent w stosunku do innych przedstawicieli poprzez wskazanie oficjalnych
lokalizacji producenta oraz jego partnerów na stronie internetowej. Link do wskazanej przez
wystawcę dokumentu strony internetowej, jest o tyle niewiarygodny, że nie prowadzi do
oficjalnej strony producenta, tylko strony wystawcy oświadczenia, do której zresztą nie sposób
dotrzeć wpisując wyłącznie nazwę producenta z rozszerzeniem ,,.eu". Strony te różnią się nie
tylko adresem, ale również informacją właśnie dotyczącą urządzeń o numerze katalogowym
producenta SG - 6000-
E6368. Informacje te również są mało przekonujące z uwagi na fakt
czysto techniczny. O ile dyst
rybutor wskazał - co Odwołujący II kwestionuje - że urządzenie o
numerze katalogowym producenta SG - 6000-
E6368 jest produkowane w dwóch różnych
rozmiarach, zachowując jednocześnie niezmienione pozostałe parametry, to nie jest
technicznie możliwe, by urządzenia o różnych wymiarach zachowały tą samą wagą, a tak
wynika z informacji na stronie internetowej wskazanej przez Maxto. Co również istotne, gdyby
na stronie wskazanej przez Maxto zmienić język z angielskiego na jakikolwiek inny dostępny,
okaże sią, że w karcie katalogowej dla urządzenia o numerze katalogowym SG - 6000-E6368
istnieją informacje o wyłącznie jednej wysokości tego urządzenia, to jest 2,5U. Te okoliczności
podważają wiarygodność złożonych przez Maxto wyjaśnień i prowadza do wniosku, że
zaofe
rowane urządzenie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ w Załączniku nr
16 do OPZ, a tym samym oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dalej Odwołujący II wskazał, że wezwanie do wyjaśnień również odnosiło sią do parametrów
wydajnościowych: przepustowości zaoferowanego routera (1.5.2 Załącznika nr 16 do OPZ)
oraz wydajności szyfrowania (1.5.4 Załącznika nr 16 do OPZ). Zamawiający wskazał, że
zgodnie z kartami katalogowymi producenta przepustowość na poziomie wymaganych
80Gbps urządzenia tego producenta mają jedynie dla pakietów 1518B, ale też w kartach
katalogowych podana jest przepustowość dla mieszanych rozmiarów pakietów (64, 512 i 1518
bajtów), stąd Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez Maxto nie tylko wyjaśnienia ale
również dokumentów potwierdzających, że zaoferowany router typu 8 spełnia wymóg w
zakresie wydajności zgodnie z OPZ. Podobnie w przypadku wydajności szyfrowania
Zamawiający wymagał VPN IPSec dla pakietów 512B, przy zastosowaniu algorytmu AES256-
SHA1 nie mniej niż 45Gbps, podczas gdy z oficjalnych kart katalogowych producenta dla
zaoferowanego modelu zapewniona jest wydajność na poziomie 50 Gpbs ale tylko dla
pakietów o rozmiarze 1400B.
To samo oświadczenie złożone przez ewentualnego dystrybutora Hillstone Networks, ma
potwierdzać w pkt 2.1, że dla pakietów o rozmiarze 512B przepustowość zaoferowanego
modelu routera typu B jest wyższa niż wymagane 80Gbps i wynosi 80,734Gbps. Odwołujący
II wskazał, że takie oświadczenie nie może być uznane przez Zamawiającego za
wystarczające. Przede wszystkim Zamawiający, zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień,
oczekiwał dokumentów potwierdzających wymaganą przepustowość. Samo oświadczenie
ewentualnego dystrybutora takim dokumentem być nie może. Powszechnie prowadzone są i
publikowane badania przepustowości routerów, których wyniki takim dokumentem mogłyby
natomiast być. Z punktu widzenia wydajności firewalla istotne jest, aby wydajność była
określona przy rozmiarze pakietu zbliżonego do spotykanego w rzeczywistym ruchu
internetowym, stąd wskazanie wielkości, dla którego pomiar ma być wykonany, w tym
przypadku 512B. Wartość przepustowości dla oferowanego urządzenia podana przy
rozmiarze pakietu UDP wynoszącym 1518 bajtów jest przepustowością mierzoną w
warunkach idealnych, niespotykanych w rzeczywistości i ma znaczenie wyłącznie
marketingowe. Można założyć, że wartość przepustowości dla wymaganej wielkości 512
bajtów jest blisko trzykrotnie niższa od wymaganej. Statystycznie rozmiar pakietów w typowym
ruchu sieciowym zdefiniowany jest jako IMIX (pakiety 40B, 576B oraz 1500B w stosunku
7:4:1). W materiałach producenta występuje parametr IMIX (określony, niezgodnie z przyjętą
konwencją jako: IMIX throughput data is obtained under UDP trafficmix (64 by te: 512
byte:1518 byte= 5:7:1), na poziomie 35Gbps, w odróżnieniu od SOGbps dla rozmiaru pakietu
1518B. Zaoferowane urządzenie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ w
Załączniku nr 16 do OPZ, a tym samym oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie spełniania przez zaoferowany router wydajności dla IPSec zgodnej z warunkami
SIWZ,
w ocenie Odwołującego II, Maxto również nie przedłożył innego dokumentu, w
szczególności dokumentu pochodzącego od producenta, niż wskazane wyżej oświadczenie
ewentualnego dystrybutora. Również w tym zakresie oświadczenie to jest niezgodne z
informacjami pochodzącymi z oficjalnych stron producenta i powołanych tez przez
Zamawiającego katalogów produktowych. Podobnie jak w punkcie poprzednim, wydajność
deklarowana przez producenta dotyczy ruchu idealnego (IPSec throughput data is obtained
under Preshare Key AES256+SHA-1 configuration and 1400-byte packet size packet),
podczas gdy wymagania deklarują wyraźnie minimalną przepustowość dla pakietu wielkości
512B. Podana w materiałach producenta wartość jest kilkukrotnie niższa od wymaganej.
Zaoferowane urządzenie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ w Załączniku nr
16 do OPZ, a tym samym oferta tego wykonawcy powin
na podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III.2 Router typu A, router typu B, router VPN
Dalej Odwołujący II wskazał, że Zamawiający wzywał również Maxto do złożenia wyjaśnień w
zakresie routera typu A, typu B oraz routera VPN w zakresie zapewnienia przez nie funkcji
systemu bezpieczeństwa dla kontroli zawartości poczty poprzez Antyspam dla protokołów
SMTP, POP3, IMAP (pkt 1.6.1.7 w Załączniku nr 15 do OPZ, pkt 1.6.1.7 w Załączniku nr 16
do OPZ, pkt 1.6.1.7 w Załączniku nr 17 do OPZ). W zakresie routera typu A Maxto zaoferował
również urządzenie producenta Hillstone Networks o numerze katalogowym Hillstone SG-
E2860, a także router VPN tego producenta o oznaczeniu katalogowym Hillstone SG-
E1700. Zdaniem Zamawiającego karty katalogowe tych urządzeń udostępnione przez
producenta nie potwierdzają zgodności oferowanych urządzeń z SIWZ. W dostępnej
dokumentacji
opisującej
konfigurację urządzenia
(StoneOS_CLI_User_Guide_Threat_Prevention_5.5R6-
l.pdf), sekcji Anty Spam, możliwa jest
w
yłącznie konfiguracja protokołów SMTP oraz POP3. Zaoferowane urządzenia są niezgodne
z wymaganiami określonymi w SIWZ w Załącznikach nr 15, 16 i 17 do OPZ, a tym samym
oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący II wskazał również, że wyżej wskazane routery nie spełniają warunków
określonych w pkt 1.8.1.3 Załączników 15,16 i 17, to znaczy nie obsługują wymaganego
protokołu Diffiego - Hellman grup 19 i 20. W przedłożonym piśmie ewentualnego dystrybutora
Hiilstone Networks zn
alazło się co prawda oświadczenie, że zaoferowane modele realizują
funkcjonalność obsługi tego protokołu w grupach 19 i 20, jednak oświadczenie to nie ma
potwierdzenia
w
dokumentacji
opisującej
konfigurację
tych
urządzeń
(StoneOS_CLMJser_Guide_VPNJ5.5R6.pd
f), z której wprost wynika, że grupy 19 oraz 20 nie
są dostępne, a dostępne są wyłącznie grupy 1, 2,5,14,15 i 16. Zamawiający niesłusznie zatem
uznał wyjaśnienia Maxto za rzetelne i prawdziwe, mimo iż sam takich informacji nie mógł
potwierdzić w dostępnych mu dokumentach, a tym samym oferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp .
Podobnie, w ocenie Odw
ołującego II, zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w pkt 1.9.1.3 Załącznika 15,16 i 17 do OPZ, to jest protokołów
dynamicznego routingu w oparciu o protokoły: RIPv2, OSPF,BGP oraz PIM dla wymagania w
zakresie
routingu
i
obsługi
łączy
WAN.
Zgodnie
z
dokumentacją
StoneOS_CLl_User_Guide_Routing_5.5R6, zaoferowane urządzenia na dzień składania ofert
nie umożliwiały obsługi routingu dynamicznego PIM. Funkcjonalność ta została
zaimplementowana w wersji StoneOS5.5R6-F-Release-2, opublikowanej w styczniu 2019,
która nie jest przedmiotem oferty Maxto. Oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego II zaoferowane routery typu A, B oraz VPN nie są zgodne z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załącznikach 15,16 i 17 do OPZ dla każdego z
tych urządzeń w pkt 1.17.2. Zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego urządzenia te miały
zapewniać, że w ramach logowania system przekazuje dane o zaakceptowanym ruchu, ruchu
blokowanym, aktywności administratorów, zużyciu zasobów oraz stanie pracy systemu.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, by zapewniono możliwość jednoczesnego wysyłania
logów do wielu serwerów logowania. Dokumentacja zaoferowanych urządzeń wprost wskazuje
na ograniczenie wymaganej funkcjonalności, wskazując, że tylko niektóre ze wskazanych
przez Zamawiającego informacji mogą być w ramach logowania przekazywane, co w sposób
istotny odbiega od wymagań Zamawiającego, i jednocześnie stanowi podstawę do
stwierdzenia niezgodności zaoferowanego sprzętu z SIWZ, a tym samym podstawę do
odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III
.3. System zarzadzania infrastrukturą sprzętową
Odwołujący II wskazał, że zgodnie z Formularzem Ofertowym Maxto zaoferował System
zarządzania infrastrukturą sprzętową, na który składa się System zarządzania przełącznikami
producenta Huawei Technologi
es Co. Ltd., System zarządzania firewallami producenta
Hil
lstone Networks, System zarzadzania serwerami i System zarządzania macierzami
producenta Dell. W Załączniku nr 11 do OPZ w pkt 1.1.3. Zamawiający zapisał, że w przypadku
oferowania urządzeń od różnych producentów, lub gdy jeden producent więcej niż jednej grupy
produktowej nie oferuje jednego systemu zarządzania obejmującego te grupy produktowe, to
Zamawiający za równoważne uzna dostarczenie oddzielnych systemów zarządzania
infrastrukturą dla danej grupy produktowej, umożliwiające spójne, centralne zarządzanie
wszystkimi urządzeniami z danej grupy produktowej spełniające wymagania podstawowe oraz
wymagania danej grupy produktowej.
W
toku Postępowania, na pytanie zadane przez wykonawcę (pytanie nr 88), Zamawiający
doprecyzował zapis i wyjaśnił, że „Jako grupy produktowe Zamawiający rozumie zbiór
urządzeń funkcjonalnie kwalifikujących się do danej grupy produktowej, dla której zostały
opisane niezależne wymagania funkcjonalne w zakresie systemu zarządzania, tj. wymagania
opisane w załączniku nr 11 do OPZ punkty 1.2 - Macierze, 1.3 - Serwery, 1.4 - Przełączniki,
1.5 - Firewalle."
Z odpowiedzi tej wynika, że Zamawiający wymagał, aby firewalle, czyli urządzenia opisane
załącznikami nr 15,16,17 i 18 do OPZ, tj. Router typ A, Router typ B, Router VPN, oraz WAF
były zarządzane z jednego centralnego systemu zarządzania Firewaliami. Wykonawca Maxto
w formularzu ofertowym, jak wyżej wskazano zaoferował System zarzadzania firewaliami
producenta Hillstone NetWork-Hillstone Security Management Platform vFISM.
Odwołujący II wskazał, że z oficjalnie dostępnej dokumentacji (HSM User Guide) nie wynika,
aby rozwiązanie HSM w jakikolwiek sposób wspierało rozwiązania innych producentów, a tym
samym niemożliwe jest zarządzanie z jego poziomu urządzeniem WAF firmy TrustWave WAF-
WD-TS-
750, które Maxto zaoferowało jako urządzenie WAF. Dokumentacja nie wspomina też
o żadnej możliwości programowego rozszerzenia funkcjonalności poprzez interfejs
programistyczny (API). Oferowana pl
atforma nie spełnia więc wymagania 1.1.3
doprecyzowanego w odpowiedzi na pytanie nr 88, lub jest produktem niestandardowym, co
wymagało by jednak jednoznacznej deklaracji tego wykonawcy, że produkt oferowany jest w
konfiguracji dedykowanej, różniącej się od standardowej charakterystyki produktu (zgodnie z
zapisem OPZ pkt 10 str. 14), czego Maxto jednak nie dokonało. Oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dalej Odwołujący II wskazał, że w pkt 1.5.4.8. Załącznika nr 11 do OPZ Zamawiający wymagał
automatyzacji procesu konfiguracji struktur VPN typu hub-and-spoke oraz full-mesh.
Dodatkowo, odpowiadając na zadane w toku Postępowania pytanie wykonawcy (pytanie nr
111), Zamawiający uszczegółowił powyższy wymóg: wyjaśniając, iż: „Poprzez automatyzację
procesu konfiguracji struktur VPN Zamawiający rozumie taką funkcjonalność, dzięki której w
systemie centralnego zarządzania możliwe jest przygotowanie wzorców konfiguracji dla
jeszcze niepodłączonych urządzeń, analogicznie do urządzeń już działających. Wzorce
konfiguracji powinny odnosić się do wszystkich elementów systemów związanych zarówno z
tunelami VPN jak i innymi, które umożliwiają przeprowadzanie transmisji danych pomiędzy
urządzeniami. Musi istnieć możliwość przygotowania konfiguracji dla nowych urządzeń w taki
sposób, aby automatycznie zostały zainstalowane na urządzeniach w momencie ich
podłączania do sieci, np. z wykorzystaniem klucza USB, na którym zawarta jest tylko
uniwersalna, wspólna dla danego typu urządzeń konfiguracja podstawowa. Nie dopuszcza się,
aby na kluczu USB w żadnym momencie przechowywana była pełna, indywidualna
konfiguracja docelowa danego urządzenia tzn. taka która zawiera informacje jednoznacznie
określające dane urządzenie (np. adresy 1P, tablice routingu, numery seryjne, dane
uwierzytelniające użytkowników)".
Pu
blicznie dostępna dokumentacja (HSM User Guide - wersja 3.2.0) nie wspomina w żaden
sposób o funkcjonalności, którą opisuje Zamawiający, a która jest niezwykle istotna z punktu
wid
zenia utrzymywania dużej sieci połączeń. W takim wypadku Zamawiający winien wezwać
oferenta do wyjaśnień, lub przeprowadzenia prezentacji rozwiązania - zgodnie z zapisami
OPZ, czego zaniechał., a co w ocenie Odwołującego II stanowi istotne naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp). Przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w tym zakresie może bowiem doprowadzić, a według wiedzy
doprowadzi, do stwierdzenia niezgodności oferty Maxto z treścią SIWZ, co z kolei skutkować
powinno jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Macierz 20T
Odwołujący II wskazał, że w pkt 1.2.1 Załącznika nr 1 do OPZ, określając wymagania dla
obudowy macierzy 20T, Zamawiający wpisał, iż obudowa ma zapewniać możliwość
zamontow
ania w macierzy co najmniej 24 dysków. Zgodnie z Formularzem Ofertowym, Maxto
zaoferował macierz 20T produkcji Dell o modelu SCv3000 z numerem katalogowym 210-
ALVH. Zarówno model jak i numer katalogowy producenta wskazują jednoznacznie i
bezpośrednio na produkt posiadający możliwość zainstalowania maksymalnie 16 dysków
twardych.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, Maxto przedłożył oświadczenie
Firmy DELL Sp. z o.o., nie datowane, w którym prokurent tej firmy oświadcza, że oferowana
macie
rz dyskowa Dell SCv3000 posiada możliwość zamontowania co najmniej 24 dysków.
Zamawiający uwzględnił to oświadczenie jako wymagany dokument, mimo, iż jak sam
zauważył w wezwaniu, w żadnej dostępnej karcie katalogowej producent nie wskazuje na taką
możliwość. Jednocześnie wątpliwości Zamawiającego nie wzbudziły ani fakt, że w treści Dell
Sp. z o.o. z siedzibą w Polsce składa oświadczenie jako producent urządzeń (chociaż jest
jedynie lokalnym przedstawicielem producenta, a sam nie tylko tych urządzeń nie wytwarza,
ale również nie decyduje o ich parametrach, nawet gdyby miały one być zaoferowane w wersji
dedykowanej), ani też fakt, że w treść oświadczenia odnosi się jedynie do modelu, a nie
rzeczywiście zaoferowanego urządzenia o konkretnym numerze i oznaczeniu z karty
katalogowej. Odwołujący twierdzi, że urządzenie zaoferowane przez Maxto nie spełnia
warunku określonego w SIWZ, a zatem oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
IV. Oferta Integrated Solutions
Odwołujący II wskazał, że wszelkie zarzuty i argumentacja podniesione przez Odwołującego
w stosunku do oferty Maxto w pkt lll.l, 111.2 i i 11.3 powyższej części odwołania, mają
odpowiednie zastosowanie do oferty Integrated Solutions.
Wykonawca Integrated
Solutions zaoferował w Postępowaniu:
Router typu B producenta Hillstone Networks typu NextGenerations Firewall {NGFW),
model E6000 Series, numer katalogowy SG - 6000-E6368.
Zamawiający skierował do
tego wykonawcy analogiczne w treści wezwanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów
w zakresie potwierdzenia zgodności zaoferowanego urządzenia z SIWZ, to jest w
zakresie zgodności z pkt. 1.1.3, 1.5.2, 1.5.4 Załącznika nr 16 do OPZ, a także pkt
1.6.1.7, 1.8.1.3, 1.9.1.3 i 1.17.2 Załączników 15,16 i 17 do OPZ. W odpowiedzi na
wyjaśnienia wykonawca Integrated Solutions przedstawił lakoniczne oświadczenia
własne o spełnianiu przez oferowane urządzenie warunków;
Router typu A producenta Hillstone Networks typu NextGenerations Firewall (NGFW),
model E6000 Series, numer katalogowy SG - 6000-E2860.
Zamawiający skierował do
tego wykonawcy analogiczne w treści wezwanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów
w zakresie potw
ierdzenia zgodności zaoferowanego urządzenia z SIWZ, to jest w
zakresie zgodności z pkt. 1.6.1.7.1.8.1.3.1.9.1.3 i 1.17.2 Załączników 15,16 i 17 do
OPZ. W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawca Integrated Solutions przedstawił
lakoniczne oświadczenia własne o spełnianiu przez oferowane urządzenie warunków;
Router VPN producenta Hillstone Networks typu Next Generations Firewall (NGFW),
model E6000 Series, numer katalogowy SG - 6000-E1700.
Zamawiający skierował do
tego wykonawcy analogiczne w treści wezwanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów
w zakresie potwierdzenia zgodności zaoferowanego urządzenia z SIWZ, to jest w
zakresie zgodności z pkt 1.6.1.7.1.8.1.3.1.9.1.3 i 1.17.2 Załączników 15,16 i 17 do
OPZ. W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawca Integrated Solutions przedstawił
lakoniczne oświadczenia własne o spełnianiu przez oferowane urządzenie warunków;
w zakresie Systemu zarzadzania infrastrukturą sprzętową Integrated Solutions
zaoferował System zarzadzania infrastrukturą sprzętową (serwery, macierze,
przełączniki) produkcji Huawei o nazwie eSight Platform i numerze katalogowym
88034GED i System zarzadzania firewall - router produkcji Hillstone Networks o nazwie
Hillstone Security Management Platform i numerze katalogowym SG6K-vHSM.
Zamawiający skierował do tego wykonawcy analogiczne w treści wezwanie do złożenia
wyjaśnień i dokumentów w zakresie potwierdzenia zgodności zaoferowanego
urządzenia z SIWZ, to jest w zakresie zgodności z pkt. 1.1.3 i 1.5.4.8 Załącznika nr 11
do OPZ. W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawca Integrated Solutions przedstawił
lakoniczne oświadczenia własne o spełnianiu przez oferowane urządzenie warunków.
Odwołujący II wskazał, że do złożonej odpowiedzi Integrated Solutions załączyło jednocześnie
„dokumenty źródłowe" pochodzące, co ważne, bo podkreślił to w swoim piśmie sam
wykonawca,
od przedstawicieli producentów, a nie producentów, jak wymagał tego
Zamawiający zgodnie z OPZ (str. 14). Wśród „dokumentów źródłowych" znajdują się
analogiczne wyjaśnienie pochodzące od ewentualnego przedstawiciela producenta Hillstone
Networks z siedzibą w Czechach oraz oświadczenia Trustawave Poland Sp. z o.o.
Nie powtarzając zarzutów i argumentacji dotyczącej tego samego sprzętu zaoferowanego
przez Maxto i Integrated Solutions, Odwołujący II wskazał, że oferta Integrated Solutions jest
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymagań dotyczących routera typu B określonych w pkt.
1.1.3, 1.5.2, 1.5.4 Załącznika nr 16 do ORZ, a także pkt 1.6.1.7, 1.8.1.3, 1.9.1.3 i 1.17.2 Za
łączników 15,16 i 17 do OPZ, routera typu A i routera VPN określonych w pkt. 1.6.1.7,
i 1.17.2 Załączników 15,16 i 17 do OPZ oraz Systemu zarzadzania
infrastrukturą sprzętową określonych w pkt. 1.1.3 i 1.5.4.8 Załącznika nr 11 do OPZ, a zatem
jako taka powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp czego Zamawiający zaniechał, naruszając tym samym przepisy ustawy Pzp.
V. Oferta Konwerga
Odwołujący II wskazał, oferta wykonawcy Konwerga została przez Zamawiającego odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na niezgodność oferty z wymogami
Zamawiającego w zakresie Załącznika nr 9 do OPZ - Serwerowych systemów operacyjnych,
Załącznika nr 26 do OPZ - Licencji dostępowych oraz Załącznika nr 27 do OPZ - Licencji
terminalowych.
Szczegółowe przyczyny odrzucenia oferty w tym zakresie wskazane są w
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 stycznia 2019 roku i nie stanowią
przedmiotu niniejszego odwołania.
Niezależnie jednak Odwołujący II zauważył, że oferta Konwerga powinna być, w przypadku
nakazania przez Izbę ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konwerga
odrzucona z Postępowania z analogicznych powodów jak wskazane powyżej dla wykonawcy
Maxto i Integrated Solutions.
Wykonawca Konwerga zaoferował w Postępowaniu:
Router typu B producenta Hillstone Networks, model E6000 Series, numer katalogowy
SG - 6000-E6368.
Router typu A producenta Hillstone Networks, model E6000 Series, numer katalogowy
SG - 6000-E2860.
Router VPN producenta Hillstone Networks, model E6000 Series, numer katalogowy
SG - 6000-E1700.
w zakresie Systemu zarzadzania infrastrukturą sprzętową wykonawca Konwerga
zaoferował oprogramowanie produkcji Huawei o nazwie NSHSPLATFM11,
oprogramowanie produkcji Hillstone Networks o nazwie Hillstone Mgmt System SG6K-
vHSM oraz oprogramowanie Trustwave o nazwie TrustWave Mgr.
Nie powtarzając zarzutów i argumentacji dotyczącej tego samego sprzętu zaoferowanego
przez Maxto i Integrated Solutions, a także Konwerga, Odwołujący II podsumował, że oferta
Konwerga jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymagań dotyczących routera typu B
określonych w pkt. 1.1.3, 1.5.2, 1.5.4 Załącznika nr 16 do OPZ, a także pkt 1.6.1.7, 1.8.1.3,
i 1.17.2 Załączników 15,16 i 17 do OPZ, routera typu A i routera VPN określonych w
pkt. 1.6.1.7,1.8.1.3,1.9.1.3 i 1.17.2 Załączników 15,16 i 17 do OPZ oraz Systemu zarzadzania
infrastrukturą sprzętową określonych w pkt. 1.1.3 i 1.5.4.8 Załącznika nr 11 do OPZ, a zatem
jako taka powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp czego Zamawiający zaniechał, naruszając tym samym przepisy ustawy Pzp.
VI. Podstawy do wykluczenia wykonawcy Maxto oraz odrzucenia ofert Maxto, Integrated
Solutions i Konwerga
Brak wykazania spełniania warunków udziału na dzień składania ofert i nieważny podpis pod
ofertą
Odwołujący II wskazał również, że wykonawca Maxto, podlega wykluczeniu na mocy art 24
ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż na dzień wyboru jego oferty, to jest na dzień 22 stycznia 2019 roku,
wykon
awca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia go z Postępowania, składając Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
(JEDZ) i następnie dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp z podpisem elektronicznym
nie spełniającym wymogów przepisów prawa. Jednocześnie oferta wykonawcy Maxto, jak i
Integrated Solutions oraz Konwerga podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp w związku z art. 58 kc oraz art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 roku o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
Zgodnie z przy
wołanym przepisem art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 roku o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej do dnia 1 lipca 2018 r. do składania
zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych
można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów
wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia Rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 Iipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, wyłączą możliwość stosowania tej
funkcji skrótu. Przepis ten jest odczytywany jako zakończenie stosowania funkcji skrótu SHA-
1 w zastosowaniach dotyczących podpisu elektronicznego i pieczęci od dnia 1 Iipca 2018 roku.
Sformułowanie „można stosować" użyte przez ustawodawcę należy bowiem rozumieć jako
przyzwolenie na składanie podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci
elektroni
cznych z funkcją skrótu SHA-1. W ocenie Odwołującego II skoro ustawodawca
posługuje się terminem „można stosować" i wskazuje jednocześnie datę do której takie
uprawnienie może być realizowane, to uznać należy, że po tej dacie funkcji skrótu SHA -1 nie
można już stosować, zarówno jako w zakresie uprawnień nadawanych, jak i uprawnień
wykonywanych. Innymi słowy, odwołując się do zasad logiki praktycznej przyjąć należy, że do
1 Iipca 2018 roku n
ie było zakazane stosowanie funkcji skrótu SHA - 1, jednak uprawnienie to
wygasa w tej dacie i nie może być dalej realizowane. Trudno również interpretować inaczej
intencją tego zapisu, gdyby data 1 lipca 2018 roku w rzeczywistości dla funkcji skrótu SHA - 1
nic nie znaczyła i była jedynie rekomendacją. Zaznaczyć należy, że akty prawne stanowią
prawo, a nie jedynie rekomendują jego stosowania, a zatem racjonalny ustawodawca
posługując się sformułowaniem „można stosować" i nie regulując w żaden sposób uprawnień
po terminie 1 lipca 2018 roku, datą tą uprawnienie ogranicza, a nie jedynie rekomenduje
określone zachowanie, które zresztą ma istotne znaczenie w sferze prawnej obywatela. Jeżeli
coś „można" do określonej daty, to po tej dacie tego już „nie można", chyba, że ustawodawca
zawarłby w akcie prawnym dalsze instrukcje, które wyjaśniałyby jego intencję.
W ocenie Odwołującego II w interpretacji przepisu art. 137 ust. 1 ustawy o usługach zaufania
oraz identyfikacji elektronicznej, jest uzasadnienie projektu sejmowego ustawy z lipca 2016
roku, w którym czytamy „Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w
Polsce jest art. 134, wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania
zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych.
Dotychczasowe przepisy wymagały wprost stosowania tego algorytmu, co spowodowało, że
oprogramowanie stosowane do składania i weryfikacji podpisów, nie było dostosowywane do
innych skrótów rekomendowanych w standardzie ETSITS119 312 dotyczącej wymagań w
zakresie stosowania algorytmów kryptograficznych w infrastrukturze podpisu elektronicznego.
Mając na uwadze, że norma ta wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze
względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa, należało wprowadzić przepisy przejściowe
umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu." Potwierdza to, że intencją
ustawodawcy prowadzającego w życie ustawę we wrześniu 2016 roku, było wprowadzenie
mechanizmu odejścia od stosowanego skrótu począwszy od 1 lipca 2018 roku. Jakakolwiek
inna interpretacja byłaby niezgodna z celem wprost wyrażonym przez ustawodawcę. Należy
podkreślić, że również Ministerstwo Cyfryzacji na swojej stronie internetowej
https://www.gov.pl/web/cyfryzacja/zbliza-sie-termin-zakonczenia-stosowania-sha-l-przy
skladaniu-podpisow-i-
pieczeci, w kwietniu 2018 roku informowało tym, że 1 lipca 2018 roku
zakończy się stosowanie SHA -1 przy składaniu podpisów i pieczęci. Takie stanowisko
poprzedzone było również komunikatem Ministerstwa Cyfryzacji z 1 marca 2018 roku w
sprawie wycofania algorytmu SHA-
1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym
podpisem i pieczęcią elektroniczną, w którym Ministerstwo stwierdziło wprost: „Z dniem 1 lipca
br. kończy się przewidziany w artykule 137 ustawy z dn. 5 września 2016 r. o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji
skrótu SHA1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego /
pieczęci."
Odwołujący II wskazał, że tą drogą podąża również orzecznictwo Izby, która w wyroku z dnia
10 grudnia 2018 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2428/18, uznała w analogicznej sytuacji, że
wykonawca d
okonując czynność związaną ze złożeniem kwalifikowanego podpisu pod
dokumentem JEDZ składanym zamawiającemu z wykorzystaniem algorytmu SHA - 1 uchybił
bezwzględnie obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom ustawy o usługach
zaufania oraz identyfika
cji elektronicznej i wadliwie złożył podpis. Izba doszła również do
wniosku, że złożony podpis nie odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom jest
nieważny.
Odwołujący II wskazał, że wykonawcy Maxto, jak i Integrated Solutions oraz Konwerga
składając oferty, w tym JEDZ, podpisali je podpisem elektronicznym wykorzystującym
algorytm SHA-
1. Złożenie ofert i podpisów miało miejsce po dniu 1 lipca 2018 roku. A zatem,
powołując się na powyżej przedstawione stanowisko o skutkach złożenia podpisu
kwalifikowan
ego z użyciem algorytmu SHA - 1, Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
Maxto jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a
oferty wykonawców Integrated Solutions i Konwerga i dodatkowo również Maxto odrzucić jako
nieważne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oferta stanowi jednostronną czynność prawną,
która musi być dokonana w określonym przez Zamawiającego terminie (terminie składania
ofert). Złożenie ponowne oferty, tym razem z podpisem kwalifikowanym poprawnym,
mus
iałoby nastąpić po tym terminie, na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego II
d
e facto zatem, jeżeli tak jak orzekła Izba i złożony pierwotnie podpis jest nieważny, to jego
uzupełnienie sanujące ofertę w przypadku jednostronnej czynności prawnej jest niemożliwe.
Podpis taki musiałby być złożony z datą jego składania, co potwierdzałby podpis
kwalifikowany, w związku z czym oferta byłaby złożona po terminie składania ofert. Przepis
prawa nie przewiduje dlatego właśnie możliwości uzupełnienia oferty. Zgodnie z art. 58
kodeksu cywilnego natomiast czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
VI. 2. Wykluczenie wykonawcy Maxto, Integrated Solutions i Konwerga na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z udziału w
Postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 24 kwietnia 2018 roku w sprawie o sygn. 684/18, Izba
stwierdziła „Dla możliwości stwierdzenia zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust 1 pkt
17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
1986) koniecznym jest
nie tylko podanie informacji wprowadzających w błąd - zatem
niezgodnych ze stanem rzeczywistym, ale także stwierdzenie, że mogły one wprowadzić
zamawiającego w błąd, wpłynąć na jego wyobrażenie o rzeczywistości oraz mieć istotny wpływ
na podejmowane przez niego decyzje
Odwołujący II wskazał, że wyżej wskazani wykonawcy
zarówno składając oferty jak i udzielając Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie dotyczące
oferowanych urządzeń i oprogramowania, przedstawili informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Błąd ten doprowadził do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert tych
wykonawców i uznania że oferty te są zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ, w szczególności zaś w Załącznikach nr 1,11,15,16,17 do OPZ w zakresie omówionym
w częściach II, III i IV niniejszego odwołania. Odwołujący II wskazał również, że wykonawcy
posługują się dokumentami, które nie potwierdzają rzeczywistości, albo tą rzeczywistość
„naginają" do korzystnego dla wykonawców postrzegania stanu faktycznego poprzez ogólne i
nic nie mówiące, lakoniczne sformułowania, albo przedstawianie informacji częściowych,
niepełnych, tak by Zamawiający powziął mylne, jednak korzystne dla wykonawców
wyobrażenie dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wydaje się,
podejmował wystarczające wysiłki dokonując samodzielnego badania ofert i studiując karty
katalogowe urządzeń wskazanych w ofertach wykonawców, jednak mimo istotnych i jasno
wyrażonych wątpliwości, uznał, że oferty są zgodne z SIWZ na podstawie takich lakonicznych
i niepełnych oświadczeń, które w żadnej mierze nie powinny być uznawane za wyjaśnienia.
Zatem wykonawcy Maxto, Integrated Solutions oraz Konwerga, w przypadku potwierdzenia
się zarzutów określonych w pkt III,IV i V niniejszego odwołania, dodatkowo powinni zostać
również wykluczeni z udziału w Postępowaniu również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 187/19
W dniu 1 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Konwerga sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący III”) wobec
zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany tj. odrzucenia oferty Maxto,
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Maxto jako najkorzystniejszej,
z
aniechania wezwania Odwołującego III do wyjaśnień treści oferty w zakresie Załącznika nr 2
do SWIZ (formularza ofertowego) tabeli „Specyfikacja techniczna zaoferowanych urządzeń
przez Wykonawcę” (zwanej dalej „Tabelą”) w wierszach 22,23,24 na podstawie art.87 ust. 1
ustawy Pzp, c
zynności odrzucenia oferty Odwołującego III jako niezgodnej z SIWZ wobec
zaniechania poprawy oczywistej omyłki pisarskiej pomimo, iż dostrzeżona przez
Zamawiającego niezgodność oferty z SWIZ ma charakter nieistotny i możliwe jest poprawienie
Oferty Odwołującego III w oparciu ojej treść, nie wytwarzając żadnej nowej treści, a tym samym
nie doprowadzając do istotnych zmian oferty.
Odwołujący III zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nie odrzucenie oferty Maxto, pomimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ;
2) art. 82 ust.3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Maxto mimo,
iż nie spełnia
on
a wymogów SIWZ;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego III do złożenia
wyjaśnień w zakresie pozycji 22, 23, 24 Tabeli;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta
Odw
ołującego III nie odpowiada SIWZ w stopniu pozwalającym na jej odrzucenie na
podstawie tego przepisu bez uprzedniego wezwania Odwołującego III do złożenia
wyjaśnień treści oferty, a także z pominięciem możliwości poprawienia oferty
Odwołującego III na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, chociaż istniały ku temu
podstawy
Odwołujący III wniósł o: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty Maxto; (ii) odrzucenia oferty
Maxto jako niezgodnej z SIWZ; (iii)
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
IIII; (iv) w
ezwania Odwołującego III do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji 22, 23, 24
Tabeli, a następnie poprawienia jego oferty stosownie do uzyskanych wyjaśnień w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; (v)
powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący III wskazał, co następuje:
I.
Zaniechanie odrzucenia oferty Maxto
W punkcie IV SIWZ Zamawiający zapisał iż: „Przez ofertę równoważną należy rozumieć ofertę
o parametrach nie gorszych od opisu wskazanego przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia. Parametry wskazane przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi,
granicznymi. Pod pojęciem „parametry” rozumie się funkcjonalność, przeznaczenie,
kolorystykę, strukturę, materiały, kształt, wielkość, bezpieczeństwo, wytrzymałość, postać,
rozmiar, dawkę itp. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość
zaoferowania produktów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast
nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SIWZ.”
Ponadto w Załącznik nr 1 do SIWZ - „Opis Przedmiotu Zamówienia OPZ” w punkcie 5 (str.13)
Zamawiający zapisał iż: „Zamawiający uzna za sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oferty zawierające serwery/klastry obliczeniowe, macierze, routery,
przełączniki, UPS-y, terminale PC, szafy rack i zestaw baterii o parametrach niższych, to jest
gorszyć/? niż wymienione w niniejszej specyfikacji (OPZ) i tym samym takie oferty będą
podlegały odrzuceniu."
W ocenie Odwołującego III biorąc powyższe zapisy pod uwagę należy stwierdzić, że
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, iż nie dopuszcza żadnych odstępstw od
wymagań zwartych w OPZ. Odwołujący III powołał się na orzeczenie KIO 426/16 oraz KIO
Zamawiający opisał w Załączniku nr 1 do OPZ „Macierz 20T" wymagania dotyczące
urządzenia Macierzy 20T a w punkcie 1.1.2 zawarł wymóg: „Możliwość zamontowania w
macierzy co najmniej 24 dysków”.
W formu
larzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ w tabeli „Specyfikacja
techniczna zaoferowanych urządzeń przez Wykonawcę” (zwanej dalej „Tabelą”) w pozycji 1
Maxto wyspecyfikowało model urządzenia „5Cv300Q macierz konfiguracja dedykowana”
produkcji firm
y Dell. Ponadto w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne" zawarł informację
„brak”. Zaoferowane urządzenie nie spełnia przytoczonego parametru, gdyż pojemność tej
macierzy wynosi 16 dysków 3,5".
Dowód nr 1: Karta katalogowa macierzy Dell EMC SCv3000 wraz z tłumaczeniem
Odwołujący III wskazał, że niezgodność tę dostrzegł Zamawiający i w wezwaniu z dnia
02.012019 zobowiązał Maxto do złożenia wyjaśnień w tym zakresie oraz złożenia dokumentów
potwierdzających możliwość zainstalowania 24 dysków. W odpowiedzi dnia 8 stycznia 2019
Maxto ogólnie odniosło się do postawionego wymogu nie potwierdzając wprost, iż
zaoferowana macierz umożliwia instalację 24 dysków, a poprzestając jedynie na ogólnych
sformułowaniach dotyczących spełniania SIWZ i niedoskonałości kart katalogowych, które
miałyby nie zawierać wszystkich parametrów. Ponadto do korespondencji dołączył krótkie
oświadczenie o następującej treści: „Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako producent
oświadcza, iż oferowana w w/w postępowaniu macierz dyskowa Delf SCv3000, posiada
możliwość zamontowania co najmniej 24 dysków”. Oświadczenie powyższe podpisane zostało
przez prokurenta Rafała Baranowskiego.
Odwołujący III wskazał na następujące fakty:
Maxto nie odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego w stopniu określonym w
wezwaniu, gdyż nie udzieliło odpowiedzi na zawarte w nim pytanie. Ponadto w karcie
katalogowej produ
ktu znajduje się informacja o ilości możliwych do zainstalowania dysków tj.
16 sztuk (w dwóch miejscach tego dokumentu). W związku z powyższym nie ma mowy o
niedoskonałości karty katalogowej, która nie zawiera informacji, a wręcz przeciwnie, jest
informacja potwierdzająca, iż maksymalna ilość dysków dla tej macierzy to 16 sztuk, a więc
potwierdzająca nie spełnianie wymogów SIWZ.
Rzekome oświadczenie firmy Dell nie ma mocy prawnej, gdyż zostało podpisane przez
jednego prokurenta, a więc niezgodnie z reprezentacją Dell sp. z o.o., która wymaga działania
dwóch prokurentów. Dowód nr 2: odpis KRS Dell sp. z o.o,
Oświadczenie Dell sp. z o.o. jest na tyle ogólne i zdawkowe, że Zamawiający nawet
nie wie ile dysków faktycznie będzie mógł zainstalować w macierzy - zwracamy uwagę na
sformułowanie „co najmniej”.
Na podstawie powyższego trudno uznać, iż Maxto zadośćuczyniło żądaniu
Zamawiającego i złożyło dokument potwierdzający spełnienie wymogu SIWZ.
W ocenie Odwołującego III, zgodnie z Załącznikiem nr do SIWZ (OPZ) punkt 10, Zamawiający
precyzyjnie określił, iż w przypadku zaoferowania produktu standardowego, ale o
charakterystyce dedykowanej, tj.
dostosowanej do wymagań Zamawiającego, obowiązkiem
oferenta jest wyraźnie zawarcie takiej informacji w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne”.
Na tej podstawie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wezwania oferenta do prezentacji
produktu (punkt 12) lu
b złożenia dokumentów potwierdzających w postaci kart katalogowych,
oświadczeń producenta potwierdzających spełnianie wymogów SIWZ (punkt 11). Maxto w tej
kolumnie wyraźnie wpisało informację „brak", czym uniemożliwiło Zamawiającemu
skorzystanie z zapisów punktów 11 i 12. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego III
zaoferowana macierz jest produktem standardowym, a dopisek „konfiguracja dedykowana" w
kol
umnie „Model” dotyczy jej wyposażenia, a nie modyfikacji urządzenia standardowego. Na
podstawie powyższych faktów należy jednoznacznie stwierdzić, że Maxto nie złożyło
wyjaśnień, które w sposób jednoznaczny potwierdzałyby spełnienie wymogów SIWZ, a
ogólnodostępne dokumenty potwierdzają tezę przeciwną.
W ocenie Odwołującego III biorąc powyższe pod uwagę, niezgodności parametrów
zaoferowanej macierzy typu 20T, nie pozostawiają wątpliwości, a zatem Zamawiający
zobowiązany był uznać, iż oferta Maxto nie spełnia wymogów SIWZ, a więc podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 (podobnie wyrok KIO 373/16).
D
alej Odwołujący III wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odrzucenie oferty jest
działaniem, które powinno być podejmowane w ostateczności, w szczególności, gdy dopiero
wskutek wiedzy własnej zamawiającego lub uzyskanych wyjaśnień nie jest możliwe uznanie
jej treści za zgodną z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast, zgodnie z tym przepisem
zamawiający zobowiązany jest do wyjaśnienia i poprawienia w ofercie wszelkich omyłek lub
nieprecyzyjnych sformułowań, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Wynika z tego wniosek, że nawet jeśli dana oferta literalnie nie odpowiada wszystkim
formalnym wymaganiom specyfikacji, to nie upoważnia to zamawiającego do automatycznego
odrz
ucenia oferty danego wykonawcy. W ocenie Odwołującego III w orzecznictwie podkreśla
się przy tym, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zachodzi wyłącznie wówczas, gdy treść oferty jest w sposób oczywisty i
niebudzący wątpliwości sprzeczna z treścią wymagań określonych przez zamawiającego.
Zamawiający powinien przy tym dążyć do wyjaśnienia ewentualnych niejasności oraz do
utrzymania w postępowaniu takiej oferty, która wprawdzie zawiera nieprecyzyjne
sformułowania, lecz ich poprawienie nie narusza przepisów Ustawy, w szczególności nie
prowadziłoby do istotnych z punktu widzenia warunków uczciwej konkurencji zmian w treści
oferty. Podejście takie wynika również z norm unijnego prawa zamówień publicznych, co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym
wskazuje się na obowiązywanie zasady dobrej administracji. Za sprzeczne z tą zasadą TSUE
uznaje odrzucenie oferty przez zamawiającego w sytuacji, gdy niejasności i wątpliwości mógł
on w prosty sposób zidentyfikować i usunąć.
Odwołujący III powołał się na wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2015 r„ sygn. akt: KIO 749/15, KIO
751/15, KIO 757/15, w którym Izba podkreśliła, iż: „Doświadczenie życiowe, jak również sam
fakt ubiegania się o udzielenie zamówienia wskazuje, iż celem / istotą działania wykonawcy
jest to, by zaoferować przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający treści SIWZ, a nie w
sposób z nią sprzeczny”. Odwołujący III zwrócił również uwagę na wyrok KIO z 22 lipca 2015
r., sygn. akt: KIO 1472/15, w którym podobnie zwrócono uwagę, iż „(...) jako zasadę należy
przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim
oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w
szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwi. W
konsekwencji -
jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej -
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na
serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze
wykonawcom udaje się, z różnych względów; złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna z
treścią siwz i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważenie możliwości
zastosowania art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p".
W ocenie
Odwołującego III, w zaistniałym stanie faktycznym, brak jest podstaw do twierdzenia,
że uzyskane przez Zamawiającego od Odwołującego III wyjaśnienia treści oferty, a w efekcie
dokonana poprawa, mogłyby doprowadzić do uzupełnienia oferty o całkowicie nowe treści,
które nie zostały w nie] zawarte, czy wręcz do wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia.
Jak potwierdza orzecznictwo, granicą uznania danej zmiany za nieistotną jest to, na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji co do treści składanej oferty. Przy czym podkreśla się, że kwestie powyższe wymagają
oceny dokonanej z uwzględnieniem specyficznych okoliczności każdej konkretnej sprawy, a
także celu przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, jakim jest niedopuszczenie do wyeliminowania
z postępowania ofert merytorycznie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności, które nie
mają istotnego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2012 r,, sygn. akt: KIO 236/12, jak wyrok KIO z
17 kwietnia 2015 r., sygn. akt:
KIO 674/15). Odwołujący wskazał również, że na powyższe
zwrócił szczególną uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia
2009 r., sygn. akt: XII Ga102/09
, podkreślając, że: ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do
istotnej zmiany w tre
ści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej
omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej
oferty, a ni
e jej fragmentu, innymi słowy kwantyfikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu
odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty. Odwołujący III zwrócił również uwagę, że podobne
stanowisko zajmuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który w swej opinii wskazał, że:
„Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia.(...) Zamawiający jest zobowiązany poprawić
omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma byt dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, te w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśniać w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp" (opinia zawarta na stronie www.uzp.gov.pi w
zakładce „Opinie dotyczące ustawy PZP" zatytułowana Omyłki i błędy w ofertach wykonawców
analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej"). W
ocenie Odwołującego III o istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty
a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego
przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny,
gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana
zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne
przedmioty an
iżeli wyspecyfikowane w ofercie.
W
ocenie Odwołującego III w odniesieniu do zaistniałego przypadku wypełnił formularz
ofertowy poprzez modyfikację formularza składanego w poprzednim, unieważnionym
postępowaniu, w którym to oferta Odwołującego III została ostatecznie uznana za
najkorzystniejszą, a ze względu na brak możliwości zwiększenia środków na realizację
zamówienia, postępowanie zostało unieważnione na podstawie art.92 u$t.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego III spełnia wszystkie wymogi SIWZ zawarte w załącznikach 09, 26, 27
do OPZ, ale jest niezgodna z zapisem punktu 4 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) w brzmieniu:
„Wszystkie licencje na oprogramowania w postaci systemów operacyjnych, licencji
dostępowych, licencji terminalowych, systemów zarządzania, wirtualizacji, chmury prywatnej i
kopi zapasowych zarówno dostarczanych osobno jak i stanowiących komplet z urządzeniem
muszą uprawniać do użytkowania najnowszej dostępnej w dniu składania oferty wersji
programu operacyjnego danego producenta.
Odwołujący III wskazał, że licencje zawarte w tabeli są ze sobą ściśle powiązane, gdyż
oprogramowanie stanowiące serwerowy system operacyjny (pozycja 24 w Tabeli) będzie
współpracowało z licencjami użytkowników zawartych w pozycjach 22 i 23 Tabeli. Licencje te
były oferowane w poprzednim postępowaniu i spełniały wszystkie wymogi SIWZ, a także
obecnie spełniają wszystkie wymogi SIWZ zawarte w załącznikach 09, 26 i 27 do OPZ. W dniu
01.10.2018 producent oprogramowania, firma Microsoft, wpro
wadziła na rynek nowszą wersję
oprogramowania Windows Server tj. wersję 2019. Oznacza to, iż oferta Odwołującego III jest
niezgodna z SIWZ jedynie w przywołanym powyżej punkcie 4 Załącznika nr 1 do OPZ w
zakresie typu, modelu i numeru katalogowego producen
ta zawartych w Tabeli, gdyż te
donoszą się do wersji 2016. Należy jednak w tym miejscu zwrócić uwagę, iż w dniu 20 grudnia
2018 roku w ofercie firmy Microsoft nie było już dostępne oprogramowanie w wersji 2016.
Dowód nr 3: Postanowienia dotyczące produktów z dnia 1 grudnia 2018 obowiązujące w dniu
składania ofert (strona 51-52 dokumentu; objaśnienia skrótów strona 81) źródło: strona firmy
Microsoft:http://www.microsoftvoiumeiicensina.com/Downioader.aspx?docurnenttvoe=PT&ta
no=FQfish.
Odwołujący III wskazał, że powyższe licencje nie są produktem anonimowym, gdyż
generowane są imiennie na wskazanego użytkownika, co oznacza, iż nie można ich kupić w
wyniku realizacji zapasów magazynowych. Tak więc zamówienie licencji z podanymi powyżej
numerami katalogowymi nie
mogłoby zostać zrealizowane, a dystrybutor zrealizowałby
zamówienie na wersję aktualną, czyli 2019. Dowód nr 4: Korespondencja z dystrybutorem -
firmą AB SA w sprawie możliwości zakupu wersji 2016
Odwołujący III wskazał, że składając ofertę w niniejszym zakresie opierał się na ofercie
oficjalnego dystrybutora firmy Microsoft tj, AB S.A., którego to oferta obejmowała licencje w
wersji 2019.
Dowód nr 5: Oferta firmy AB S.A. z dnia 14.12.2018 w zakresie licencji Microsoft
(ceny
zakupu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z tego powodu zostały ukryte).
Zatem oczywistym jest, że Odwołujący III popełnił omyłkę pisarską poprzez brak modyfikacji
uprzednio składanego formularza ofertowego, co w konsekwencji doprowadziło do
niezgodno
ści jego oferty z SIWZ, a jego wolą było zaoferowanie produktu obecnie dostępnego
w sprzedaży tj. wersji 2019. Niemniej jednak Zamawiający bez trudu i w sposób całkowicie
oczywisty ową omyłkę mógł poprawić i doprowadzić do zgodności oferty z SIWZ. Zmiana ta
jest nieistotna biorąc pod uwagę cały zakres oferty, jej złożoność oraz wartość. W związku z
powyższym Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp,
po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w ramach
art.87 ust.1 ustawy Pzp.
W
ocenie Odwołującego III postępowanie Zamawiającego, stanowi przykład skrajnego
formalizmu, nieznajdującego oparcia ani w przepisach ustawy Pzp ani w funkcjonującej
praktyce. Jest przy tym zaprzeczeniem podkreślanej przez TSUE zasady „dobrej administracji"
oraz idei, jaka przyświecała ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnego brzmienia art 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, którą było wyeliminowanie możliwości odrzucania korzystnych ofert
obarczonych nieistotnymi omyłkami, takich właśnie jak oferta Odwołującego III.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikacje istotnych warunków zamówienia wraz z załączeniami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowania oraz
wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) oferty Odwołującego I,
Odwołującego II, Odwołującego III oraz wykonawcy Maxto na okoliczność ustalenia ich treści;
(iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 2 stycznia 2019 r. skierowane do Odwołującego I oraz
Odwołującego III oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 8 stycznia 2019 r. na okoliczność
ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iii) wezwanie skierowane
do wykonawcy Maxto z d
nia 9 stycznia 2019 r. oraz złożone przez wykonawcę dokumenty na
okoliczn
ość ustalenia ich treści; (iv) korespondencję e – mailową pomiędzy p. T. L. a p. M. S.
z dnia 1 lutego 2019 r., z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz dnia 14 l
utego 2019 r., oświadczenie
Hillstone Networks Corp. podpisane przez T. L.
(brak daty), oświadczenie p. T. L. w imieniu
spółki Hillstone Networks Corp. (brak daty) – dokumenty na okoliczność wykazania, iż
urządzenia zaoferowane przez Odwołującego I, Odwołującego III oraz wykonawcę Maxto
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego; (v) dokumenty rejestrowe dotyczące
spółki Pan Networks s.r.o. oraz Hillstone Networks Europe s.r.o na okoliczność wykazanie, iż
Hillstone Networks Europe s.r.o. oraz p. Z. C.
nie są uprawnieni do składania oświadczeń
dotyczących funkcjonalności produktów oferowanych przez Hillstone Networks Corp. (vi) akty
notarialne z dnia 30 stycznia 2019 r.
– protokół stwierdzający istnienie strony internetowej www
o określonej treści, protokół stwierdzający istnienie korespondencji e – mailowe z dnia 24
stycznia 2019 r,
– zakładka „contact
us” na okoliczność wykazania, iż zaoferowane routery AB VPN oraz system zarządzania nie
spełniają wymagania Zamawiającego wskazanego w odwołaniu; (vi) dokumenty pn. „StoneOS
CLI User Guide Monitor
– Hillstone Networks – Monitor, VPN, Threat Prevention, Hillstone E-
6000 Series Next
– Generation Firewall, New Features Guide for StoneOS 5.5R6 F Releases,
Hillstone Security Management User Guide
– Version 3.2.0, specyfikacja techniczna DELL
EMC SCv3000 SERIES ARRAY
na okoliczność wykazania, że zakwestionowane przez
Odwołującego II urządzenia zaoferowane przez Odwołującego I, Odwołującego III oraz
wykonawcę Maxto nie spełniają wymagań Zamawiającego; (vii) dokument dotyczący
wyznaczenia przedstawiciela ds. obsługi procesu w stanie Kalifornia dla spółki Hillstone
Networks Corp. oraz
wyciąg z rejestru w Stanie Kalifornia dotyczącego spółki Hillstone
Networks Corp. n
a okoliczność wykazania sposobu ustanawiania osób mających prawo
składania oświadczeń w imieniu w/w spółki; (viii) stanowisko Polskiej Izby Informatyki i
telekomunikacji dotyczące podpisu elektronicznego, Rejestr dostawców usług zaufania – Karta
Dostawcy, elektroniczne poświadczenie weryfikacji osób podpisujących ofertę Odwołującego
I, Odwołującego III oraz wykonawcy Maxto, informacje prasowe dotyczące algorytmu SHA –
– dokumenty na okoliczność ustalenia ważności podpisu elektronicznego użytego do
podpisu oferty wykonawcy Maxto, Odwołującego I oraz Odwołującego III; (ix) korespondencja
z dystrybutorem
– firma AB S.A. w sprawie możliwości zakupu wersji licencji Windows Server
2016 oraz oferta firmy AB z dnia 14 grudnia 2018 r. na okoliczność wykazania, iż Odwołujący
III ma możliwość zaoferowania najnowszą wersję licencji w cenie zbliżonej do ceny za licencję
Windows Ser
ver 2016 oraz, że licencja Windows Server 2016 nie jest już w sprzedaży; (x)
f
ormularz ofertowy wykonawcy Konwerga złożony w poprzednim postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia na okoliczność
wykazania brak
u podobieństw w sposobie wypełnienia specyfikacji technicznej w poprzednim
oraz przedmiotowy
m postępowaniu przetargowym; (xi) oświadczenie VMWare z dnia 7 lutego
2019 r.
wraz z umocowaniem osoby podpisującej oświadczenie do działania w imieniu spółki
VMWare,
korespondencję e – mailową p. przedstawicielem VMW--are, a p. M. S. z dnia 13
lutego 2019 r. na okoliczność wykazania, iż system zarządzania zaoferowany przez
wykonawcę Maxto, Odwołującego I oraz Odwołującego III spełniają wymagania
Zamawiającego; (xii) poświadczenie należytego wykonania dostaw z dnia 10 kwietnia 2017 r.
wystawione przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, faktury VAT z dnia 11, 17 i 18 października
2016 r., umowę konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2015 r., umowę uszczegóławiającą do umowy
konsorcjum
z dnia 16 sierpnia 2016 r., umowę na dostawę komputerów na rzecz sądów
powszechnych z dnia 30 września 2016 r. - dokumenty na okoliczność ustalenia czy
wykonawca Maxto spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej.
Izba pominęła dowód złożony przez wykonawcę Maxto tj. wydruk korespondencji e-mailowej
z dnia 14 lutego 2019 r. z uwagi, iż złożony dokument nie zawierał żadnej treści mającej
znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniach. Izba pominęła również
dowód pn. Dell EMC Storage SCv3000 Controller Summary z uwagi na brak złożenia
tłumaczenia dokumentu.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa,
fabrycznie nowego sprzętu i oprogramowania informatycznego w postaci: serwerów/klastrów
obliczeniowych, macierzy, routerów, przełączników, UPS-ów, terminali PC, oprogramowania
w postaci systemów operacyjnych, licencji dostępowych, licencji terminalowych, systemów
zarzadzania, wirtualizacji i kopi zapasowych.
W pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawca ma obowiązek wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje
należycie, dostawy sprzętu informatycznego na wartość łączną co najmniej 10.000.000,00
zł/brutto.
W c
elu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający wymaga m.in. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie - zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ (składany na
wezwanie Zamawiającego – będzie obligowało Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona) oraz
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane.
W Rozdziale VII SIWZ Zamawiający wskazał, że dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub
elektroniczne k
opie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za
pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Zamawiający dopuszcza również
możliwość składania dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii
dokumentów lub oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 7 adres
email. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych
kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(dalej „OPZ”). Izba ustaliła, że w zakresie podniesionych zarzutów Zamawiający w
załącznikach do SIWZ zawarł wymagania techniczne co do oferowanego sprzętu.
Zamawiający wymagał m.in.
Załącznik nr 16 do OPZ - Router typ B - Specyfikacja urządzenia bezpieczeństwa i
transmisji danych
– Router typ B
pkt 1.1.3
– Obudowa i zasilanie: Wysokość maksymalna pojedynczego urządzenia 2U.
pkt 1.5.2
– Parametry wydajnościowe: Przepustowość Stateful Firewall: nie mniej niż
80 Gbps dla pakietów 512 B.
pkt 1.5.4 -
Parametry wydajnościowe: Wydajność szyfrowania VPN IPSec dla pakietów
512 B, przy zastosowaniu algorytmu AES256
– SHA1: nie mniej niż 45 Gbps.
W Załącznikach nr 15,16 i 17 do OPZ (w każdym pkt 1.6.1.7) Zamawiający wymagał,
by router typu A, router typu B oraz router VPN w zakresie zapewnienia funkcji systemu
bezpieczeństwa gwarantowały kontrolę zawartości poczty poprzez Antyspam dla
protokołów SMTP, POP3, IMAP;
W załącznikach 15,16 i 17 do OPZ (w każdym z nich pkt 1.8.1.3) Zamawiający
wymagał, by oferowane routery typu A, B i VPN zapewniały obsługę protokołu Diffiego-
Hellman grup 19 i 20;
W załącznikach 15,16 i 17 do OPZ (w każdym z nich pkt 1.9.1.3) Zamawiający
wymagał, by oferowane routery typu A, B i VPN zapewniały protokoły dynamicznego
routingu w oparciu o protokoły: RIPv2, OSPF,BGP oraz PIM dla wymagania w zakresie
routingu i obsługi łączy WAN;
W załącznikach 15,16 i 17 do OPZ (w każdym z nich pkt 1.17.2) wymagał, by
zaoferowane urządzenia zapewniały przekazywanie danych o zaakceptowanym ruchu,
ruchu blokowanym, aktywności administratorów, zużyciu zasobów oraz stanie pracy
systemu. Jednocześnie Zamawiający wymagał, by zapewniona była możliwość
jednoczes
nego wysyłania logów do wielu serwerów logowania;
W załączniku nr 11 do OPZ w pkt 1.1.3. Zamawiający wymagał, by, w przypadku
oferowania urządzeń od różnych producentów, lub gdy jeden producent więcej niż
jednej grupy produktowej nie oferuje jednego syste
mu zarządzania obejmującego te
grupy produktowe, to dostarczenie oddzielnych systemów zarządzania infrastrukturą
dla danej grupy produktowej, umożliwiało spójne, centralne zarządzanie wszystkimi
urządzeniami z danej grupy produktowej spełniające wymagania podstawowe oraz
wymagania danej grupy produktowej;
W pkt 1.5.4.8, Załącznika nr 11 do OPZ Zamawiający wymagał automatyzacji procesu
konfiguracji struktur VPN typu hub-and-spoke oraz full-mash;
W Załączniku nr 1 do OPZ w pkt 1.2.1, określając wymagania dla obudowy macierzy
20T, Zamawiający wpisał, iż obudowa ma zapewniać możliwość zamontowania w
macierzy co najmniej 24 dysków.
W pkt 4 Załącznika nr 1 do OPZ Zamawiający wskazał: „Wszystkie licencje na
oprogramowania w postaci systemów operacyjnych, licencji dostępowych, licencji
terminalowych, systemów zarzadzania, wirtualizacji, chmury prywatnej i kopi zapasowych
zarówno dostarczane osobno jak i stanowiące komplet z urządzeniem muszą uprawniać do
użytkowania najnowszej dostępnej w dniu składania oferty wersji programu operacyjnego
danego producenta”.
W pkt 10 Załącznika nr 1 do OPZ, Zamawiający wskazał, że „Jeżeli oferowane produkty bazują
na produkcie standardowym, jednak ich charakterystyka jest różna od standardowej, tj. jest
dostosowana do wymag
ań Zamawiającego, to Zamawiający wymaga podania w załączniku nr
2 do SIWZ
– Formularz Ofertowy w tabeli „Specyfikacja techniczna zaoferowanych urządzeń
przez Wykonawcę” nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru katalogowego producenta
jak dla produktu sta
ndardowego, natomiast w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne”
Oferent musi jednoznacznie zadeklarować, że produkt oferowany jest w konfiguracji
dedykowanej, różniącej się od standardowej charakterystyki produktu.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 grudnia 2018 r., Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 20 159 700,00 PLN.
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Nr oferty
Nazwa (firma) i adres
wykonawcy
Cena
TRECOM Poznań Sp. z o. o.
ul.
Czyżewska 10
02-908 Warszawa
zł
Wariant
C
(1095dni)
Tak
Tak
ADT Group sp. z o. o.
ul. Poleczki 35
02-822 Warszawa
zł
Wariant
C
(1095dni)
Tak
Tak
Konwerga Sp. z o. o.
ul. Janikowska 21
070 Poznań
zł
Wariant
C
(1095dni)
Tak
Tak
Maxto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S. K. A.
ul. Willowa 87
32-085 Modlniczka
zł
Wariant
C
(1095dni)
Tak
Tak
Integrated Solutions Sp. z o. o.
ul. Marcina Kasprzaka 18/20
01-211 Warszawa
zł
Wariant
C
(1095dni)
Tak
Tak
Izba ustaliła, że w toku badania i oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2019 r.
wystosował do Odwołującego I oraz do wykonawcy Maxto wezwanie do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp wzywając do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w
zakresie:
1. Opisu routera typ A
– w dniach 21.12.2018 – 02.01.2019 Zamawiający wielokrotnie
sprawdzał karty katalogowe na stronie producenta oferowanych routerów typ A w celu
weryfikacji czy
oferowane routery typ A spełniają wymagania Zamawiającego.
1.1. W oficjalnej karcie katalogowej producenta Hillstone dla modelu E2860 jest informacja
o przepustowości urządzenia na poziomie 6 Gbps dla pakietów o rozmiarze 1518
bajtów. Zamawiający w opisie urządzenia Router typ A wymagał, aby urządzenie
miało przepustowość na poziomie minimum 4 Gbps dla pakietów o rozmiarze 512
bajtów. Jednocześnie w karcie katalogowej podana jest przepustowość dla
mieszanych rozmiarów pakietów (64, 512 i 1518 bajtów) na poziomie 2 Gbps. Zatem
jaką przepustowość ma urządzenie tylko dla pakietów 512 bajtów? Zamawiający
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia dokumentów potwierdzających,
że zaoferowany router typ A o numerze katalogowym producenta SG6K-E2860
spełnia wymóg przepustowości 4 Gbps dla pakietów 512 bajtów.
1.2. W oficjalnej karcie katalogowej producenta Hillstone dla modelu E2860 jest informacja
o wydajności dla IPSec na poziomie 3 Gbps dla pakietów o rozmiarze 1400 bajtów.
Zamawiający w opisie urządzenia Router typ A wymagał, aby urządzenie dla IPSec
miało przepustowość na poziomie minimum 2,5 Gbps dla pakietów o rozmiarze 512
bajtów. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowany router typ A o numerze katalogowym
producenta SG6K-
E2860 spełnia wymóg przepustowości dla IPSec 2,5 Gbps dla
pakietów 512 bajtów.
2. Opisu routera typ B
– w dniach 21.12.2018 – 02.01.2019 Zamawiający wielokrotnie
sprawdzał karty katalogowe na stronie producenta oferowanych routerów typ B w celu
weryfikacji czy oferowane routery typ B spełniają wymagania Zamawiającego.
2.1. W oficjalnej karcie katalogowej producenta Hillstone dla modelu E6368 jest informacja
o przepustowości urządzenia na poziomie 80 Gbps dla pakietów o rozmiarze 1518
bajtów. Zamawiający w opisie urządzenia Router typ B wymagał, aby urządzenie
miało przepustowość na poziomie minimum 80 Gbps dla pakietów o rozmiarze 512
bajtów. Jednocześnie w karcie katalogowej podana jest przepustowość dla
mieszanych rozmiarów pakietów (64, 512 i 1518 bajtów) na poziomie 40 Gbps. Zatem
jaką przepustowość ma urządzenie tylko dla pakietów 512 bajtów? Zamawiający
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia dokumentów potwierdzających,
że zaoferowany router typ B o numerze katalogowym producenta SG-6000-E6368
spełnia wymóg przepustowości 80 Gbps dla pakietów 512 bajtów.
2.2. W oficjalnej karcie katalogowej producenta Hillstone dla modelu E6368 jest informacja
o wydajności dla IPSec na poziomie 50 Gbps dla pakietów o rozmiarze 1400 bajtów.
Zamawiający w opisie urządzenia Router typ B wymagał, aby urządzenie dla IPSec
miało przepustowość na poziomie minimum 45 Gbps dla pakietów o rozmiarze 512
bajtów. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowany router typ B o numerze katalogowym
producenta SG-6000-
E6368 spełnia wymóg przepustowości dla IPSec 45 Gbps dla
pakietów 512 bajtów.
Zgodnie ze specyfikacją dostępną na stronie internetowej producenta zaoferowanego
routera typ B, wysokość urządzenia to 2,5U. Zamawiający wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia czy zaoferowany router typ B Hillstone SG-6000 o numerze katalogowym
producenta SG-6000-
E6368 ma wysokość maksymalną 2U.
3. Opisu routera typu A, routera typu B, routera VPN
– w dniach w dniach 21.12.2018 –
02.01.2019 Zamawiający wielokrotnie sprawdzał karty katalogowe na stronie producenta
oferowanych urządzeń, czy oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego.
Z uwagi na brak informacji Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia i
przedstawienia dokumentów potwierdzających realizację poniższych funkcjonalności w
oferowanych routerach:
Kontrola zawartości poczty – Antyspam dla protokołu IMAP.
Obsługi protokołu Diffiego-Hellmana grup 19 i 20.
Funkcjonalności VTEP (VXLAN Tunnel End Point).
Klienta VPN umożliwiającego weryfikację stanu bezpieczeństwa stacji zdalnej i
obsługi protokołu IPSec.
Wsparcia protokołu dynamicznego routingu w oparciu o protokół PIM.
Dla połączeń SSL VPN zapewnia pracę w trybie Portal - gdzie dostęp do chronionych
zasobów realizowany jest za pośrednictwem przeglądarki. W tym zakresie system
musi zapewniać stronę komunikacyjną działającą w oparciu o HTML 5.0.
Wydajność systemu w zakresie inspekcji komunikacji szyfrowanej SSL (TLS v1.2 z
algorytmem AES256-SHA1 lub AES128-SHA256) dla ruchu http.
4. Opisu WAF - w dniach w dniach 21.12.2018
– 02.01.2019 Zamawiający wielokrotnie
sprawdzał karty katalogowe na stronie producenta oferowanych urządzeń (Trustwave Web
Application Firewall, numer katalogowy producenta WAF-WD-TS-750), czy oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego. Z uwagi na brak informacji w
dokumentach dostępnych dla Zamawiającego, Zamawiający wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia i przedstawienia dokumentów potwierdzających realizację wymagań
opisanych w OPZ dla oferowanego urządzenia WAF.
W stosunku do wykonawcy Maxto Zamawiający objął zakresem wezwania również macierz
20T wskazując, iż w dniach 21.12.2018 – 02.01.2019 wielokrotnie sprawdzał karty katalogowe
na stronie
producenta oferowanych urządzeń (Dell SCv3000, numer katalogowy 210-ALVH),
czy oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego. Zgodnie z oficjalnymi
dokumentami dostępnymi na stronie internetowej producenta dostępnymi dla Zamawiającego,
oferowana m
acierz umożliwia zamontowanie tylko 16 dysków. Zamawiający w punkcie 1.1.2
załącznika numer 1 do OPZ – Macierz 20T wymagał, żeby macierz umożliwiała zamontowanie
co najmniej 24 dysków. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana macierz spełnia wymaganie dotyczące
możliwości zamontowania w macierzy co najmniej 24 dysków.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. Odwołujący I złożył wyjaśnienia. Wykonawca
wskazał:
Router typ A
– Hillstone E2860:
zaoferowane urządzenie ma przepustowość wyższą, niż wymagane 4Gbps dla
pakietów 512 bajtów – wynosi ona 5,671 Gbps,
zaoferowane urządzenie spełnia wymóg przepustowości dla IPSec na poziomie
minimum 2,5 Gbps dla pakietów 512 bajtów – jego wydajność jest wyższa niż 2,5
Gbps.
Rounter typ B
– Hillstone E6368:
zaoferowane urządzenie spełnia wymóg przepustowości 80 Gbps dla pakietów 512
bajtów – jego wydajność jest wyższa niż 80 Gbps i wynosi 80,374 Gbps;
zaoferowane urządzenie spełnia wymóg przepustowości dla IPSec na poziomie
minimum 45 Gbps dla pakietów 512 bajtów – jego wydajność jest wyższa niż 45 Gbps.
Zaoferowane urządzenie ma wymaganą wysokość 2U.
Rounter typu A, typu B oraz VPN
– Hillstone E2860, E6368 oraz E1700:
zaoferowane urządzenia realizują funkcjonalność kontroli zawartości poczty Antyspam
dla protokołu IMAP,
zaoferowane urządzenia realizują funkcjonalność obsługi protokołu Diffiego-Hellmana
grup 19 i 20,
zaoferowane urządzenia realizują funkcjonalność VTEP (VXLAN Tunnel End Point),
Hillstone dostarcza klienta VPN umożliwiającego weryfikację stanu bezpieczeństwa
stacji zdalnej i obsługi protokołu IPSec,
zaoferowane urządzenia realizują funkcjonalność wsparcia protokołu dynamicznego
routingu w oparciu o protokół PIM,
zaoferowane urządzenia zapewniają pracę w trybie Portal dla połączeń SSL VPN –
dostęp do chronionych zasobów realizowany jest za pośrednictwem przeglądarki; w
tym zakresie system zapewnia stro
nę komunikacyjną działającą w trybie HTML 5.0,
zaoferowane urządzenia spełniają wymagania wydajności systemu w zakresie
inspekcji komunikacji szyfrowanej SSL (TLS v.1.2 z algorytmem AES256-SHA1 lub
AES128-SHA256) dla ruchu http.
WAF
– Trustwave Web Application Firewall WAF-WD-TS-750:
Zaoferowane urządzenie spełnia wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, co
potwierdza tabelaryczne zestawienie pochodzące z Trustwave Poland Sp. z o.o.
Jednocześnie Odwołujący I dołączył oświadczenie Hillstone Networks Europe s.r.o. dotyczące
urządzeń Hillstone; oświadczenie oraz tabelaryczne zestawienie parametrów Trustwave Ltd
dotyczące rozwiązania WAF.
Pismem z dnia 8 stycznia 2019 wykonawca Maxto złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż
zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
p
ostępowaniu, w tym wymagania wskazane w przedmiotowym wezwaniu do złożenia
wyjaśnień. Wykonawca wskazał, że standardowo karty katalogowe producentów nie
zawierają wszystkich parametrów/funkcjonalności urządzeń. Treść karty katalogowej jest
przygotowywana w oderwaniu od poszczególnych postępowań przetargowych i zakres
informacji w nich zawartych zależy od decyzji danego producenta. Brak informacji w karcie
katalogowej korespondującej z konkretnym wymaganiem Zamawiającego nie może być
poczytywany jako niespełnienie takiego wymagania. Wykonawca złożył również dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań przez oferowane urządzenia tj. (i) oświadczenie Hillstone
Networks 5201 Great America Pkwy #420 Santa Clara, CA 95054; (ii) o
świadczenie
Trustwave Poland Sp. z 0.0. 00-838 Warszawa; (iii) o
świadczenie DellEMC noxeo S.K.A.
Izba ustaliła, że w dniu 22 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Maxto.
Izba ustaliła, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 3.1
SIWZ, wykonawca Maxto złożył wykaz wykonanych dostaw. Wykonawca powołał się na
dostawę wykonaną na rzecz spółki Suntar sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia „Dostawa
komputerów na rzecz sądów powszechnych, w tym dostawa sprzętu informatycznego na
wartość łączną co najmniej 10.000.000,00 zł/brutto”. Wykonawca złożył również referencje
potwierdzającą należyte wykonanie dostawy wystawioną przez spółkę Suntar sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że wszyscy odwołujący spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, w postaci ni
euzyskania zamówienia.
Odwołanie o sygn. akt: KIO 179/19
Izba uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, a tym
samym odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– niezgodność oferty wykonawcy Maxto z
treścią SIWZ (uzasadnianie odnosi się również do zarzut podniesionego przez wykonawcę
Trecom Poznań sp. z o.o. oraz Konwerga sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 184/19 oraz
KIO 187/19)
Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że
chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ. Niezależnie od
charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu
w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się
wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie
faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu
płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.
Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty
formalne oferty nie odpowiadaj
ą zapisom SIWZ.
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący I argumentował, że zaoferowana przez wykonawcę
Maxto macierz 20T nie spełnia wymagania wskazanego w pkt 1.1.2 OPZ – Załącznik nr 1.
Wykonawca ten nie wskazał bowiem w Specyfikacji technicznej zaoferowanego urządzenia –
„Inne informacje identyfikacyjne”, iż oferuje urządzenie w wersji dedykowanej, zaś urządzenie
w wersji standardowej posiada możliwość instalacji wyłącznie 16 dysków.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego I. Wskazać należy, że zgodnie z pkt 10 Załącznika
nr 1 do OPZ, Zamawiający wskazał, że „Jeżeli oferowane produkty bazują na produkcie
standardowym, jednak ich charakterystyka jest różna od standardowej, tj. jest dostosowana
do wymagań Zamawiającego, to Zamawiający wymaga podania w załączniku nr 2 do SIWZ –
Formularz Ofertowy w tabeli „Specyfikacja techniczna zaoferowanych urządzeń przez
Wykonawcę” nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru katalogowego producenta jak dla
produktu standardowego, natomiast w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne” Oferent musi
jednoznacznie zadeklarować, że produkt oferowany jest w konfiguracji dedykowanej, różniącej
się od standardowej charakterystyki produktu.”
Istota więc powyższego zapisu sprowadzała się do wskazania przez wykonawcę w treści
złożonej oferty, iż oferuje urządzenie w konfiguracji dedykowanej, dostosowanej do potrzeb
Zamawiającego. I o ile zgodzić się można z Odwołującym I, iż informacja taka winna być
wskazane w kolumnie „Inne informacje identyfikacyjne”, to zamieszczenie jej przez
wykonawcę w innej kolumnie niż wymagał Zamawiający nie może skutkować zastosowaniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podkreślić bowiem należy, że w złożonej ofercie wykonawca Maxto zawarł informację, iż
oferuje macierz 20T w konfiguracji dedykowanej.
Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy
stronami. W kolumnie „Model” w sposób niebudzący żadnych wątpliwości zawarte zostało
oświadczenie „… macierz konfiguracja dedykowana”. Rzeczywiście informacja ta zgodnie z
przywołanym powyżej pkt 10 OPZ – Załącznik nr 1 winna być wskazana w kolumnie „Inne
informacje identyfikacyjne”, jednakże uchybienie to, w ocenie Izby, ma charakter czysto
formalny i nie może skutkować zastosowaniem wobec wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Niewątpliwie bowiem wymagana przez Zamawiającego informacja została zawarta przez
wykonawcę Maxto w treści oferty, była znana Zamawiającemu, a okoliczność zamieszczenia
jej w
niewłaściwej kolumnie specyfikacji technicznej w żaden sposób nie dyskwalifikuje
merytorycznej
treści złożonej oferty i nie powoduje, iż oferowane urządzenie nie spełnia
wymaga
ń stawianych przez Zamawiającego. Owa niezgodność ma charakter czysto formalny.
Analiza argumentacji prezentowanej przez Odwołującego I w treści odwołania, złożonych
pismach i podczas rozprawy sprowadza się do twierdzenia, iż brak określenia przez
wykonawcę Maxto w specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia kolumna „Inne
informacje identyfikacyjne” informacji, iż oferuje urządzenie w wersji dedykowanej powoduje
a
utomatycznie, iż zaoferował on urządzenie w wersji standardowej, które to nie ma możliwości
instalacji 24 dysków. Przyjęcie takiej argumentacji za zasadną oznaczałoby nieuprawnioną
analizę treści oferty wykonawcy wyłącznie na podstawie wybranych zapisów w
poszczególnych kolumnach, bez całościowej analizy oświadczenia złożonego przez
wykonawcę. Oznaczałoby również prymat formy wyrazu oświadczenia woli wykonawcy nad
jego merytoryczną treścią, co, w ocenie Izby, stoi w sprzeczności w zapisem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i utrwaloną liną orzeczniczą opartą na tej regulacji stanowiącą, iż uchybienia
formalne co do sposobu wypełnienia formularza oferty nie mogą skutkować zastosowaniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać również należy, że Odwołujący I w żaden sposób nie wykazał Izbie prawdziwości
twierdzenia,
jakie zawarł o odwołaniu jakoby zwiększenie liczby dysków było możliwe
wyłącznie poprzez dodanie dodatkowej obudowy rozszerzającej, a takiej wykonawca Maxto w
złożonej ofercie nie zaoferował. Zasadność zarzut została oparta na treści specyfikacji
technicznej
standardowego urządzenia DELL EMC SCv3000 Series Array. Odwołujący I
pominął okoliczność, iż wykonawca Maxto oferował urządzenie w konfiguracji dedykowanej.
Sposób realizacji wymagań Zamawiającego odnośnie urządzenia dedykowanego ma
znaczenie drugorzędne na obecnym etapie postępowania przetargowego. Zamawiający
bowiem nie wymagał od wykonawców przedkładania informacji czy rozwiązań technicznych,
które zapewnią osiągniecie wymaganych parametrów.
Podkreślić dalej należy, że w celu potwierdzenia możliwości zainstalowania 24 dysków w
zaoferowanej macierzy 20T wykonawca Maxto złożył Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień z trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oświadczenie spółki Dell
sp. z o.o. Oświadczenie to zostało zakwestionowana przez Odwołującego I, który wskazał, iż
jest ono podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji, a w konsekwencji p
owoduje, iż jest
nieskuteczne. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego I. Zwrócić należy uwagę na
następujące aspekty poniesionego zarzutu. Zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień
z dnia 2 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Maxto do złożenia dokumentów
potwierdzających, że zaoferowana macierz 20T spełnia wymagania zawarte w SIWZ co do
liczby dysków. Dokumenty takie zostały złożone przez wykonawcę tj. oświadczenie Dell sp. z
o.o., podpisane przez prokurenta i dyrektora pionu public business IT solution.
Rozstrzygnięcia
więc wymagało czy podpisanie oświadczenie w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji
może być poczytane jako nieskuteczne potwierdzenie, iż oferowany produkt nie spełnia
wymagań Zamawiającego. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego I uznać należy za błędne.
Po pierwsze,
rozróżnić należy oświadczenia woli od oświadczeń wiedzy. Oświadczenie woli
jest podstawowym instrumentem prawnym kształtowania przez podmioty prawa cywilnego ich
sytuacji prawnej. Celem składania oświadczeń woli jest wywołanie określonych skutków
prawnych, polegających co do zasady na wykreowaniu, zmianie lub wygaśnięciu stosunku
prawnego. Nie będzie zatem oświadczeniem woli zachowanie podmiotu, z którego wynika brak
zamiaru wywołania skutków prawnych. Ocena skuteczności danej czynności prawnej zależy
od uprzedniego ustalenia czy zaist
niał podstawowy substrat tej czynności prawnej w postaci
złożenia oświadczenia woli. Aby podjąć jakiekolwiek czynności związane z badaniem skutków
działań osób, które podpisały oświadczenie musi istnieć minimalny wymagany substrat będący
podstawą takiej oceny. A substratem tym jest właśnie złożenie oświadczenia woli. O złożeniu
oświadczenia woli decyduje w szczególności przesłanka tzw. przypisywalności, na podstawie
całokształtu okoliczności, zamiaru wywołania określonych skutków prawnych. Z kolei
oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje,
nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest
zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących
uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub
podmiotom.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zakw
estionowane oświadczenie należy
zakwalifikować jako oświadczenie wiedzy osób je podpisujących co do właściwości produktu
wskazanego w treści oświadczenia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza,
aby intencją osób, które podpisały oświadczenie było zaciągnięcie zobowiązania umownego
w imieniu spółki Dell. W samej nawet treści oświadczenia brak jest jakiegokolwiek referencji
do pojęcia umowy czy też zobowiązania. Stanowi on oświadczenie wiedzy i ma charakter
wypowiedzi sprawozdawczych, informujących o istnieniu określonego stanu rzeczy. W
konsekwencji dla skuteczności takiego oświadczenia - jako oświadczeń wiedzy - nie jest
wymagane, by zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania spółki Dell sp.
z o.o. W ocenie Izby,
oświadczenie to nie kształtuje stosunku zobowiązaniowego, podlega zaś
ocenie w kategoriach prawdy lub fałszu. W sytuacji więc, gdy treść oświadczenia wiedzy jest
sprzeczna z rzeczywistymi danymi stanowiącymi podstawę przekazania wiedzy, to powinno
być ono zmienione stosownie do tych danych. Tym samym, to zadaniem Odwołującego I było
podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie nieprawdziwości twierdzeń zawartych w treści
oświadczenia. Takich okoliczności jednak Odwołujący I nie przedstawił, ograniczając się do
stwierdzenia o braku jego skuteczności z powodu podpisania niezgodnie z zasadami
reprezentacji.
Odwołujący I nie wykazał, iż w zakres obowiązków służbowych osób
podpisujących oświadczanie nie wchodzi kontakt z potencjalnym klientem i udzielenie
informacji na temat oferowanych produktów. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu
skuteczności oświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki Dell sp. z o.o. jest, w
ocenie Izby, niewystarczające. Odwołujący I miał możliwość wystąpienia do spółki Dell sp. z
o.o. o dokonanie w
eryfikacji twierdzeń zawartych w oświadczeniu i wykazaniu ich
nieprawdziwości czy też braku wiedzy osób podpisujących oświadczenia o faktach objętych
zakresem oświadczenia. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący I nie podjął.
Nie sposób również wymagać od wykonawcy, jak chciałby Odwołujący I, aby oświadczenie o
cechach oferowanych produktów kształtowało stosunek zobowiązaniowy po stronie wystawcy,
co zdawał się sugerować Odwołujący III podczas rozprawy stwierdzając, iż niepodpisanie
oświadczenie zgodnie z zasadami reprezentacji powoduje, że Zamawiający nie może
wyegzekwować jego zapisów. Po pierwsze, w treści SIWZ brak jest wymagania, aby
informacje o parametrach oferowanych produktów były przekazywane Zamawiającemu
wyłącznie w formie oświadczenia podmiotu trzeciego skutkującego powstaniem stosunku
zobowiązaniowego. Wymaganie od wykonawców takich zobowiązań na etapie badania i
oceny ofert
byłoby nieuzasadnione. Po drugie, to wykonawca, którego oferta został wybrana
jako najkorzystniejsza odpowiada przed Zamawiającym za dostarczenie produktu zgodnego z
OPZ. Ani spółka Dell sp. z o.o. ani żaden inny dostawca urządzeń nie jest stroną umowy o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma żadnych podstaw, aby oświadczenie o
parametrach oferowanego urządzenia było postrzegane na takich samych zasadach jak
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udzielania swoich zasobów.
Posiłkowo wskazać również należy na brzmienia art. 97 kodeksu cywilnego, który stanowi, że
osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności
poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które
zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. W
orzecznictwie sądowym podkreśla się, że wymogiem nowoczesnej gospodarki jest szybkie
podejmowanie czynności. Umożliwia to rozwój urządzeń technicznych. Prawo nie może być
barierą biurokratyzującą działalność przedsiębiorstw i paraliżującą ich sprawność. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 24 lutego 1998 r. I CKN 517/97 (nie publ.), przyjmującym
możliwość zastosowania art. 97 KC do umów zawieranych faksem na odległość, przy
bieżących transakcjach w ramach zwykłej działalności przedsiębiorstwa nie zawsze można
wymagać od kontrahentów sprawdzenia umocowania osób działających za przedsiębiorstwo.
Można natomiast oczekiwać nadzoru nad udostępnianiem znajdujących się w lokalu
przedsiębiorstwa pieczątek oraz urządzeń technicznych takich jak faks. Wymogiem
nowoczesnej gospodarki jest sz
ybkie podejmowanie czynności, co umożliwia korzystanie z
urządzeń technicznych (np.: faksu), będących w powszechnym użytku przedsiębiorstw i
służących także do składania oświadczeń woli. Nie ma żadnych podstaw, by wyłączyć
możliwość zawierania umów na odległość przy pomocy faksu, jak również, by wyłączyć w
takiej sytuacji stosowanie art. 97
KC mającego na celu bezpieczeństwo obrotu i ochronę
uzasadnionego zauf
ania klientów do osób działających w imieniu przedsiębiorcy, który
powinien zapewnić odpowiedni nadzór nad urządzeniami technicznymi służącymi do
kontaktów z klientami i składania oświadczeń woli. Użyte zatem w art. 97 KC pojęcie "lokal
przedsiębiorstwa przeznaczony do obsługiwania publiczności" musi być rozumiane szeroko,
jako każde miejsce w przedsiębiorstwie w którym znajdują się osoby i urządzenia służące do
kontaktów z klientami i zawierania umów także na odległość.
W związku z powyższym zgodzić się należy z wykonawcą Maxto, że szereg usług i produktów
czy też udzielanie informacji o danych produktach będących w ofercie przedsiębiorcy
realizowanych jest przez przedstawicieli handlowych takiego przedsiębiorcy. Ma to swoje
oparcie w przywołanym art. 97 kodeksu cywilnego. Dotyczy do również przedmiotowego
sporu. Udzielanie informacji na temat właściwości produktów będących w ofercie spółki Dell
uznać należy za typową, rutynową czynność związaną z działalnością tego przedsiębiorstwa.
Wobec braku dowodu przeciwnego ze strony Odwołującego I, uznać należy, że udzielenie
informacji na temat właściwości produktu będącego w ofercie spółki Dell przez prokurenta oraz
pracownika można zakwalifikować jako czynność mieszczącą się w dyspozycji art. 97 kodeksu
cywilnego. W świetle art. 97 kodeksu cywilnego należy domniemywać, że osoby te są
uprawnione do działania w mieniu przedsiębiorstwa. Odwołujący I domniemania tego nie
obalił.
W końcu wskazać należy, że ocenie Izby podlegają dowody złożone podczas rozprawy. To na
ich podstawie Izba rozstrzyga o zasadności podniesionych zarzutów. Dowód Odwołującego I
opierał się na twierdzeniu, iż oświadczenia spółki Dell zostało podpisane niezgodnie z
zasadami reprezentacji, co czyni go bezskutecznym.
Odwołujący I pominął jednakże
okoliczność, iż fakty zawarte w złożonym przez wykonawcę spornym oświadczeniu jako
oświadczenie wiedzy podlegały dowodzeniu na zasadach ogólnych w kategoriach prawdy i
fałszu. Odwołujący I nie podjął jakiejkolwiek inicjatywny dowodowej w zakresie wykazania
braku wiedzy osób podpisujących oświadczenie co do właściwości oferowanej przez
wykonawcę Maxto macierzy. Nie podjął inicjatywy w zakresie obalenia odmieniania z art. 97
kodeksu cywilnego. Nie wykazał, że fakty wskazane w treści oświadczenia nie są prawdziwe.
Tym samym nie sposób uznać, że wykazał zasadność stawianych zarzutów.
W zakresie argumentacji przedstawion
ej przez Odwołującego II oraz Odwołującego III
zawartych w odwołanych o sygn. akt: KIO 184/19 oraz KIO 187/19, odpowiednio, wskazać
należy, że powiela ona w zasadniczej części argumenty podniesione przez Odwołującego I,
co których Izba odniosła się powyżej. Dodać należy, że z treści oświadczenia wynika
możliwość zainstalowania co najmniej 24 dysków, co w ocenie Izby, spełnia wymagania SIWZ.
Zapis ten bowiem oznacza, że urządzenie ma możliwość instalacji 24 dysków lub więcej. Za
niezrozumiałe Izba uznała również twierdzenie Odwołującego III, iż dopisek „konfiguracja
dedykowana” w kolumnie „Model” dotyczy jej wyposażenia, a nie modyfikacji urządzenia
standardowego. Odwołujący III nie wykazał również Izbie, iż do modelu SCv3000 przypisanych
jest więcej niż jeden numer katalogowy producenta. W ocenie Izby, wykonawca Maxto w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 stycznia 2019 r. w sposób prawidłowy
potwierdził parametry oferowanej macierzy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut dotyczący oprogramowania Chmura prywatna
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z pkt 4
załącznika nr 1 do OPZ wszystkie licencje na oprogramowania w postaci systemów
operacyjnych, licencji dostępowych, licencji terminalowych, systemów zarzadzania,
wirtualizacji, chmury prywatnej i kopi zapasowych zarówno dostarczane osobno jak i
stanowiące komplet z urządzeniem muszą uprawniać do użytkowania najnowszej dostępnej
w dniu składania oferty wersji programu operacyjnego danego producenta. Kluczowe znacznie
ma więc z punktu widzenia SIWZ oraz interesów Zamawiającego uprawnienie do użytkowania
najnowszej dostępnej w dniu składania oferty wersji programu.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Odwołujący I zasadność zarzutu oparł na
twierdzeniu, iż w dniu składania ofert dostępna była nowsza wersja oprogramowania chmury
prywatnej Vmware Integrated OpenStack
– Data Center Edition niż ta wskazana przez
wykonawcę Maxto oraz Trecom w treści oferty. Okoliczność tej jednak Odwołujący I w żaden
sposób nie wykazał Izbie. Dowodem takim nie może być zawarty w treści odwołania zarzut z
cennika producenta z grudnia 2018 r. Dowód ten nie może zostać dopuszczony przez Izbę z
uwagi na brak załączonego tłumaczenia. Innych dowodów na wykazanie słuszności
postawionego zarzutu Odwołujący I nie złożył. Z przedstawionej zaś Izbie korespondencji e-
mailowej z dnia 13 lutego 2019 r. pomiędzy p. M. S. a K. R. oraz z oświadczenia z dnia 14
lutego 2019 r. podpisanego przez p. K. R. Enterprise Accounts Manager Vmware Inc.
(Regional Office) wynika, że na dzień składania ofert najnowszą dostępną wersją
oprogramowania chmury prywatnej Vmware Integrated OpenStack
– Data Center Edition była
wersja VR-OSTACK4-C
– wersja 4.1.2.1. Nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że rzeczywiście
istniała wersja oprogramowania VR-OSTACK5-C, to Odwołujący I w żaden sposób nie
wykazał, że wersja ta była dostępna na rynku i mogłaby być uwzględniona w wycenie
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, kluczowe znaczenia dla uznania bezzasadności podniesionego
zarzut była okoliczność, iż z treści SIWZ wynikało, iż wykonawca ma zapewnić uprawnienie
do korzystania z najnowszej wersji oprogramowania. Dowody zgromadzone w sprawie
potwierdzają, że zarówno wykonawca Maxto jak i Odwołujący II takie uprawnienie posiadają.
Zgodnie bowiem z korespondencją e-mailową z dnia 13 lutego 2019 r. pomiędzy p. M. S. a K.
R.
, oświadczeniem z dnia 14 lutego 2019 r. podpisanym przez p. K. R. Enterprise Accounts
Manager Vmware Inc. (Reg
ional Office) jak i oświadczeniem złożonym przez Amy Newman w
mieniu Vmware Inc,
klient posiadający licencję oprogramowania VR-OSTACK4-C może
wykorzystywać późniejsze nowsze wersje oprogramowania. Jak wynika bowiem z
przedłożonych dowodów jednym z elementów ceny za zakup licencji jest wsparcie producenta
tzw. gwarancja, w ramach której zamawiający będzie uprawniony do najnowszej wersji
oprogramowania. Odwołujący I nie przedłożył Izbie dowodów przeciwnych, nie przedłożył
przeciwnych oświadczeń, a tym samym nie sposób uznać za zasadny postawiony zarzut.
Podobnie za niezasadny Izba uznała zarzut braku zgodności pomiędzy zaoferowaną wersją
chmury prywatnej, a oprogramowaniem
do Wirtualizacji zasobów sprzętowych – część
regionalna VS6-OPEL-
C. Dowód zawarty w treści odwołania tj. zrzut ekranu po pierwsze, jest
nieczytelny
oraz nie zostało przedłożone jego tłumaczenie. Z dowodów złożonych Izbie
wynikają zaś fakty zaprzeczające twierdzeniom Odwołującego I. Izba ustaliła bowiem, iż
oprogramowanie VR- OSTACK4-
C wraz z dostarczoną usługą gwarancyjną umożliwia
korzystanie z wersji VR
– OSTACK5 – C, która działa z najnowszą wersją oprogramowania
VS6-OPEL-C
(dowód: korespondencję e-mailową z dnia 13 lutego 2019 r. pomiędzy M. S. a
K. R.
oraz oświadczenie z dnia 14 lutego 2019 r. podpisane przez p. K. R. Enterprise Accounts
Manager Vmware Inc. (Regional Office)).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut
dotyczący braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę Maxto
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z pkt 4, Rozdział VI SIWZ, Zamawiający
wymagał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazania, iż w okresie ostatnich
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub o
charakterze ciągłym również wykonuje należycie, dostawy sprzętu informatycznego na
wartość łączną co najmniej 10.000.000,00 zł/brutto.
W złożonym JEDZ oraz w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 15
stycznia 2019 r.
– „Wykaz dostaw” - wykonawca Maxto powołał się na doświadczanie zdobyte
w ramach realizacji zamówienia „Dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych, w tym
dostawa sprzętu informatycznego na wartość łączną co najmniej 10.000.000,00 zł/brutto”.
Jako odbiorcę dostaw wykonawca wskazał spółkę „Suntar sp. z o.o.”. Wykonawca złożył
również poświadczenie należytego wykonania zlecenia od spółki Suntar sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia
„dostawa”. Słusznie więc wskazał wykonawca Maxto, iż zastosowanie winna mieć definicja
zawarta w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawę należy rozumieć
nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu, z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować
dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Z przywołanej definicji nie sposób wywieść, aby
pojęciem wykonania dostawy obejmować wyłącznie wykonanie dostawy do obiorcy
końcowego.
W analizowanym stanie faktycznym z
godzić się należy z Odwołującym I, że ostatecznym
odbiorcą sprzętu komputerowego był Sąd Apelacyjny w Krakowie. Nie oznacza to jednak, iż
tylko podmiot, który dostarczył wymagane urządzenia na rzecz odbiorcy końcowego może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji zamówienia publicznego
„Dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych – Umowa nr 55/ZP-U/2016”. Nie ma
żadnych podstaw, aby utożsamiać obiorcę dostawy z odbiorcą ostatecznym – z podmiotem
do którego dostarczony sprzęt finalnie dotrze i będzie użytkowany. Takiego zapisu brak jest w
SIWZ i nie wynika on z przywołanej definicji dostawy zawartej w ustawie Pzp. Wskazać należy,
że realizacja przywołanego zamówienia publicznego odbywała się w ramach konsorcjum
złożonego z trzech podmiotów. Jak wynika z przedłożenia Izbie „Umowy konsorcjum” z dnia
16 sierpnia 2018 r., Lider konsorcjum
– czyli wykonawca Maxto był zobowiązany do
dostarczenia spółce Suntar sp. z o.o. 3988 komputerów, co zgodnie z przedłożonymi fakturami
VAT
uczynił. Komputery te zostały ostatecznie dostarczone przez trzeciego członka
konsorcjum do odbioru końcowego. Nie ma więc żadnych wątpliwości, że wykonawca Maxto
wykonał dostawę na rzecz podmiotu trzeciego w ramach realizacji umowy konsorcjum, które
to ko
nsorcjum było stroną umowy nr 55/ZZP-U/2016.
Co
do wątpliwości Odwołującego I dotyczących zakresu informacji zawartych w JEDZ oraz w
Wykazie dostaw
i powołania tam zamówienia publicznego realizowanego na rzecz sądów
powszechnych, to w ocenie Izby,
Odwołujący I nadinterpretuje treść zawartą w tych
dokumentach. Wykonawca Maxto w opisie realizacji usługi w sposób prawidłowy wskazał
nazwę zamówienia publicznego, które realizował w ramach konsorcjum. Z opisu tego w żaden
sposób nie można wywieść, jak sugeruje Odwołujący I, że wykonawca Maxto oświadczył, że
wykonał dostawę na rzecz sądów powszechnych. Posłużył się wyłącznie opisem zamówienia,
d
o czego był uprawniony będąc członkiem konsorcjum i realizując określony zakres usług
wynikających z umowy. Ponadto wykonawca Maxto w sposób prawidłowy wskazał odbiorcę
wykonanej dostawy tj. spółkę Suntar sp. z o.o.
Ponadto, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego I sprawie zastosowania
wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. C-387/14 Esaprojekt. W
wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości wskazał m.in., iż wykonawca ma prawo powoływać się
na doświadczenie zdobyte w konsorcjum jedynie w zakresie w jakim realnie je nabył tj. w
zakresie w jakim bra
ł faktycznie udział w realizacji zamówienia. Nie oznacza to jednak, jak
chciałby Odwołujący I, iż wyłącznie członek konsorcjum, który wykonał dostawy na rzecz
podmiotu ostatecznego może powoływać się na doświadczenie w realizacji dostawy. Każdy
członek konsorcjum ma prawo powoływać się na te elementy realizacji zamówienia, które
faktycznie wykonał. W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca Maxto wykazał, iż wykonał
dostawy określonej liczby komputerów w ramach konsorcjum realizującego zamówienie
publiczne. Zrealizował określoną dostawę i wobec braku szczegółowych uregulowań w SIWZ
co do zakresu czynności, jakie miała obejmować taka dostawa, Izba uznała, że wykonawca
ten legitymuje się wymaganym doświadczeniem.
N
a marginesie zaznaczyć należy, że fakt zawiązania konsorcjum do realizacji zamówienia
publicznego na dostawę komputerów na rzecz sądów - umowa nr 55/ZP-U/2016 może budzić
wątpliwości co do celu zawiązania takiego konsorcjum. Uczestniczą w nim bowiem aż trzy
podmioty, działające na tym samym rynku właściwym. Okoliczność ta winna być jednakże
przedmiotem analizy z
amawiającego, jak i uczestników postępowania na etapie prowadzenia
ówczesnego postępowania w ramach, którego zawarto umowę nr 55/ZP-U/2016. Na obecnym
etapie Izba nie ma narzędzi do podejmowania działań retrospektywnych i wyjaśnienia
okoliczności czy celu powstania konsorcjum. Zarówno jednak Odwołujący I jak i zamawiający
mogą zwrócić się do właściwych organów państwowych o zbadanie i wyjaśnienie kwestii
dotyczących postępowania w ramach, którego została zawarta umowa nr 55/ZP-U/2016.
W końcu nie sposób zgodzić się z Odwołującym I, że wykonawca Maxto winien być
wykluczony w postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W ocenie Izby,
wykonawca Maxto nie podał żadnych nieprawdziwych informacji czy informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, a tym samym nie ma żadnych podstaw do
zastosowania przywołanej regulacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego I nie
zasługują na uwzględnienie, co powoduje, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Sygn. akt: KIO 184/19
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. Izba uznała, że zarzuty podniesione przez
Odwołującego II nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut niezgodności oferty wykonawcy Maxto, Odwołująco I, Odwołującego III w zakresie
wymogów dotyczących sprzętu i oprogramowania określonych w Załącznikach nr 1,11,
15,16,17 do OPZ
– Router typu A, B, VPN, system zarządzania infrastrukturą sprzętową oraz
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący II zakwestionował zakres funkcjonalności
jakie posiadają urządzenia zaoferowanie przez wykonawcę Maxto, Odwołującego I oraz
Odwołującego III - router typ A o numerze katalogowym producenta Hillstone SG6K-E2860-
wymóg przepustowości 4 Gbps dla pakietów 512 bajtów oraz wymóg przepustowości dla
IPSec 2,
5 Gbps dla pakietów 512 bajtów; router typ B - producent Hillstone, modelu E6368,
numer katalogowy producenta SG-6000-E6368 -
wymóg przepustowości 80 Gbps dla
pakietów 512 bajtów oraz wymóg przepustowości dla IPSec 45 Gbps dla pakietów 512 bajtów;
router typ B Hillstone SG-6000 o numerze katalogowym producenta SG-6000-E6368
wymagana wysokość maksymalną 2U; routery typu A, routery typu B, routery VPN –
wymagane
funkcjonalności: (i) kontrola zawartości poczty – Antyspam dla protokołu IMAP; (ii)
o
bsługi protokołu Diffiego-Hellmana grup 19 i 20; (iii) funkcjonalności VTEP (VXLAN Tunnel
End Point); (iii) k
lienta VPN umożliwiającego weryfikację stanu bezpieczeństwa stacji zdalnej
i obsługi protokołu IPSec; (iv) wsparcia protokołu dynamicznego routingu w oparciu o protokół
PIM; (v) d
la połączeń SSL VPN zapewnia pracę w trybie Portal - gdzie dostęp do chronionych
zasobów realizowany jest za pośrednictwem przeglądarki. W tym zakresie system musi
zapewniać stronę komunikacyjną działającą w oparciu o HTML 5.0; (vi) wydajność systemu w
zakresie inspekcji komunikacji szyfrowanej SSL (TLS v1.2 z algorytmem AES256-SHA1 lub
AES128-
SHA256) dla ruchu http; (vii) system zarządzenia - Trustwave Web Application
Firewall, numer katalogowy producenta WAF-WD-TS-750). W stosunku do wykonawcy Maxto,
dodatkowa macierz 20T - Dell SCv3000, numer katalogowy 210-ALVH
– możliwość
zamontowania
co najmniej 24 dysków.
Argumentacja Odwołującego II sprowadzała się do twierdzeń, że skoro w kartach
katalogowych b
rak jest wskazania, iż oferowane urządzenia posiadają wymagane przez
Zamawiającego funkcjonalności, to uznać należy, że takich funkcjonalności urządzenia
standardowe nie posiadają. Funkcjonalności te mogą posiadać urządzenia dedykowane,
jedna
kże żaden z powyższych wykonawców nie wskazał w formularzu oferty, iż oferuje
urządzenia dedykowane w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego II. Odwołujący
II zakwestionował również złożone przez wykonawców oświadczenie spółki Hillstone Networks
Corp. oraz Hillstone Networks Europe s.r.o.
oraz oświadczenie Trustwave Poland sp. z o.o.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego II. Wskazać należy po pierwsze, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ formularz oferty sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ w
części zawierającej specyfikację techniczną zaoferowanych urządzeń stanowił jedyne źródło
informacji zawartych w samej ofercie pozwalających na ocenę zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu
z
łożenia kart katalogowych oferowanych urządzeń. Nie wymagał również, aby wykonawcy
określili źródło informacji, w którym Zamawiający mógłby zweryfikować wszystkie parametry
oferowanych urządzeń.
Po drugie wskazać należy, że wszyscy trzej wykonawcy oświadczyli, że oferują urządzenia w
konfiguracji standardowej. Tym samym przywołane przez Odwołującego II pkt 11 oraz 12
załącznika nr 1 do OPZ nie mają zastosowania do wykonawców. Jak wynika bowiem z ich
zapisów, stosuje się je wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca zaoferował urządzenie w
wersji dedykowanej.
Po trzecie wskazać należy, że mówiąc o niezgodności oferowanego urządzenia z
wymaganiami wskazanymi w SIWZ, Odwołujący II musiałby wykazać, iż w standardowych
kartach katalogowych producent oświadczył jednoznacznie, że dane urządzenie nie posiada
określonej funkcjonalności. W analizowanym zaś stanie faktycznym, takiej okoliczności
Odwołujący II nie wykazał. Karty katalogowe oferowanych urządzeń nie zawierały bowiem
informacji co do wymaganych funkcjonalności, co nie może być utożsamiane z brakiem
spełnienia takich funkcjonalności. Zwrócił na to uwagę również sam Zamawiający w treści
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2019 r. wskazując, iż w kartach
katalogowych brak jest informacji co do zakwe
stionowanych funkcjonalności. Izba wielokrotnie
wskazywała, że karty katalogowe nie mogą być uznane za wyczerpujące źródło informacji o
danym produkcie. Zawierają bowiem główne informacje o produkcie, nie zaś wszystkie
szczegółowe parametry urządzenia. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 1292/17, karta
katalogowa to rodzaj folderu reklamowego, który z natury rzeczy nie musi zawierać i często
nie zawiera wszystkich informacji o produkcie. Podkreślić również należy, że co do zasady
producent w treści karty katalogowej zamieszcza zastrzeżenia o jej informacyjnym
charakterze. Nie ma podstaw, aby w niniejszej sprawie przyjąć inne stanowisko. Odwołujący
II oparł się bowiem o powszechnie dostępne informacje zawarte w karatach katalogowych.
Fakt, iż określona funkcjonalność nie została w nich opisana nie może być automatycznie
utożsamiony z brakiem takiej funkcjonalności. Odwołujący II nie przedstawił również żadnych
dowodów na wykazanie, iż brak zamieszczenia określonej informacji w karcie katalogowej jest
równoznaczny z zaoferowaniem urządzenia dedykowanego.
Po czwarte, wskazać należy, że skoro sam Zamawiający nie określił w treści SIWZ rodzaju
dokumentów, jakie wykonawca ma złożyć w celu potwierdzenia czy oferowane urządzenie
spełnia wymagania Zamawiającego tj. nie wskazał czy mają być to karty katalogowe czy
oświadczenia, to uznać należy, że w przypadku wątpliwości co do posiadanych
funkcjonalności każdy wiarygodny dokument złożony Zamawiającemu może potwierdzać takie
funkcjonalności. W ocenie Izby takie dokumenty zostały złożone zarówno Zamawiającemu w
odpowiedzi na wezwania z dnia 2 stycznia 2019 r. jak i pod
czas rozprawy. Za takie Izba uznała
oświadczenia spółki Hillstone Networks Corp. podpisane przez p. T. L. – Senior VP, Dyrektor
ds. te
chnologii oraz współzałożyciela, oświadczenie p. Z. C. w imieniu spółki Hillstone
Networks Eur
ope s.r.o. oraz oświadczenie Trustwave Poland sp. z o.o., które w sposób
jednoznaczny potwierdzają, iż oferowane przez wykonawców urządzenia spełniają
zakwestionowane przez Odwołującego II funkcjonalności. Izba uznała powyższe
oświadczenia za wiarygodnie oświadczenia wiedzy, co do parametrów oferowanych urządzeń.
Zakres i charakter oświadczeń wiedzy został omówiony przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO
179/19 i odnosi się również do oświadczeń złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W
ocenie Izby,
zasadne jest przyjęcie, że osoby, które złożyły podpisy na oświadczeniach z racji
zajmowanych stanowisk posiadają odpowiednią wiedzę co do parametrów oferowanych
urządzeń. Wobec braku dowodów przeciwnych, Izba uznała te oświadczenia za wystarczające
do potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ.
Dowody złożone przez Odwołującego II nie obalają prawdziwości informacji zawartych w
przedłożonych oświadczeniach. Złożone Izbie dokumenty rejestrowe spółki Pan networks
s.r.o. oraz Hillstone Networks Europe s.r.o. nie mają żadnego znaczenia dla sprawy.
Ok
oliczność, że spółka Hillstone Networks Europe s.r.o. faktycznie prowadzi swoją działalność
gospodarczą pod innym adresem niż wskazanym w treści zakładki „skontaktuj się z nami” nie
ma żadnego związku z zasadnością podniesionego zarzutu. Nie sposób uznać na podstawie
takiej okoliczności, iż p. Z. C. nie jest dyrektorem sprzedaży spółki Hillstone Networks Europe
s.r.o.
Podobnie zresztą jak różnice w zakresie wizualnym czy też rodzaju dostępnych
informacji na stronie czeskiego przedstawiciela spółki Hillstone oraz amerykańskiego stronie
spółki Hillstone Networks Corp., na co Odwołujący II powołał się, składając do akt sprawy
protokół stwierdzający istnienie strony internetowej www o określonej treści z dnia 30 stycznia
2019 r. Podkreślić należy, iż z treści korespondencji przedstawionej Izbie z p. T. L. wynika, że
spółka oferuje odmienne produkty na poszczególne regiony świata, co, w ocenie Izby,
uzasadnia zmiany zakresu dostępnych informacji na stronach internetowych poszczególnych
przedstawicieli w poszczególnych częściach świata. Wnioski czy sugestie Odwołującego II
jako p. Z. C.
nie był przedstawicielem spółki Hillstone Networks Corp. w Europie są wyłącznie
nieudowodnionymi stwierdzeniami wykonawcy. Skoro Odwołujący II miał wątpliwości czy p. Z.
C. jest prz
edstawicielem spółki Hillstone Networks Corp. w Europie, może tylko budzić
zdziwienie Izby,
iż nie potwierdził tej okoliczności bezpośrednio w źródła czyli u. p. T. L.
będącego starszym vice-prezesem, dyrektorem do spraw technologii i współzałożycielem
spółki. Jest oczywistym dla Izby, że osoba ta z racji zajmowanego stanowiska posiada
niezbędną wiedzę do potwierdzenia takich okoliczności.
Również dowód złożony w sprawie w postaci protokołu stwierdzającego istnienie
korespondencji e-mailowej prowadzonej p
omiędzy p. M. S., przedstawicielem Odwołującego
II, a p. T. L.
nie obala prawdziwości twierdzeń zawartych w złożonych przez wykonawców
oświadczeniach spółki Hillstone Networks Europe s.r.o. oraz Hillstone Networks Corp. Po
pierwsze wskazać należy, że z powodów niewyjaśnionych Izbie złożony przez Odwołującego
II protokół stwierdzający istnienie korespondencji e – mailowej kończy się na korespondencji
z dnia 24 stycznia 2019 r. Izbie zaś został złożony wydruk całej korespondencji pomiędzy w/w
osobami, która kończy się w dniu 14 lutego 2019 r. To właśnie w dniu 14 lutego 2019 r. p. T.
L.
potwierdził, że model urządzenia zaoferowanego przez wykonawców SG-6000-E6368
dostępny w wysokości 2U, a więc tej wymaganej przez Zamawiającego. Nie sposób
racjonalnie wyjaśnić postępowania Odwołującego II, które składa niepełne dowody i celowo
wprowadza organ orzekający w błąd co do właściwości kwestionowanych produktów.
Również złożone przez Odwołującego dowody tj. dokument dotyczący wyznaczania
przedstawiciela ds. obsługi procesu z dnia 10 sierpnia 2012 r., jak również wyciąg z rejestru
w stanie Kalifornia dotyczący spółki Hillstone Networks Corp. z dnia 15 sierpnia 2012 r. nie
mają znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, pochodzą one z 2012 r., więc na ich podstawie nie
można w żaden sposób ustalić, kto jest umocowany do reprezentowania spółki Hillstone
Networks Corp. Po drugie, oświadczenia złożone przez wykonawców zostały uznane przez
Izbę za oświadczenia wiedzy, a tym samym, nawet gdyby przyjąć, czego Odwołujący II nie
wykazał, że są podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji, to okoliczność ta nie ma
znaczenia dla sprawy.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego II co do funkcjonalności zaoferowanych urządzeń
zostały oparte na błędnym założeniu, iż brak wskazania w karcie katalogowej określonej
funkcjonalności oznacza automatyczne uznanie, że takie parametry nie zostały zaoferowane
przez wykonawców w standardowych urządzeniach. Brak informacji w karcie katalogowej
może być podstawą do powzięcia wątpliwości co do parametrów oferowanych urządzeń i takie
wątpliwości miał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, jednakże
dokumenty złożone przez wykonawców potwierdziły zgodność oferowanych produktów z
wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Odwołujący II nie przedstawił dowodów na wykazanie
okoliczności przeciwnych, nie wykazał, że brak informacji co do określonej funkcjonalności
oferowanego w karcie katalogowej produktu oznacza, iż wykonawca oferuje urządzenie w
wersji dedykowanej.
Nie można zgodzić się również z Odwołującym II, iż wyjaśnienia wykonawcy Maxto oraz
Odwołującego I w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 stycznia 2019 r. miały
charakter ogólny i niewystarczający. Wykonawcy potwierdzili jednoznacznie, iż oferują
urządzenia spełniające wymagania Zamawiającego oraz przedstawili niezbędne dowody na
potwierdzenie takiej okoliczności.
Podkreślić również należy, że w złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w sposób
szczegółowy odniósł się do poszczególnych zarzutów dotyczących zakwestionowanych
funkcjonalności. Izba w całości przychyla się do stanowiska Zamawiającego, uzasadniającego
w sposób szczegółowy poszczególne aspekty zarzutu Odwołującego II.
W końcu nie sposób zgodzić się z Odwołującym II, że wykonawca Maxto, Odwołujący I oraz
Odwołujący III winni być wykluczeni w postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp. W ocenie Izby,
powyżsi wykonawcy nie podali żadnych nieprawdziwych informacji
czy informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, a tym samym nie ma żadnych
podstaw do zastosowania przywołanej regulacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 58
kodeksu cywilnego i art. 137 ust. 1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej
oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 58 kodeksu cywilnego i art. 137 ust. 1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej
Izba uznała zarzut za niezasadny. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do
rozstrzygnięcia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez
Odwołującego I, Odwołującego III oraz wykonawcę Maxto w dokumentach ofertowych.
W ocenie Izby nie ma regulacji na podstawie której można by uznać nieważności podpisu
elektronicznego złożonego w oparciu o algorytm SHA-1. Przede wszystkim należy podkreślić,
że będący podstawą omawianego zarzutu przepis art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej nie wprowadza ani rygoru nieważności podpisu weryfikowanego
algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani
także z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów
(rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE (elDAS) nr 910/2014 z dnia 23 lipca
2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE).
Przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp wymaga, w postępowaniach o wartości tzw. „europejskiej”,
składania ofert w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie formułuje przy tym definicji elektronicznej formy tej czynności prawnej w sposób
szczególny wobec przepisu art. 78¹ §1 Kodeksu cywilnego. Ani ustawa Pzp, ani Kodeks
cywilny nie zawierają także żadnych przepisów odnoszących się do kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, który jest immanentnym elementem elektronicznej formy oferty.
Powodem takiego stanu rzeczy jest okoliczność, iż podpis elektroniczny - w tym także jego
kwalifikowana postać stanowi przedmiot regulacji prawa europejskiego: rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na
rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014
r. str.. 73), zwanego dalej „rozporządzeniem eIDAS”.
Rozporządzenie eIDAS, a także podstawowy akt delegowany do tego rozporządzenia w
postaci Decyzji Wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506 z dnia 8 września 2015 r.
ustanawiającej specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych
oraz zaawansowanych p
ieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty
sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w odniesien
iu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 235 z
09.09.2015 r. str. 37), stanowią wiążące źródło prawa w zakresie wszelkich aspektów
kwalifikowanych podpisów elektronicznych, mających wpływ na ważność czynności prawnych
dokonanych w formie elektronicznej.
Działając zgodnie z przepisami rozporządzenia elDAS, Komisja Europejska ustanowiła
specyfikacje dotyczące m.in. formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych.
Zastosowano przy tym metodę polegającą na odesłaniu - w zakresie poszczególnych
rodzajów podpisów do konkretnych specyfikacji technicznych Europejskiego Instytutu Norm
Telekomunikacyjnych (dalej zwanego także „ETSI”). W żadnej specyfikacji technicznej ETSI
nie znajduje się jakiekolwiek postanowienie, które wyłączałoby możliwość dalszego
stosowania funkcji skrótu SHA-1 przy składaniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych. O
ile można zgodzić się z Odwołującym II, że stosowanie SHA-1 nie jest rekomendowane przez
ETSI, to nie sposób takiego stwierdzenia utożsamiać z zakazem stosowania.
Wskazać dalej należy, że art. 137 ustawy o usługach zaufania winien być interpretowany w
powiązaniu z jego miejscem w systematyce ustawy - znajduje się on w Rozdziale 9 tej ustawy,
który to rozdział nosi tytuł „Przepisy przejściowe”. Nie pozostaje bez znaczenia, że brak w
omawianej ustawie jakiegokolwiek przepisu, który statuowałby ogólny zakaz używania funkcji
skrótu SHA-1 przy składaniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych. W ocenie Izby
przepis art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej zawiera normę
prawna o charakterze instrukcyjnym, która nie zawiera żadnych sankcji, a w szczególności
sankcji nieważności oferty, jak chciałby to widzieć Odwołujący II. Idąc tokiem rozumowania
jaki przyjął Odwołujący II, czyli przyjmując, że wszystkie dokumenty podpisane z
wykorzystaniem funkcji skrótu SHA-1 po 1 lipca 2018 są nieważne z uwagi na brak
rekomendacji ETSI i zapis art. 137, to literalnie interpretując zapisy art. 137, powinniśmy
przyjąć, że wszystkie dokumenty podpisane z wykorzystaniem funkcji skrótu SHA-1 po 1 lipca
2018 powinny zostać uznane za nieważne, pomimo tego, że zostały podpisane ważnym
certyfikatem kwalifikowanym (zgodnie z art. 132 ustawy certyfikaty zachowują ważność),
ponieważ w procedurze składania podpisu pod dokumentem została zastosowana funkcja
skrótu SHA-1. Przyjęcie tak daleko idącego w skutkach twierdzenia za prawidłowe musiałoby
wprost wynikać z przepisów prawa. Ustawodawca zarówno krajowy jak i europejski nie zawarli
w odpowiednich regulacja
ch takich przepisów.
W ocenie Izby wszystkie dokumenty złożone przez wykonawców, których wskazuje
Odwołujący II prawidłowo przeszły testy walidacyjne w aplikacjach potwierdzających
prawidłowość złożonych podpisów kwalifikowanych. Pozytywny wynik walidacji oznaczającej
proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego to zgodnie z przepisem
art. 32 rozporządzenia elDAS rodzi domniemanie ważności kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. Normami dotyczącymi walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych
są te same, wskazane wyżej specyfikacje techniczne ETSI, które wynikają z Decyzji
Wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506. Aby obalić domniemanie ważności kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, którym opatrzono ofertę wykonawców, należy wykazać brak
spełnienia norm dotyczących walidacji, czego Odwołujący II nie uczynił, a tym samym
podniesiony zarzut Izba uznała za niezasadny.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest komunikat Ministerstwa Cyfryzacji wydany w
dniu 15
lutego 2019 r., w którym wskazano, iż podpisy kwalifikowane, które złożono z użyciem
ważnych certyfikatów i przy wykorzystaniu algorytmu SHA-1 pozostają ważne. Oznacza to, że
dokumenty podpisane z użyciem SHA-1 są podpisane prawidłowo i nie ma podstaw do ich
odrzucenia. Aplikacje weryfikujące oraz usługi walidacji nadal wspierają podpisy złożone z
wykorzystaniem tego algorytmu i można polegać na wynikach, które zgłaszają. Do czasu
formalnego wycofania przez Europejski Instytut Standardów Technicznych (ETSI) algorytm
SHA-
1 spełnia wymogi dla walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych z art. 32
eIDAS.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut dotyczący macierzy 20T zaoferowanej przez wykonawcę Maxto
Izba uznała zarzut za niezasadny. Omówienie zarzut zostało zwarte w uzasadnieniu do wyroku
KIO 179/19.
Ponieważ żaden z zarzutów podniesionych przez Odwołującego II nie został uwzględniony
przez Izbę, Izba oddaliła odwołanie wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 187/19
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty podniesione przez Odwołującego III nie
potwierdziły się.
Zarzut dotyczący wykonawcy Maxto - macierz 20T
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Omówienie zarzutu zostało zawarte w uzasadnieniu
do wyroku o sygn. akt: KIO 179/19.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający w punkcie 4 OPZ będącego
załącznikiem numer 1 do SWIZ zawarł informację o następującej treści: „Wszystkie licencje na
oprogramowania w postaci systemów operacyjnych, licencji dostępowych, licencji
terminalowych, systemów zarzadzania, wirtualizacji, chmury prywatnej i kopi zapasowych
zarówno dostarczane osobno jak i o stanowiące komplet z urządzeniem muszą uprawniać do
użytkowania najnowszej dostępnej w dniu składania oferty wersji programu operacyjnego
danego producenta.”
O
dwołujący III w pozycjach 22, 23, 24 formularza ofertowego wskazał, że oferuje licencje
Windows Serwer 2016. Tymczasem w dniu składania ofert najnowszą dostępną wersja była
wersja 2019, to jest Windows Serwer 2019. Odwołujący III nie zaprzecza tej okoliczności,
potwierdził w treści odwołania oraz podczas rozprawy, że na dzień składania ofert
zaproponowane przez niego w ofercie licencje Windows Serwer 2016 nie były najbardziej
aktualnymi wersjami tych licencji. Odwołujący III uważa jednak, że popełnił omyłkę/omyłkę
pisarską poprzez brak modyfikacji uprzednio, to jest w poprzednim postępowaniu
przetargowym, składanego formularza ofertowego, przy czym omyłka ta nie powinna zdaniem
Odwołującego III prowadzić od odrzucenia jego oferty. Zdaniem Odwołującego III wskazana
pomyłka jest nieistotna a Zamawiający powinien zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP
po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego III do złożenia wyjaśnień w ramach
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie zaś
z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, ale nie musi
bezwzględnie żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wskazany
przepis mówi o wyjaśnieniu oferty, co oznacza że ma on zastosowanie jedynie wówczas gdy
oferta wykonawcy z jakiś względów jest niejasna. Tylko niejasność oferty, w tym występujące
w niej sprzeczności mogą uzasadniać wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia złożonej oferty.
Tym samym gdy oferta wykonawcy obiektywnie
nie budzi wątpliwości zamawiającego, to jest
jasna i oczywista, co odnosi się w szczególności do zgodności treści oferty z wymaganiami
zamawiającego zawartymi w SIWZ zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do
składania wyjaśnień. W takiej bowiem sytuacji nie ma co wyjaśniać, tym bardziej, co jest rzeczą
zasadniczą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty w tym negocjacji wynikłych z złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do me
rytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia która to stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy
— zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu o
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom.
W ocenie Izby zgodzić się należy z Zamawiającym, że nie miał żadnych podstaw by wzywać
Odwołującego III do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego
III
była jasna, nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie jej oczywistej niezgodności z
wymaganiami Zamawiającego. Nawe gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego III do
złożenia wyjaśnień i Odwołujący III złożyłby wyjaśnienia o treści jak w swoim odwołaniu od
wyników postępowania, to Zamawiający i tak nie mógłby dokonać zmiany treści oferty w
sposób proponowany przez Odwołującego III. W ocenie Izby wnioskowane przez
Odwołującego III zmiany nie są nieistotną zmianą formularza ofertowego bowiem zmienia się
oferowany produkt. Nie może być też traktowana jako omyłka pisarska. Odwołujący III nie
dołożył należytej staranności w przygotowaniu swojej oferty, a brak należytej staranności w
tym zakresie nie może być konwalidowane działaniami Zamawiającego.
Podkreślić należy, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ogranicza zakres poprawienia
omyłek w zakresie skutku w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną.
Zastosowanie się przez Zamawiającego do sposobu postępowania wskazanego w odwołaniu
przez Odwołującego III stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp w tym zasady
konkurencyjności i uczciwości postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego III,
przedmiotowe licencje są istotnym elementem zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, czemu
Odwołujący III nie zaprzeczył przedmiotowe licencje to ponad 16% wartości umowy (ponad 3
100 000 zł), więc nie można mówić o nieistotności znaczenia wersji oferowanego
oprogramowania. Modyfikacja
więc oświadczenia woli Odwołującego III, a tym samym treści
oferty poprzez wymianę oferowanego oprogramowania jest niedopuszczalnym procederem w
świetle przepisów prawa. W ocenie Izby Zamawiający nie miał żadnych podstaw
przypuszczać, że Odwołujący III w rzeczywistości planował, jak twierdzi, zaoferować coś
innego niż wprost i wyraźnie zostało wskazane w ofercie Odwołującego III.
Jak wskazał również Zamawiający dla serwerowych systemów operacyjnych, licencji
dostępowych i licencji terminalowych, nie wymagał dostarczenia licencji umożliwiających
zainstalowanie zawsze najnowszej wersji udostępnionej przez producenta, w związku z
powyższym ww. produkty zaoferowane w wersji 2016 tj. starszej niż dostępna w dniu składania
ofert nie podlegają jakiejkolwiek aktualizacji do wersji najnowszej. Dostępne są jedynie
poprawki bezpieczeństwa dla zaproponowanej wersji tj. Windows Server 2016, bez możliwości
zainstalowania wersji Windows Server 2019 w ramach proponowanych licencji. Tym samym
raz otrzymany przez Zamawiającego produkt, który nie spełnia wymagań Zamawiającego,
nigdy nie osiągnąłby parametrów jakie posiada produkt jakiego Zamawiający wymagał, to jest
licencja najnowsza w dniu składania oferty.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego III, że niezależnie jaką
wersję licencji Windows Server zamówiłby u oficjalnego dystrybutora tych licencji, zawsze
dostałaby wersję najnowszą – powołuje się korespondencję prowadzoną z partnerem
producenta systemu operacyjnego już po przedstawieniu oferty i jej odrzuceniu przez
Zamawiającego oraz na maila z dnia 14 grudnia 2018 z ofertą oficjalnego dystrybutora licencji
i oprogramowania Microsoft firmy AB S.A.
Podkreślić należy, że Odwołujący III nie wykazał w
żaden sposób powyższych okoliczności. Zamawiający zaś wyjaśnił, że oprogramowanie
Windows Server w wersji 2016
może być nadal nabyte, wskazując potencjalne możliwości ich
nabycia. Zamawiający wskazał również, iż w dokumencie „Postanowienia dotyczące
Produktów 1 grudnia 2018 r”, na który powołuje się Odwołujący III sugerując, że niedostępne
są już systemy w wersji 2016, na stronie 87 zawiera informację „Klienci, którzy nabyli system
Windows Server 2016 od producenta OEM, mogą nabyć Pakiet SA dla systemu Windows
Server 2016 w ciągu 90 dni od daty tego zakupu”, co jednoznacznie wskazuje na fakt, że
systemy w wersji 2016 nadal są w obrocie i można je nabyć od producentów OEM.
Tym samym
twierdzenia Odwołującego III, że niezależnie od tego jakie wykonawca
zaproponuje licencje Microsoft Windows Server, w tym wersję 2016, zawsze Zamawiający
otrzyma aktualną wersję czy wersje najnowszą jaka istniała na dzień składania ofert nie zostały
w żaden sposób wykazane.
Ponadto
wskazać należy, że w korespondencji Odwołującego z dystrybutorem licencji (firmą
AB S.A.) z dnia 31 stycznia 2019 roku w odpowiedzi na pytanie numer 3, dystrybutor stwierdza,
że dnia 20.12. występowała różnica w cenniku standardowym Microsoft (ceny wersji 2019
wyższe od cen 2016), natomiast dzięki cenom specjalnym z Microsoft wersja 2019 była
możliwa do zakupu w cenie zbliżonej do ceny w wersji 2016. Stwierdzenie to pozwala
stwierdzić, że w oficjalnym cenniku producenta serwerowego systemu operacyjnego wersja
2016 w dniu 20.12 była obecna, co więcej widniała tam niższa cena niż dla wersji 2019 (nawet
po obniżce). Ponadto, umożliwienie Odwołującemu III konwalidowania treści złożonej oferty
to terminie j
ej złożenia i dostosowanie jej do wymagań Zamawiającego poprzez negocjacje
ceny nabycia najnowszej wersji licencji z dystrybutorem
otwierałoby drogę wykonawcom do
nieograniczonego ingerowania w treść złożonej oferty i dokonywanie jej zmian w zakresie
oferowanych produktów.
W ocenie Izby dopuszczenie modyfikacji formularza ofertowego
Odwołującego III w zakresie
zmiany treści trzech kolumn typ, model i numer katalogowy producenta, jest bardzo istotną
zmianą, jest zmianą zasadniczą, ponieważ prowadzi w konsekwencji do zaoferowania innego
produktu niż był oferowany pierwotnie. Zamawiający, nie mógł inaczej niż jednoznacznie
interpretować treści oferty, ponieważ nie dostrzegał takiej niejednoznaczności, więc nie mógł
interpretować zapisów oferty jako omyłki pisarskiej i dokonać poprawki w trybie art. 87 ust. 2
zmieniając jednoznacznie wyrażoną wolę wykonawcy.
Nie było również podstaw, aby Zamawiający mógł poprawić błąd Odwołującego III w trybie art.
87 ust. 2 ustawy Pzp
ponieważ oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna,
niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistą
omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego
formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych
dokumentów stanowiących zawartość treści oferty. W tym wypadku nie było możliwości
uznania tego błędu za oczywistą pomyłkę pisarską ponieważ Zamawiający nie był wstanie
samodzielnie określić jaka była intencja Odwołującego III. Wszystkie dane wymienione w
wierszach 22, 23, 24 wymienione w formularzu ofertowym jednoznacznie wskazują jakie
produkty zaoferował Odwołujący III.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego III, a tym samym zarzut uznać należy za niezasadny.
Ponieważ żaden z podniesionych przez Odwołującego III zarzutów nie potwierdził się,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"