KIO 1796/19 WYROK dnia 4 września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1796/19 

WYROK 

z dnia 4 

września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30 

września  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  września  2019    r.  przez 

wykonawcę  Betonox  Construction  Sopot  spółka  akcyjna  spółka  komandytowa  w Sopocie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -    Miejski  Ośrodek  Sportu  i Rekreacji 

w Radomi

u spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Erekta 

Budownictwo Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i K. P., 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Interiors  K.  P.,  zgłaszających 

przy

stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala  odwołanie  w  zakresie  wszystkich  zarzutów  nieuwzględnionych  przez 

z

amawiającego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 

i  4  Prawa  zamówień  publicznych  w  odniesieniu  do  środków  finansowych  i  wykazu 

osób. 

K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Betonox  Construction  Sopot  spółka 

akcyjna spółka komandytowa w Sopocie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Betonox Construction Sopot spółka akcyjna spółka komandytowa w Sopocie tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Betonox  Construction  Sopot  spółka  akcyjna  spółka 

komandytowa  w 

Sopocie  na  rzecz  zamawiającego  Miejskiego  Ośrodka  Sportu 

i Rekreacji  w 

Radomiu  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Radomiu  kwotę 

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      ……………………….…… 

Sygn. akt KIO 1796/19 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Miejski Ośrodek  Sportu i Rekreacji  w  Radomiu  spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością 

w Radomiu 

(dalej:  Zamawiający),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Dokończenie  obiektu  sportowego  obejmującego  halę  sportowo-

widowiskową oraz stadion piłkarski w Radomiu przy ul. Struga oraz budowa dróg służących 

obsłudze Radomskiego Centrum Sportu”. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  dnia  5  lipca  2019  r.,  poz.  2019/S  128-

311774.  Postępowanie prowadzone jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W dniu 16 września 2019 r. wykonawca Betonox Construction Sopot spółka akcyjna 

spółka  komandytowa  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art. 25a ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia    Erekta  Budownictwo  Specjalistyczne 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  i  K.  P.,  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod firmą Interiors K. P. w Warszawie (dalej: Konsorcjum Erekta) oraz podmiot 

udostępniający zasoby - wykonawca A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

„ZAB-BUD” A. Z. złożyli aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formularzu JEDZ 

(dalej:  A.  Z.

),  stanowiące  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  oraz  podmiot 

udostępniający zasoby wykonawcy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału 

w postępowaniu; 

art. 

22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych w związku z §14 ust. 2) Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (

Dz.U. z 2016 

r. poz. 11

26 z późn. zm.; 

dalej: Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów) oraz w 

zw.  z  §  5  ust.  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w 

sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publiczn

ego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych  poprzez 

uznanie  (

Dz.U.  z 

2017  r.  poz.  1320  z  późn.  zm.; 

dalej:  Rozporządzenie  w  sprawie 

środków  komunikacji  elektronicznej),  iż  zobowiązanie  A.  Z.  do  udostępnienia  zasobów 

zostało  złożone  w  prawidłowej  formie  jak  również  poprzez  uznanie,  iż  na  dzień  składania 

ofert Konsorcjum Erekta spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykształcenia, 

kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, powołując się na zasoby A. Z.; 

art.  22a  ust.  4  P

rawa  zamówień  publicznych  w  związku  z  §9  ust.  1  pkt  1)  -  4) 

Rozporządzenia  w  sprawie rodzajów  dokumentów  poprzez  uznanie,  iż  Konsorcjum  Erekta, 

przedkładając zobowiązanie A. Z. do udostępnienia zasobów  wykazało, iż spełniło warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  oraz 

doświadczenia, powołując się na zasoby A. Z.; 

a  w  konsekwencji  powyższych  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Prawa  zamówień 

publicznych  oraz  art.  24  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  przetargowego  Konsorcjum  Erekta,  pomimo  braku  wykazania 

się  przez  ten  podmiot,  że  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnienia  warunki  udziału  w 

postępowaniu oraz nieodrzucenie oferty tego wykonawcy, 

art.  89  ust.  1  pkt  1  i  8  Pra

wa  zamówień  publicznych  w  zw.  art.  10a  ust.  5  Prawa 

zamówień publicznych w zw. z art. 99 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 

(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: Kodeks cywilny) 

w zw. z art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego 

oraz  art.  104  Kodeksu  cywilnego 

poprzez  uznanie,  iż  oferta  złożona  przez  Konsorcjum 

Erekta 

jest ważna, w sytuacji, w której została ona złożona przez podmiot nieuprawniony w 

dniu składania ofert, co czyni ją nieważną z mocy prawa, 

art.  24  ust.  1  pkt  16)  Prawa  zamówień  publicznych  w  związku  z  §  2  ust.  1  pkt  3) 

Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  poprzez  brak  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania  z  uwagi  na  zamierzone  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji,  że spełnia on  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  polegające  na 

posłużeniu  się  tymi  samymi  środkami  finansowymi  znajdującymi  się  na  koncie  bankowym 

w 

Santander  Bank  Polska  S.A.  w  celu  potwierdzenia  wysokości  posiadanych  środków 

finansowych,  a  w  przypadku  nieuznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  przedmiotowego 

naruszenia  zarzucam  naruszenie  art.  26  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  art.  26 

ust. 

3  Prawa  zamówień  publicznych,  polegające  na  braku  wyjaśnienia  wątpliwości  w 

zakresie  posiadanych  środków  finansowych  oraz  braku  wezwania  wykonawcy  do 

przedłożenia  jednoznacznego  dokumentu  potwierdzającego  posiadanie  określonych 

środków finansowych na określony dzień; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  i  14  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  Erekta,  mimo  niewykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień  publicznych,  tj.  nieprzedstawienia  w 

terminie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani B. W., 

art.  24  ust.  1  pkt  17)  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  brak  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  które to  działanie  miało  charakter  zamierzonego 

działania lub lekkomyślności, a polegających na złożeniu wniosku o przedłużenie terminu do 

uzupełnienia w sytuacji, w której wykonawca dysponował już wszystkimi dokumentami przed 

datą wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na ich uzupełnienie, 

art.  26  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum Erekta do wyj

aśnienia w zakresie złożonego wykazu robót. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Brak  złożenia  prawidłowego  oświadczenia  w  formularzu  JEDZ,  że  wykonawca  oraz 

podmiot udostępniający zasoby wykonawcy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki 

udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  26  lipca  2019  r.  wezwał 

Konsorcjum Erekta 

w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia m.in. 

Jednolitych  Europejskich  Dokumentów  Zamówienia  (dalej:  JEDZ),  dotyczących  każdego 

z 

konsorcjantów.  Konsorcjum  w  dniu  8  sierpnia  2019  r.  przedłożyło  JEDZ  w  stosunku  do 

każdego  z  konsorcjantów  (opatrzone  datą  19.07.2019  r.  i  podpisane  podpisem 

kwalifikowanym w dniu 08.08.2019 r.), 

wskazując dodatkowo w części II C, iż będzie polegać 

na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji.  W  związku  z 

powyższym Konsorcjum Erekta w tym samym dniu przedłożyło również JEDZ w stosunku do 

A. Z. 

(opatrzone datą 06.08.2019 r. i podpisane podpisem kwalifikowanym w dniu 06.08.2019 

r.).  

Odwołujący  wywodził,  że  Konsorcjum  Erekta  i    A.  Z.,  podpisując  formularze  JEDZ  i 

składając  stosowne  oświadczenia  zawarte  w  ich  treści  po  dacie  składania  ofert,  nie  złożyli 

jakiegokolwiek  oświadczenia,  iż  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlegają 

wykluczeniu  z  p

ostępowania  w  toku  trwania  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  - 

w  tym  w  okresie  po  złożeniu  oferty  a  datą  podpisania  tych  uzupełnionych 

dokumentów. 

Zgodnie z treścią art. 25a ust. 1 Prawa zamówień publicznych do oferty lub wniosku 

o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania 

ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  w  zakresie 

wskazanym  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, 

że wykonawca: nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Powyższy  przepis  wprowadza  w  Prawie  zamówień  publicznych  regułę  wstępnego 

potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia 

oraz  spełniania  kryteriów  selekcji  przez  wykonawców,  które  następuje  w  oparciu 

o 

oświadczenie własne wykonawcy. Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje 

na  etapie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. 

Dalej  Odwołujący  podnosił,  że  wraz  z  ofertą  na  podstawie  art.  25a  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  wykonawca  zobowiązany  był  również  do  przedłożenia  jednolitego 

dokumentu  w  stosunku  do  podmiotów  trzecich,  o  ile powołuje się  na ich  potencjał.  Art.  25a 

ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  z  kolei  stanowi,  że  oświadczenia  dołączane  do  oferty 

winny  być  „aktualne  na  dzień  składania  ofert”.  Jednocześnie  w  instytucję  wstępnego 

potwierdzania  zdolności  wykonawcy  wpisane  jest  założenie,  że  wstępne  oświadczenia 

zachowywać  muszą  aktualność  przez  cały  okres  trwania  postępowania.  Wstępne 

oświadczenia  pełnią  bowiem,  co  do  celu,  podobną  funkcję  w postępowaniu  jak  środki 

dowodowe  będące  dokumentami,  tj.  uprawdopodobniają,  że  wykonawca  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i 

dokumen

ty  muszą  potwierdzać,  że  wykonawca  jest  zdolny  do  realizacji  zamówienia. 

Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny 

dzień  w  postępowaniu,  nie  potwierdza  to  bowiem,  choćby  wstępnie,  że  wykonawca  istotnie 

upra

wdopodobnił  okoliczność,  że  jest  podmiotem  zdolnym  do  realizacji  zamówienia  po 

podpisaniu  umowy.  „Aktualność  oświadczeń  własnych”  winna  być  zatem  rozumiana nie  tyle 

jako  aktualność  w  konkretnym  punkcie  na  osi  czasu  (np.  dzień  składania  ofert),  ale  jako 

trw

ający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego 

p

unktem początkowym może być, np. termin składania ofert (por. opinia UZP Dokumenty na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do 

wyk

luczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji Prawa zamówień publicznych). 

W  ocenie  Odwołującego,  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenia  własne  zawarte 

w 

JEDZ  oraz  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  podmiotu  trzeciego  A.  Z.  nie  potwierdzają,  że 

wykonawca  sp

ełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania w toku trwania całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołującemu  znane  jest  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazujące,  że  jeżeli 

data podpisana JEDZ w 

wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 

Prawa zamówień publicznych jest późniejsza, niż data składania ofert oświadczenia zawarte 

w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert. Odwołujący wskazywał, że nie zamierza 

polemizow

ać z przedmiotowymi orzeczeniami KIO, w zakresie w jakim wskazują one na fakt, 

iż  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  nie  powinno  prowadzić  do  antydatowania 

dokumentów.  Niemniej  jednak  w  ocenie  Odwołującego  czym  innym  jest  antydatowanie 

dokumentów,  a czym  innym  złożenie  oświadczenia  po  dacie  składania  ofert,  w  którym  to 

oświadczeniu  wykonawca  może  zawrzeć  dodatkowe  oświadczenie,  że  wszystkie 

oświadczenia  zawarte  w  JEDZ  potwierdzają  stan  na  dzień  składania  ofert,  jak  i  na  dzień 

składania  samego  oświadczenia  oraz,  że  były  i  pozostają  dalej  aktualne.  Jedynie  takie 

oświadczenie  złożone  przez  wykonawcę  uczestniczącego  w  postępowaniu  w  związku  z 

wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych  winno  w  świetle  art.  25a  Prawa  zamówień  publicznych  potwierdzać  spełnianie 

warunków oraz brak istnienia podstaw do wykluczenia zarówno na dzień składania ofert, jak i 

na  dzień  uzupełnienia  dokumentu.  Przedmiotowe  stanowisko  jest,  zdaniem  Odwołującego, 

tym  bardziej 

uzasadnione  w  świetle  pozostałych  okoliczności  faktycznych  niniejszej  sprawy 

oraz dalszych zarzutów i ich uzasadnienia zawartych w niniejszym odwołaniu. 

Brak przedłożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów w oryginale. 

Odwołujący  podnosił,  że  zgodnie  z  treścią  §14  ust.  2)  Rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów  „dokumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu, 

składane  są  w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  lub  w  elektronicznej  kopii 

dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. ” 

Natomiast  według  §5  ust.  2  Rozporządzenia  w  sprawie  środków  komunikacji  elektronicznej  

„w przypadku  przekazywania  przez  wykonawcę  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo 

odpowiednio  przez  podmiot,  na  którego  zdolnościach  lub  sytuacji  polega  wykonawca  na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy;  albo  przez  podwykonawcę  jest  równoznaczne 

z 

poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub  oświadczenia  za  zgodność 

z 

oryginałem." 

Wobec powyższego zdaniem Odwołującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów 

przez  A.  Z. 

nie  spełnia  wymogów  w  przedmiocie  formy.  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

powinno  zostać  złożone  w  oryginale,  w  postaci  elektronicznej,  podpisanym  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym.  Skan  wersji  papierowej  z  podpisem  elektronicznym  to 

poświadczona z oryginałem kopia dokumentu.  

Dalej  Odwołujący  wskazywał,  że  §14  ust.  2)  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów  wskazuje  na  dokumenty  i  oświadczenia,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu. 

Rozporządzenie  nie  odwołuje  się  wprost  do  zobowiązań  podmiotów  trzecich  w  zakresie 

udostępnianych zasobów, a zatem winno zostać złożone w oryginale. 

Odwołujący  zauważał,    że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

zas

obów  w  świetle  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  jak  i  poglądów  wyrażonych  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  winno  zostać  złożone  wraz  z  ofertą.  Nie  sposób 

zatem  uznać,  iż  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  stanowi  dokument  w  rozumieniu 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

gdyż  żaden  z dokumentów  określonych  w  przedmiotowym  rozporządzeniu  nie  może  być 

żądany do jego złożenia wraz z ofertą. 

Zgodnie  z  poglądem  wyrażonym  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  interpretacji 

przepisów  Prawa  zamówień  publicznych:  „Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  albo  inny 

dokument,  służący  wykazaniu  udostępnienia  wykonawcy  potencjału  przez  podmiot  trzeci 

w 

zakresie określonym w art. 22a ust. 1 Prawa zamówień publicznych, stanowi potwierdzenie, 

że  określony  potencjał  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  został 

wykonawcy  faktycznie  udostępniony.  Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonywanej  przez  zamawiającego  w 

pierwszej  kolejności  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenia  wykonawców  składane  -  w 

zamówieniach  powyżej  progów  UE  -  na  formularzu  jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zam

ówienia,  zaś  w zamówieniach  poniżej  progów  UE  -  w  ramach  „zwykłego”  oświadczenia 

wykonawcy. W 

interpretacji podkreślono również, iż dla dokonania wstępnej oceny spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  niezbędne  jest  ustalenie,  w  jakim  zakresie  wykonawca 

wykazuje  spełnianie  warunków  samodzielnie,  a  w  jakim  korzysta  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego  i  jaki  zakres  tego  potencjału  został  wykonawcy  udzielony,  do  ustalenia  czego 

niezbędny  jest  wskazany  dokument.  Jednocześnie  zamawiający,  oceniając  spełnianie 

war

unków  udziału  w postępowaniu  w  oparciu  o  te  wstępne  oświadczenia,  w  szczególności 

jednolity  europejski  dokument  zamówienia,  dokonuje  także  oceny  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  postępowania  podmiotów  trzecich. W  ocenie  Urzędu  w  celu dokonania  takiej 

oceny z

amawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu 

trzeciego  powinien  podlegać  jego  wstępnej  ocenie.  Dla  osiągnięcia  takiego  celu  konieczne 

jest  złożenie przez  wykonawców  wraz  z  ofertą lub  wnioskiem  o  dopuszczenie  do udziału  w 

postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego. W interpretacji wprost podkreślono, że czym 

innym  jest  złożenie  dokumentów  podmiotowych  potwierdzających  spełnianie  konkretnego 

warunku udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz 

brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  (np.  niekaralność  członka  zarządu  podmiotu 

trzeciego)  co  do  oceny  udostępnionego  wykonawcy  potencjału  podmiotu  trzeciego. 

(https://www.uzp.gov.pl). 

Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnia  zasobów  stanowi  zatem  oddzielny 

dokument,  od  tych,  które  zostały  wskazane  przez  ustawodawcę  w  treści  wspomnianego 

Rozporządzenia.  Odwołujący  podnosił,  że  wskazany  moment  złożenia  zobowiązania  został 

potwierdzony również przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., 

sygn.  akt  KIO  2336/17.  W  uzasadnieniu  orzeczenia  wskazano  również,  że  brak  złożenia 

zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału  powoduje  obowiązek  automatycznego  wezwania 

o 

nie  wykonawcy  od  razu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych: 

„zauważyć  należy,  iż  Konsorcjum  w treści jednolitego  dokumentu  wskazało na  powoływanie 

się  na  zasoby  podmiotów  trzecich  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Jednocześnie Konsorcjum (...) nie załączyło dokumentów wymaganych na tym 

etapie 

(złożenia  oferty)  w  odniesieniu  do  podmiotów  trzecich  (zobowiązanie  oraz  jednolity 

dokument), co uzasadniało zastosowanie procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie 

art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych”. 

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, przepisy Prawa zamówień publicznych, 

jak również przepisy wykonawcze do tejże ustawy nie przewidują możliwości przedstawienia 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  w  elektronicznej  kopii 

dokumentu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać złożone w oryginale, w postaci 

elektronicznej,  podpisanym  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  natomiast  brak 

zachowania tej formy powoduje, iż dokument należy uznać w istocie za niezłożony. 

Brak  możliwości  uzupełnienia  zobowiązania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Z  uwagi  na  złożenie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  w  niewłaściwej  formie  uznać 

należy  w  ocenie  Odwołującego,  iż  nie  zostało  w  ogóle  przedłożone  w  postępowaniu 

przetargowym.  Konsorcjum  Erekta  zost

ało  już  wezwane  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  dokumentów  JEDZ,  a  zatem  procedura  wezwania 

została  wyczerpana.  Złożenie  dokumentu  JEDZ  podwykonawcy  bądź  zobowiązania 

podwykonawcy  sporządzonych  w  nieprawidłowej  formie  skutkować  zatem  będzie  wyłącznie 

niemożliwością realizacji zamówienia przez Konsorcjum. 

Odwołujący  podnosił,  że  zostało  ukształtowane  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  oraz  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  stanowisko  w  zakresie 

dopuszczalności  tylko  jednokrotnego  wzywania  wykonawcy  o  konkretny  brakujący  lub 

nieprawidłowy lub niepotwierdzający udziału w postępowaniu dokument. 

W  konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  wzywając  Konsorcjum  do 

przedłożenia stosownej dokumentacji, winien stwierdzić, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego 

nie  spełnia  wymagań  dotyczących  formy,  a  następnie  winien  wykluczyć  Konsorcjum  z 

postępowania przetargowego na skutek niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dacie składania ofert. 

Odwołujący  podnosił,  że  nawet  w  przypadku,  gdyby  uznać  z  daleko  wysuniętej 

ostrożności,  iż  forma  zobowiązania  przedłożona  przez  A.  Z.  i  podpisana  przez  niego 

podpisem elektronicznym stanowi oryginał to znamiennym jest, iż zobowiązanie udzielone jest 

po terminie składania ofert. 

Nie sposób uznać bowiem, iż podmiot trzeci udzielił zobowiązania w dacie widniejącej 

na  dokumencie  - 

19  lipca  2019  r.,  gdyż  uznając,  że  podmiot  trzeci  przedłożył  w  istocie 

oryginał  potwierdził  tym  samym  podpisem  elektronicznym  datę  powstania  dokumentu  (data 

złożonego podpisu stanowi datę, w której zobowiązano się do udostępniania zasobów.) 

W konsekwencji  zdaniem Odwołującego  Konsorcjum  Erekta nie spełniało warunków  udziału 

w 

postępowaniu  w  dniu  składania  ofert,  a  zatem  ten  wykonawca  winien  podlegać 

wykluczeniu. 

Brak realnego udostępnienia potencjału. 

Odwołujący przytaczał treść §9 ust. 1 pkt 1) - 4) Rozporządzenia w sprawie rodzajów 

dokumentów  i  podnosił,  że  Konsorcjum  Erekta  oświadczyło  w  treści  dokumentów  JEDZ,  iż 

będzie polegało na zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu – A.Z., który to 

podmiot miał mu służyć konsultacją, doradztwem oraz bieżącą kontrolą zadań wykonywanych 

przez wykonawcę. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  treści  zobowiązania  podmiot  trzeci  powołał  się  na 

uchylony art. 26 ust 2b) Prawa zamówień publicznych. który stanowił, że: „Wykonawca może 

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania 

zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia. ” 

Podmiot  wskazał  również,  że  oddaje się do  dyspozycji  Konsorcjum  Erekta,  a  zakres 

udostępnianych  przez  niego  zasobów  to  wiedza  i  doświadczenie.  Z  treści  pisma  wynika,  że 

podmiot  oferuje  swój  know-how,  doradztwo,  konsultacje,  nadzór,  jak  również  inne  formy 

wykonania  zobowiązania,  jednakże  w  żadnym  fragmencie  zobowiązania  nie  wskazano,  iż 

podmiot  trzeci  będzie  wykonywał  część  zamówienia.  Odwołujący  przywoływał  treść  art.  22a 

ust. 4 

Prawa zamówień publicznych i konkludował, że zobowiązanie A. Z. nie spełnia wymogu 

uczestniczenia w realizacji zamówienia, gdyż Konsorcjum Erekta powołało się na jego zasoby 

w  zakresie  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  na  podstawie  i  na  zasadach 

nieobowiązujących  już  przepisów,  natomiast  nie  wykazało,  iż  podmiot  trzeci  będzie 

jednocześnie  podwykonawcą  robót,  co  jest  aktualnie  wymagane  przez  przepisy  Prawa 

zamówień publicznych. 

Tym  samym,  w  o

cenie  Odwołującego,  Konsorcjum  Erekta  nie  spełniło  wymogu 

określonego  w  art.  22a  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych,  gdyż  chciało  się  powołać  na 

referencję  podmiotu  trzeciego  bez  jego  udziału  w  postępowaniu,  które  to  rozwiązanie  było 

dopuszczalne  na  podstaw

ie  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  przed  nowelizacją. 

Konsorcjum  nie  dołączyło  bowiem  prawidłowo  sformułowanego  zobowiązania  do  oddania 

Konsorcjum niezbędnych zasobów. 

W  świetle  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  istnieje  możliwość  powołania  się 

na 

potencjał podmiotu trzeciego, ale ten podmiot musi zrealizować zakres, do którego swoich 

zdolności użycza wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podmiot trzeci winien 

w  istocie  być  podwykonawcą  na  całym  zakresie  umownym  i  zrealizować  większość  robót 

budowlanych.  Treść  zobowiązania  wskazuje  na  bardzo  szeroki  zakres  udostępnionych 

zasobów: "gotowość do działania w takiej lub innej formie" oraz "wskazane formy wykonania 

zobowiązania nie stanowią katalogu zamkniętego form możliwości wykorzystania potencjału". 

Brak jest jednak w treści zobowiązania jednoznacznego zobowiązania podmiotu trzeciego do 

zrealizowania fizycznie robót budowlanych jako podwykonawca Konsorcjum. 

Należy  stwierdzić,  że  podmiot  udostępniający  potencjał  w  postaci  wiedzy 

i 

doświadczenia  musi  realizować  zamówienie,  tj.  być  faktycznym  podwykonawcą  robót 

budowlanych, a nie fikcją, podmiotem który wyłącznie figuruje na dokumencie zobowiązania 

w 

celu  formalnego  potwierdzenia  spełniania  warunku,  a  który  zobowiązuje  się  do  pomocy 

w zakresie o

gólnikowego udostępnienia swojego know-how czy też doradztwa. Powoływał się 

na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. 

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  Erekta  składając  ofertę,  a  następnie  formularze 

JEDZ  swoimi  działaniami  zamierzało  obejść  przepis  art.  22a  ust.  4  Prawa  zamówień 

publicznych i planowało samodzielnie wykonać zamówienie, posługując się zasobami trzecimi 

tylko  do  celów  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący podnosił, że przepis art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych powstała 

właśnie  w  celu  ograniczenia  występującego  dawniej  zjawiska  polegającego  na  kupowaniu 

przez  niektórych  wykonawców  referencji  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. W  obecnym  stanie  prawnym  podmiot  trzeci,  A.  Z.,  powinien  mieć  udział  w 

wykonaniu jako podwykonawca całości  prac  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  których  dotyczy  warunek  doświadczenia.  Jednakże  z  przedłożonej  przez 

Konsorcjum  dokumentacji  w  ocen

ie  Odwołującego  wynika,  że  wykonawca  zamierzał 

samodzielnie  wykonać  przedmiotowe  zamówienie  nie  posiadając  odpowiedniego 

doświadczenia. 

Z  uwagi  na  powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  winien  był  uznać,  że 

Konsorcjum  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  ponieważ  w  wyniku  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych  nie  wykazał  ich  spełnienia,  zatem  powinien  zostać  wykluczony  z  udziału  w 

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający 

nie  dysponował  możliwością  wezwania  Konsorcjum  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych również w celu uzupełnienia, poprawienia lub udzielania wyjaśnień w przedmiocie 

przedłożonego  przez  podmiot  trzeci  zobowiązania.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  zakres 

wykorzystania  podwykonawców  przy  realizacji  zamówienia  stanowi  treść  oferty  wykonawcy, 

jak  również  to  iż  był  on  już  wzywany  do  przedłożenia  JEDZ,  z  którego  to  dokumentu 

wyniknęła  dopiero  okoliczność  polegania  przez  Konsorcjum  na  zdolności  innego  podmiotu, 

zasadny

m, w ocenie Odwołującego, jest wykluczenie Konsorcjum Erekta z postępowania bez 

kolej

nego wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 

Brak wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  niewykazanie  się  niepodleganiem  wykluczeniu 

z 

postępowania. 

W  świetle  wszystkich  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  wskazanych  w  treści 

niniejszego  odwołania  Zamawiający  w  ocenie  Odwołującego  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  12) 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

przetargowego  Konsorcjum  Erekta,  pomimo  braku  wykazania  przez  ten  podmiot, 

że  nie 

podlega wykluczeniu oraz spełnienia warunki udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego 

naruszył  art.  24  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  nieodrzucenie  oferty  tego 

wykonawcy. 

Brak  należytego  umocowania  Lidera  Konsorcjum  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu 

przetargowym. 

Odwołujący  podnosił,  że  oferta  Konsorcjum  została  podpisana  elektronicznie  w  dniu 

19 lipca 2019 r. przez F. T., prokurenta EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o. oraz 

złożona  w  dniu  19  lipca  2019  r.  Zamawiającemu.  Wobec  niezałączenia  do  oferty  m.in. 

pełnomocnictwa  od  Członka  Konsorcjum  dla  Lidera  tego  Konsorcjum  do  działania  w  jego 

imieniu  w  Postępowaniu,  w  tym  złożenia  i  podpisania  oferty,  Zamawiający  w  dniu  26  lipca 

r.  wezwał  Konsorcjum  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa 

zamówień publicznych. W odpowiedzi Konsorcjum uzupełniło pismem z dnia 8 sierpnia 2019 

r. dokumenty, w tym m.in. dwa pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum: 

pierwsze  pełnomocnictwo  datowane  na  dzień  19  lipca  2019  r.  zostało  przesłane 

w formie skanu podpisanego przez K. P. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 9 

sierpnia 2019 r. o godz. 9:33:35 („pierwsze pełnomocnictwo”), 

drugie  pełnomocnictwo  wystawione  w  formie  elektronicznej  od  K.  P.,  datowane  na 

dzień 8 sierpnia 2019 r. i w tym dniu o godz. 18:12:36 podpisane kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym przez K. P. 

(„drugie pełnomocnictwo”). 

Przedłożone  pełnomocnictwa  nie  potwierdzają  zdaniem  Odwołującego,  by  na  dzień 

składania  ofert  EREKTA  Budownictwo  Specjalistyczne  sp.  z  o.o.  było  upoważnione  do 

złożenia oferty w imieniu Konsorcjum, w tym jego członka, ponieważ zgodnie z art. 10a ust. 5 

Prawa zamówień publicznych oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz 

oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a,  w  tym  jednolity  dokument,  sporządza  się,  pod 

rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się  kwalifikowanym  podpisem 

elektronic

znym,  a  art.  99  §  1  Kodeksu  cywilnego  stanowi  z  kolei,  że  jeżeli  do  ważności 

czynności  prawnej  potrzebna  jest  szczególna  forma,  pełnomocnictwo  do  dokonania  tej 

czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Wobec tego, jak wywodził Odwołujący,  

pełnomocnictwo  do  złożenia  oferty  w  formie  elektronicznej  powinno  być  udzielone  w  formie 

elektronicznej.  W  przeciwnym  razie  pełnomocnictwo  oraz  czynność  prawna  podjęta  bez 

wymaganeg

o  pełnomocnictwa  jest  nieważna,  co  Odwołujący  dodatkowo  argumentował, 

powołując się na komentarz do Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący wskazywał, że pierwsze pełnomocnictwo jest jedynie elektroniczną kopią 

dokumentu  pełnomocnictwa  udzielonego  w  formie  pisemnej,  a  nie  jest  to  dokument 

sporządzony  w  formie  elektronicznej.  Zatem  forma  ta  jest  nieodpowiednia.  Przywoływał  pkt 

16.4  SIWZ  oraz 

§  5  ust.  2  Rozporządzenia  w  sprawie  środków  komunikacji  elektronicznej  i 

podnosił,  że przedmiotowy  dokument stanowił jedynie elektroniczną kopię  dokumentu,  a nie 

dokument sporządzony w formie elektronicznej i nie powinien być uznany za prawidłowy. 

Dalej  Odwołujący  podnosił,  że  w  treści  pełnomocnictwa  z  dnia  8  sierpnia  2019  r.  — 

drugie  pełnomocnictwo  K.  P.  zawarła  oświadczenie,  iż  konsorcjant  był  upoważniony  w  dniu 

składania  ofert  do  czynności  określonych  w  pełnomocnictwie  oraz  potwierdziła  czynności 

dokonane  do  dnia  8  sierpnia  2019  r.  Dopuszczalne  jest  więc  wyłącznie  uzupełnienie 

pełnomocnictwa  sporządzonego  w  formie  elektronicznej  sprzed  daty  składania  ofert 

ewentualnie  elektronicznej  notarialnej  kopii  pełnomocnictwa  sporządzonego  w  formie 

pisemnej  sprzed  dnia  składania  ofert.  Jednakże  na  dzień  składania  ofert  powinno  istnieć 

pełnomocnictwo. Jedynie istniejące w dniu złożenia oferty pełnomocnictwo może potwierdzić 

ważność  dokonanej  czynności,  w  przeciwnym  razie  mielibyśmy  do  czynienia  z  następczym 

zatwierdzaniem czynności, które jest na gruncie Prawa zamówień publicznych niedozwolone. 

Jedyne  i  zasadnicze  znaczenie  w  niniejszej  sprawie  ma  data  wystawienia  drugiego 

pełnomocnictwa jako jedynego sporządzonego w odpowiedniej formie, czyli dzień 8 sierpnia 

2019  r.  Pierwsze  pełnomocnictwo  z  dnia  19  lipca  2019  r.  nie  zostało  bowiem  złożone 

w 

odpowiedniej  formie  (elektronicznej).  A  jeśli  nawet  przyjąć,  że  tak  podpisane 

pełnomocnictwo  kwalifikuje  się  do  uznania  jako  udzielone  w  formie  elektronicznej  (co  w 

ocenie  Odwołującego  jest  nieuprawnione),  to  i  tak  zostało  ono  podpisane  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym dopiero w dniu 9 sierpnia 2019 r. - zatem dopiero w tej dacie 

został 

ten dokument utworzony i 

nie potwierdza umocowania na dzień składania ofert. 

Odwołujący  konkludował,  że  oba  pełnomocnictwa,  jako  wystawione  po  wykonaniu 

czynności podpisania oferty, nie mogą upoważniać i nie upoważniają wskazanej w nim osoby 

do podpisania oferty na dzień składania ofert. Uzupełnienie pełnomocnictwa przez udzielenie 

pełnomocnictwa  w  zakresie  w  nim  wskazanym  może  wywoływać  skutek  wyłącznie  na 

przyszłość,  tj.  od  dnia  8 sierpnia  2019  r.  Dokonane  przez  INTERIORS  K.  P.  „potwierdzenie 

uprawnień”  dla  Lidera  Konsorcjum  nie  mają  żadnego  znaczenia  prawnego,  gdyż  nie  mogą 

działać wstecz, jeżeli Lider Konsorcjum nie posiadał pełnomocnictwa w formie elektronicznej 

na  dzień  składania  ofert.  Ewentualnie  zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  Erekta  powinno 

uzupełnić elektroniczną kopię dokumentu sporządzoną przez notariusza. 

Okoliczność  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji 

o posiadanych przez Konsorcjum rachunkach bankowych. 

Odwołujący podnosił, że wraz z pismem z dnia 8 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Erekta, 

wykonując  wezwanie  Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentacji  potwierdzającej 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  skierowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  Prawa 

zamówień publicznych, przedłożyło  dwa  zaświadczenia  Santander Bank  Polska  S.A.  w celu 

potwierdzenia  posiadania  wymaganych  przez  Zamawiającego  środków  finansowych. 

Pierwsze zaświadczenie zostało wygenerowane w dniu 24 lipca 2019 r. o godz. 15:21:53, a z 

jego  treści  wynika,  iż  Erekta  Budownictwo  Specjalistyczne  Sp.  z  o.o.  posiada  w  Santander 

Bank  Polska  S.A.  cztery  rachunki  bankowe,  jednak  z 

zaświadczenia  nie  wynika  stan  salda 

dwóch  pierwszych  rachunków.  Drugie  zaświadczenie  natomiast  zostało  wydane  w  dniu  24 

lipca 2019 r. o godz. 15:34:41 (wyd

ane zostało ono 13 minut po pierwszym zaświadczeniu). 

które wykazuje, iż lider Konsorcjum Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o. posiada w 

Santander Bank Polska S.A. jeden bieżący dodatkowy rachunek bankowy o nr 43 1090 1043 

0000 0001 4157 8949 z sa

ldem w wysokości 1.500.000,00 zł.  

Odwołujący  wskazywał,  że  zgodnie  z  pkt  9.1.1.  SIWZ:  „W  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej Wykonawca  winien  wykazać,  że  posiada  środki  finansowe  lub 

zdolność  kredytową  w  wysokości  co  najmniej  4.000.000  PLN  (słownie:  cztery  miliony 

złotych).”i  podnosił,  że  przedstawione  przez  wykonawcę  zaświadczenia  nie  potwierdzają 

okoliczności,  iż  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej. 

W 

ocenie  Odwołującego  wykonawca  w  sposób  zamierzony  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w 

postępowaniu, posługując się tymi samymi środkami finansowymi znajdującymi się na koncie 

bankowym  w Santander  Bank  Polska  S.A.  w  celu  potwierd

zenia  wysokości  posiadanych 

środków  finansowych.  Tym  samym  też  Zamawiający  winien  był  wykluczyć  wykonawcę  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień publicznych w związku z § 

2 ust, 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26  lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego,  nawet  gdyby  w  ocenie  Zamawiającego  nie  zachodziły 

przesłanki  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16) 

Prawa  zamówień  publicznych,  to  w  świetle  uzasadnionych  wątpliwości,  które  przedmiotowe 

dokumenty winny wzbudzić u Zamawiającego, Zamawiający zobligowany był do wyjaśnienia 

przedmiotowych  kwestii  w  trybie  art.  26  ust.  4  P

rawa  zamówień  publicznych  oraz  do 

wezwania  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  do  przedłożenia 

jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych 

na określony dzień. 

Niepotwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  Konsorcjum  z  uwagi  na  brak 

terminowego przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członka zarządu B. 

W.. 

Odwołujący  zauważał,  że  termin  składania  ofert  został  ostatecznie  ustalony  przez 

Zamawiającego  na  dzień  22  lipca  2019  r.  Konsorcjum  Erekta  w  dniu  19  lipca  2019  r. 

przekazało Zamawiającemu swoją ofertę, na którą składały się następujące dokumenty: 

Formularz ofertowy, 

Dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nr  998-A865959  z  dnia  19 

lipca 2019 r. 

Wobec  tego  w 

dniu  26  lipca  2019  r.  Zamawiający  skierował  do  Konsorcjum  Erekta 

wezwanie w 

trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia: 

JEDZ dla obu konsorcjantów, 

pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, 

oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, 

a  jednocześnie  Zamawiający  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  2f  Prawa 

zamówień  publicznych  Konsorcjum  Erekta  do  złożenia  wskazanych  w  pkt  11.4  SIWZ 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

po

dstaw  do  wykluczenia  z  udziału  postępowaniu,  między  innymi  informacji  z  Krajowego 

Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,  14  i  21  Prawa  zamówień 

publicznych,  wystawionych 

nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania 

ofert. 

Powyższe dokumenty miały zostać złożone Zamawiającemu do dnia 9 sierpnia 2019 r. godz. 

W  dniu  8  sierpnia  2019  r.  Konsorcjum  w  odpowiedz

i  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

i 

złożenia dokumentów przesłało Zamawiającemu część żądanych dokumentów i oświadczeń, 

nie załączając w ogóle informacji z Krajowego Rejestru Karnego. 

W dniu 13 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 

3  Prawa  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  m.in.  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Prawa zamówień publicznych, 

wystawionej 

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w terminie 

do dnia 22 sierpnia 2018 r.  

W dniu 19 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Erekta 

zwróciło się z wnioskiem o przesunięcie 

terminu  na  uzupełnienie  dokumentów  do  dnia  26  sierpnia  2019  r.,  a  Zamawiający  w  dniu 

sierpnia  2019  r.  uwzględnił  wniosek.  W  dniu  26  sierpnia  2019  r.  Konsorcjum  przesłało 

uzupełnione dokumenty. W treści pisma przewodniego wskazane zostało, iż w załączeniu do 

pisma powinny znaleźć się informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla: 

EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o.; 

F. T.; 

D. T.; 

B. W.; 

M. K.; 

K. P.; 

A. Z.. 

Jednak

że  do  pisma  została  załączona  nieaktualna  informacja  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego  dla  B.  W.  wystawiona  w  dniu  22  sierpnia  2018  r.,  podpisana  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym przez prokurenta F. T. w dniu 22 sierpnia 2019 r. godz. 9:54.  

W  dniu  27  sie

rpnia  2019  r.  (a  więc  dzień  po  terminie  na  uzupełnienie  dokumentów) 

Konsorcjum  zwróciło się  do Zamawiającego  z kolejnym  wnioskiem  o  wydłużenie terminu na 

uzupełnienie  do  dnia  28  sierpnia  2019  r.  Powodem  ponownego  wniosku  był  rzekomy 

późniejszy  powrót  członków  zarządu  z  urlopu.  Zamawiający  nie  odpowiedział  na  niniejsze 

pismo. 

W  dniu  27  sierpnia  2019  r.  Konsorcjum  złożyło  kolejne  pismo  (następne  po  upływie 

terminu  na  uzupełnienie  dokumentowy  Do  pisma  został  ponownie  załączony  komplet 

uzupełnionych dokumentów, które zostały załączone do uzupełnień z dnia 26 sierpnia 2018 r., 

z  tym  że  tym  razem  złożono  inną  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  B.  W.  - 

opatrzoną  datą  6  sierpnia  2019  r.  Co  zdaniem  Odwołującego,  istotne,  dokument  ten  był 

podpisany przez prokurenta F. T. w dniu 22 sierpnia 2019 r. godz. 9:54 - w tej samej dacie, 

godzinie  i  minucie,  w  której  podpisana  została  nieaktualna  informacja  z KRK  dla  B.  W., 

złożona dzień wcześniej. 

Zdaniem Odwołującego, świadczy to o tym, iż Konsorcjum Erekta w dniu 22 sierpnia 

2019  r.  dysponowało  już  wszystkimi  wymaganymi  dokumentami  na  potwierdzenie  braku 

prawomocnego  skazania,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,14  i  21  Prawa  zamówień 

publicznych  członków  zarządu  i  prokurentów  EREKTA  Budownictwo  Specjalistyczne  sp.  z 

o.o., a w dniu 23 sierpnia 2019 r. także INTERIORS K. P. . Zatem na dzień 23 sierpnia 2019r. 

Konsorcjum  miało  już  przygotowane  wszystkie  dokumenty,  które  powinno  złożyć 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  dnia  26  sierpnia  2019r.  -  włącznie 

z 

prawidłowym  zaświadczeniem  z  KRK  dla  Pani  W.,  które  jednak  złożyło  po  terminie. 

Wniosek,  że  Konsorcjum  miało  wszystkie  prawidłowe  dokumenty  przygotowane  już  23 

sierpnia  2019  r.  wynika  z  dat  złożenia  podpisów  elektronicznych  na  skanach  tych 

dokumentów — najpóźniej złożony podpis został złożony właśnie w tej dacie. 

W  takiej  sytuacji  dopiero  dn.  27  sierpnia  2019r.  zostało  złożone  prawidłowe 

zaświadczenie o niekaralności dla Pani B. W., czyli po terminie. Zamawiający zatem nie mógł 

uwzględnić  tego  dokumentu  i  słusznie  wyraził  swoją  w  tym  względzie  opinię  w pkt  7  treści 

wezwania z dn. 2 września 2019r., wskazując, że nie może uwzględnić dokumentu złożonego 

po terminie. 

Zatem 

w  ocenie  Odwołującego,  zupełnie  niezrozumiały  i  bezpodstawny  był  wniosek 

z dn.  27  sierpnia  2019r

.  o  przedłużenie  terminu.  Co  więcej,  pismo  przewodnie  do 

dokumentów  uzupełnionych  po  terminie  (w  dniu  27  sierpnia  2019  r.)  nie  zawierało 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  w  zakresie  kolejnego  złożenia  dokumentów  i  niezłożenia 

zaświadczenia prawidłowego z KRK dla Pani W. w terminie. 

Następnie  w  dniu  2  września  2019  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum 

z 

wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 2f i 4 Prawa zamówień publicznych 

z 

pytaniem  o  aktualność  danych zawartych  w rejestrze  przedsiębiorców Krajowego Rejestru 

Sądowego EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o., w tym o dane dotyczące prokury 

i  składu  zarządu  oraz  o  przedłożenie  aktualnej  informacji  z  rejestru  przedsiębiorców  KRS, 

a 

gdyby  dane  tam  uwidocznione  były  nieaktualne  -  odpisu  potwierdzającego  zgłoszenie 

zmiany do sądu rejestrowego, w terminie do dnia 4 września 2019 r. godz. 12:00. Przy czym 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu,  iż  fakt  niezłożenia  takiego 

dokumentu dla jednego członka zarządu przy takiej wartości zamówienia oraz długim terminie 

na  złożenie  i  uzupełnienie  informacji  z  KRK  jest  niezrozumiały,  a  wręcz  może  świadczyć 

o 

zmianach we władzach spółki. 

Konsorcjum  Erekta 

w  odpowiedzi  z  dnia  4  września  2019  r.  wyjaśniło,  że  w  dniu 

8 sierpnia 2019 r.  B.  W. 

złożyła  rezygnację  z  funkcji  członka  zarządu,  skuteczną  na  dzień 

sierpnia 2019 r. oraz podjęte zostały uchwały z dnia 8 sierpnia 2019 r. o odwołaniu B. W. z 

funkcji  członka  zarządu  oraz  o  odwołaniu  prokury  łącznej  M.  K.  i udzielenie  prokury 

samoistnej. 

Wskazało,  że  wobec  tych  okoliczności  nie  było  obowiązku  przedkładania 

informacji z KRK dla B. W.

, a przesłane informacje z KRK zostały wysłane do Zamawiającego 

przez pracownika omyłkowo. 

Odwołujący  podnosił,  że  biorąc  pod  uwagę  informacje  dostępne  w  Centralnej 

Informacji  Krajowego  Rejestru  Sądowego,  oświadczenia  i  dokumenty  przekazane  w  toku 

p

ostępowania  przez  Konsorcjum  w  okresie  od  upływu  terminu  na  składanie  ofert  do  dnia 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  EREKTA  Budownictwo  Specjalistyczne  sp.  z  o.o.  pos

iadała 

następujący skład zarządu: 

od dnia 2 grudnia 2016 r. do 2 marca 2018 r. zarząd dwuosobowy, w składzie: F. T. 

oraz B. W.; 

od dnia 2 marca 2018 r. do dnia 22 sierpnia 2019 r. zarząd dwuosobowy, w składzie: 

B W oraz D.T.; 

od dnia 22 sierpnia 2

019 r. zarząd jednoosobowy, w składzie: D. T.. 

Ponadto w okresie tym funkcję prokurentów pełnili: 

M. K. - od dnia 22 lutego 2017 r., 

F. T. - od dnia 2 marca 2018 r. 

Odwołujący  przywoływał  art.  24  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień  publicznych  i 

wskazywał, że zarówno na dzień składania ofert - 22 lipca 2019 r., na dzień, w którym upływał 

termin na złożenie dokumentów z KRK w trybie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - 9 

sierpnia  2019  r.,  czy  na  dzień  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  16  września  2019  r., 

Konsorcjum nie mogło podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Prawa 

zamówień  publicznych,  co  musiało  zostać  udowodnione  informacją  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego dla: 

EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o., 

K. P., 

F. T., 

D.T., 

B. W., 

M. K., 

K. P., 

A. Z. 

(podmiot udostępniający zasoby). 

Zatem 

zdaniem Odwołującego, w stosunku do Pani B. W. jako osoby pełniącej funkcję 

członka  zarządu  także  po  terminie  składania  ofert  w  Postępowaniu  zaktualizował  się 

ob

owiązek złożenia zaświadczenia o niekaralności. 

Obowiązek  wykazania,  aby  urzędujący  członkowie  zarządu  nie  byli  prawomocnie 

skazani za określone przestępstwa dotyczy w ocenie Odwołującego przede wszystkim osób, 

które  brały  udział  w  przygotowaniu  oferty.  W  przeciwnym  razie  przepis  ten  nie  miałby 

większego  znaczenia, a wykonawcy mogliby  dowolnie  zmieniać członków  zarządu  w trakcie 

trwania  p

ostępowania,  gdyby  któryś  z  nich  został  prawomocnie  skazany  lub  nie  byłoby 

możliwe uzyskanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego. 

Odwołujący  podnosił  również,  że  informacje  zawarte  w  Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia  stanowią,  zgodnie  z  art.  26  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 

w p

ostępowaniu. Dokumenty potwierdzające te okoliczności nadal pozostają określone w art. 

25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać  - pod 

rygorem  wykluczenia  z  postępowania  -  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  na 

dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ (ewentualnie 

w 

odrębnych  oświadczeniach  pisemnych  załączonych  do  oferty),  i  taki  stan  musi  się 

utrzymywać  aż  do  zawarcia  umowy.  Zmiana  brzmienia  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych  dokonana  nowelizacją  Prawa  zamówień  publicznych  z  2016  r.,  ma  jedynie  taki 

skutek,  że  dokumenty  uzupełniane przez  wykonawców  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych,  mogą  być  wystawione  z  datą  bieżącą,  ale  jednocześnie  w  swojej 

treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. 

Zdaniem  Odwołującego,  tylko  posiadając  stosowne  dokumenty  urzędowe  w  postaci 

informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczące  członków  zarządu  lub  prokurentów, 

Konsorc

jum mogło rzetelnie oświadczyć w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tego powodu. 

W  przeciwnym  razie  oświadczenie  zostałoby  złożone  bez  rzeczywistej  wiedzy  na  temat 

istnienia  skazania  danego  podmiotu,  co  by  świadczyło  o  niedołożeniu  należytej  staranności 

pr

zez  osobę  składającą  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  zakresie 

Konsorcjum. Tymczasem od profesjonalnych podmiotów uczestniczących w rynku zamówień 

publicznych oczekiwana jest podwyższona staranność, determinowana art. 355 § 2 Kodeksu 

cywilnego

.  Obowiązkiem  Konsorcjum  było  zadbanie  o  to,  aby  dysponować  standardowo 

wymaganymi  dokumentami  informacji  z  KRK  o  niekaralności  członków  zarządu, 

wystawionymi z odpowiednią datą. 

Czynności podejmowane przez Konsorcjum Erekta w ocenie Odwołującego wyraźnie 

wskazują,  iż  do  upływu  terminu  na  uzupełnienie  dokumentów  zdawało  sobie  sprawę 

z 

obowiązku przedłożenia informacji z KRK dla B. W.: 

uzyskanie w dniu 6 sierpnia 2019 r. aktualnej informacji z KRK, 

 podpisanie  w  dniu  22  sierpnia  2019  r.  przez  prokurenta  EREKTA  Budownictwo 

Specjalistyczne sp. z o.o. informacji z KRK dla B. W. podpisem kwalifikowanym, 

wskazanie informacji z KRK dla B. W. 

w treści pisma przewodniego z dnia 26 sierpnia 

2019 r. oraz załączenie nieaktualnej informacji z KRK, a następnie 

dostarcze

nie  dzień po terminie (27  sierpnia 2019  r.) kolejnego  zestawu dokumentów 

uzupełnianych wraz z aktualną informacją z KRK. 

Te  okoliczności,  a  także  pozostałe  opisane  przy  uzasadnieniu  innych  zarzutów 

wskazują  niezbicie,  że  Konsorcjum  wcale  nie  zamierzało  prawidłowo  złożyć/uzupełnić 

dokumentów,  ponieważ  nie  chce  pozyskać  tego  zamówienia  (być  może  ze  względu  na 

zaoferowaną  cenę),  ale  jednocześnie  nie  chciało  stracić  wysokiego  wadium  (500.000  zł). 

Konsorcjum  celowo  nie  załączyło  spornej  informacji  z  KRK  dla  B.  W.,  aby  zostać 

wykluczonym  z  p

ostępowania,  po  czym  na  skutek  informacji  o  możliwości  zatrzymania  jego 

wadium  informuje  o  rzekomej  pomyłce  pracownika  w  przesłaniu  tej  informacji  i  braku 

konieczności jej przekazania z uwagi na odwołanie członka zarządu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Konsorcjum  Erekta  zdaniem  Odwołującego  zaniechało 

wykazania braku podstaw do wykluczenia, 

wskutek czego Zamawiający zastosować sankcję 

przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 oraz ust. 4 Prawa zamówień publicznych. 

Ponadto 

Odwołujący  podnosił,  że  Konsorcjum  Erekta  wyjaśniając  Zamawiającemu 

pismem z dnia 4 września 2019 r. przyczyny zaniechania złożenia informacji z KRK dla B. W. 

powołało  się  na  jej  rezygnację  złożoną  w  dniu  8  sierpnia  2019  r.  ze  skutkiem  na  dzień  22 

sierpni

a  2019  r.  oraz  na  uchwałę  ją  odwołującą,  podjętą  8  sierpnia  2019  r.  ze  skutkiem  na 

dzień  22  sierpnia  2019  r.  Do  pisma  załączona  została  kopia  wniosku  o  zmianę  danych 

w 

Krajowym Rejestrze Sądowym z prezentatą sądu. 

Po  pierwsze,  pismo  o  takiej  treści  mogłoby  zostać  ewentualnie  złożone  przez 

Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 

Prawa  zamówień  publicznych.  W  momencie,  w  którym  bezskutecznie  upłynął  termin  na 

złożenie  informacji  z  KRK  dla  B.  W.,  Konsorcjum  uchybiło  terminowi.  Przedłożenie  przez 

Konsorcjum  Erekta 

w  dniu  4  i  5  września  2019  r.  dowodów  świadczących  o  zmianach  w 

składzie zarządu i braku konieczności składania informacji z Krajowego Rejestru Karnego jest 

spóźnione. 

Po  drugie,  pismo  to 

nie  potwierdza  złożenia  rezygnacji  przez  B.  W.  oraz  podjęcia 

uchwał,  o  których  mowa  w  piśmie.  Należy  zauważyć,  iż  o  ile  wniosek  do  rejestru 

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego został podpisany przez prokurenta EREKTA 

Budownictwo  Specjalistyczne  sp.  z  o.o.  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  to 

podstawą  do  wygaśnięcia  mandatu  członka  zarządu  jest  złożenie  rezygnacji  lub  odwołanie 

członka  zarządu  (art.  202  §  4  Kodeksu  spółek  handlowych).  Wniosek  o  zmianę  danych  w 

Krajowym  Rejestrze  Sądowym  może  zostać  przede  wszystkim  zwrócony  lub  sąd  może 

odmówić  dokonania  wpisu.  Potwierdza  to  również  deklaratoryjny  charakter  wpisu,  na  który 

zwracał uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 2 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień i 

aktualnych  dokumentów.  Konsorcjum  zobowiązane  było  zatem  przedstawić  wspominane 

oświadczenie Pani B. W. o rezygnacji z funkcji członka zarządu oraz podjętą uchwałę z dnia 

sierpnia 2019 r. w sposób określony w pkt 13.3 SIWZ. Odwołujący przywoływał § 14 ust. 2 

Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i § 5 Rozporządzenia w sprawie środków 

komunikacji  elektronicznej  i  podnosił,  że  dokumenty  przedłożone  przez  Konsorcjum  Erekta 

w postaci  rezygnacji  B.  W. 

z  dnia  8  sierpnia  2019  r.,  uchwały  z  dnia  8  sierpnia  2019  r.  o 

odwołaniu B. W. oraz w sprawie prokurenta, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym, jak też  zostały  złożone już po terminie.  Zamawiający  żądał dokumentów na 

dzień  4  września  2019  r.,  a  ww.  zostały  nadesłane  przez  Konsorcjum  mailowo  w  dniu  5 

września  2019  r.  Wobec  tego  dokumenty  te  nie  spełniają  wymogów  określonych  w 

rozporządzeniach  wykonawczych  do  Prawa  zamówień  publicznych  dla  dokumentów 

składanych w postępowaniu, co je dyskwalifikuje. 

Zamawiający  zobowiązany  był  zatem,  zdaniem  Odwołującego,  do  pominięcia  tych 

dokumentów oraz do odmowy uznania udowodnienia dokonania zmiany w składzie zarządu 

EREKTA  Budownictwo  Specjalistyczne 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością, 

a w konsekwencji  do  wykluczenia  Konsorcjum  Erekta 

z  Postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust. 1 pk

t 12 i 14 Prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący ponadto zwracał uwagę na formę dokumentu rezygnacji B. W., która jego 

zdaniem 

nasuwa  istotne  wątpliwości  w  zakresie  jej  autentyczności.  Pomiędzy  faksymile 

podpisu  B. W.

,  a  oświadczeniem  „otrzymałem  [-am?  -  nieczytelne  -  przypis  odwołującego]  i 

wyrażam zgodę” oraz faksymile parafki nieznanej osoby znajduje się długa, cienka, czerwona 

linia. 

Linia  taka  może  być  na  przykład  odznaczeniem  krańców  kartki  papieru  nałożonej  na 

dokument rezygnacji, czy powstać na skutek edycji graficznej dokumentu. Mając na uwadze, 

iż  Konsorcjum  Erekta  nie  potwierdziło  niniejszego  dokumentu  za  zgodność  z  oryginałem 

poprzez podpisanie dokumentu, istnieje ryzyko, iż dokument ten w oryginale nie istnieje, bądź 

nie  został  złożony  organom  spółki  (wymogiem  skuteczności  rezygnacji  jest  jego  złożenie, 

dlatego  konieczne  jest  w  postępowaniu  rejestrowym  załączenie  potwierdzenia  jego 

otrzymania). 

Brak  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na  przedstawienie  przez 

wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. 

W ocenie O

dwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego. 

Wskazać  należy,  że  wykonawca  dwukrotnie  zwracał  się  z  wnioskiem  do  Zamawiającego 

o 

przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień 

publicznych. Wykonawca wskazywał na brak posiadania/pozyskania dokumentów oraz urlop 

członków  zarządu  wykonawców.  Odwołujący  podnosił,  że  wykonawcę  reprezentował  cały 

czas  Pan  F.  T. 

—  prokurent  samoistny,  który  również  reprezentował  wykonawcę  składając 

pismo wraz z uzupełnianymi dokumentami. W wyniku analizy przedłożonych w postępowaniu 

dokumentów,  w tym  po wezwaniu  w trybie  art.  26 ust,  3  Prawa zamówień publicznych  oraz 

tych,  które  zostały  złożone  przez  wykonawcę  już  po  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego wynika, że wykonawca dysponował już wszystkimi dokumentami przed datą 

wyznaczonego  przez  Zamawiającego  terminu  na  ich  uzupełnienie,  a  tym  samym  nie 

zachodziły  jakiekolwiek  podstawy  do  żądania  przedłużenia  terminu  do  ich  złożenia, 

zwłaszcza, że dokumenty te mógł przesłać do Zamawiającego prokurent samoistny F. T. bez 

udziału członków zarządu, co de facto i tak faktycznie miało miejsce. W świetle argumentacji 

przedstawionej w 

punkcie 9) niniejszego odwołania dodatkowe zdziwienie budzi okoliczność, 

że składając wniosek o przedłużenie prokurent samoistny powołał się w dniu 19.08.2019 r. na 

nieobecność  członków  zarządu  (liczba  mnoga),  w  sytuacji  gdy  rzekomo  Członek  Zarządu 

Pani B. W. 

złożyła już rezygnację z pełnionej funkcji i została odwołana przez zgromadzenie 

wspólników. 

W  świetle  powyższych  okoliczności  zdaniem  Odwołującego  działaniu  wykonawcy 

można przypisać  znamiona  zamierzonego  działania  lub  lekkomyślności,  a  tym  samym 

zachodziła  podstawa do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24 ust. 1 pkt 17)  Prawa 

zamówień publicznych. 

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu robót. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał  się 

zdolnością  techniczną  i  zawodową,  stawiając  w  pkt  9.1.2.  SIWZ  następujący  warunek: 

„Wykonawca  winien  wykazać,  że  wykonał  (zakończył)  w  sposób  należyty,  nie  wcześniej  niż 

w 

okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  roboty  budowlane  polegające  na 

budowie,  przybudowie  bądź  remoncie  budynków  lub  stadionów,  o  łącznej  wartości  min. 

milionów  złotych  brutto,  z  zastrzeżeniem  iż  co  najmniej  jedna  z  ww.  robót  miała  wartość 

nie  mniejszą  niż  30  milionów  złotych  brutto  ”,  zatem  należało  wykazać  się  zrealizowaniem 

m.in.  jednej  roboty  na  wartość  przynajmniej  30 mln  złotych  brutto.  Konsorcjum  przedstawiło 

tylko jedną taką robotę - zasób użyczony od ZAB-Bud A. Z. - poz. 1 wykazu robót, wykonanej 

dla  Spółdzielni  Budowlano-  Mieszkaniowej  „Imielin”.  Treść  wykazu  robót  w  ocenie 

Odwołującego  nie  potwierdza  spełniania  warunku,  ponieważ,  choć  podano  kwoty,  to  nie 

wiadomo, 

do jakich robót te kwoty się odnoszą. Ale co niezmiernie istotne, jako zakres roboty 

budowlanej  wskazano:  „Zespół  budynków  wielomieszkaniowych  z  parkingami  podziemnymi 

oraz  rewitalizacją  przyległego  terenu  przy  ul.  Dereniowej”.  Dla  tak  opisanej  roboty 

przedstawiono  wartość.  Jednakże  z  załączonej  referencji  nie  wynika,  aby  ZAB-BUD  A.  Z. 

wykonywał zespół budynków wielomieszkaniowych, lecz wyłącznie jeden budynek. W samej 

referencji  również  wskazuje  się,  że  ZAB-BUD  A.  Z.  wykonywał  etap  V  i była  to  część 

inwestycji, 

stanowiącej  zespół  budynków  wielomieszkaniowych.  W  referencji  opisane  są 

parametry  jednego  budynku,  który  ZAB-BUD  A.  Z.  wykonał  w  ramach  zawartej  umowy. 

Natomiast  w  referencji  podano  wartość  określając  ją  jako  „całkowita  wartość  zamówienia”, 

która  odpowiada  wartości  podanej  w  wykazie  robót.  W  związku  z  tym,  że  w wykazie  robót 

podano  jako  przedmiot  roboty  „zespół  budynków”,  a  ZAB-BUD  A.  Z.  wykonywał  jeden 

budynek  oraz  w  referencji  podano  wartość  „całkowitą”,  to  zachodzi  istotna  wątpliwość,  że 

podana wartość jest  wartością  całej  inwestycji, a  nie tylko tej roboty, którą wykonywał ZAB-

BUD A. Z. . 

Tym  samym, 

zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  zaniechał  wezwania  Konsorcjum 

Erekta 

do wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

nakazani

e Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Erekta, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Erekta. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  uznał  zarzuty  odwołania  za  zasadne 

w zakresie 

naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 Prawa 

zamówień  publicznych,  polegającego  na  zaniechaniu  wyjaśnienia  wątpliwości  w  zakresie 

posiadanych  środków  finansowych  oraz  braku  wezwania  wykonawcy  do  przedłożenia 

jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych 

na  określony  dzień  (część  zarzutu  nr  6,  zgodnie  z  numeracją  zarzutów  na  wstępie 

odwołania) oraz naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  do  wyjaśnienia  w  zakresie  złożonego  wykazu  osób  (zarzut  nr  9, 

zgodnie z 

numeracją zarzutów na wstępie odwołania). Zamawiający zapowiedział, że wobec 

uwzględnienia  odwołania  w części  Zamawiający  powtórzy  czynność  badania  i  oceny  ofert 

w 

uwzględnionym zakresie. Zarzuty odwołania w pozostałym zakresie Zamawiający uznał za 

niezasadne. 

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Zamawiający argumentował: 

Ad  1)  Uzasadnienia  (b

rak  złożenia  prawidłowego  oświadczenia  w  formularzu  JEDZ,  że 

wykonawca  oraz  podmiot  udostępniający  zasoby  wykonawcy  nie  podlegają  wykluczeniu 

oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu). 

Zamawiający nie zgadzał się z ustaleniami Odwołującego jakoby Konsorcjum Erekta, 

jak  również  podmiot  trzeci  A.  Z.,  podpisując  formularze  JEDZ  i  składając  stosowne 

oświadczenia  zawarte  w  ich  treści  po  dacie  składania  ofert  nie  złożyli    oświadczenia,  iż 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania 

w 

toku  trwania  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  —  w  tym  w 

okresie  po  złożeniu  oferty  a  datą  podpisania  tych  uzupełnionych  dokumentów.  Powyższy 

zarzut  jest  niezasadny

,  gdyż  jak  wskazał  sam  Odwołujący  w  odwołaniu,  jeżeli  data 

podpisania  JEDZ  w 

wyniku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Prawa zamówień publicznych jest późniejsza niż data składania ofert, oświadczenia zawarte 

w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert. 

Ad  2)  Uzasadnienia  (b

rak  przedłożenia  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  w 

oryginale). 

W ocenie Zamawiającego  zarzut  ten  nie jest  zasadny.  Zamawiający    powoływał  się 

na upowszechnione przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stanowisko Ministerstwa 

Cyfryzacji  oraz  Polskiej  Izby  Informatyki  i  Telekomunikacji, 

zgodnie  z  którym  ofertę 

pierwotnie  sporządzoną  w postaci  papierowej  następnie  przekształconą  do  postaci 

ele

ktronicznej  np.  poprzez  jej  zeskanowanie,  winno  uznać  się  za  dokument  elektroniczny. 

Ustalenia, dotyczące oświadczenia woli, jakim jest oferta można i należy w pełni zastosować 

do zobowiązania do udostępnienia zasobów. 

W  świetle  wyżej  przedstawionej  wykładni  zeskanowanie  zobowiązania  do 

udostępnienia  zasobów  pierwotnie  wytworzonego  w  postaci  papierowej,  tj.  przekształcenia 

go  w  postać  elektroniczną  tworzy  dokument  elektroniczny,  a  opatrzenie  powstałego  w  ten 

sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę zobowiązania 

nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego 

i 

skanu).  Tym  samym  zobowiązanie,  stanowiące  oświadczenie  woli  wykonawcy,  należy 

uznać za dokument elektroniczny (złożony w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy 

jego postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też 

na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument 

elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przekazany 

zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią (art. 61 § 2 Kodeksu 

cywilnego). 

Złożone  w  niniejszym  postępowaniu  zobowiązanie  należy  zatem  uznać  zdaniem 

Zamawiającego za oryginał. 

Ad  3)  Uzasadnienia  (b

rak  możliwości  uzupełnienia  zobowiązania  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Prawa zamówień publicznych). 

Wobec  ustaleń  dokonanych  w  Ad  2)  zarzut  braku  możliwości  uzupełnienia 

zobowiązania jest bezprzedmiotowy. 

Ad  4)  Uzasadnienia  (b

rak  spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu  w  dacie składania 

ofert). 

Zamawiający  wskazywał,  że  jeżeli  data  podpisania  JEDZ  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  jest 

późniejsza,  niż  data  składania  ofert,  oświadczenia  zawarte  w  JEDZ  potwierdzają  stan  na 

dzień składania ofert. (zob. Ad 1). 

Powyższe  ustalenia  znajdują  również  zastosowanie  w  stosunku  do  zobowiązania  do 

udzielenia zasobów. 

Ad 5) Uzasadnienia (b

rak realnego udostępnienia potencjału). 

Zamawiający  wskazywał,  że  Odwołujący  w  sposób  wybiórczy  przedstawił  treść 

zobowiązania  złożonego  przez  A.  Z.,  w  szczególności  pominął  okoliczność,  że  w  treści 

zobowiązania Andrzej Z. oświadczył, że łączący strony stosunek cywilnoprawny opiera się o 

umowę o podwykonawstwo. 

W 

związku  z  powyższym  powołanie  w  treści  zobowiązania  nieobowiązującej 

podstawy  prawnej  nie  jest  istotne  dla  ustalenia,  czy  wykonawca 

spełnia  wymogi 

uczestniczenia  w 

realizacji  zamówienia,  gdyż  Konsorcjum  Erekta  powołując  się  na  zasoby 

podmiotu trzeciego wy

kazało w sposób wymagany obowiązującymi przepisami, że podmiot 

trzeci  będzie  podwykonawcą  robót,  co  jest  aktualnie  wymagane  przez  przepisy  Prawa 

zamówień publicznych. 

Ad  6)  Uzasadnienia  (b

rak  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na 

niepotwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  niewykazanie  się 

niepodleganiem wykluczenia z postępowania). 

W  świetle  wszystkich  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  wskazanych  w  Ad.  1  – 

Ad. 

6  Zamawiający  nie  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Prawa  zamówień  publicznych, 

Konsorcjum  Erekta 

nie  podlega  zatem  wykluczeniu  z  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie 

oferty tego wykonawcy. 

Ad  7)  Uzasadnienia  (b

rak  należytego  umocowania  Lidera  Konsorcjum  do  złożenia  oferty 

w 

postępowaniu przetargowym). 

Zamawiający  wskazywał,  że  oferta  Konsorcjum  Erekta  została  podpisana 

elektronicznie  w  dniu  19  lipca  2019  r.  przez  F.  T.,  prokurenta  EREKTA  Budownictwo 

Specjalistyczne  sp.  z  o.o.  oraz  złożona  w  dniu  19  lipca  2019  r.  Zamawiającemu.  Wobec 

niezałączenia  do  oferty  m.in.  pełnomocnictwa  od  Członka  Konsorcjum  dla  Lidera  tego 

Konsorcjum 

do działania w jego imieniu w postępowaniu, w tym złożenia i podpisania oferty, 

Zamawiający  w dniu 26  lipca 2019 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa 

w 

trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych. W  odpowiedzi  Konsorcjum  uzupełniło 

pismem  z  dnia  8  sierpnia  2019  r.  dokumenty,  w  tym  m.in.  dwa  pełnomocnictwa  dla  Lidera 

Konsorcjum.  

pierwsze  pełnomocnictwo  datowane  na  dzień  19  lipca  2019  r.  zostało  przesłane 

w formie skanu podpisanego przez K. P. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 9 

sierpnia 2019 r. 

o godz. 9:33:35 („pierwsze pełnomocnictwo”), 

drugie  pełnomocnictwo  wystawione  w  formie  elektronicznej  od  K.  P.,  datowane  na 

dzień 8 sierpnia 2019 r. i w tym dniu o godz. 18:12:36 podpisane kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym przez K. P. 

(„drugie pełnomocnictwo”). 

Wbrew 

zarzutowi 

Odwołującego, 

zdaniem 

Zamawiającego 

przedłożone 

pełnomocnictwa  potwierdzają,  że  na  dzień  składania  ofert  EREKTA  Budownictwo 

Specjalistyczne  sp.  z  o.o. 

było  upoważnione  do  złożenia  oferty  w  imieniu  Konsorcjum, 

ponieważ  prawidłowe  pełnomocnictwo  przedłożone  na  wezwanie  zamawiającego  winno 

potwierdzać  istnienie  umocowania  do  dokonania  danej  czynności  na  dzień  jej  dokonania. 

Zatem  możliwe  jest  przedłożenie  pełnomocnictwa  z  datą  adekwatną  do  daty  dokonania 

czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik 

był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili zwożenia oferty.  

Ponadto 

Zamawiający  nie  zgadzał  się  z  zarzutem  Odwołującego,  jakoby  pierwsze 

pełnomocnictwo  było  jedynie  elektroniczną  kopią  dokumentu  pełnomocnictwa  udzielonego 

w formie  pisemnej,  a  nie  jest  to  d

okument  sporządzony  w  formie  elektronicznej,  a  uznanie 

tego  dokumentu  za  prawidłowy  było  sprzeczne  z  treścią  art.  10a  ust.  5  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Zamawiający stoi w tym zakresie na stanowisku przedstawionym w Ad 2).  

Zatem  niewątpliwie  przedmiotowy  dokument  należy  uznać  za  oryginalny,  sporządzony 

w 

formie elektronicznej a nie za elektroniczną kopię dokumentu. 

Ad 8) Uzasadnienia (o

koliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

informacji o posiadanych przez Konsorcjum rachunkach bankowych). 

Zdaniem  Zamawiającego,  przedstawione  w  odwołaniu  wątpliwości  nie  stanowią 

wystarczającej  przesłanki  do  stwierdzenia,  że  wykonawca  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Podnoszo

na  przez  Odwołującego  możliwość  posłużeniu  się  tymi  samymi  środkami 

finansowymi, znajdującymi się na koncie bankowym w Santander Bank Polska S A, w celu 

potwierdzenia  wysokości  posiadanych  środków  finansowych  nie  została  udowodniona. 

Zamawiający  nie  może  podejmować  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  na  podstawie 

nieudowodnionych zarzutów. 

Tym  samym  Zamawiający  nie  mógł  na  podstawie  tych  dokumentów  wykluczyć 

wykonawcę  z  postepowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16)  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Natomiast  o

dnośnie  zarzutu,  że  w  istniejącym  stanie  faktycznym  Zamawiający 

zobligowany  był  do  wyjaśnienia  przedmiotowych  kwestii  w  trybie  art.  26  ust.  4  Prawa 

zamówień  publicznych  oraz  do  wezwania  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  do  przedłożenia  jednoznacznego  dokumentu  potwierdzającego 

posiadanie  określonych  środków  finansowych  na  określony  dzień,  Zamawiający,  dążąc  do 

wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej postanowił, 

kierując  się  określoną  w  art.  7  Prawa  zamówień  publicznych  zasadę  przejrzystości, 

uwzględnić odwołanie w tej części. 

Ad  9)  Uzasadnienia  (niepotwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  Konsorcjum  z  uwagi  na 

brak  terminowego    przedstawienia  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  członka 

zarz

ądu B. W.). 

Zamawiający  zauważał,  że  z  wyjaśnień  udzielonych  przez  Konsorcjum  Erekta 

wynika, że w dniu 8 sierpnia 2019 r. Pani B. W. złożyła rezygnację z funkcji członka zarządu, 

skuteczną  na  dzień  22  sierpnia  2019  r.  W  związku  z  powyższym  dnia  8  sierpnia  2019 r., 

podjęta  została  uchwała  wspólników  o  odwołaniu  Pani  B.  W.  z  funkcji  członka  zarządu  z 

dniem dzień 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający podnosił, że członek zarządu jest powoływany 

i  odwoływany  uchwałą  wspólników,  chyba  że  umowa  spółki  stanowi  inaczej,  a  wpis  w 

Krajowym  Rejestrze  Sądowym  osób  wchodzących  w  skład  zarządu  ma  charakter  jedynie 

deklaratywny. Postanowienie sądu rejestrowego w zakresie wpisu nie kreuje, lecz stwierdza 

jedynie  fakt  powołania  albo  odwołania  danej  osoby.  Tym  samym  powołanie  lub  odwołanie 

członka  zarządu  Uchwałą  Zgromadzenia  wspólników  jest  skuteczne  i  nie  musi  być  dla 

ważności potwierdzone wpisem w KRS. Zamawiający przywoływał wyrok Sądu Najwyższego 

z 5 grudnia 2002 r. (l PKN 619/01), w którym sformułowana została teza, że „odwołanie oraz 

wybór członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, 

której skuteczność nie zależy od dokonywania odpowiedniego wpisu w rejestrze KRS”. Wpis 

(lub  jego  brak)  do  rejestru  danych  członków  zarządu,  nie  tworzy  nowego  stanu  prawnego 

(także wyrok SN z 7.7.2005 r., V CK 839/04). 

W  konsekwencji  istniejący  stan  prawny  może  różnić  się  od  stanu  ujawnionego 

w 

Krajowym  Rejestrze  Sądowym,  dlatego  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  od  dnia 

sierpnia  2019  r.  nie  był  zobowiązany  do  przedłożenia  informacji  z  KRK  dla  Pani  B.  W. 

gdyż  nie  była  ona  członkiem  zarządu.  Złożone  w  postępowaniu  po  tej  dacie  dokumenty 

dotyczące  niekaralności  Pani  B.  W.  nie  podlegają  ocenie.  Po  dniu  22  sierpnia  2019  r.  nie 

istniała  zatem  możliwość  przedstawienia  aktualnego  dokumentu  dla  tej  osoby  (dokument 

dotyczyłby bowiem osoby, która w tej dacie nie była członkiem zarządu, a zatem dotyczyłby 

nieaktualnego stanu prawnego). 

Zamawiający  podkreślał,  że  dokumenty  składane  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  mają  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia.  Spełnienie  warunków 

w 

okresie przed tą datą potwierdza natomiast oświadczenie zawarte w JEDZ. 

Odnośnie  zarzutu,  że  tylko  posiadając  stosowne  dokumenty  urzędowe  w  postaci 

informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karneg

o  dotyczące  członków  zarządu  lub  prokurentów, 

Konsorcjum mogło rzetelnie oświadczyć w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tego powodu  

należy zauważyć, że dokument potwierdzający spełnianie warunku może zostać wystawiony 

po dacie składania ofert. Tym samym powyższy zarzut jest bezpodstawny. 

Odnośnie zarzutu, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów 

wyjaśnienia  powinny  być  złożone  w  oryginale,  Zamawiający  zauważał,  że  wyjaśniania 

składane  w  trybie  art.  26  ust.  4  nie  są  dokumentami  lub  oświadczeniami,  o  których  mowa 

rozporządzeniu. 

O

dnośnie  zarzutu,  że  dokumenty  przedłożone  przez  Konsorcjum  Erekta  w  postaci 

rezygnacji B. W. z dnia 8 sierpnia 2019 r., uchw

ały z dnia 8 sierpnia 2019 r. o odwołaniu B. 

W. 

oraz  w  sprawie  prokurenta,  nie  zostały  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym,  jak  też  zostały  złożone  już  po  terminie,  Zamawiający  wskazywał,  że  brak 

jest  ustawowego  obowiązku  udzielania  przez  wykonawcę  wyjaśnień  w  formie  dokumentu 

opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.    Ok

oliczność,  że  dokumenty 

potwierdzające  wyjaśnienia  udzielone  w  dniu  4  września  2019  r.,  zostały  nadesłane  przez 

Konsorcjum  mailowo  w  dniu  5  września  2019  r.  nie  dyskwalifikuje  w żaden  sposób 

udzielonych wyjaśnień. 

Ad  10)  Uzasadnienia  (brak  wykluczenia  wyko

nawcy  z  postępowania  z  uwagi  na 

przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego). 

W  ocenie  O

dwołującego,  Zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  17)  Prawa 

zamówień  publicznych  poprzez  brak  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  a 

dotyczących  uzasadnienia  wniosku  o  przedłużenie  terminu  na  złożenie  dokumentów,  co 

zdaniem Zamawiającego jest bezpodstawne. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa 

zamówień publicznych, zamawiający wyklucza 

wykonawcę  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem 

wniosek  o 

przesunięcie terminu złożenia dokumentów nie ma istotnego wpływu na decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  niewątpliwe  jest  uprawniony  do  zmiany 

pierwotnie  ustalonego  przez  siebie  terminu  na  uzupełnienie  dokumentów,  o  których  mowa 

w art.  25  ust  1 

Prawa  zamówień  publicznych,  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zainteresowanego wykonawcy, jednakże do upływu wyznaczonego terminu. 

Treści wniosku o przesunięcie terminu, a tym bardziej jego uzasadnienia nie można 

uznać  za  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego 

chociażby  z  tego  powodu,  że  ustawa  w  ogóle  o  nim  nie  wspomina.  Tym  samym 

Zamawiający  ma  zupełną  swobodę  postępowania  w  przypadku  złożenia  takiego  pisma. 

Może  w szczególności  na  niego  w  ogóle  nie  odpowiedzieć/  uwzględnić  w  części  lub 

uwzględnić na innej podstawie, niż wskazana we wniosku.  

Ad  11)  Uzasadnienia  (z

aniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wykazu 

robót). 

W  ocenie  Zamawiającego  czynność  badania  i  oceny  ofert  wykonana  została 

prawidłowo.  Ocena  spełniania  warunku  dokonywana  jest  bowiem  na  podstawie 

oświadczenia  wykonawcy  (wykaz  robót).  Referencje  przedstawiane  przez  wykonawcę 

składane są jedynie na potwierdzenie, że roboty wskazane w wykazie wykonane zostały w 

sposób należyty - referencja nie musi potwierdzać wszystkich wykonanych robót (por. wyrok 

KIO  z  6  lipca  2017 r.  (sygn.  akt  KIO  1216/17). 

Uwzględniając  jednak  określoną  w  art.  7 

Prawa  zamówień  publicznych  zasadę  przejrzystości  Zamawiający,  dążąc  do  wyjaśnienia 

wszelkich 

wątpliwości  dotyczących  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  postanowił  uwzględnić 

odwołanie  w  tej  części  i wystąpić  do  wybranego wykonawcy  (w  trybie  art.  26  ust.  4  Prawa 

zamówień  publicznych)  o wyjaśnienie,  jaka  jest  wartość  i  zakres  robót,  które  w  ramach 

i

nwestycji  „Zespół  budynków  wielomieszkaniowych  z  parkingami  podziemnymi  oraz 

rewitalizacją przyległego terenu przy ul. Dereniowej ” wykonał ZAB-BUD A. Z. . 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiło  Konsorcjum 

Erekta  (dalej 

także:  Przystępujący).  Przystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu  od  uwzględnienia 

przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  należy  oddalić  w  zakresie  zarzutów 

nieuwzględnionych przez Zamawiającego. 

Odwołujący  w  pierwszej  części  odwołania  wskazał  podstawy  prawne  podnoszonych 

zarzutów (wymienione od 1 do 9), a następnie w uzasadnieniu podał podstawy faktyczne (od 

1  do 

11),  bez  ich  powiązania  ze  sobą.  W  uzasadnieniu  wyroku  Izba  przyporządkowała 

podstawy  faktyczne  do  podstaw  prawnych  zarzutów,  i  odniosła  się  do  nich,  poczynając  od 

zarzutu  nieważności  oferty,  nieprawidłowości  oświadczeń  złożonych na  formularzach  JEDZ 

(ich 

daty,  formy  itd.),  braku  podstaw  wykluczenia  i  niespełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 10a 

ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 73 § 

1  Kodeksu  cywilnego  oraz  art.  104  Kodeksu  cywilnego 

poprzez  uznanie,  iż  oferta  złożona 

przez Konsorcjum Erekta 

jest ważna, w sytuacji, w której została ona złożona przez podmiot 

nieuprawniony w dniu składania ofert, co czyni ją nieważną z mocy prawa. 

Odwołujący tak sformułowany zarzut opierał na tym, że pełnomocnictwo (uzupełnione 

na  wezwanie  Zamawiającego)  było  skanem  pisemnego  pełnomocnictwa,  sporządzonego 

z 

datą  składania  ofert,  a  podpisanym  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  z  datą 

późniejszą.  Odwołujący  wywodził,  że  czynność  prawna  –  złożenie  oferty  –  jest  nieważna, 

ponieważ  forma  pełnomocnictwa  musi  odpowiadać  formie,  wymaganej  dla  czynności 

prawnej. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  przesłał  Zamawiającemu,  w  postaci  elektronicznej, 

skan 

pełnomocnictwa  udzielonego  w  formie  pisemnej,  podpisany  elektronicznie  podpisem 

kwalifikowanym.  Zdaniem  Odwołującego,  takie  pełnomocnictwo  nie  mogło  upoważniać  do 

złożenia oferty zgodnej z art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  10a  us

t.  5  Prawa  zamówień  publicznych,    oferty,  wnioski  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w 

tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i 

opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Kodeks cywilny wiąże rygor nieważności 

z niedochowaniem  przepisanej  formy,  a  nie  postaci.  Zgodnie  z  art.  99 

§  1  Kodeksu 

cywilnego, 

jeżeli  do  ważności  czynności  prawnej  potrzebna  jest  szczególna  forma, 

pełnomocnictwo  do  dokonania  tej  czynności  powinno  być  udzielone  w  tej  samej  formie. 

Przywołany  przepis  art.  10a  ust.  5  Prawa  zamówień  publicznych  nie  wskazuje  na  formę 

oferty, ale jej ,,postać”. 

Zgodnie  z  art.  78

§  1  Kodeksu  cywilnego,  do  zachowania  elektronicznej  formy 

czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i 

opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W art. 10a ust. 5 Prawa zamówień 

publicznych  ustawodawca  nie  wskazał  jednak,  że  oferta  musi  zostać  złożona  w  formie 

elektronicznej  (tj. 

nie  użył  pojęcia  prawnego,  zdefiniowanego  w  Kodeksie  cywilnym).  Samo 

wskazanie  na  obowiązkową  formę  elektroniczną  byłoby  wystarczające,  gdyby  chodziło  o 

zachowanie formy, o której mowa w art. 78

§ 1 Kodeksu cywilnego. Tymczasem w art. 10a 

ust.  5 

Prawa  zamówień  publicznych  mowa  o  sporządzeniu  oferty  w  określonej  postaci.  W 

konsekwencji 

dyskusyjne  może  być  uznanie  za  niedopuszczalne  złożenie  oferty 

sporządzonej  w  postaci  elektronicznej  i opatrzenie  jej  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  na  podstawie  pełnomocnictwa  udzielonego  w  formie  pisemnej.  Pomijając 

fakt,  że  forma  pisemna  jest  równoważna  formie  elektronicznej  (art.  78

§  2  Kodeksu 

cywilnego

),  to  wydaje  się,  że  ustawodawca  wskazując  na  ,,postać”,  w  której  należy 

sporządzić  ofertę,  kierował  się  tym,  że  ma  być  ona  przekazana  za  pomocą  środków 

komunikacji  elektronicznej 

–  a  więc  musi  przybrać  postać  cyfrową.  W  świetle  powyższego 

należy  interpretować  dokumenty  składane  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

, mając na względzie również fakt, że elektronizacja miała ułatwić wykonawcom 

dostępność  do  zamówień  publicznych,  a nie go utrudnić.  Dlatego  skład orzekający  zgadza 

się  ze  stanowiskiem  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  w  którym  uwzględniono  poglądy 

Ministerstwa  Cyfryzacji  oraz  Polskiej  Izby  Informatyki  i Telekomunikacji,  opublikowanym  na 

stronie  internetowej 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-

odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/dopuszczalnosc-

skanu-oferty-w-postepowaniu-o-zamowienie-publiczne

Zgodnie 

z 

przywołanym 

stanowiskiem,  

nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć dokumentu elektronicznego 

i  elektronicznej kopii  dokumentu:  ,,

Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało 

zdefiniowane  m.in.  w  ustawie  o  informatyzacji.  Drugie  z  nich,  ma  charakter  funkcjonalny,  i 

nabiera  znaczenia  dopiero  w  ściśle  określonym  kontekście,  Od  strony  technicznej, 

elektroniczna  kopia  dokumentu  spełniająca  przesłanki  określone  w  art.  3  pkt  2  ustawy  o 

informatyzacji,  również  stanowi  dokument  elektroniczny.  (…)  Należy  jednak  wyraźnie 

podkreślić,  iż  nie  każdy  dokument  elektroniczny,  podpisany  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony 

w  postaci  papierowe/  (np.  skan  w  PDF), 

będzie  uznany  za  elektroniczną  kopię.  Należy 

bowiem  w  każdym  przypadku  brać  pod  uwagę  kontekst  wystawienia  i  złożenia  danego 

oświadczenia  lub  dokumentu  (…)  Odnosząc  powyższe  do  kwestii  oferty  należy  mieć  na 

względzie  okoliczność,  że  stanowi  ona  oświadczenie  woli.  Zgodnie  z  art.  65  ś  1  KC 

oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w 

których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  W 

perspektywie  funkcjonalnej  znaczenie  będzie  miało  uwzględnienie  kontekstu  w  jakim 

dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym,  podpisujący  wyraża  wolę  wywołania  określonych  skutków 

prawnych  to  jest  złożenia  oferty.  Zatem  w  przypadku  zeskanowania  oferty  wykonawcy 

pierwotnie  wytworzonej  przez  niego  w  postaci  papierowej,  tj.  przekształcenia  jej  w  postać 

elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawc

y, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś 

kopii  oferty.  W  takich  okolicznościach  bez  znaczenia  będzie  uprzednie  opatrzenie  oferty 

sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem.”. 

Skoro oferta może być złożona w postaci skanu dokumentu pisemnego, podpisanego 

elektronicznie,  to  tym  bardziej  akceptowalne  jest  złożenie  pełnomocnictwa  w  takiej  postaci 

(a 

również  –  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów,  którego  niedochowanie  formy 

Odwołujący również zarzucał). 

Należy  również  zauważyć,  że  osoba,  która  podpisała  dany  dokument,  może,  co  do 

zasady, 

sporządzić dowolną ilość jego odpisów  – każdy odpis będzie miał walor oryginału. 

Nie  ma  znaczenia,  czy  odpis  zostanie  sporządzony  w  postaci  papierowej  czy  w  postaci 

elektronicznej 

–  jeżeli  pełnomocnictwo  zostało  sporządzone  w  formie  pisemnej,  można 

sporządzić jego odpis w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem kwalifikowanym (a więc 

zgodnej z art. 10 a ust. 5 Prawa zamówień publicznych).  

W  konsekwencji  Izba  oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  8  Prawa 

zamówień publicznych w zw. art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 99 § 1 

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 104 Kodeksu cywilnego. 

Zarzut  naruszenia  art.  25a  ust.  1  pkt  1)  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

uznanie, że Konsorcjum Erekta oraz podmiot udostępniający zasoby – A. Z.  złożyli aktualne 

na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w  formularzu  JEDZ  stanowiące  wstępne 

potwierdzenie,  że  wykonawca  oraz  podmiot  udostępniający  zasoby  nie  podlegają 

wyklucz

eniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  zarzut  opierał  na  tym,  że  data  formularza  JEDZ  (i  tym  samym 

oświadczeń tam zawartych) była późniejsza, niż data składania ofert.  

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  nie  załączył  do  oferty  formularzy  JEDZ.  Został 

wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do ich 

uzupełnienia i formularze te uzupełnił. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  (tj.  oświadczenia,  w  formie  jednolitego 

dokumentu,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu;  spełnia  kryteria  selekcji),  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (oświadczenia lub dokumenty potwierdzające 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  spełnianie  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego,  brak  podstaw  wykluczenia),  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Ustawodawca zatem wprost dopuszcza uzupełnienie formularza JEDZ na wezwanie 

Zamawiającego przez jego złożenie (a więc nowego dokumentu, wcześniej niezałączonego 

do  oferty).  Sam  Odwołujący  w  odwołaniu  zauważał,  że  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wynika,  że  jeżeli  data  podpisana  JEDZ  w  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  jest  późniejsza  niż  data 

składania ofert, to oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert. 

Skład orzekający podziela ten pogląd. Skoro można złożyć nowy dokument, to może 

mieć  on  datę  na  dzień  jego  uzupełnienia.  Nie  ma  wątpliwości,  że  wykonawca  powinien,  od 

momentu  złożenia  oferty  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  spełniać  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  i  nie  podlegać  wykluczeniu.  Jeżeli  oświadczenie  w  tym  zakresie  zostało 

złożone później, niż w dacie składania ofert (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), to 

należy przyjąć, że obejmuje ono również czas od złożenia oferty do złożenia oświadczenia – 

Izba  nie  ma  wątpliwości,  że  taki  jest  sens  i  cel  składania  takiego  oświadczenia. W  sytuacji, 

jeżeli  Odwołujący  twierdziłby,  że  Przystępujący  nie  spełniał  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w czasie  pomiędzy  złożeniem  oferty,  a  złożeniem  oświadczenia,  musiałby  to 

udowodnić. 

W konsekwencji Izba nie znalaz

ła podstaw do uwzględnienia zarzutu. 

Zarzut naruszenia art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych w związku z § 14 ust. 

2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz w zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia 

w  sprawie  środków  komunikacji  elektronicznej  poprzez  uznanie,  iż  zobowiązanie  A.  Z.  do 

udostępnienia zasobów zostało złożone w prawidłowej formie jak również poprzez uznanie, 

iż  na  dzień  składania  ofert  Konsorcjum  Erekta  spełniło  warunki  udziału  w postępowaniu  w 

zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  oraz  doświadczenia  powołując  się  na 

zasoby  A.  Z. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „ZAB-BUD”  A.  Z.;  zarzut 

naruszenia art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych   w  związku z §9 ust. 1 pkt 1)  - 4) 

Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  poprzez  uznanie,  iż  Konsorcjum  Erekta 

przedkładając zobowiązanie A.  Z.  wykazało,  iż  spełniło  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  oraz  doświadczenia,  powołując  się  na 

zasoby A. Z., 

a w konsekwencji powyższych zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Prawa 

zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  przetargowego  Konsorcjum  Erekta,  pomimo  braku  wykazania 

się  przez  ten  podmiot,  że  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnienia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  w  zakresie  formy  zobowiązania,  które  zostało  złożone 

w postaci  skanu  dokumentu  pisemnego,  podpisanego  elektronicznie 

–  to  w  ocenie  składu 

orzekającego forma  taka jest  dopuszczalna  (aktualne  jest  przedstawione wyżej  stanowisko 

co do formy innych dokumentów składanych w postępowaniu).  

Odwołujący w odwołaniu wskazywał także, że nie doszło do realnego udostępnienia 

zasobów, a podmiot trzeci powinien wykonać zamówienie jako podwykonawca.  

Tak  sformułowany  zarzut  jest  nieuzasadniony  –  w  treści  zobowiązania  wyraźnie 

i 

jednoznacznie  wskazano,  że  strony  (wykonawcę  i  podmiot  trzeci)  łączy  ,,umowa 

o 

podwykonawstwo”.  Wobec  tego  nie  może  być  wątpliwości,  że  podmiot  trzeci  będzie 

podwykonawcą Konsorcjum Erekta. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty odwołania w tym 

zakresie. 

Zarzut  naruszenia 

art.  24  ust.  1  pkt  12  i  14  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  z 

Postępowania,  mimo  niewykazania  braku  podstaw 

do  wykluczenia  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień 

publicznych,  tj.  nieprzedstawienia  w  terminie  aktualnej  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego dla Pani B. W.. 

Odwołujący  bardzo  obszernie  opisuje  w  uzasadnieniu  odwołania  wszystkie 

wydarzenia,  które  miały  miejsce  w  ramach  uzupełnienia  dokumentów  przez  Konsorcjum 

Erekta.    Z  całokształtu  wywodów  Odwołującego  można  powziąć  konkluzję,  że  Odwołujący 

opiera  zarzut  odnośnie  nieprzedłożenia  aktualnej  informacji  z  KRK  na  dwóch  podstawach: 

po  pierwsze,  zdaniem  Odwołującego,  mimo  rezygnacji  członka  zarządu,  wykonawca 

powinien posiadać aktualną informację z KRK, dotyczącą tego członka zarządu, po drugie, 

Konsorcjum  Erekta  zdaniem  Odwołującego,  nie  wykazało,  że  członek  zarządu  złożył 

rezygnację,  a dodatkowo,  wykazanie  tej  okoliczności  powinno  nastąpić  w  postaci,  o  której 

mowa w art. 10 a ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się do tak uzasadnionych 

zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień  publicznych,  z  postępowania 

wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za 

przestępstwo, wymienione w pkt 13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na 

,,ur

zędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka 

organu, który złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu 

złożył  rezygnację,  nie  ma  podstaw  do  oczekiwania,  że  wykonawca  złoży  wówczas 

infor

mację z KRK dotyczącą tej osoby. Wbrew argumentacji Odwołującego, nie pozwala to 

na dowolną wymianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną prawomocnie 

skazani 

– wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od momentu złożenia 

ofe

rtą.  Wykonawca  składa  oświadczenie.  że  spełnia  warunki  udziału  i  nie  podlega 

wykluczeniu przez cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia. 

Odwołujący zarzut nieprzedłożenia informacji  z KRK dla Pani W. opierał również na 

tym, że nie złożyła ona skutecznej rezygnacji z funkcji członka zarządu. W odwołaniu bardzo 

dokładnie  analizował  dokument  rezygnacji,  dopatrywał  się  jego  nieważności  czy 

nieprawdziwości,  wskazując  m.in.  na  ,,długą  cienką  czerwoną  linię”,  znajdującą  się  na 

dokumencie.  Natomiast  na 

rozprawie  oświadczył,  że  udał  się  do  Krajowego  Rejestru 

Sądowego,  gdzie  uzyskał  dostęp  do  akt  rejestrowych,  w  których  znajduje  się  rezygnacja 

Pani W. 

z funkcji członka zarządu. Zrobił fotokopię rezygnacji i przedłożył na rozprawie. 

Izba  stwierdziła,  że  skoro  Pani  W.  skutecznie  złożyła  rezygnację  z  funkcji  członka 

zarządu  (co  ostatecznie  przyznał  sam  Odwołujący  na  rozprawie,  składając  do  akt 

postępowania odwoławczego jej rezygnację), to złożenie dotyczącej jej informacji z KRK nie 

było konieczne. Jak wyżej wskazano, informacja z KRK ma dotyczyć ,,urzędującego członka 

zarządu”  (art.  24  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień  publicznych).  Na  dzień  uzupełnienia 

dokumentów Pani W. nie była członkiem zarządu. Wykonawca złożył  oświadczenie, że nie 

podlega wykluczeniu 

– obejmuje ono wszystkie podstawy wykluczenia, w tym art. 24 ust. 1 

pkt 14 Prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący  mógłby  podważyć  to  oświadczenie,  np.  wykazując,  że  osoba,  która 

zrezygnowała z funkcji członka zarządu po złożeniu oferty, była karana. Możliwe, że niejako 

wyprzedzająco,  aby  uniknąć  takiej  argumentacji, Przystępujący  złożył  do  akt  postępowania 

informację  z  KRK  Pani  W.  –  nie  ma  więc  znaczenia,  że  została  ona  złożona  po  upływie 

wyznaczonego przez Zamawiającego terminu. 

Okoliczność,  że  Przystępujący  przekazał  Zamawiającemu  informację  z  KRK, 

dotyczącą  Pani  W.,  po  upływie  wyznaczonego  terminu,  również  była  szeroko  podnoszona 

przez Odwołującego. W ocenie składu orzekającego złożenie tego dokumentu po terminie w 

świetle  wcześniej  opisanych  okoliczności  (rezygnacji  Pani  W.)  nie  ma  znaczenia.  Tenże 

dokument 

zostać uznany jako wyprzedzające wyjaśnienia, wskazujące, że zmiana członków 

zarządu nie była związana  z  tym,  że ktoś był  karany/nie było możliwe uzyskanie dla  niego 

zaświadczenia z KRK. Nie ma również znaczenia w ocenie Izby forma złożenia wyjaśnień – 

wymóg,  aby  rezygnacja  członka  zarządu  (i  wyjaśnienia  w  tym  zakresie)    była  przedłożona 

Zamawiającemu  w  postaci  zgodnej  z  art.  10a  ust.  5  Prawa  zamówień  publicznych  jest 

nieuzasadniony. 

W konsekwencji Izba oddal

iła zarzuty odnoszące się do braku przedłożenia informacji 

z KRK. 

Zarzut  naruszenia art.  24 ust.  1  pkt  17)  Prawa zamówień  publicznych poprzez  brak 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na  przedstawienie  przez  wykonawcę 

inf

ormacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  które  to  działanie  miało  charakter 

zamierzonego  działania  lub  lekkomyślności,  a  polegających  na  złożeniu  wniosku 

o 

przedłużenie  terminu  do  uzupełnienia  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  dysponował  już 

wszystkimi  dokumentami  przed  datą  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  terminu  na  ich 

uzupełnienie. 

Odwołujący na rozprawie zauważał, że tak sformułowany zarzut mógłby być uznany 

za irracjonalny, gdyby nie pozostałe zarzuty - pozostałe okoliczności jego zdaniem wskazują, 

że działania Przystępującego były celowe. 

Tak  postawiony  zarzut  nie  zasługuje  w  ocenie  składu  orzekającego  na 

uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Prawa  zamówień  publicznych,  wykonawca  podlega 

wykluczeniu,  jeżeli  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Wniosek  o 

przedłużenie  terminu  do  złożenia  dokumentów,  w  ocenie  składu  orzekającego,  w 

okolicznościach niniejszej sprawy, nie należy do kategorii ,,informacji, mogących mieć istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego”.  Sama  okoliczność,  że  wykonawca 

posiad

ał  już  odpowiednie  dokumenty,  a jednak  wnioskował  o  przedłużenie  terminu  do  ich 

złożenia  nie  świadczy  przeciwko  wykonawcy  –  mógł  analizować  ich  przydatność, 

kompletność,  itp.  Przedłużenie  terminu  do  złożenia  dokumentów  nie  miało  znaczenia  dla 

Zamawiającego  (na  rozprawie  oświadczył,  że  i tak  czekał  na  wydanie  promesy  bankowej, 

przed otrzymaniem której nie chciał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej). Zatem nie 

można się dopatrzyć w działaniu wykonawcy żadnego uchybienia, ani ,,celowości”, na którą 

wskazywał  Odwołujący.  Odwołujący  przy  tym  nie  wskazywał,  jaki  inny  cel,  oprócz 

p

rzedłużenia  terminu,  miałby  przyświecać  Przystępującemu  przy  składaniu  wniosku  o 

przedłużenie terminu do złożenia dokumentów. Dlatego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

Prawa zamówień publicznych  nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Izby Odwołujący w zdecydowanie nadmierny sposób dopatruje się ukrytych 

motywów działania czy to Przystępującego, czy to Zamawiającego (nie precyzuje zresztą, na 

czym  miałyby  polegać  i  do  czego  prowadzić).  Odwołujący  na  rozprawie  szczegółowo 

omawiał  kolejne  pouczenia  kierowane  w  pismach  adresowanych  do  Przystępującego, 

wskazując,  że  każde  było  innej  treści.  W  ocenie  składu  orzekającego  trudno  jednak 

dopatrywać się jakiegokolwiek uchybienia w tym, że pouczenie znajdujące się w piśmie było 

skorelowane z 

treścią tego pisma. 

Zarzut naruszeni

a art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień publicznych w związku z § 2 

ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może 

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 Iipca 

2016  r.  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126)  poprzez  brak  wyklucz

enia wykonawcy  z  postępowania 

z 

uwagi  na  zamierzone  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  polegające  na  posłużeniu  się 

tymi  samymi  środkami  finansowymi  znajdującymi  się  na  koncie  bankowym  w  Santander 

Bank  Polska  S.A.  w  celu potwierdzenia  wysokości  posiadanych środków  finansowych,  a w 

przypadku  nieuznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  tak  sformułowanego  zarzutu  - 

naruszenie art. 26 ust. 4 Pr

awa zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 Prawa zamówień 

publicznych polegające na braku wyjaśnienia wątpliwości  w  zakresie posiadanych środków 

finansowych 

oraz braku wezwania wykonawcy do przedłożenia jednoznacznego dokumentu 

potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych na określony dzień. 

Zamawiający  uwzględnił  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  4  Prawa  zamówień 

publicznych  oraz  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  polegający  na  zaniechaniu 

wyjaśnienia wątpliwości w zakresie posiadanych środków finansowych oraz braku wezwania 

Przystępującego do przedłożenia jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie 

określonych  środków  finansowych  na  określony  dzień.  Od  uwzględnienia  nie  wniesiono 

sprzeciwu. 

Należy  podkreślić,  że  Zamawiający,  uwzględniając  zarzuty  odwołania  w  części, 

zapowiedział  realizację  żądań,  postawionych  w  odwołaniu  zgodnie  z  ich  treścią,  podaną 

w 

odwołaniu. Późniejsza próba modyfikacji żądania na rozprawie nie może mieć wpływu ani 

na  zakres  uwzględnionego  zarzutu,  ani  na  zakres  czynności  wykonanych  zgodnie  z 

żądaniem odwołania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  art.  24  ust.  1  pkt  16)  Prawa  zamówień  publicznych  w 

związku z § 2 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów  poprzez brak 

wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  z  uwagi  na  zamierzone  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w 

postępowaniu, Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. 

Zgodnie z 24 ust. 1 pkt 16) 

Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia warunki  udziału w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

k

ryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów. 

Należy  zauważyć, że jeżeli Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

16  Prawa  zamówień  publicznych,  a  równocześnie,  jako  zarzut  ewentualny  podnosi  zarzut 

naruszenia  art.  26  ust.  3  lub  4  Prawa  zamówień  publicznych,  to  już  sama  konstrukcja 

zarzutu wskazuje na to, że  hipotetyczne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 musi być uznane co 

najmniej  na  przedwczesne  na  tym  e

tapie  postępowania  odwoławczego.  W  konsekwencji 

Izba  nie  mogła  się  dopatrzeć  naruszenia  24  ust.  1  pkt  16  Prawa  zamówień  publicznych  i 

zarzut w tym zakresie oddaliła. 

Zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wezwania 

Konsorcjum  Erekta  do  wyjaśnienia  w  zakresie  złożonego  wykazu  robót  został 

uwzględniony przez Zamawiającego; nie wniesiono sprzeciwu. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  stosowanym  odpowiednio, 

w 

przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów i braku sprzeciwu w tym 

zakresie,  Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń  Prawa 

zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wp

isu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………