KIO 1824/19 POSTANOWIENIE dnia 24 września 2019 r.

KIO 1824/19 

Sygn. akt: KIO 1824/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

24 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  września  2019  r.  przez  wykonawcę                            

Sport-Track  Sp.  z  o.o.

,  ul.  Władysława  Łokietka  32-33  lok.  46,  66-400  Gorzów 

Wielkopolski 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Zielonka,  ul.  Lipowa  5,                           

05-220 Zielonka 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz                  

wykonawcy  Sport-Track  Sp.  z  o.o., 

ul.  Władysława  Łokietka  32-33  lok.  46,                                    

400 Gorzów Wielkopolski kwoty  10 00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero 

groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

KIO 1824/19 

Stosownie  do  a

rt.  198  a  i  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  w  terminie                   

7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

KIO 1824/19 

U z a s a d n i e n i e 

W 

odniesieniu 

do 

p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

prowadzonego  przez  Miasto  Zielonka,  ul.  Lipowa  5,  05-220  Zielonka 

(dalej  „zamawiający”)                     

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Remont/modernizacja  boiska  do  piłki  nożnej  na 

stadionie  miejskim  przy  ul.  Dziennikarskiej  w  Zielonce

”  wykonawca  Sport-Track  Sp.  z  o.o.,                       

ul  Władysława  Łokietka  32-33,  lok.  46,  66-400  Gorzów  Wielkopolski  (dalej  „odwołujący”) 

złożył  odwołanie  wobec  modyfikacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

„SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – parametrów technicznych trawy. 

Odwołujący  zrzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                    

z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze 

zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  7  ust.  1,  po

przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania      

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców, 

2.  art. 38 ust. 4, poprzez  nieuzasadnio

ną modyfikację SIWZ, 

3.  art.  29  ust.  2 

w  związku  z  dokonaną  pismem  z  13.09.2019  r.  modyfikacją  SIWZ                        

w zakresie trawy Wariant 2 co do wartości dtex, wyrywanie pęczka po starzeniu oraz 

żądania raportu z badań Lisport. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  o    nakazanie 

z

amawiającemu: 

unieważnienia decyzji o dokonanej modyfikacji w piśmie z 13.09.2019 r., 

2.  dokonania  modyfikacji  SIWZ 

na  zgodne  z  obowiązującymi  normami  i  wytycznymi                      

w zakresie parametrów nawierzchni, 

Wniósł  także  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego  od 

z

amawiającego na według faktury przedłożonej na rozprawie. 

Odwołujący  podał,  że  03.09.2019  r.  zamawiający  wszczął  przedmiotowe 

postępowania,  publikując  ogłoszenie  i  SIWZ,  w  której  w  rozdziale  III  opisał  dwa  warianty 

trawy, 

co do których wskazał parametry techniczne. 

Uzupełnił,  że  w  toku  postępowania  zadano  kilkadziesiąt  pytań,  z  których  większość 

odnosi  się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  wymaganych  parametrów,  wskazując                           

w  większości,  że  wymagania  SIWZ  naruszają  zasady  uczciwej  konkurencji,  są  znacząco 

wygórowane  i  nie  wynikają  z  żadnych  norm  oraz  jakichkolwiek  wytycznych  wydanych  na 

potrzeby produkcji nawierzchni trawiastych spełniających wymagania użytkowe dla boisk do 

gry w piłkę nożną, w tym wymagań FIFA.  

KIO 1824/19 

Odwołujący  podał  także,  iż  zamawiający  13.09.2019  r.  opublikował  odpowiedzi  na 

zadane  pytania 

–  na  większość  pytań  i  wniosków  o  dokonanie  modyfikacji  co  do 

postawionych wymagań odpowiedział negatywnie.  

Stwierdził,  że  z  analizy  zadanych  pytań  wynika,  iż  pewne  pytania  zostały  zadane 

tendencyjnie, 

najprawdopodobniej  przez  przyszłego wykonawcę lub  firmę z  nim  powiązaną                     

i  na  te  pytania  z

amawiający  odpowiedział  pozytywnie,  wprowadzając  bezrefleksyjnie  nowe 

wymagania, które nie wynikają z żadnych norm lub przepisów jakie definiują wymagania dla 

nawierzchni montowanej na obiektach tożsamych z obiektem jaki remontuje zamawiający. 

Wskazał na pytanie nr 3 w zestawie nr 6 na stronie 9 pisma z 13.09.2019 r.  

Oświadczył,  że  zamawiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ  w  taki  sposób,  który 

spowodował, że nie może złożyć oferty. 

Podniósł, że odpowiadając na pytanie 5, zestaw nr 2 zamawiający zmienił parametry 

trawy, 

określając  je  w  większości  od  nowa.  Podkreślił,  że  parametry  zostały  ustanowione                     

w 

sposób  odmienny  od  wymagań  norm,  w  tym  w  szczególności  normy  EN  15330-1:2013 /                     

PN-EN  15330-1:2014-

02  określającej  wymogi  dla  nawierzchni  terenów  sportowych  oraz 

wytycznych FIFA dla boisk piłkarskich. 

Wskazał,  że  zamawiający,  dokonując  modyfikacji  wymagań  dla  wariantu  2  zmienił 

wymóg  i  zażądał  w  pkt.  12,  aby  oferowana  trawa  posiadała  siłę  wyrywania  pęczka  po 

starzeniu na poziomie 73 N. 

Podał,  że  wymóg  przed  modyfikacją wynosił  min.  59  N,  w  wariancie 1  wynosi  63  N 

[wariant I jak i warian

t II dotyczą tego samego boiska).  

Podkreślił, w tej samej SIWZ zamawiający pisze, że oferowana trawa ma być zgodna 

z  normą,  co  wynika  z  treści  lit.  b)  wymaganych  dokumentów  i  określa  tę  wytrzymałość  na                          

40  N  dla  Normy  EN

.  Uzupełnił,  że  standardy  jakości  FIFA  stojącej  „na  straży"  jakości 

budowany boisk 

określają wytrzymałość nawet na 30 N.  

Niewiadomym  dla  odwołującego jest  skąd  zamawiający  przyjął  wymagany  parametr 

oraz 

jakie są podstawy dokonania takiej modyfikacji.  

Wskazał,  że  historia  budowanych  w  ostatnich  latach  boisk  potwierdziła,  iż  wartość 

tego  parametru  na  poziomie  30-40 

N  była wystarczająca  dla zapewnienia należytej  jakości                   

i  odwołujący  nie  spotkał  się,  aby  na  rynku  pojawiały  się  jakiekolwiek  reklamacje  związane                   

z wypadaniem / zbyt łatwym wyrywaniem pęczków zainstalowanej trawy. 

W  opinii  o

dwołującego  nieporozumieniem  jest  określenie  parametru  siły  wyrywania 

pęczka  na  poziomie  63  N  (wariant  I)  i  73  N  (wariant  II)  –  siła  taka  nie  ma  szans  wystąpić                    

w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. 

Podał, że taka siła wyrywania może ewentualnie 

powstać  przy  specjalnym,  mechanicznym  działaniu  na  nawierzchnię,  przy  użyciu  narzędzi 

typu  kombinerki,  zrywarka,  etc.,  co  w  normalnym  toku 

eksploatacji  nie  występuje,  tym 

KIO 1824/19 

bardziej,  że  dodatkowym  zabezpieczeniem  przed  wyrywaniem  pęczków  jest  wypełnienie 

stabilizujące (piasek) oraz funkcjonalne (granulat).  

Stanął  na  stanowisku,  że  wartość  wymagana  przez  zamawiającego  nie  wpływa                     

w  żaden  sposób  na  właściwości  użytkowe  trawy,  jak  również  na  ewentualne  ułatwienia                      

w eksploatacji tudzież żywotność takiej nawierzchni.  

Niewiadomym  dla  odwołującego  jest  w  jakim  celu  zamawiający  domaga  się 

parametru  na  poziomie  6

3  N  i  73  N,  skoro  dla  profesjonalnych  graczy  w  piłkę  nożną 

wystarczająca jest nawierzchnia o parametrze 30 N (FIFA).  

W  ocenie  odwołującego  zasadnym  jest  nakazanie  zamawiającemu  określenia 

wartości tego parametru na poziomie 40 N zgodnie z wymaganiami normy europejskiej lub 

co najmniej zmiana do pierwotnie określonego parametru. 

Podkreślił,  że  kwestia  ta  była  rozpatrywana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą                        

w sprawie o sygn. akt. KIO 1777/17, 

gdzie Izba nakazała zamawiającemu zmienić parametr 

siły wyrwania pęczka do min. 40 N. 

Wniósł o nakazanie zmiany postawionego wymagania w zakresie pkt. 12 dla wariantu  

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  podwyższył  parametr  dtx  z  13000  na  15500, 

podkreślając że w wersji I pozostała wartość 13300.  

Niewiad

omym dla odwołującego są podstawy tak różnej wartości dla obu wariantów.  

Stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  powinien  dla  obu  wariantów  przyjąć  wartość 

min.  13.000

, ponieważ biorąc pod uwagę zestawienie wszystkich wymaganych parametrów 

wartość tę spełnia tylko producent nawierzchni TARKET, 

Odwołujący  wskazał,  że  dokonując  modyfikacji  SIWZ  zamawiający  do  wymaganych 

dokumentów na etapie składania ofert dodał obowiązek przedłożenia raportu z badań testu 

Lisport na min. 180 000 cykli dla 

włókna oferowanej nawierzchni – trawy syntetycznej.  

Stanął  na  stanowisku,  że  wymóg  zamawiającego  jest  bezzasadny,  tym  bardziej,  że 

badanie takie w swojej istocie dotyczy odporności samego włókna na zniszczenie / łamanie, 

natomiast  nie  daje  odpowiedzi,  czy  po  180.000  cyklach  nawierzchnia  utrzymuje  parametry 

funkcjonalno-

użytkowe  gry  jak  na  początku  eksploatacji  boiska,  co  zarówno  w  przypadku 

standardów  FIFA  jak  i  EN  jest  istotą  badania  nawierzchni  piłkarskich  oraz,  że  ilość  cykli 

lisport  nie  jest  gwarantem  utrzymania  parametrów  funkcjonalno-użytkowych  gry  takich  jak 

toczenie  piłki,  odbicie  piłki,  oraz  tych  odpowiedzialnych  za  bezpieczeństwo  gracza,                                

tj. amortyzacja, odks

ztałcenie pionowe czy ścieralność naskórka (!).  

Uzupełnił, że zgodnie z wymogami EN włókno sztucznej trawy badane jest dla 20 000 

cykli, 

a według normy EN 15306 na poziomie 20 200, nie 180 000 jak wymaga zamawiający.  

Oświadczył,  że  wg  informacji  otrzymanej  drogą  e-mail  od  jednego  z  laboratoriów 

KIO 1824/19 

akredytowanych przyjmuje się, że jeden cykl lisport odpowiada 1 h użytkowania boiska czyli 

180 000 cykli = 180 000 h.  

Podniósł,  że  jeżeli  zamawiający  użytkowałby  boisko  po  10  h  dziennie  x  365  czyli                   

3650  h  / rok,  to 

będzie to znaczyło, iż dana nawierzchnia może być użytkowana bez straty 

jakości przez okres 49,31 lat.  

Zauważył,  że  założenie  to  stoi  w  oczywistej  sprzeczności  nie  tylko  z  oczekiwaniami 

gwarancyjnymi zamawiającego, ale z przyjętymi realiami rynkowymi.  

Oświadczył,  że  nie  przypomina  sobie,  aby  w  ostatnich  latach  jakikolwiek  producent 

był skłonny oferować warunki gwarancyjne przez okres dłuższy niż 7 lat, a tym bardziej przez 

okres  ponad  49  lat 

–  bez  wątpienia  nie  jest  możliwe  utrzymanie  pozostałych  warunków 

funkcjonalno- 

użytkowych.  

Wniósł  o  zmianę  tego  parametru  i  żądanie  przebadania  nawierzchni  włókna  na                           

20 200 cykli zgodnie z wymogami żądanej przez zamawiającego normy europejskiej 15306. 

Stwierdził, że w obrocie istnieje jedna firma, która wykonała takie badania, a jedynym 

celem takiego badania jest eliminacja konkurencji. 

Podał,  że  treść  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  o  brzmieniu  bardzo  zbliżonym  do 

będącego przedmiotem zaskarżenia była już przedmiotem rozważań Izby, która w wyrokach 

z dnia 7 września 2017 roku (KIO 1777/17) oraz z dnia 28 września 2018 roku (KIO 1867/18) 

każdorazowo uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu zmianę. 

Zdaniem  odwołującego  możliwość  wyboru  wariantu  nawierzchni  boiska  określona                  

w SIWZ przez  z

amawiającego jest iluzoryczna, w istocie żaden z dwóch wariantów nie jest 

możliwy  do  spełnienia.  Podkreślił,  że  dla  spełniania  wymagań  konieczne  jest  bowiem 

spełnienie łącznie wszystkich wymagań, tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi 

wymaganiami  dokumentowymi  jednocześnie  określonych  w  każdym  z  wariantów,  a  nie 

pojedynczych wartości. 

Podniósł,  że  w  niniejszym  postępowaniu  wymagania  zostały  przygotowany                             

z  naruszeniem  przepisów  prawa  –  zamawiający  bowiem  zobowiązany  jest  posługiwać  się 

cechami technicznymi i jakościowymi, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy 

europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego 

przenoszących te normy (art. 30 ust. 1 ustawy Pzp).  

Podkreślił,  że  nałożenie  przez  prawo  na  zamawiającego  obowiązku  dokładnego                      

i  szczegółowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  obowiązujących  norm 

ma  charakter  bezwzględny,  a  odstępstwo  od  tego  wymogu  jest  możliwe  jedynie                               

w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 6 ustawy Pzp.  

Uzupełnił,  że  art.  23  Dyrektywy  2004/18/WE  dotyczącej  koordynacji  procedur 

KIO 1824/19 

udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  w  sposób 

jednoznaczny  stanowi,  że  w  sytuacji  istnienia  polskiej  normy  przenoszącej  normę 

europejską,  co  ma  miejsce  w  przypadku  niniejszego  zamówienia,  zamawiający  ma 

bezwzględny  obowiązek  dokonać  opisu  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  cech 

technicznych  i  jakościowych  z  zachowaniem  tej  normy  (zgodnie  z  obowiązującym  prawem 

nawierzchnia musi spełniać normę PN-EN 15330). 

Zauważył,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  użyty  w  treści  przepisu  art.  29 

ust.  2  ustawy  Pzp 

zwrot  "mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję"  wskazuje,  iż  dla  uznania 

naruszenia ustanowionego w  powyższej  normie prawnej  zakazu wystarczające  jest  jedynie 

takie  działanie  zamawiającego,  które  mogłoby  sprzyjać  naruszeniu  zasady  uczciwej 

konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio; do stwierdzenia nieprawidłowości 

w  opisie przedmiotu  zamówienia,  a tym  samym  sprzeczności  z  prawem,  wystarczy  jedynie 

zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, poprzez zastosowanie określonych 

zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. 

Dodał,  że  istnieje  zakaz  stawiania  wymogów  tylko  po  to,  aby  ograniczyć  dostęp  do 

zamówienia podmiotom konkurencyjnym; wymogi zamawiającego muszą zawsze wynikać z 

obiektywnie uzasadnionych potrzeb zmierzających do umożliwienia mu wyboru wykonawcy, 

który  najlepiej  i  najpewniej  wykona  zamówienie,  a  „do  dokonania  wyboru"  jeszcze  przed 

upływem terminu składnia ofert.  

Uznał,  że  postanowienia  SIWZ  wskazują  na  jedną  nawierzchnię  FieldTurf-Tarkett; 

postanowienia  SIWZ 

nie  identyfikują  żadnego  alternatywnego  rozwiązania  w  stosunku  do 

tego, które zostało wskazane. 

Podniósł  nadto,  że  nawierzchni  sportowej  nie  wolno  opisywać  za  pomocą 

parametrów,  które  ograniczają  konkurencję  –  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  jest 

opisywanie  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  nadmiernie  rygorystyczny,  nieuzasadniony 

potrzebami  z

amawiającego,  a  przez  to  bezpodstawnie  ograniczający  krąg  wykonawców 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia;  jeżeli  zamawiający  stawia  wymagania  dotyczące 

przedmiotu  zamówienia,  które  nie  są  uzasadnione  jego  potrzebami,  to  takie  działania 

stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.  

Uznał,  że  opisane  zachowanie  zamawiającego  stanowi  istotne  naruszenie 

wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp,  które  istotnie  wpływa  na  wynik  postępowania, 

ograniczając w sposób nieuzasadniony potencjalny krąg wykonawców. 

KIO 1824/19 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Pismem    z  2

3  września  2019  r.,  tj.  przed  wyznaczonym  na  3  października  2019  r. 

posiedzeniem z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  wpłynęło  pismo  zamawiającego,  w  którym  zamawiający 

oświadczył, iż „uwzględnia zarzuty odwołania w całości”. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił 

żaden wykonawca. 

Wobec  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  postanowiła  postępowanie  odwoławcze 

umorzyć. 

Stosownie  do  wskazanego  przepisu  ustawy  Pzp  Izba  może  –  w  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca 

–  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników postępowania.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie 

ustawy Pzp i art. 186 ust. 2 w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 1824/19 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie  z  mocy  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  2)  lit.  b  ustawy  Pzp, 

orzekając      jednocześnie  o  konieczności  zwrotu  odwołującemu  kwoty  wpisu  uiszczonego 

przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.  

Przewodniczący: ………………………………