Sygn. akt: KIO 1821/19
WYROK
z dnia
2 października 2019 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2019 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w po
stępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital
Dziecięcy w Lublinie
przy udziale wykonawcy
Timko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności z dnia 9 września 2019 r. polegającej na poprawieniu
oczywistych
omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 3, w tym
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu
w
Formularzu kosztorysu ofertowego w kolumnie „Cena jednostkowa netto” w poz.
1 „Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C” kwoty 944 577,28 zł poprzez
wpisanie w tym miejscu kwoty 472 288,64 z
ł;
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy
w Lublinie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1821/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury rtg oraz systemu archiwizacji
procesów w ramach projektu nr POIS.09.02.00-00-0067/17” (znak sprawy 55/19). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6
sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 150-369078.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 17
września 201
9 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w ramach Zadania 3: Aparat Rtg z
ramieniem C (2 szt.)
polegającej na dokonaniu poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp poprzez
wadliwe poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego wraz
z
konsekwencjami rachunkowymi. Odwołujący wskazał, że treść zawiadomienia z dnia 9
września 2019 r. zawiera nieprawidłowe wskazanie podstawy prawnej poprawienia omyłki -
przywołanie art. 87 ust. 1 pkt 1 przy jednoczesnym podaniu art. 87 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jednak sposób poprawienia omyłki wskazuje, że Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej a nie pisarskiej.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej wraz z jej
konsekwencjami rachunkowymi
z dnia 9 września 2019 r. jako dokonanej wadliwie oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i dokonania w jej wyniku czynności
poprawienia omyłki w sposób prawidłowy.
Odwołujący wskazał, iż jego oferta zgodnie z rankingiem ofert udostępnionym w dniu
otwarcia ofert tj. 6 wrz
eśnia 2019 r., została uplasowana w świetle przyjętych w postępowaniu
kryteriów oceny, na pierwszej pozycji, przy dwóch złożonych w postępowaniu w zakresie
Zadania 3 ofertach. W skutek nieprawidłowej czynności poprawienia omyłki rachunkowej
oferta Odwołującego znalazła się na drugiej pozycji bez możliwości uzyskania zamówienia.
Prawidłowe poprawienie omyłki rachunkowej spowoduje utrzymanie oferty Odwołującego
w
rankingu na pierwszej pozycji z możliwością uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oferta
Odwołującego jest w pełni zgodna z SIWZ i pozostaje w granicach budżetu jakim dysponuje
Zamawiający na wykonanie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem
gdyby nie zas
karżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby
zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków
z
realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w ramach Zadania 3
przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe świadczenie polegające na dostawie dwóch
takich samych aparatów. Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca ubiegający się
o
zamówienie winien złożyć jako ofertę sensu stricto wypełniony Formularz ofertowy,
stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, który zawiera oświadczenie wykonawcy dotyczące ceny
zaoferowanego asortymentu dla poszczególnych zadań.
Odwołujący wskazał, iż w złożonym Formularzu ofertowym podał poprawnie całkowitą
wart
ość brutto dostaw w ramach Zadania 3 jako kwotę łączną 1 112 107,73 zł. Wartość ta
została przez Zamawiającego odczytana w trybie art. 86 ust 5 ustawy Pzp w dniu 06 września
r. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
Zamawia
jący wymagał od wykonawców podania ceny ofertowej jako wartości zryczałtowanej
i całkowitej. Dalej Odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące kryteriów oceny
ofert, z których wynika, że kryterium „cena”, w zakresie każdego z Zadań w postępowaniu,
odnosiło się do wartości całkowitej brutto dostaw a zatem tej samej, która była podawana przez
wykonawców w treści Formularza ofertowego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dodatkowo oczekiwał poza Formularzem
ofertowym
złożenia Załącznika nr 2 - Wzoru formularza kosztorysu ofertowego. Odnośnie
relacji Załącznika nr 1 - Formularz ofertowy do Załącznika nr 2, to jak wynika to z treści oferty
Odwołującego, Załącznik nr 1 był względem niego nadrzędny. W treści Załącznika nr 2
wykonawcy winni podać informacje dotyczące kosztu zakupu 2 sztuk takich samych aparatów
rentgenowskich mobilnych z ramieniem C.
Pierwszy wiersz tabeli dotyczył wyceny 2 sztuk
aparatów rtg ze stawką 8% VAT, zaś drugi wiersz dotyczył pozostałych elementów przedmiotu
zamówienia ze stawką 23% VAT. Odwołujący wskazał, iż kolumna „wartość oferty” w Zadaniu
3 przedstawiała się w jego ofercie jako 1 020 143,46 zł (wiersz 1), 91 964,27 zł (wiersz 2) oraz
107,73 zł (wiersz „Razem wartość całkowita brutto”). Przedmiot kryterium oceny ofert
oraz wartość porównywana w postępowaniu pomiędzy ofertami to ostatnia kolumna tabeli
Załącznika nr 2 - wartość za obydwa elementy zamówienia - wartość dostaw rtg w ilości 2
sztuki oraz wartość pozostałych elementów. Jak wskazuje podsumowanie, łącznie była to
„Razem wartość całkowita brutto."
Odwołujący podkreślił, że treść Załącznika nr 2 wymagała ponownego podania łącznej
wartości całkowitej brutto oferty. Odwołujący podał tą wartość z Załączniku nr 2 w następującej
postaci:
„Wartość całkowita netto dostawy wynosi: 1 019 344,98 zł; Wartość całkowita brutto
dostawy wynosi: 1
112 107,73 zł. Jak wynika z zestawienia podsumowania tabeli z Załącznika
nr 2 oraz potwierdzenia tej samej kwoty z rozbiciem netto i brutto - kwota podana w ostatniej
kolumnie tabeli jest poprawna i jest taka sama. Analogiczna kwota tj.
wartość całkowita
dostawy brutto
w kwocie 1 112 107, 73 zł została podana na Formularzu ofertowym. Faktyczny
błąd wykonawcy polegał na nieprawidłowym wypełnieniu wyłącznie pierwszego wiersza tabeli.
Zamiast rozbicia 2x cena 1 urządzenia wg schematu: Ilość (A), Cena jednostkowa netto (B),
Wartość netto (C= AxB), wykonawca podał w tabeli wartość za obydwa urządzenia netto oraz
brutto przy 8% stawce VAT.
W ocenie
Odwołującego o oczywistości omyłki i jej podstawie świadczą:
konsekwentne podawanie przez wykonawcę łącznej ceny ofertowej w podsumowaniu
kosztorysu jako brutto 1 112 107,73 zł i powielenie tej samej wartości w podsumowaniu
pod tabelą,
podanie ceny łącznej brutto dostaw 1 112 107, 73 zł na Formularzu ofertowym, zbieżnej
z
łączną wartością w Załączniku nr 2,
obliczenie stawki podatku VAT dla całego pierwszego wiersza tabeli w sposób prawidłowy:
przy wartości łącznej netto za 2 sztuki rtg 944 577,28zł - przy uwzględnieniu stawki 8%
VAT daje wartość 1 020 143,46 zł.
Dodatkowym potwierdzeniem oczywistości wartości rynkowej za 2 szt. rtg kwoty brutto
1 020 143,46 zł, a nie jak poprawił to Zamawiający 2 132 251,19 zł, są zdaniem Odwołującego
w szczególności:
druga z ofert złożonych w postępowaniu w Zadaniu 3 i porównanie jej z ofertą Siemens
610 zł)
kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: Zadanie 3 –
339 200,00 zł.
Dodatkowo
Odwołujący zauważył, iż w październiku 2017 r. sam Zamawiający prowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia na taki aparat rtg (postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu
medycznego w ramach projektu:
„Doposażenie w aparaturę i sprzęt medyczny
Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie, celem utworzenia w jednostce Centrum
Urazowego dla dzieci" - nr sprawy 47/17).
Odwołujący zaoferował w tym postępowaniu
analogiczny aparat jak w aktualnym przetargu tj. CIOS Fusion (zadanie nr 5)
oferując dostawę
aparatu w cenie niespełna 442 tys. PLN (różnica w cenie wynika z dłuższej gwarancji oraz
większego detektora). Także w tym postępowaniu ceny konkurencyjnych ofert były bardzo
zbliżone zarówno względem siebie, jak i w stosunku do aktualnych cen w tym postępowaniu
(Timko Sp. z o.o.
– 563 838,00 zł, Siemens Healthcare – 441 816,36 zł) oraz kwoty jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia za 1 szt. rtg (457 347,89 zł).
Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi dodatkowo, że próba poprawienia omyłki jaką
zastosował w piśmie z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający jest nieprawidłowa i Zamawiający
musi mieć pełną świadomość, że działanie to jest sztuczne także w stosunku do wartości
rynkowej aparatów. Zgodnie ze sposobem poprawienia omyłki przez Zamawiającego cena 1
szt. aparatu byłaby dwukrotnie wyższa niż w rzeczywistości, a łączna cena oferty rosłaby
z
kwoty rzeczywistej 1 112 107,73 zł do kwoty 2 132 251,19 zł.
Dalej Odwołujący powołał się na wzór umowy, zgodnie z którym Zamawiający nie
przewiduje odrębnych dostaw asortymentu jak i również odrębnego rozliczania za częściowe
dostawy czy też możliwości rezygnacji z części zamówienia. SIWZ nie przewiduje korzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji. Odwołujący przytoczył brzmienie § 2 wzoru umowy
i
podkreślił, że wynagrodzenie zawarte we wzorze umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe
za całkowity zakres zamówienia.
W kontekście zasad poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych Odwołujący
powołał się na opinię prawną UZP „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na
przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej,” a także na
uchwałę KIO z dnia 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 18/19 oraz wyrok KIO z dnia 20 maja
2016 r., sygn. akt KIO 773/16.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze fakt przyjętego w postępowaniu rozliczenia
ryczałtowego zamówienia, a także mając na względzie, że podana cena ofertowa łączna jest
zbieżna tak na formularzu ofertowym i formularzu kosztorysu, a omyłka wynikała z wadliwego
wypełnienia wyłącznie jednej wartości w wierszu formularza kosztorysu, mamy do czynienia
z
oczywistą omyłką rachunkową o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
jak wynika z
czynności z dnia 9 września 2019 r., zbieżnie do Odwołującego, potraktował
powyższe okoliczności jako oczywistą omyłkę rachunkową, jednak dokonał nieprawidłowego
poprawienia tej omyłki.
Mając na względzie argumentację przedstawioną w treści uzasadnienia odwołania,
w
ocenie Odwołującego istnieją dwie możliwości poprawienia omyłki:
uznanie, że wobec przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, cena oferty podana
w Formularzu ofertowym i dwukrotnie w Formularzu kosztorysu w kwocie 1
112 107,73 zł
jest prawidłowa, a poprawienie wartości w kolumnie 6 w pierwszym wierszu tabeli
Załącznika nr 2 jest w tej sytuacji zbędne (analogia z pomocniczego znaczenia kosztorysu
przy wynagrodzeniu ryczałtowym) względnie,
pozostawienie niezmienionej ceny ofertowej zawartej w Formularzu ofertowym oraz
w
podsumowaniu tabeli Załącznika nr 2 i dokonanie wyłącznie zmiany w kolumnie 6
w
pierwszym wierszu tabeli Załącznika nr 2 poprzez wpisanie ceny jednostkowej netto dla
pozycji aparat rtg mobilny z ramieniem C w wysokości 472 288,64 zł.
Odw
ołujący podkreślił, iż w żadnym przypadku nie ulega zmianie cena ofertowa
a
dodatkowo, jako obrazuje powołany sposób poprawienia omyłki, zmianie ulega tylko jedna
pozycja całej tabeli, podczas gdy wskutek przyjętego przez Zamawiającego sposobu
poprawienia
omyłki zmianie ulegał praktycznie cały Załącznik, a także Formularz ofertowy.
Wskazany powyżej sposób poprawienia omyłki jest zatem neutralny z punktu widzenia
konkurencyjności postępowania i nie wpływa za jej zaburzenie w trakcie przetargu.
Po przeprowadz
eniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 1
października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
Timko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż oferta Odwołującego przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności
poprawienia omyłki była ofertą zawierającą najniższą cenę w Zadaniu 3, co skutkowałoby
otrzymaniem przez Odwołującego najwyższej liczby punktów w kryterium Cena o wadze 55%
i
powodowałoby, że oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu
w rankingu ofert,
dając mu szansę na realizację zamówienia. W efekcie poprawienia omyłki
w ofercie
Odwołującego, oferta ta znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania
Skuteczność wniesionego odwołania mogłaby zatem prowadzić do istotnych zmian
w klasyfikacji
ofert, powodujących, że oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w Zadaniu 3.
Powyższe niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy Pzp we wskazanym w odwołaniu zakresie pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykon
ywania zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
u
stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia, wyjaśnienia jej treści oraz modyfikacje, informację z otwarcia ofert,
oferty Odwołującego i Przystępującego oraz pismo Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r.
dotyczące poprawienia oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego. Izba wzięła pod uwagę
także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia
1 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez
Odwołującego dowody z dokumentów innych niż znajdujące się w dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia nr 55/19 w postaci: dokumentacji postępowań nr 47/17 (informacja
z
otwarcia ofert, wyciąg treści SIWZ, formularz ofertowy Odwołującego) i nr 86/18 (formularz
ofertowy Odwołującego i Przystępującego) oraz wnioskowane przez Przystępującego dowody
z dokumentów w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia 3 stycznia 2019 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku nr
DZP.26.121/2018 i oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej - Curie Oddział w Gliwicach. Izba
potraktowała nie jako dowód, a jako stanowisko własne Odwołującego złożone przez niego
zestawienie cen Odwołującego i Przystępującego z trzech postępowań – zestawienie to
stanowiło uzupełnienie wypowiedzi prezentowanych na rozprawie o informacje wynikające ze
składanych dowodów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest aparatura rtg i system
archiwizacji procesów. Zamówienie zostało podzielone na cztery części, w tym Zadanie 3:
Aparat rtg z ramieniem C (2 szt.). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 6 do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XI lit. C SIWZ wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli złożyć
m.in. formularz OFERTA
– załącznik nr 1 i kosztorys ofertowy – załącznik nr 2. W Rozdziale
XIV SIWZ znalazł się opis sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, iż oferta musi
zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty (także koszty dostawy
i
inne) z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz ewentualnych upustów i rabatów.
Zgodnie z Rozdziałem XV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1)
cena
– 55%, 2) parametry techniczne – 35%; 3) gwarancja – 10%.
W formularzu ofertowym należało wskazać wartość całkowitą brutto dostawy dla
każdego z zadań, na które składano ofertę. Formularz kosztorysu ofertowego zawierał do
uzupełnienia tabelę, w której należało wskazać w wierszu pierwszym, przy stawce VAT 8% -
asortyment, producenta, nr katalogowy, ilość (A), cenę jednostkową netto (B), wartość netto
(AxB) oraz wartość netto powiększoną o podatek VAT. W wierszu drugim należało podać te
same dane w odn
iesieniu do ewentualnych pozostałych elementów przedmiotu zamówienia,
dla których właściwa była stawka 23% VAT. W podsumowaniu tabeli należało wskazać
„Razem wartość całkowita brutto”. Pod tabelą Zamawiający wymagał podania (liczbowego
i
słownego) wartości całkowitej netto dostawy oraz wartości całkowitej brutto dostawy. W treści
formularza kosztorysu ofertowego znalazła się także uwaga, w której wskazano: „Przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego należy podać wszystkie wartości do dwóch miejsc po
przecinku. Zamawiający proponuje skorzystanie z powyższego wzoru. Składając ofertę należy
pamiętać o pełnym i dokładnym wypełnieniu wszystkich pozycji. Podane ceny w kosztorysie
powinny uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.”
W
§ 2 wzoru umowy (załącznik nr 5a do SIWZ) zawarto następujące postanowienia:
„1. Oferta cenowa stanowi załącznik do niniejszej umowy. Wartość przedmiotu umowy wynosi
………. zł, słownie ………… zł …/100, wraz z podatkiem VAT. 2. Cena przedstawiona
w ofercie nie ulegnie zmianie przez czas trwania umowy. 3. Cena brutto zawiera wszelkie
koszty związane z realizacją umowy – m.in. dostawa i montaż sprzętu, uruchomienie sprzętu,
koszt kompletnego zestawu, opakowania, przeszkolenie personelu, koszty transportu na całej
trasie dostawy, instalacji, ewentualne cło i podatek VAT oraz inne opłaty przewozu, napraw
gwarancyjnych
. 4. Podstawą do wystawienia faktury będzie protokół odbioru wraz
z
protokołem przeszkolenia personelu podpisany przez upoważnionych przedstawicieli obu
stron […].” W § 4 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące kar umownych, których
wartość referowała do wartości brutto umowy.
W postępowaniu na Zadanie 3 wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Przystępujący zaoferował realizację Zadania 3 za cenę
610 zł, a Odwołujący za cenę 1 112 107, 73 zł. Zamawiający wskazał, iż na realizację
Zadania 3 zamierza przeznaczyć 1 339 200 zł.
Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, iż wartość całkowita brutto dostawy
wynosi dla Zadania 3: 1 112
107,73 zł. Natomiast w tabeli znajdującej się we wzorze
formularza kosztorysu ofertowego wskazał następujące dane: w wierszu pierwszym:
asortyment: Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C; producent: Siemens Healthcare
GmbH; nr katalogowy: 10308192; ilość: 2: cena jednostkowa netto: 944 577,29 zł; wartość
netto: 944
577,29 zł; stawka VAT: 8%; wartość brutto: 1 020 143,46 zł. W wierszu drugim
(pozosta
łe elementy przedmiotu zamówienia): wartość netto: 74 767,70 zł; stawka VAT: 23%;
wartość brutto: 91 964,27 zł. W rubryce „Razem wartość całkowita brutto” wskazał:
107,73 zł. Pod tabelą Odwołujący wskazał także, iż wartość całkowita dostawy netto
wynosi: 1 019
344,98 zł, a wartość całkowita dostawy brutto wynosi 1 112 107,73 zł. Te same
dane przedstawił także słownie.
Zamawiający w dniu 9 września 2019 r. wystosował do Przystępującego pismo, w którym
poinformował, iż działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprawia oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp poprawia oczywiste omyłki rachunkowe w zakresie:
1) Kosztorysu ofertowego:
a) Poz. 1
– wartość netto:
Jest:
944 577,28 zł
Powinno być: 1 889 154,56 zł
b) Poz. 1
– wartość brutto:
Jest:
1 020 143,46 zł
Powinno być: 2 040 286,92 zł
c)
Razem wartość całkowita brutto:
Jest:
1 112 107,73 zł
Powinno być: 2 132 251,19 zł
d)
Wartość całkowita netto dostawy:
Jest:
1 019 344,98 zł, słownie: jeden milion dziewiętnaście tysięcy trzysta
czterdzieści cztery złote 98/100
Powinno być: 1 963 922,26 zł, słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt trzy
tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa złote 22/100
e)
Wartość całkowita brutto dostawy:
Jest: 1
112 107,73 zł, słownie: jeden milion sto dwanaście tysięcy sto siedem złotych
Powinno być: 2 132 251,19 zł, słownie: dwa miliony sto trzydzieści dwa tysiące
dwieście pięćdziesiąt jeden złotych 19/100
2) Formularza ofertowego
Wartość całkowita brutto dostawy:
Zadanie 3:
Jest:
1 112 107,73 zł
Powinno być: 2 132 251,19 zł
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z ar
t. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który Odwołujący
upatrywał w nieprawidłowym poprawieniu przez Zamawiającego oczywistej omyłki w jego
ofercie, Izba uznała za zasadny.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie w
ykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wskazuje się w orzecznictwie oczywiste omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich
działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość
tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik
określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości
jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania
matematycznego (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 835/17).
Przeszkodą
dla wprowadzenia zmian w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich
znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość
zaoferowanej przez wykonawcę ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., sygn.
akt KIO 2538/18).
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, iż badanie oferty odbywa
się na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest
determinowane po pierwsze
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie
zaś treścią oferty składanej przez wykonawców. Kwestią podlegającą ocenie Izby było
ustalenie czy sposób, w jaki Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Odwołującego był
prawidłowy. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nie było kwestionowane, że błąd w formularzu
kosztorysu ofertowego Odwołującego stanowił oczywistą omyłkę rachunkową – Zamawiający
ofertę poprawił, a nie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 jako zawierającą błąd
w obliczeniu ceny.
Oceniając powyższą kwestię niezbędnym stało się przesądzenie, jakie znaczenie
należało przypisać w postępowaniu o udzielenie zamówienia formularzowi kosztorysu
ofertowego, którego złożenia wraz z ofertą żądał Zamawiający. Okolicznością bezsporną
pomiędzy Stronami, mającą potwierdzenie w dokumentacji postępowania, był bowiem fakt, że
wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, na co wskazuje zarówno treść Rozdziału XIV i XV
SIWZ, jak i treść § 2 wzoru umowy. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca
zobowiązany jest ująć w cenie wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a tak
ustalona cena pozostaje niezmienna. Powoduje to, iż co do zasady sama struktura
wewnętrzna ceny (w tym ceny jednostkowe) ma znaczenie informacyjne, drugorzędne i takie
znaczenie należy także przypisać dokumentom obrazującym strukturę tej ceny, z tym jednak
zastrzeżeniem, że co innego nie wynika z treści SIWZ. W ocenie Izby to treść SIWZ powinna
mieć tutaj decydujące znaczenie, możliwe jest bowiem, że nawet w przypadku ryczałtowego
wynagrodzenia dane przedstawione w kosztorysie mogą być ważne z punktu widzenia
realizacji zamówienia, chociażby dla celów rozliczeniowych czy sposobu jego wykonania.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba stwierdziła, że
odniesienie do formularza kosztorysu ofertowego ma miejsce wyłącznie w treści Rozdziału XI
lit. C SIWZ, gdzie Zamawiający wymienił kosztorys ofertowy jako dokument wymagany do
złożenia wraz z ofertą. SIWZ w żadnym innym miejscu nie referuje ani do tego, jaki charakter
ma pr
zedmiotowy dokument, ani do tego, czemu służyć mają dane, jakie należało w tym
dokumencie podać. Ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała wyłącznie cena
całkowita brutto dostawy podawana w formularzu ofertowym, a zatem dane co do cen
jednostkowych przedstawione w kosztorysie nie miały znaczenia dla oceny ofert w ramach
ustalonych kryteriów oceny. Z kolei treść wzoru umowy nie wskazywała, aby dane podawane
w
kosztorysie ofertowym co do ceny jednostkowej aparatu rtg miały znaczenie z perspektywy
realizacji zamówienia, a w szczególności dla przyszłych rozliczeń – rozliczenie ma nastąpić
na podstawie jednej faktury wystawionej po podpisaniu protokołu odbioru zamówienia (§ 2
wzoru umowy).
Również ustalone we wzorze umowy kary umowne referują do wartości brutto
umowy, a nie
wartości dostarczanej aparatury. Izba ustaliła także, iż wszelkie dane
identyfikujące przedmiot dostawy (nazwa, producent, numer katalogowy) wskazywane
w
kosztorysie ofertowym, miały obowiązkowo zostać wskazane także w formularzu
st
anowiącym załącznik nr 6 do SIWZ obejmującym parametry oferowanego sprzętu.
W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby kosztorys ofertowy, na gruncie dokumentacji
postępowania, miał mieć znaczenie inne niż li tylko informacyjne. Postanowienia SIWZ nie
prze
widywały ani roli tego dokumentu, ani nie przypisywały żadnej wagi rozbiciu cenowemu
z kosztorysu.
Co istotne, sam Zamawiający podczas rozprawy, na pytanie składu
orzekającego czemu służyć miało wymaganie złożenia formularza kosztorysu ofertowego, nie
umia
ł udzielić odpowiedzi. Omyłka w ofercie Odwołującego nastąpiła zatem w dokumencie
o pomocniczym znaczeniu.
Dalej wskazać należy, iż - jak słusznie podnosił Odwołujący - dyrektywą w zakresie
możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych może być przepis art. 88 ustawy Pzp
uchylony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058). Wytyczne ujęte w treści tego przepisu
nie utraciły na znaczeniu, gdyż powodem jego uchylenia było otwarcie możliwości poprawiania
omyłek dla szerszego katalogu przypadków, niż enumeratywnie ujętych w treści uchylonego
przepisu art. 88 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt KIO 825/16,
uchwała KIO z dnia 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 18/19). Zgodnie z brzmieniem ust. 1
pkt 3 lit. a) tego przepisu Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny
w
następujący sposób: w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia
albo jego część (cena ryczałtowa): przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez
względu na sposób jej obliczenia. Powyższe wytyczne wskazują, iż podstawą do weryfikacji
obliczeń przedstawionych w ofercie w przypadku ceny ryczałtowej jest cena określona za
przedmiot z
amówienia. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 14 lipca 2016
r., sygn. akt KIO 1166/16, gdzie wskazano, że „Biorąc pod uwagę okoliczność, iż charakter
wynagrodzenia dla przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy, to ewentualne
omyłki dotyczące cen jednostkowych i całkowitych za pozycje, muszą być skorelowane z ceną
całkowitą oferty.” Izba uznała wówczas, że zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę
dotyczącą ceny jednostkowej dostosowując jej wysokość do ceny całkowitej za daną pozycję,
gdyż suma wszystkich pozycji cen jednostkowych zgodna była z oświadczeniem woli
wykonawcy, co do wysokości ceny ofertowej, jako całości, wszystkich poszczególnych pozycji
oferty.
Dlatego też zdaniem Izby obiektywną perspektywą i punktem wyjścia dla oceny czy
omyłka w formularzu kosztorysu ofertowego była oczywista i w jaki sposób należało ją
poprawić, była wskazana w formularzu ofertowym wartość całkowita brutto dostawy, tj. kwota
107,73 zł. Wartość ta korelowała w pełni z wartościami całkowitymi brutto wskazanymi
w formularzu kosztorysowym -
w tabeli pod pozycją „Razem wartość całkowita brutto”, jak
i w
opisie pod tabelą „Wartość całkowita brutto dostawy wynosi”. Odwołujący łącznie
trzykrotnie powtórzył tę samą wartość całkowitą brutto dostawy (liczbowo i słownie), która
odpowiadała także wskazanej przez niego wartości całkowitej netto po uwzględnieniu podatku
VAT
. Ta z kolei była zgodna z wartościami netto poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, iż omyłka
nastąpiła we wskazaniu ceny jednostkowej aparatu RTG, a nie jak błędnie uznał Zamawiający
– w wyniku mnożenia wskazanej ceny jednostkowej aparatu przez liczbę sztuk. Omyłka ta była
możliwa do poprawienia na podstawie danych wskazanych w ofercie – poprzez podzielenie
wskazanej dla aparatu RTG wartości netto (944 577,28 zł) przez liczbę sztuk (2).
U
zupełniająco należy wskazać, iż okoliczność, że taka właśnie była intencja
Odwołującego, potwierdza w sposób niewątpliwy zarówno dokumentacja postępowania
(wartość oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), jak i dowody złożone przez Odwołującego na
rozprawie wskazujące na rynkową wartość oferowanego asortymentu oraz świadomość
Zamawiającego co do tej wartości. Sposób poprawienia omyłki przez Zamawiającego
doprowadził do wypaczenia woli Odwołującego i zmiany treści jego oferty w sposób całkowicie
oderwany od realiów rynkowych - początkowo ceny ofert Odwołującego (1 112 107,73 zł)
i
Przystępującego (1 205 610,00 zł) różniły się o ok. 93 000 zł, przy określeniu kwoty jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zadania 3 na poziomie 1 339 200 zł. Po
dokonaniu
zaś poprawienia omyłek przez Zamawiającego, kiedy cena oferty Odwołujący
wzrosła do 2 132 251,19 zł, różnica pomiędzy ofertami ww. wykonawców wynosiła ponad
000 zł, odbiegając jednocześnie od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację Zadania 3 o ponad 790 000 zł. Powyższe działanie Zamawiającego, w sytuacji gdy
na podstawie formularza ofertowego, ale i kosztorysu ofertowego, dało się bezsprzecznie
ustalić rzeczywistą wolę Odwołującego, jawi się jako nielogiczne i niezasadne. W ocenie Izby
Zamawiający bez przeszkód mógł ustalić, że omyłka nastąpiła w cenie jednostkowej za aparat
RTG
i omyłka ta miała charakter oczywisty.
Dodać także należy, że o
braku oczywistego charakteru omyłki w ofercie Odwołującego,
wbrew stanowisku Przystępującego, nie świadczy fakt przedstawienia w odwołaniu dwóch
możliwych sposobów poprawienia rzeczonej omyłki. Odwołujący w istocie przedstawił dwa
warianty poprawienia omyłki, z których jednakże oba prowadziłyby do tego samego efektu
końcowego i oba były spójne z przedstawioną w odwołaniu argumentacją, wykazującą, że
prawidłową ceną jednostkową netto aparatu RTG był kwota 472 288,64 zł. Odwołujący jedynie
zasugerował, że z uwagi na pomocnicze znaczenie kosztorysu poprawienie omyłki we
wskazaniu ceny jednostkowej netto aparatu RTG w ogóle nie jest konieczne i to było jedno
z
proponowanych rozwiązań. Drugim była zmiana ceny jednostkowej netto aparatu RTG.
W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp za zasadny, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia
omyłek w ofercie Odwołującego podjętej dnia 9 września 2019 r. Izba miała także na
względzie, iż jak literalnie stanowi art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawienie oczywistych
omyłek rachunkowych nie jest jedynie uprawnieniem, lecz obowiązkiem zamawiającego.
W
sytuacji zatem, gdy w ofercie Odwołującego doszło do omyłki tego rodzaju, Zamawiający
był zobligowany omyłkę tę poprawić, nawet jeśli sama czynność poprawy miała walor
techniczny, z uwagi na znaczenie kosztor
ysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu
i
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się
ryczałtowy charakter ceny – jak podkreśla się w orzecznictwie nie zwalnia on zamawiającego
z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienie ujawnionej omyłki,
o
ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 335/17). W konse
kwencji Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego polegającej na wpisaniu w Formularzu kosztorysu ofertowego w kolumnie
„Cena jednostkowa netto” w poz. 1 „Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C” kwoty
577,28 zł poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty 472 288,64 zł.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………