KIO 1827/19 WYROK dnia 3 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1827/19 

WYROK 

z dnia 3 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Członkowie:  

Aleksandra Patyk 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  ro

zpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  października  2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  18  września  2019  r.  przez 

wykonawcę  Trakcja  PRKiI  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Miejskich  Inwestycji  Drogowych  w 

Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Pruszkowie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 

87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Trakcja PRKiI 

Spółka  Akcyjna w Warszawie  z  powodu rozbieżności  pomiędzy  treścią formularza 

oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego; 

W  pozostałym  zakresie uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Miastu 

Stołecznemu  Warszawa  –  Zarządowi  Miejskich  Inwestycji  Drogowych  w 

Warszawie 

–  unieważnienie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy 

Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie oraz czynności odrzucenia jego oferty i 

dokonanie ponownej oceny ofert; 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Miejskich 

Inwestycji Drogowych w Warszawie i  

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę 

Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Zarządu Miejskich Inwestycji 

Drogowych  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy 

Trakcja  PRKiI  Spółka 

Akcyjna  w  Warszawie 

kwotę  13 600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1827/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych 

związanych z rozbudową ul. Racławickiej na odc. od ul. Grójeckiej do ul. Sierpińskiego wraz z 

rozbudową ul. Harfowej oraz przebudową ul. Grójeckiej i kolidującej infrastruktury technicznej 

w ramach zadania inwestycyjnego pn. 

„Przebudowa skrzyżowania ulic: Grójeckiej, Harfowej, 

Racławickiej".  

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  18  września  2019  roku  wykonawca  Trakcja  PRKiL  SA  w  Warszawie  (dalej: 

odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  podjętych  przez 

z

amawiającego w postępowaniu: 

1) odrzucenia oferty o

dwołującego z uwagi na rzekomą zmianę treści złożonej oferty z uwagi 

na treść wyjaśnień złożonych w odniesieniu do: 

zakresu podwykonawstwa, które wykonać ma Silesia lnvest Sp. z o.o. Sp. k.; 

wypełnienia Formularza cenowego w pozycjach 1 i 8; 

2)  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  z  uwagi  na  rzekome  niewykonanie 

wcześniejszego zamówienia z przyczyn leżących po stronie odwołującego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez u

znanie, że na skutek 

wyjaśnień odwołującego z dnia 30 sierpnia 2019 r. odnoszących się m. in. do rozbieżności 

pomiędzy  treścią  formularza  oferty,  a  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego  oraz 

uzasadniających  niewypełnienie  pozycji  nr  1  i  8 w  Formularzu  cenowym  doszło  do  zmiany 

oferty, a w jej 

konsekwencji zaistnienia stanu niezgodności oferty z ustawą, gdy tymczasem 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  stanowi  elementu  oferty,  natomiast  w  odniesieniu  do 

Formularza  cenowego  o

dwołujący  nie  dokonał  żadnej  zmiany,  konsekwentnie  wyjaśniając 

powody, d

la których wypełnił Formularz cenowy w określony sposób; 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, 

że odwołujący z przyczyn leżących 

po  jego  stronie  nie  wykonał  umowy  pn.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  548  Stolno  - 

Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo 

od km 14+14

4 do km 15+146’, gdy tymczasem zamawiający nie wykazał, że do rozwiązania 

umowy  doszło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego,  a  odwołujący  konsekwentnie 

dowodził, że nie ponosi winy za rozwiązanie tej umowy; 

a w konsekwencji powyższego, 

(3)  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., wniósł o: 

dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie 

dowodów 

załączonych 

do 

odwołania, 

wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w 

uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 

Odw

ołujący, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., wniósł o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą; 

uniew

ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 

dokonanie  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez 

o

dwołującego; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem 

p

ostępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  prawa.  Zamawiający  niesłusznie  uznał,  że  oferta  odwołującego  zasługuje  na 

odrzucenia,  a  o

dwołujący  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania.  Biorąc  pod  uwagę 

cenę  oferty  odwołującego  oraz  drugie  z  ocenianych  kryteriów,  zamówienie  powinno  zostać 

udzielone  o

dwołującemu.  Na  skutek  nieprawidłowych  działań  zamawiającego  odwołujący 

został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. 

W zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 

ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że złożył Formularz 

oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „s.i.w.z.”), gdzie w pkt 

8 (wywiązując się z zobowiązania określonego w Rozdziale III pkt 8 s.i.w.z.) wskazał części 

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał firmy tych 

podwykonawców: 

„8. Oświadczamy, że zamówienie zrealizujemy przy udziale Podwykonawców  

Podwykonawcom zamierzamy powierzyć część (zakres) zamówienia (o ile jest to wiadome, 

podać firmy podwykonawców): 

Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Sp. k. - roboty torowe  

Silesia Invest Sp. z o.o. Sp. k. - roboty drogowe 

Wszyscy podwykonawcy nie są znani. Zamierzamy podzlecić następujące części zamówienia: 

roboty sanitarne, roboty elektryczne, roboty teletechnic

zne, zieleń” 

Odwołujący  oświadczył,  że  podwykonawca  Silesia  Invest  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  był 

jednocześnie podmiotem trzecim udostępniającym odwołującemu swoje zasoby w odniesieniu 

do wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanej inwestycji (zgodnie z lit. a zobowiązania do 

udostępnienia zasobów, zał. nr 5 do s.i.w.z.): 

a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie : 

doświadczenie opisane w referencjach dotyczących wykonanego zadania pn. 

„Przebudowa skrzyżowania ul. Wrocławskiej z ul. Reja w Bytomiu" 

W rubryce odpowiadającej rodzajowi robót budowlanych, których dotyczą roboty odnoszące 

się do udostępnianych zasobów wskazano następujący zakres: 

d) będę realizował nw. roboty budowlane, których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące 

się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na 

których polega Wykonawca: 

przebudowa torowiska tramwajowego 

Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 27 sierpnia 2019 r, działając w trybie, o którym 

mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p

., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w zakresie rozbieżności pomiędzy Formularzem oferty (gdzie Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. 

wskazana jest jako podwykonawca odpowiedzialny za 

roboty drogowe), a zobowiązaniem do 

udzielenia zasobów (gdzie wskazuje roboty torowe). 

Odnosząc się do wezwania pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. odwołujący wyjaśnił, że 

oświadczenie  złożone  w  Formularzu  oferty  „niezmiennie  pozostaje  wiążące  i  odpowiada 

faktycznemu zakresowi zamówienia, który zamierzamy podzlecić tej spółce (Silesia lnvest Sp. 

z  o.o.  sp.  k.  - 

przyp.  autor)".  Jednocześnie  odwołujący  dodał,  że  treść  oświadczenia  z 

zobowiązania  obarczone  jest  omyłką,  do  odpowiedzi  załączono  poprawione  zobowiązanie 

Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. (zgodne z Formularzem oferty). 

Pis

mem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający stwierdził, że w związku z powyższym 

oferta  o

dwołującego  zostaje  odrzucona.  Zdaniem  zamawiającego  odwołujący  dopuścił  się 

bowiem zmiany oferty, co z kolei 

stanowi naruszenie wyrażonej w art. 87 ust. 1 P.z.p. reguły 

zakazującej  negocjowania  ofert.  W  ocenie  odwołującego  stanowisko  zamawiającego  jest 

błędne. 

Odwołujący podkreślił, że kluczowe dla oceny stanowiska zamawiającego jest to, że 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  stanowi  elementu  oferty.  Przepisy  ustawy  P.z.p.  nie 

definiują  pojęcia  „oferta”.  Wobec  powyższego  za  zasadne  uznać  należy  poszukiwanie  tej 

definicji na gruncie przepisów prawa cywilnego. Jak wynika z art. 66 § 1 K.c. „oświadczenie 

drugiej  stronie woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę, jeżeli  określa istotne postanowienia tej 

umowy”. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że do elementów składowych oferty 

zaliczyć należy te postanowienia przyszłej umowy, którym przypisać można charakter istotny 

(stanowią  zatem  jej  essentialia  negotii).  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  sądów 

powszechnych za takowe uznać należy postanowienia, które „decydują o istocie danej umowy, 

indywidualizują  ją  pod  względem  prawnym  spośród  innych  umów”.  Tytułem  przykładu  w 

przypadku klasycznej umowy sprzedaży za essentialia negotii powinny być uznane: określenie 

przedmiotu  umowy  oraz  ceny,  jak  stwierdza  Sąd  Apelacyjny  w  Łodzi  w  wyroku  z  dnia  23 

sierpnia 2013 roku. 

Odwołujący  wskazał,  że  stanowisko  zamawiającego  jest  tym  bardziej  błędne,  że  w 

s.i.w.z wskaza

ł on zakres dokumentów, które składają się na ofertę wykonawców. Zgodnie z 

Rozdziałem IX pkt. 3 s.i.w.z. „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty - załącznik nr 1 do 

SIWZ oraz niżej wymienione dokumenty: 

Kosztorysy ofertowe 

Formularz cenowy”. 

Sam z

amawiający zdefiniował zatem co rozumie przez pojęcie „oferta”. Co więcej, w 

pkt.  4 tego rozdziału  s.i.w.z.  zamawiający  wskazuje na szereg dokumentów,  które powinny 

zostać  złożone  wraz  z  ofertą  (a  więc  niestanowiących  oferty).  Wśród  nich  zamawiający 

wskazał  m.  in.  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  pełnomocnictwo  czy  właśnie 

zobowiązanie podmiotu trzeciego. Fakt składania tych dokumentów wraz z ofertą nie stanowi 

o tym, że stanowią one ofertę (tak jak oferty nie stanowi np. dowód wniesienia wadium, mimo 

że  składany  jest  również  z  ofertą).  Twierdzenie  zatem,  że  odwołujący  dopuścił  się  zmiany 

oferty  jest  nieuzasadnione  - 

dokumenty,  które  zawierają  merytoryczne  zobowiązanie 

wykonawcy  do  realizacji 

zamówienia,  które  sam  zamawiający  zdefiniował  jako  oferta, 

pozostają bowiem niezmienione. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający najwyraźniej nie chce dostrzec, że rozbieżność, 

którą  zidentyfikował  w  dokumentach  złożonych  przez  odwołującego  wymagała  modyfikacji 

jednego  z  różniących  się  ze  sobą  dokumentów,  tj.  Formularza  oferty  lub  zobowiązania 

podmiotu trzeciego. Stanowisko zamaw

iającego byłoby słuszne, gdyby odwołujący stwierdził, 

że  to  w  Formularzu  oferty  jest  omyłka.  Tego  jednak  nie  uczynił,  mając  świadomość 

niezmienialności  oferty  oraz  podkreślając,  że  to  właśnie  to  oświadczenie  odpowiada  jego 

rzeczywistym intencjom. 

Odwołujący stwierdził, że skoro zamawiający oczekiwał wyjaśnienia 

rozbieżności pomiędzy dwoma dokumentami, a obie, wskazane powyżej, możliwości uznaje 

za  ingerencję  w  treść  oferty,  to  jaka  odpowiedź  odwołującego  uznana  by  być  mogła  za 

satysfakcjonującą?  Wydaje  się  zatem,  że  skoro  nie  istnieje,  w  opinii  zamawiającego, 

możliwość sanowania zaistniałej rozbieżności, to procedura wyjaśnień ma charakter pozorny. 

Odwołujący  wskazał,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  stanowi  dokument 

umożliwiający instytucji zamawiającej ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  dokonuje  wstępnej  oceny  spełniania 

warunków w oparciu o JEDZ, już wtedy musi zatem wiedzieć czy wykonawca spełnia warunki 

samodzielnie, czy też korzysta z potencjału innych podmiotów (ma to bowiem wpływ chociażby 

na  zakres  wymaganych  dokumentów  -  podmiot  trzeci  składa,  bowiem  dokumenty 

pot

wierdzające brak podstaw do wykluczenia). To właśnie z tej przyczyny wraz z ofertą składa 

się zobowiązanie o udostępnieniu potencjału, nie stanowi ono jednak treści oferty. 

W  ocenie  odwołującego,  stanowisko  zamawiającego  jest  błędne  również  innego 

powodu. 

Otóż  ustawa  P.z.p.  przewiduje  procedurę,  w  której  zdolności  wskazanego  przez 

wykonawcę podmiotu trzeciego zostaną uznane przez zamawiającego za niepotwierdzające 

spełnienia warunków lub w której zamawiający uzna, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą 

podstawy do wykluczenia. W takim przypadku,  zgodnie z art. 22a ust. 6 P.z.p., wykonawca 

może zastąpić ten podmiot innym podmiotem trzecim lub podmiotami (lub zobowiązać się do 

osobistego wykonania zamówienia). Gdyby pogląd zamawiającego był słuszny, to zastąpienie 

podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  trzecim  stanowiłoby  niedopuszczalną  zmianę  treści 

oferty. Tymczasem procedura ta jest wprost przewidziana w treści P.z.p. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  dopuścił  się  zmiany  treści  oferty,  a  zaistniała  sytuacja 

powinna 

zostać oceniona na gruncie art. 22a ust. 6 P.z.p.. To właśnie w ramach opisanej tam 

procedury  z

amawiający  ma  prawo  zakwestionować  merytoryczną  wartość  złożonego 

oświadczenia.  Abstrahując  jednak  od  tego,  że  zdolności  Silesia  lnvest  Sp.  z  o.o.  sp.  k. 

pozwal

ają uznać, że warunek został spełniony i nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy 

do 

wykluczenia, kluczowe jest, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania względem 

oferty o

dwołującego sankcji w postaci odrzucenia oferty. Jest to sankcja najdalej idąca i jako 

taka powinna być stosowana w zgodzie z przesłankami, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy 

P.z.p.,  niedopuszczalna  jest  natomiast  na  tym  polu  jakakolwiek  swoboda  interpretacyjna 

instytucji zamawiających. Z taką sytuacją mamy natomiast do czynienia w postępowaniu. 

W ocenie odwołującego, w zupełnym oderwaniu od stanu faktycznego zaistniałego w 

niniejszej spra

wie pozostaje przywołany przez zamawiającego wyrok z dnia 14 października 

2014  r.  (sygn.  KIO  2012/14).  Zamawiający  nie  chce  dostrzec,  że  w  sprawie  omawianej  w 

wyroku,  na  skutek  odpowiedzi  udzielonej  zamawiającemu,  wykonawca  dokonał  faktycznej 

zmiany  treści  oferty.  Pierwotnie  w  ofercie  wskazał  bowiem,  że  nie  będzie  korzystał  z 

podwykonawców,  w  wyjaśnieniach  przyznał,  że  jednak  zamierza  powierzyć  im  część  prac. 

Wyrok ten pozostaje zatem bez związku z sytuacją zaistniałą w postępowaniu. 

W zakresie zarzutu dot. formularza cenowy (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w 

zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.)

, odwołujący podniósł, że zgodnie z żądaniem zamawiającego 

wyrażonym w Rozdziale IX pkt 3 s.i.w.z. wykonawcy zobligowani byli do złożenia Formularza 

cenowego. Rozdział XIV s.i.w.z. określa natomiast sposób obliczenia ceny i wskazuje (w pkt 

1), że cena oferty powinna zostać wyliczona „w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących 

załączniki do niniejszej SIWZ’. Zamawiający opublikował Formularz cenowy, wymieniając w 

nim następujące pozycje: 

Wymagania ogólne; 

Roboty torowe; 

Roboty drogowe; 

Roboty sanitarne; 

Roboty elektryczne; 

Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego); 

Zieleń; 

Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 

Do każdej z pozycji przypisać należało określoną cenę netto. 

Zamawiający  opublikował  również  (w  pliku  Materiały  Przetargowe)  szczegółowe 

kosztorysy  dla  następujących  pozycji  (nomenklatura  zgodna  z  nazwami  plików 

udostępnionych przez zamawiającego): 

Drogi; 

Elektryka; 

Sanitarne; 

Teletechnika; 

Tory; 

Zieleń. 

Jak widać zamawiający opublikował szczegółowe kosztorysy dla wszystkich wyodrębnionych 

w Formula

rzu cenowym branż, z wyjątkiem wymagań ogólnych (1) oraz uzyskania decyzji o 

pozwoleniu na użytkowanie (8). 

Do oferty Odwołujący załączył Formularz cenowy wypełniony w następujący sposób: 

W wezwaniu 

zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniami o to (1) czy cena 

of

ertowa uwzględnia pozycje nr 1 i 8, (2) jakie wartości należy przypisać do tych pozycji oraz 

(3) gdzie zostały ujęte koszty pozycji nr 1 i 8. 

W odpowiedzi 1 o

dwołujący wyjaśnił, że: 

a) 

z

aoferowana  cena  zawiera  koszty  wymagań  ogólnych  oraz  uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu na użytkowanie; 

b) 

pozycje  1  i  8  Formularza  cenowego  nie  zostały  wycenione  (wartości  tych  pozycji 

wynoszą 0 zł); 

c) 

koszty  związane  z  pozycjami  1  i  8  zostały  ujęte  w  wycenie  w  ramach  pozostałych 

pozycji. 

Odwołujący wskazał również, że takie wypełnienie Formularza cenowego odpowiada 

wymogom  wynikającym  z  s.i.w.z.,  gdyż  w  rozdziale  XIV  pkt  3  zamawiający  wskazał,  że 

4>*

Roboty budowlane [Inne elementy

Cena bez VAT

i.

Wymagania ogólne

Roboty drogowe

Roboty torowe

Roboty sanitarne

Roboty elektryczne

Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego)

Zieleń

Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

Cena ogółem (suma pozycji 1 - 8);

w

 i

wartości  wpisywane  do  Formularza  cenowego  mają  być  konsekwencją  wyliczenia  ich  w 

poszczególnych  kosztorysach.  Skoro  zatem  brak  jest  kosztorysów  dla  Wymagań  ogólnych 

oraz Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, to koszty tych pozycji musiały zostać 

uwzględnione  w  pozostałych  kosztorysach.  Dodatkowo  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

wpisanie do pozycji nr 1 i 8 jakichkolwiek wartości rodziłoby daleko idące problemy na etapie 

rozliczenia kontraktu. 

Pis

mem  z  dnia  13  września  2019  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego  o 

odrzuceniu  jego  oferty,  gdyż,  jak  stwierdził,  składając  wyjaśnienia  o  powyższej  treści 

o

dwołujący dopuścić się miał zmiany oferty (co miało wynikać z przypisania pozycjom nr 1 i 8 

wartości 0 zł). 

Odwołujący  podkreślił,  że  uzasadniając  swoją  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

z

amawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  prezentowanej  przez  odwołującego 

argumentacji,  zgodnie  z  którą  wypełnienie  Formularza  cenowego  było  konsekwencją  treści 

s.i.w.z.  oraz  dokumentów,  jakie  zamawiający  opublikował.  Stanowczego  podkreślenia 

wymaga, że: 

a) 

Zamawiający  wymagał  wypełnienia  Formularza  cenowego  w  oparciu  o  kosztorysy 

(Rozdział XIV pkt 3 s.i.w.z.); 

b) 

dla pozycji nr 1 i 8 formularza cenowego Zamawiający nie opublikował kosztorysów. 

Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne staje się pytanie o sposób, w 

jaki wykonawca miał wyliczyć wartość pozycji nr 1 i 8. Tę okoliczność w swoim lakonicznym 

uzasadnieniu  z

amawiający  pomija.  Biorąc  pod  uwagę  wymogi  s.i.w.z.  oraz  zawartość 

kosztorysów odwołujący ujął koszty pozycji nr 1 i 8 pozostałych kosztorysach, co było jedyną 

prawidłową formułą wypełnienie Formularza cenowego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  obie  analizowane  pozycje  (Wymagania  ogólne  oraz 

Uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie)  mają  specyficzny  charakter  względem 

pozostałych  pozycji  Formularza  cenowego.  Pozostałe  pozycje  zawierają  szereg  prac  czy 

kosztów  podlegających  wycenie  w  oparciu  np.  o  koszty  materiałów  czy  robocizny.  W  tym 

przypadku  natomiast  w

ymagań  ogólnych  sytuacja  jest  odmienna.  Mamy  tu  bowiem  do 

czynienia  z  sytuacją,  w  której  w  zakres  tych  pozycji  wchodzi  szereg  elementów  trudno 

wycenial

nych  i  zawsze  powiązanych  z  konkretnymi  pozycjami  kosztorysów  zawierających 

wycenę  określonych  robót.  Do  wymagań  ogólnych  zaliczyć  bowiem  należy  np.  koszty 

zarządzania  budową,  utrzymania  biura  budowy,  zaplecza  socjalnego,  zabezpieczenia 

budowy.  Częstą  praktyką  jest  więc  ujmowanie  tego  typu  kosztów  w  kosztorysach 

obejmujących wycenę robót. Podobnie wygląda sytuacja z pozycją nr 8 (Uzyskanie decyzji o 

pozwoleniu na użytkowanie). Również w tym przypadku nie mamy do czynienia z materialnym, 

poddającym się wycenie, zakresem prąc czy robót. 

Odwołujący  podkreślił,  że  znamienne  jest  dla  niniejszej  sprawy,  że  stanowisko 

z

amawiającego jest mocno niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony wymaga wypełnienia 

pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego pewnymi wartościami, a z drugiej żąda, aby były one 

konsekwencją wyliczeń opartych na kosztorysach. Tylko że kosztorysów dla tych pozycji nie 

załącza  (w  odróżnieniu  od  sześciu  innych  pozycji  Formularza  cenowego).  Wyjaśnienia  tej 

niekonsekwencji  nie  sposób  szukać  ani  w  treści  s.i.w.z.,  ani  w  późniejszych  pismach 

z

amawiającego. Do chwili obecnej zamawiający nie wyjaśnił, jak należy wypełnić Formularz w 

pozycjach  nr  1  i  8,  nie  wypełniając  uprzednio  kosztorysów.  Na  marginesie  odwołujący 

podkreślił, że brak szczegółowych kosztorysów dla pozycji nr 1 i 8 nie jest dla odwołującego 

zaskoczeniem

,  niezrozumiałe  jest  jedynie  wyciąganie  drastycznych  konsekwencji  wobec 

wykonawców, którzy temu brakowi musieli zaradzić. 

W  treści  odpowiedzi  odwołujący  wskazywał  dodatkowo  na  problemy  z  rozliczeniem 

kontraktu  w  przypadku  wypełnienia  Formularza  cenowego  pozycjami  niewynikającymi  z 

wyliczeń kosztorysowych. Jak wynika bowiem z Warunków Realizacji Kontraktu (Subklauzula 

8:1 ust. 2 pkt 1) „rozliczenie przedmiotu Umowy za Roboty ujęte w kosztorysach złożonych 

wraz  z  Ofertą  sporządzonych  na  podstawie  przedmiaru  Robót  nastąpi  wg  zasad  dla 

wynagrodzenia kosztorysowego (obmiarowego), na podstawie kosztorysu powykonawczego”. 

Skoro rozliczenie nast

ąpi w oparciu o kosztorysy, to w jaki sposób, zdaniem zamawiającego, 

rozliczane będą pozycje Formularza, dla których nie opracowano kosztorysów? Na to pytanie 

również zamawiający nie udziela odpowiedzi. 

Wreszcie 

odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 9.1 STWiORB D-M 00.00.00 ceny 

jednostkowe powinny zawierać koszty pośrednie. Zakres kosztów z pozycji nr 1 i 8 Formularza 

cenowego  odpowiada  właśnie  definicji  kosztów  pośrednich.  Zatem  w  tym  dokumencie 

z

amawiający wprost wskazał, że wykonawcy powinni koszty te przypisać do poszczególnych 

cen jednostkowych dla prac w 

wypełnionych kosztorysach. 

Odwołujący stwierdził, że do powyższych zagadnień zamawiający w żaden sposób się 

nie odniósł, pozostawiając je bez odpowiedzi. Zamiast tego doszedł do osobliwego wniosku, 

zgodnie z którym nastąpiła zmiana oferty. Odwołujący wskazał, że: 

a) 

w Formularzu 

cenowym złożonym wraz z ofertą odwołujący postawił w pozycjach nr 1 

i 8 znak 

„-„ 

b) 

w odpowiedzi 

potwierdził, że pozycje te nie zawierają przypisanej do nich wartości (nie 

są odrębnie wycenione), odpowiadając zatem na pytanie zamawiającego, odwołujący wskazał 

wartość 0 zł. 

Odwołujący stwierdził, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego powyższe nie stanowi o 

zmianie oferty. Jeśli odwołujący zmienił ofertę w zakresie pozycji nr 1 i 8, to powstaje pytanie, 

jaka wartość widniała tam wcześniej? Odpowiedź wydaje się oczywista- żadna, tj. równa 0 zł. 

Odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego pozostaje dla odwołującego mocno 

niezrozumiałe. W drodze wezwania zamawiający wniósł o podanie wartości pozycji nr 1 i 8. 

Skoro dla z

amawiającego wyjaśnienie, że pozycje te zawierają 0 zł stanowi zmianę oferty, to 

jaka  wartość  nie  stanowiłaby  takiej  zmiany?  Tym  samym  cała  procedura  wyjaśnień  ma 

pozorny  charakter  i  uznać  należy,  że  prowadzić  mogła  do  jedynego  skutku,  jakim  jest 

odrzucenie oferty. 

Odwołujący podkreślił, że począwszy od złożenia oferty jego stanowisko pozostawało 

niezmienione. Z przyczyn 

opisanych szczegółowo powyżej, odwołujący ujął koszty pozycji nr 

1 i 8 w kosztorysach wypełnionych dla pozostałych pozycji Formularza cenowego. Pozycje nr 

1 i 8 nie zostały zatem odrębnie wycenione, ich wartość wynosiła więc 0 zł. Nie mamy więc do 

czynienia z żadną zmianą oferty. 

W  zakresie  zarzutu  dot.  rozwiązania  umowy  (zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  P.z.p.)

,  odwołujący  podniósł,  że  w  Rozdziale  VI  pkt  4.15  s.i.w.z.  zamawiający 

przewidział  możliwość  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  w  oparciu  o  jedną  z 

fakultatyw

nych przesłanek, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z tym przepisem można 

wykluczyć  wykonawcę;  „który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 

Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym 

załącznik nr 2 do s.i.w.z., w którym oświadczył: 

2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

1,2, 4 ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  działając  w  trosce  o  zachowanie  maksymalnej  przejrzystości  i  dążąc  do 

uniknięcia  sytuacji,  w  której  odwołującemu  postawiony  zostałby  zarzut  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd, odwołujący dobrowolnie złożył oświadczenie, w którym wyjaśnia, że w 

przypadku  dwóch  realizowanych  przez  niego  umów  doszło  do  rozwiązania  kontraktów 

(„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady A1 Stanisławie” oraz 

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z 

wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146’). Odwołujący 

podkreślił  przy  tym,  że  w  żadnym  z  tych  dwóch  przypadków  nie  nastąpiło  to  z  przyczyn 

leżących po jego stronie. Odwołujący zadeklarował również gotowość do udzielenia dalszych 

wyjaśnień. 

Pismem  z  dnia  5 

września  2019  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  (w  trybie,  o 

którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.) do złożenia wyjaśnień odnośnie tych kontraktów 

w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Pismem z dnia 11 września 2019 

r.  o

dwołujący  szczegółowo  przedstawił  przebieg  realizacji  obu  kontraktów.  Do  pisma 

załączone zostały dowody w postaci dokumentów obrazujących przyczyny sytuacji zaistniałej 

w  toku  ich  realizacji.  Wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

W piśmie z dnia 13 września 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego w oparciu 

o  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p.

,  stwierdzając,  że  przesłanka  z  tego  przepisu 

zmaterializowała się w  związku z  rozwiązaniem  umowy  „Rozbudowa drogi  wojewódzkiej  nr 

548 Stolno - 

Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w 

m. Lisewo od km 14+144 do km 16+146' („Umowa”). 

Odwołujący  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  zamawiającego.  Jak  zostało  bowiem 

szczegółowo wykazane w odpowiedzi, zerwanie kontraktu nie nastąpiło z przyczyn leżących 

po stronie o

dwołującego. Znamienne przy tym jest to, że zamawiający nie podjął nawet próby 

wykazania, że w istocie jest inaczej i to wręcz bezrefleksyjnie uznał, że odwołującego winić 

należy  za  zaistniałą  sytuację.  Wykazanie  tej  okoliczności  pozostawało  obowiązkiem 

o

dwołującego. 

Zamawiający  ograniczył  się  bowiem  jedynie  do  wystąpienia  do  Zarządu  Dróg 

Wojew

ódzkich w Bydgoszczy z wnioskiem o udzielenie informacji (odwołujący nie dysponuje 

tym  pismem).  W  odpowiedzi  otrzymał  pismo,  z  którego  wynika  jedynie,  że  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Bydgoszczy odstąpił od umowy z winy wykonawcy. Tymczasem zaistnienia 

tej 

okoliczności (złożenie oświadczenia o odstąpieniu) odwołujący nigdy nie kwestionował. Co 

więcej,  relacjonując  przebieg  umowy,  odwołujący  wskazał,  że  taka  sytuacja  miała  miejsce. 

Jednocześnie  szczegółowo  przytoczył  powody,  dla  których  złożone  oświadczenie  było 

nieskuteczne  i  pozbawione  podstaw  faktycznych  i  prawnych  oraz  powody, 

dla  których 

oświadczenie to pozostaje bezskuteczne. 

Odwołujący stwierdził, że w przypadku podejmowania przez instytucje zamawiającego 

tak radykalnych decyzji, jak te o odrzuceniu of

erty lub wykluczeniu z postępowania, instytucje 

zamawiające  muszą  sprostać  wykazaniu  wszystkich  przesłanek,  o  których  mowa  w 

stosownych  przepisach.  Jak  wskazuje Izba  w  wyroku  z  dnia  15  lipca  2019  r. 

„Zamawiający 

wykluczając wykonawcę z postępowania, czy też odrzucając ofertę wykonawcy obowiązany 

jest  wyjaśnić  wszelkie  powstałe  wątpliwości,  niejasności,  czy  też  sprzeczności”.  Z  kolei  jak 

wskazuje Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 r.7: „Należy wskazać, że 

wykluczenie  wykonawcy  jest  ostatecz

nością i  wyjątkowym  uprawnieniem zamawiającego,  z 

którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  musi  dopełnić  następujących  obowiązków 

dowodowych  przed  skorzystaniem  z  sankcji  wykluczenia  wykonawcy:  „Tym  samym  oprócz 

wskazania  na  okoliczność  rozwiązania  umowy,  jak  w  niniejszym  wypadku,  podmiot 

zamawiający winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle 

istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a 

podmiotem  zamawiającym  stosunku  zobowiązaniowego,  mającego  swoje  źródło  we 

wcześniejszej  umowie.  Brak  tych  elementów  stanowi  o  wadliwości  dokonanej  przez 

Zamawiającego  czynności,  gdyż  jak  zostanie  wskazane  w  dalszej  części  uzasadnienia, 

pozbawia 

wykonawcy  możliwości  skutecznej  obrony  swych  praw.  Nie  można  bowiem 

zakładać,  że każde  naruszenie obowiązków  kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do 

odstąpienia  od  umowy  i  w  konsekwencji  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania. 

Najistotniejsze  i  koni

eczne  do  wykazania  przez  zamawiającego  jest  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  umowy  w  cywilistycznym  rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne 

wykazanie,  że odnosi  się  ono do  istotnej  części  umowy  i  że odpowiedzialność  za taki  stan 

rzeczy ponosi wykonawc

a. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze 

prawno-

kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde 

oświadczenie  woli,  którego  skuteczność  zależy  od  spełnienia  określonych  warunków  w 

znaczeniu  klasyc

znym,  może  być  skutecznie  kwestionowane  przez  jego  adresata. 

Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno 

wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy.” 

Odwołujący  podniósł,  że  na  podstawie  uzasadnienia  wykluczenia  odwołującego  nie 

sposób ustalić dlaczego zamawiający uznał: 

a) 

że to z przyczyn leżących po stronie odwołującego doszło do zerwania umowy; 

b) 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy był uprawniony do złożenia oświadczenia o 

odstąpieniu; 

c) 

dokonał  oceny  skuteczności  oświadczenia  o  odstąpieniu  złożonego  przez 

o

dwołującego; 

d) 

okoliczności  niewskazane  w  piśmie  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy 

stanowią wyłączną winę odwołującego. 

W  uzasadnieniu  zamawiający  stwierdził,  że  nie  może  odnieść  się  szczegółowo  do 

poszc

zególnych  aspektów  zawartych  w  odpowiedzi  z  uwagi  na  zastrzeżenie  jej  przez 

o

dwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Skorzystanie  przez  wykonawcę  z  prawa  do 

ochrony  informacji  wrażliwych  nie  powinno  jednak  odbywać  się  kosztem  rzetelnego 

uzasadnienia  tak  istotnej  decyzji,  jaką  jest  ta  o  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący podniósł, że nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający odniósł się do 

odpowiedzi w s

posób, który nie stanowiłby o naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odmowa 

szczegółowego  uzasadnienia  decyzji  zamawiającego  z  uwagi  na  przepisy  o  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie zasługuje na ochronę prawną. Podkreśla to Izba np. w wyroku z dnia 14 

sierpni

a  2018  r.16  :  „Następnie  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  nie  jest  zwolniony  z 

obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy 

podstawy  faktyczne  tego  odrzucenia  odnoszą  się  do  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykona

wcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również w takiej sytuacji wykonawca, którego 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  to  dotyczy,  musi  otrzymać  pełne  uzasadnienie  czynności 

odrzucenia. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do zezwolenia na dokonywanie 

przez 

zamawiającego  arbitralnych  i  nieweryfikowalnych  ocen  oraz  ograniczałoby  prawo 

wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej”.  Co  więcej,  zamawiający  mógł 

poprzestać na ogólnych motywach w upublicznionej informacji o wykluczeniu, a odwołującemu 

prze

kazać  decyzję  właściwie  uzasadnioną.  Na  takie  rozwiązanie  wskazuje  Izba  w 

przywołanym powyżej wyroku: „Gdyby natomiast konieczne było odniesienie się do wyjaśnień 

w  taki  sposób,  który  mógłby  prowadzić  do  ujawnienia  tajemnicy,  to  nie  było  żadnych 

przeszkód,  aby  część  uzasadnienia,  zawierającą  informację  chronione,  przedstawić  tylko 

o

dwołującemu,  jako  zawierającą  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby  żaden 

przepis ustawy Pzp nie stoi temu na przeszkodzie, a taki sposób postępowania zamawiających 

-  wb

rew  twierdzeniom  Odwołującego  -  jest  często  spotykany  w  praktyce”.  Zatem  to  nie 

tajemnica przedsiębiorstwa stała za niewywiązaniem się przez Zamawiającego z obowiązku 

prawidłowego uzasadnienia decyzji. 

Odwołujący wskazał, że w ślad za przywołanym powyżej orzecznictwem Izby nie ulega 

wątpliwości, że zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania, 

przeprowadzić szczegółową analizę okoliczności  zaistniałych w toku realizacji umowy. Jeśli 

tak rzeczywiście było, to rodzi się kolejne uzasadnione w niniejszej sprawie pytanie: na jakiej 

podstawie zamawia

jący doszedł do wniosku, że to odwołujący doprowadził swoimi działaniami 

czy 

też  zaniechaniami  do  zerwania  umowy,  skoro  opierał  się  jedynie  na  zdawkowym 

stanowisku Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy? 

Odwołujący  wskazał,  że  z  pisma  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  nie 

wynika  nic  poza  samym  złożeniem  oświadczenia  o  odstąpieniu.  Zamawiający  najwyraźniej 

pozyskał  również  stanowisko  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  o  stopniu 

zaawansowania  realizacji  u

mowy  (wskazuje  bowiem  na  wykonanie  30%  zakresu  robót). 

Argumentacja prezentowana przez z

amawiającego nie pozwala jednak uznać, że powziął on 

kluczowe ustalenia, tj. na temat t

ego jak przebiegała realizacja umowy, jakie przyczyny stały 

za  zaistniałymi  problemami,  których  postanowień  umowy  odwołujący  nie  wykazał,  jakie 

dowody 

prezentowane  były  przez  strony  umowy,  dlaczego  tym  prezentowanym  przez 

o

dwołującego  należy  odmówić  wiarygodności  itd.  Tymczasem  to  właśnie  te  okoliczności 

powinny 

zostać ustalone przed podjęciem decyzji o wykluczeniu.  Jednocześnie  zamawiający 

dysponował  odpowiedzią.  W  piśmie  tym  odwołujący  szczegółowo  wykazał  dlaczego  nie 

sposób zgodzić się z twierdzeniem, że to on ponosi winę za zerwanie kontraktu. Na pięciu 

stron

ach  odnoszących  się  do  umowy  odwołujący  wskazuje,  że  (podane  poniżej  informacje 

uwzględniają  objęcie  odpowiedzi  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  samo  pismo  znajduje  się  w 

aktach sprawy): 

a) 

po  przystąpieniu  do  realizacji  umowy  zdiagnozowany  został  szereg  okoliczności 

uniemożliwiających  jej  wykonanie  (związanych  z  konstrukcją  nawierzchni  drogi,  z  robotami 

ziemnymi czy przepustami drogowymi); 

b) 

realizacja  u

mowy  w  oparciu  o  przekazany  przez  zamawiającego  projekt  konstrukcji 

nawierzchni  była  niemożliwa  z  uwagi  na  jego  zdezaktualizowanie  się  i  skutkowałaby 

nienależytym wykonaniem zamówienia; 

c) 

zamawiający  po  wielu  miesiącach  zawarł  z  wykonawcą  aneks  odnoszący  się  do 

konstrukcji  nawierzchni  drogi  - 

wielomiesięczna  procedura  prowadząca  do  jego  zawarcia 

przełożyła  się  na  żądanie  przez  wykonawcę  przedłużenia  czasu  realizacji  inwestycji  i 

dodatkowego wynagrodzenia; 

d) 

w  toku  realizacji  u

mowy  wykonawca  wykazał,  że  przyjęte  przez  zamawiającego 

założenie,  zgodnie  z  którym  inwestycja  powinna  być  realizowana  zgodnie  z  wymogami  dla 

kategorii  ruchu  KR4  jest  błędna,  a  inwestycja  powinna  uwzględniać  wymagania  dla  KR5 

(wyższa kategoria ruchu skutkująca konsekwencjami natury technicznej);  

e) 

realizacja inwestycji zgodnie z pierwotnymi założeniami była nie tylko nieracjonalna z 

punkt

u  widzenia  troski  o  interes  publiczny  czy  prawidłowość  wydatkowania  środków 

publicznych, ale 

i zagrażała bezpośrednio interesowi wykonawców. 

Odwołujący  podniósł,  że  poparł  swoje  twierdzenia  licznymi  dokumentami.  Na 

szczególną uwagę zasługuje opinia, jaka została wydana przez Zakład Inżynierii Drogowej i 

Transportu Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy. Z opinii tej wynika, 

że odwołujący miał rację twierdząc, że umowa powinna być realizowana w oparciu o założenia 

techniczne właściwe dla kategorii ruchu KR5. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  przedstawionych  wyjaśnień  oraz  dokumentów 

jed

noznacznie  wynika,  że  zerwanie  umowy  nie  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

odwo

łującego.  Natomiast  stanowisko  zamawiającego  nie  wskazuje  na  okoliczności,  dla 

k

tórych zamawiający prezentuje odmienną opinię. Co więcej, lektura pisma z dnia 13 września 

019  r.  pozwala  przyjąć,  że  dla  zamawiającego  wystarczająca  była  informacja  o  tym,  że 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 

Odwołujący wskazał, że odstąpienie od umowy jest wykonaniem przez jedną ze stron 

stosunku  obligacyjnego  uprawnienia  prawnokształtującego,  realizowanego  na  podstawie 

postanowienia zawartego w umowie wzajemnej (art. 395 § 1 i art. 492 k.c.) albo wynikającego 

z przepisów ustawy (ogólnych - art. 491 i art. 493 k.c. oraz szczególnych, np. art. 560 § 1, art, 

art. 636 § 1 i art. 640 k.c.). Jednak każdorazowo jest to realizacja uprawniania, którego 

aktualizacja 

pozostaje  uzależniona  od  faktycznego  ziszczenia  się  zastrzeżonych  warunków 

uprawniających do odstąpienia (czy to umownych czy to ustawowych). Dopiero ich obiektywne 

zaistnienie pozwala na skorzystanie z uprawniania do odstąpienia. W sytuacji gdy warunki te 

się nie ziściły, nie powstaje prawo do skorzystania z uprawniania do odstąpienia, a ewentualnie 

złożone  odstąpienie  na  podstawie  prawnej/umownej,  które  przesłanki  się  nie  spełniły  nie 

wywołuje skutków prawnych. Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, odwołujący 

wskazał,  że  uprawnienie  do  odstąpienia  przez  stronie  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w 

Bydgoszczy  od  umowy  zawartej  z  odw

ołującym  nie  powstało  wobec  niespełnienia  się 

przesłanek warunkujących jego aktualizację. W konsekwencji oświadczenie zamawiającego 

pozostaje prawnie nieskuteczne (co szcz

egółowo zostało wykazane w piśmie skierowanym do 

Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i załączonym do odpowiedzi). 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  oceny  skuteczności  skorzystania  z  uprawniania  do 

odstąpienia od umowy niezbędne i konieczne pozostaje m.in.: 

(a) 

ustalenie czy skutecznie zastrzeżono umowne uprawnienie do odstąpienia; 

(b) 

ustalenie  czy  na  dzień  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  spełniły  się  wszystkie 

przesłanki warunkujące możliwość skorzystania z tego uprawniania - czy faktycznie zaistniały 

prz

esłanki do odstąpienia w tym dniu od umowy; 

(c) 

ustalenie  czy  w  chwili  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  istniały 

materialnoprawne podstawy jego złożenia. 

Odwołujący podniósł, że samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy wraz 

ze  wskazan

iem  potencjalnego  „winnego”  nie  przesądza  o  jego  skuteczności.  Do  tego 

konieczne  jest  bowiem  wykazanie  spełniania  się  wszystkich  przesłanek  warunkujących 

możliwość złożenia takiego oświadczenia. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy może mieć 

podstawę  umowną  lub  ustawową,  w  każdym  jednak  przypadku  musi  ona  istnieć  w  dacie 

złożenia  oświadczenia.  Skuteczność  oświadczenia  o  odstąpieniu  podlega  ocenie  według 

wskazanych  w  jego  treści  przyczyn  odstąpienia  od  umowy.  Kolejno  należy  ustalić,  czy 

przesłanki te - jeżeli zaistniały - pozostają zawinione przez wykonawcę. Kategorycznie należy 

zatem  stwierdzić,  że oświadczenie woli  o odstąpieniu od  umowy  nie stanowi  potwierdzenia 

nienależytego wykonania umowy - takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje. Zresztą jak 

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r.19, dopiero skuteczne odstąpienie 

od  umowy  stanowi  w  pewnym  sensie  potwierdzenie,  że  istotnie  miał  miejsce  przypadek 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  przez  drugą  stronę.  Przyjmując  ten  tok 

myślenia Sądu Najwyższego, należy uznać, że brak obiektywnego stwierdzenia skuteczności 

odstąpienia,  a tym  bardziej  zaistniały  pomiędzy  stronami  spór  co  do  jego  skuteczności,  nie 

pozwala  uznać,  że  doszło  nie  wykonania  lub  nienależytego  wykonania  w  istotnym  stopniu 

umowy 

z przyczyn leżących po stronie odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  uznania  skuteczności  odstąpienia  oraz  dla  uznania,  że 

nastąpiło ono z winy odwołującego bezwzględnie zamawiający powinien ustalić, że: 

(a) 

po  pierwsze  zaistniały  tego  rodzaju  okoliczności,  które  uzasadniały  odstąpienie  od 

umowy; 

(b) 

po drugie nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie odwołującego. 

W  ocenie  odwołującego,  w  realiach  niniejszej  sprawy  brak  jest  jednak  tak 

podstawowych  ustaleń,  warunkujących  możliwość  uznania  że  doszło  do  odstąpienia  od 

umowy  z  winy  o

dwołującego,  który  jednoznacznie  i  szczegółowo  wykazał  okoliczności 

odwrotne, tj. że nie spełniły się przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wręcz 

przeciwnie  -  to  o

dwołujący  oświadczeniem  z  dnia  22  maja  2019  r.  odstąpił  od  umowy  z 

Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  z  winy  zamawiającego.  Biorąc  zatem  pod 

uwagę nakreślony stan faktyczny uznać należy, że strony umowy pozostają w sporze co do 

skuteczności  dokonanych  przez  obie  strony  odstąpień.  Prawdopodobne  jest,  że  spór  ten 

zostanie  poddany  pod  rozstrzygnięcie  sądu  powszechnego.  Tymczasem  zamawiający, 

stawiając tezę o zawinionym przez odwołującego zerwaniu umowy, wciela się niejako w rolę 

tego  sądu,  nie  podejmując  przy  tym  nawet  próby  merytorycznej  oceny  zaprezentowanych 

przez o

dwołującego argumentów. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. 

Odwołujący wskazał, że o niepewności Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy co 

do prawidłowości i skuteczności dokonanego przez niego odstąpienia - a zatem o zaistnieniu 

prze

słanki  nienależytego  wykonania  umowy  ze  względu  na  okoliczności  leżące  po  stronie 

o

dwołującego  -  świadczy  również  fakt,  że  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  nie 

skorzystał  z  wystawionej  na  jego  rzecz  gwarancji  ubezpieczeniowej  należytego  wykonania 

u

mowy oraz usunięcia wad i usterek. Gdyby ZDM Bydgoszcz był pewien co do zasadności i 

skutec

zności  odstąpienia,  naliczyłby  odwołującemu  kary  umowne  i  zaspokoiłby  swoje 

roszczenia z gwarancji ubezpieczeniowej - 

takie działanie stanowiłoby racjonalne zachowanie 

zamawiającego publicznego pewnego swoich praw. Jednakże Zarząd Dróg Wojewódzkich w 

Bydgoszczy  nie  zrealizował  swoich  uprawnień  wynikających  z  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

która  w  dniu  28  lipca  2019  r.  wygasła.  Fakt  dopuszczenia  do  wygaśnięcia  gwarancji  bez 

zaspokojenia  swoich  roszczeń  każde  domniemywać,  że  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Bydgoszczy odstąpił od umowy nieskutecznie. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykazał kluczowej przesłanki, o której mówi 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p

., jaką jest zawinienie odwołującego w odniesieniu do umowy. 

To  z  kolei,  jak  wskazuje  Izba,  skutkuje 

brakiem  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania:  „Rolą  Zamawiającego  jest  zebranie  dowodów  świadczących  o  wystąpieniu 

wszystkich,  określonych  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  p.z.p.,  przesłanek  łącznie  i  uzasadnienie 

zaistnienia  każdej  z  nich.  Jest  to  istotne  dla  zachowania  zasady  proporcjonalności  i 

przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.) a także 

dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której 

mowa w art. 24 ust. 8 Pzp lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej”20. Gdyby 

zatem nawet przyznać Zamawiającemu rację i uznać, że Odwołujący ponosi w jakimś stopniu 

winę  za  zerwanie  Umowy  (czemu  jednak  Odwołujący  stanowczo  zaprzecza),  to  poprzez 

niewykazanie  przez  Zamawiającego,  które  okoliczności  prowadzące  do  zerwania  Umowy 

obciążają Odwołującego, został on całkowicie pozbawiony możliwości tzw. samooczyszczenia 

si

ę (a więc skorzystania z procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp). 

Wyrok Izby z dnia 21 marca 2018 r„ sygn. KIO 422/18, podobnie w wyroku z dnia 13 marca 

2018 r., sygn. KIO 335/18.  

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2019 roku zamawiający oświadczył, 

że  częściowo  uznaje  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  w  odniesieniu  do  rozbieżności 

pomiędzy treścią formularza oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego (dot. pkt 1.1 pisma 

Zamawiającego z dnia 13.09.2019 r. znak ZMID.ZP.26.7.2019. MFE (14). 

W pozostałym zakresie zamawiający nie uznał odwołania i wniósł o jego oddalenie. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  dokonał  czynności  zabronionej,  skutkującej 

odrzuceniem oferty tj. zmienił treść oferty po terminie jej otwarcia. 

Zam

awiający  wskazał,  że  treść  punktu  1  rozdziału  XIV  s.i.w.z.,  cytowany  przez 

o

dwołującego w odwołaniu w całości brzmi następująco: 

„Cena  oferty  powinna  zostać  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  zakres  prac  i  robót 

przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu 

kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ". 

W  ocenie  zamawiającego  oznacza  to,  że  wartości  wyliczone  przez  wykonawców  w 

kosztorysach ofertowych (ceny pozycji 2-

7 Formularza cenowego wynikały z kosztorysów) nie 

są jedynym elementem składającym się na wartość Ceny ogółem oferty, dlatego też Formularz 

cenowy  zawierał  8  pozycji  a  nie  tylko  6.  Ponadto  zamawiający  zdefiniował  w  Formularzu 

cenowym,  iż  „Cena  ogółem  jest  sumą  pozycji  1-8,  więc  pozycja  nr  1  i  8  nie  była  pozycją 

fakultatywną. Zgodnie z wyrokiem KIO „Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wykonawcy 

mogli 

te pozycje wycenić według własnego uznania w tym znaczeniu, że dopuszczalne było 

jej pominięcie lub zawarcie w innej pozycji, dotyczącej pozostałych kosztów wynikających z 

opis

u  przedmiotu  zamówienia  odwołujący  zaś  za  swoje  zaniechania  i  brak  należytej 

staranności, wymaganej od profesjonalisty, chciałby obciążyć Zamawiającego (wyrok KIO z 

dnia 29 marca 2019 sygn. akt KIO 443/19). Zgodnie z twierdzeniem o

dwołującego z pkt. 1.2.16 

odwołania  zamawiający  oczekiwał,  że  do  każdej  pozycji  zostaną  przypisane  przez 

w

ykonawców określone ceny netto. 

Ident

yczne wnioski płyną z treści punktu 3 Rozdziału XIV s.i.w.z.: 

„Wyliczone  w  kosztorysach  złożonych  wraz  z  ofertą  ogólne  wartości  netto  za  wykonanie 

poszczególnych  elementów  robót  Wykonawca  winien  zsumować,  a  otrzymane  wartości 

wpisać  do  Formularza  Cenowego.  Otrzymaną  w  Formularzu  cenowym  kwotę  wykonawca 

winien przenieść do Formularza Oferty.    

Zamawiający  wskazał,  że ostatnie zdanie cytowanego punktu  s.i.w.z.  przesądza,  że 

cena zawarta w Formularzu Oferty wynika z Formularza cenowego, czyli sumy pozycji 1-8, a 

nie, jak twierdzi o

dwołujący, wyłącznie z wyliczenia w poszczególnych kosztorysach. Dlatego 

twierdzenia  o

dwołującego,  że  nie  wyceniając  wszystkich  pozycji  Formularza  cenowego 

postąpił  zgodnie  z  postanowieniami  s.i.w.z.  są  nieprawdziwe.  Postanowienia  s.i.w.z., 

szczególnie  w  zakresie  sposobu  obliczenia  ceny,  są  bardzo  precyzyjne  i  nie  pozostawiają 

wątpliwości co do ich interpretacji.   

Zamawiający wskazał, że wobec braku wyceny (w ofercie odwołującego w pozycji 1 i 

8  Formularza  cenowego  był  znak  „-„)  dla  „Wymagań  ogólnych”  oraz  „Uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu na użytkowanie", zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi uzyskał 

od odwołującego sprzeczne ze sobą informacje, że: 

zaoferowana  cena  zawiera  koszty  Wymagań  ogólnych  oraz  Uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu na użytkowanie; 

pozycje 1 i 8 Formularza cenow

ego nie zostały wycenione i że odwołujący niniejszymi 

wyjaśnieniami zmienia treść oferty w zakresie tych pozycji z „-„ na „0,00” 

koszty  związane  z  pozycjami  1  i  8  zostały  ujęte  w  wycenie  w  ramach  pozostałych 

pozycji 

(powyższe oświadczenie powtórzono także w odwołaniu w pkt. 1.2.20) 

Zamawiający  stwierdził,  że  pomimo  udzielonych  wyjaśnień  nadal  nie  jest  w  stanie 

przypisać  faktycznej  wartości  za  te  prace  —  z  jednej  strony  odwołujący  wskazuje 

jednoznacznie, że wartość tych pozycji jest żadna, tj. równa 0 zł, z drugiej strony oświadcza, 

że koszty wykonania zawarł w pozostałych pozycjach. Zatem zostały one przez odwołującego 

skal

kulowane  i  mają  wymiar  liczbowy,  lecz  zamawiający  nadal  nie  wie  w  jakiej  wysokości 

koszty  założył.  W  konsekwencji  wartość  prac,  np.  uzyskanie  decyzji  pozwolenia  na 

użytkowanie, może opiewać zarówno na kwotę 0,00 zł jak i 150 000 zł, czy każdą inną wartość, 

Ma to szczególne znaczenie także w sytuacji, gdy wykonawca składa roszczenie z tytułu np. 

przedłużenia  terminu  realizacji  robót  lub  też  umowa  zostaje  zakończona  przed  terminem, 

poprzez  jej  rozwiązanie, gdy  nie wszystkie prace zostają  zrealizowane. Wobec   sprzecznej 

wyceny  pozycji  „Wymagania  ogólne",  proponowanej  przez  odwołującego,  zamawiający  nie 

będzie  w stanie ocenić zasadności tych roszczeń. Zamawiający wydając środki publiczne w 

sposób  celowy  i  oszczędny,  nie  może  pozwolić  na  taką  dowolność.  Przyjęcie  oferty 

o

dwołującego  i  zawarcie  umowy  na  jej  podstawie  jest    zatem  po  stronie  zamawiającego 

ogromnym ryzykiem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zamawiający  podtrzymuje  stanowisko,  że  odwołujący 

wyjaśnieniami z dnia 30.08.2019 r. naruszył zakaz wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy 

P.z.p., gdzie ustawodawca w zdani

u drugim wyraźnie wskazuje, iż w toku badania i oceny ofert 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Dopuszczalna 

ingerencja w treść oferty ograniczona została jedynie do możliwości poprawienia omyłek, o 

których    mowa  w  art,  87  ust  2  ustawy  P.z.p.,  zaś  w  tym  przypadku  omyłka  nie  wystąpiła, 

Wskazane  przez  o

dwołującego  zastąpienie  znaku  w  poz.  1  i  8  wartością  „0,00  zł"  i 

zapewnienie,  że  cena  ofertowa  zawiera  koszty  wykonania  prac  wskazanych  w  tychże 

pozycj

ach  bez  określenia  jak  i  gdzie  odwołujący  wycenił  te  prace,  nie  jest  jedynie 

niedokładnością, a zmianą treści oferty. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przywołał 

wyrok z dnia 22 sierpnia 2017,  sygn. akt. KIO 1633/17. 

Zamawiający stwierdził, iż przyzwolenie na zmianę treści oferty jest niedopuszczalne 

również  z  uwagi  na  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

k

onkurencji. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy 

(jego of

erty), dlatego przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej 

oferty  nie  może  być  uznane  za  wyjaśnienie  treści  oferty,  tylko  za  negocjacje  jej  treści, 

zakazane  w  art.  87  ust  zdanie  drugie  ustawy  P.z.p. 

Podkreślił,  że  to  na  wykonawcy 

ubiegającym  się  o  zamówienie  spoczywa  obowiązek  poprawnego  przygotowania 

dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu 

profesjonalizmu. 

Zamawiający podniósł, iż jego stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 13.09.2019 znak 

ZMID-ZP.26.7.2019.MFE (14) dot. m. in. wykluczenia o

dwołującego na podstawie art. 24 ust. 

5  pkt  4  ustawy  P.z.p.

,  było  uprawnione.  Zamawiający  w  ww.  piśmie  dowiódł,  że  wszystkie 

przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p.  zaistniały,  co  obligowało  go  do  czynności 

wykluczenia. 

Zamawiający stwierdził, że rozpatrywał przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. 

przez pryzmat 

dwóch umów realizowanych przez odwołującego: 

umowy  nr  50/2017/2018  z  dnia  20  stycznia  2017  r.,  zawartej  z  z

amawiającym  - 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku; 

umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z z

amawiającym 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy. 

W  przypadku  umowy  wskazanej  w  pkt

.  1,  między  stronami  zawarta  została  ugoda 

sądowa bez winy którejkolwiek ze stron, co potwierdził zamawiający ZDW w Gdańsku pismami 

z dnia 28.08.2019 r. oraz 12.09.2019 r. 

Odnośnie umowy  wskazanej w pkt. 2, zamawiający ZDW w Bydgoszczy odstąpił od 

umowy z winy o

dwołującego, co potwierdził pismem z dnia 29.08.2019 r. Zamawiający ZDW 

w Bydgoszczy wskazał także, że w ramach tej  umowy w ciągu dwóch lat jej trwania wykonano 

ok. 30% 

robót (wiadomość e-mail od pracownika ZDW z dnia  19.09.2019 r. doprecyzowała, 

że zaawansowanie robót wynosiło jedynie ok. 23%). Zamawiający zwrócił się do odwołującego 

o  wyjaśnienie  rozbieżności  stanowisk  dotyczących  sposobu  rozwiązania  umowy  nr  

ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. 

Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 11.09.2019 r, 

nie potwierdziły, zdaniem zamawiającego, iż winę za brak możliwości dalszej realizacji ponosi 

z

amawiający  —  tak  jak  jednoznacznie  twierdził  w  oświadczeniu  złożonym  wraz  ofertą. 

Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach wybiórcze dowody  i jednostronną korespondencję, 

która powstała przed odstąpieniem od umowy.  

Zamawiający  podniósł,  że  konsekwencją  braku  postępu  robót  było  odstąpienie  od 

umowy  w  dniu  05.04.2019  przez  ZDW  w  Bydgoszczy  z  winy  o

dwołującego  wskazujące  na 

następujące okoliczności: 

ODSTĄPIENIE OD UMOWY 

Zamawi

ający oświadcza, iż na podstawie zapisów S 1 8 ustęp I pkt 1 .1 .m 1 ,2 i 1.7 umowy 

nr ZDW,N4.363.02.2016 z dnia 19.04.20

17r. odstępuje od umowy z winy wykonawcy. 

Uzasadnienie 

Zgodni

e z treścią w/w zapisów umowy, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od 

umowy, jeżeli: 

„Wykonawca  nie  rozpoczął  robót  zgodnie  z  przedstawionym  przez  niego  harmonogramem 

rzeczowym lub nie przystąpił do przejęcia terenu budowy”, 

, Wykonawca przerwał niezgodnie z harmonogramem, realizację robót przerwa ta trwa dłużej 

niż 14 dni”, 

„Wykonawca  narusza  postanowienia  niniejszej  umowy,  w  szczególności  postanowienia  3 

ustęp 2-5, 6 ustęp 3.4, 3.5 i 7, 8 ustęp 2, 12 ustęp 2, 13 ustęp 2, 3 i 4, 14 ustęp 1.2 lit b), ustęp 

2, 15 ust

ęp 8, 18, 19, 22.” 

Zgodnie z  treścią §  8  ustęp  2 pkt  2.8,  do  obowiązków Wykonawcy  należy  min.  „Realizacja 

zaleceń Wykonawcy usługi nadzoru i Kierownika Projektu”  

Tymczasem Wykonawca: 

mimo poleceń Inżyniera Kontraktu nie przedkładał operatów geodezyjnych, 

mimo  poleceń  Inżyniera  Kontraktu  prowadzi  prace  niezgodnie  z  harmonogramem 

rzeczowo-finansowym, 

mimo  poleceń  Inżyniera  Kontraktu  nie  aktualizował  w  wymaganym  terminie 

zatwierdzenia projektu TOR, 

mimo  poleceń  Inżyniera  Kontraktu  i  Zamawiającego  nie  wykonywał  zleconych  mu 

robót, a zatem nie realizował zaleceń wykonawcy usługi nadzoru oraz nie wykonywał robót 

zgodnie z przedstawionym przez niego harmonogramem rzeczowym; 

Wykonawca  mimo  wezwania  go  do  wznowienia  robót  pismem  Inżyniera  Kontraktu  z  dnia 

28.02.2019r. oraz pismem Z

amawiającego z dnia 04.03.2019 r. oraz pismem zamawiającego 

z dnia 1

5.03.2019r. nie przystąpił do wznowienia wykonywania prac w zleconym zakresie na 

wszystkich  frontach  robót  do  dnia  sporządzenia  niniejszego  pisma,  a  zatem  przerwał 

niezgodnie  z  harmonogramem  realizację robót  i  przerwa  ta  trwa  dłużej  niż  14  dni.  Do  dnia 

dzisiejszego  nie  wznowiono  robót  w  zakresie  określonym  harmonogramem  i  poleceniami 

Zamawiającego. 

Odwołujący, podpisując w dniu 19.04.2017 r. umowę na wykonanie przedmiotu umowy, złożył 

oświadczenie woli, w którym: 

wykonawca uznaje, że dokumentacja projektowa wraz z ST, o której mowa w § 2 ust. 

1  pkt  1.5  jest  kompletna  2  punktu  w

idzenia  celu  jakiemu  ma  służyć  i  zobowiązuje  się  do 

wykonania przedmiotu umow

y zgodnie ze złożoną ofertą, 

Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  prowadzenie  i  wykonanie  prac  zgodnie  z 

warunkami umowy oraz przepisami prawnymi i technicznymi. 

3,  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonania  wszelkich  czynności  koniecznych  dla 

zrealizowania  prz

edmiotu  umowy  oraz  do  usunięcia  jego  wad,  stwierdzonych  w  trakcie 

wykonywania umowy oraz w 

okresie rękojmi i gwarancji. 

Wobec cytowanej treści § 3 umowy, potwierdzając, iż dokumentacja projektowa wraz z SST 

jest  kompletna  z  punktu  widzenia  celu  jakiemu  ma 

służyć  i  podjęciu  zobowiązania  do 

wykonania przedmiotu u

mowy zgodnie z ofertą i umową, odwołujący zdecydował, by uzależnić 

wykonanie zamówienia od wykonania robót zamiennych, do czego, zdaniem zamawiającego, 

nie  był  uprawniony,  bowiem  umowa  dotyczyła  wykonania  drogi  w  kategorii  ruchu  KR4  i 

inwestycji  o  takiej  właśnie  charakterystyce  dotyczyło  pozwolenie  na  budowę,  na  podstawie 

którego działał odwołujący. 

Zamawiający stwierdził, że zachowanie i działanie odwołującego jest niespotykane dla 

wykonawcy, kt

óry ma wolę ukończenia robót i wywiązania się z zobowiązań wynikających z 

umowy,  a  w  przypadku  tak  niskiego  zaawansowania  robót,  jakie  miało  miejsce  na  tym 

kontrakcie tr

udno się takiej woli ze strony odwołującego doszukać. Potwierdza to pismo z dnia 

13.05.2019 r. znak ZDW,T3.392-

548.48.6.19, którego kopię zamawiający otrzymał od zarządu 

Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, którego adresatem był odwołujący i z którego wynika, że: 

„Wykonawca nie  wykazuje woli kontynuowania robót,  co  było przedmiotem  i  podstawą ww.  

umowy. Niejako Zamawiający (ZDW) został wręcz zmuszony przez firmę Trakcja PRKiI SA. 

do przedłożenia odstąpienia od umowy, ponieważ nie mógł pozwolić na dalszą bezczynność 

w robotach budowl

anych przy dużym froncie robót, tym bardziej przy korzystnych warunkach 

atmosferycznych.  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  we  wspólnym  działaniu  z  Zarządem 

Województwa był w stanie rozważyć podtrzymanie dalszej współpracy z wykonawcą wraz z 

uzgodnieniem warunków wykonywania robót przy niezwłocznym wznowieniu i kontynuowaniu 

prac na budowie, na co 

Państwo stanowczo nie wyraziliście zgody”. 

W ocenie zamawiającego, kategoryczna odmowa dokończenia budowy bezsprzecznie 

wskazuje, że to odwołującemu należy przypisać winę za odstąpienie od umowy przez ZDW, 

dlatego wykluczenie przez zama

wiającego należy uznać za w pełni uzasadnione. 

W  wyżej  przywołanym  piśmie  znajduje  się  także  informacja  o  naliczeniu  kary  z  uwagi  na 

odstąpienie od umowy z winy  wykonawcy (na podstawie 512 pkt 1.7 umowy), w wysokości 

20% wartości umownej brutto, tj. ok. 16 511 233,00 zł.”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie. 

Przystępujący  poparł  stanowisko 

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 3 s.i.w.z. „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty - 

załącznik nr 1 do s.i.w.z. oraz niżej wymienione dokumenty: 

Kosztorysy ofertowe 

Formularz cenowy”. 

Zgodnie  z  rozdz.  XIV  pkt  1  s.i.w.z., 

„Cena  oferty  powinna  zostać  wyliczona  przez 

Wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, 

Dokumentacji projektowej oraz w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do 

niniejszej SIWZ". 

Zgodnie 

z treścią punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., „Wyliczone w kosztorysach złożonych 

wraz  z  ofertą  ogólne  wartości  netto  za  wykonanie  poszczególnych  elementów  robót 

Wykonawca  winien  zsumować,  a  otrzymane  wartości  wpisać  do  Formularza  Cenowego. 

Otrzyman

ą w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty.    

Zamawiający opublikował Formularz cenowy, wymieniając w nim następujące pozycje: 

Wymagania ogólne; 

Roboty torowe; 

Roboty drogowe; 

Roboty sanitarne; 

Roboty elektryczne; 

Roboty teletechniczne (budowa 

kanalizacji i kabla koordynującego); 

Zieleń; 

Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 

Do każdej z pozycji przypisać należało określoną cenę netto. 

Zamawiający w pliku Materiały Przetargowe opublikował szczegółowe kosztorysy dla 

następujących pozycji : 

Drogi; 

Elektryka; 

Sanitarne; 

Teletechnika; 

Tory; 

Zieleń. 

Do oferty o

dwołujący załączył Formularz cenowy wypełniony w następujący: 

4>*

Roboty budowlane [Inne elementy

Cena bez VAT

i.

Wymagania ogólne

Roboty drogowe

Roboty torowe

Roboty sanitarne

Roboty elektryczne

Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego)

Zieleń

Uzyskanie 

decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

Cena ogółem (suma pozycji 1 - 8);

w

 i

Pismem  z  dnia  27  sierpnia  2019  roku  z

amawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  z 

pytaniem, o czy cena of

ertowa uwzględnia pozycje nr 1 i 8, jakie wartości należy przypisać do 

tych pozycji oraz 

gdzie zostały ujęte koszty pozycji nr 1 i 8. 

W odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2019 roku o

dwołujący wyjaśnił, że: 

a) 

zaoferowana  cena  zawiera  koszty  Wymagań  ogólnych  oraz  Uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu na użytkowanie; 

b) 

pozycje 

1  i  8  Formularza  cenowego  nie  zostały  wycenione  (wartości  tych  pozycji 

wynoszą 0 zł); 

c) 

koszty  związane  z  pozycjami  1  i  8  zostały  ujęte  w  wycenie  w  ramach  pozostałych 

pozycji. 

Odwołujący wskazał również, że takie wypełnienie Formularza cenowego odpowiada 

wymogom  wynikającym  z  s.i.w.z.,  gdyż  w  Rozdziale  XIV  pkt.  3  zamawiający  wskazał,  że 

wartości  wpisywane  do  Formularza  cenowego  mają  być  konsekwencją  wyliczenia  ich  w 

poszczególnych  kosztorysach.  Skoro  zatem  brak  jest  kosztorysów  dla  Wymagań  ogólnych 

oraz 

Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, to koszty tych pozycji musiały zostać 

uwzględnione  w  pozostałych  kosztorysach.  Dodatkowo  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

wpisanie do pozycji nr 1 i 8 jakichkolwiek wartości rodziłoby daleko idące problemy na etapie 

rozliczenia kontraktu. 

Zamawiający w rozdz. VI pkt. 4.14 przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. w sytuacji, gdy w

ykonawca, z przyczyn leżących 

po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 

umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o 

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., co doprowadziło do rozwiązania umowy lub 

zasądzenia odszkodowania. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie,  że  w  przypadku  dwóch,  niżej 

wymienionych umów: 

umowy  nr  50/2017/2018  z  dnia  20  stycznia  2017  r.,  zawartej  z  z

amawiającym  - 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku; 

umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z z

amawiającym 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, 

doszło do ich rozwiązania, podkreślając przy tym, że w przypadku obu umów winę za brak 

możliwości  ich  dalszej  realizacji  ponoszą  zamawiający  -  ZDW  w  Gdańsku  oraz  ZDW  w 

Bydgoszczy, czemu w

ykonawca dał wyraz składając oświadczenia o odstąpieniu od realizacji 

powyższych umów. 

Zamawiający  wszczął  postępowanie  wyjaśniające  i  występując  zarówno  do  ww. 

Zamawiających,  jak  i  spółki  Trakcja  PRKiI  S.A.  i  ustalił,  że  w  przypadku  umowy  nr 

50/2017/2018  z  dnia  20  stycznia  2017  r.  zawartej  z  z

amawiającym  -  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich  w  Gdańsku,  rozwiązanie  nastąpiło  za  porozumieniem  stron,  w  oparciu  o 

zawartą w dniu 07.08.2019 r. ugodę sądową, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania 

umowy. Powyższe okoliczności zamawiający ustalił na podstawie pisma ZDW w Gdańsku z 

dnia 28.08.2019 r. 

Od  Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy zamawiający uzyskał informację, że 

umowa  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z  dnia  19  kwietnia  2017  r.  zawarta  z  z

amawiającym  - 

zakończyła  się  w  dniu  05.04.2019  r.  odstąpieniem  ZDW  w  Bydgoszczy  z  winy  wykonawcy 

Trakcja PRKiI S.A.  

Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zwrócił się do ZDW w Bydgoszczy 

pismem następującej treści: 

„Powołując się na przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej, w szczególności art. 2 

i 3 w związku z art. 5 ust 3, wnioskuję o udostępnienie następujących dokumentów: 

ugodę  sądową  z  dnia  07.08.2019  r.  zawartą  przed  Sądem  Rejonowym  Gdańsk  — 

Południe w Gdańsku pomiędzy Zamawiającym ZDW w Gdańsku a konsorcjum firm: Trakcja 

PRKiI S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów 

Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy nr 

50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r. 

umow

ę 50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r., której przedmiotem była „Rozbudowa drogi 

wojewódzkiej  nr  224  Godziszewo  węzeł  autostrady  Al  Stanisławie”  wraz  z  zawartymi 

aneksami; 

dokumenty dotyczące naliczenia kar umownych z ponuierdzeniem, że nie zostały one 

uch

ylone i zostały wyegzekwowane lub są dochodzone; 

dokumenty  potwierdzające  ew.  zatrzymanie  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy. 

Pozyskanie ww. dokumentów jest niezbędne do dalszych prac komisji przetargowej w związku 

z  prowadzonym  postępowaniem  ZP/5/PN/4/19.  Zarząd  Miejskich  Inwestycji  Drogowych  w 

Warszawie  jest  jednostką  sektora  finansów  publicznych  i  zobowiązany  jest  do  szczególnej 

dbałości  o  wydatkowanie  środków  finansowych.  Z  uwagi  na  obowiązek  rzetelnego 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zapoznanie  się  z 

treścią  wnioskowanych  dokumentów  jest  konieczne.”  Wymagane  dokumenty  zamawiający 

otrzymał w dniu 17 września br. 

Pismem z dnia 13 września 2019 roku zamawiający, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 

3 ustawy P.z.p. poinform

ował o podjęciu następujących czynności: 

I

. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Trakcja PRKiI S. A. w 

Warszawie  ul.  Złota  nr  59,  lok.  XVIII,  00-120  Warszawa.  Podstawą  prawną  powyższej 

czynności  zamawiającego  jest  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  P.z.p.,    zgodnie  z  którym 

z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. 

Zamawiający przedstawił poniżej uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty spółki 

Trakcja PRKiI S. A. 

Złożona przez wykonawcę oferta wzbudziła wątpliwości zamawiającego, ponieważ: 

w  formularzu  oferty,  jako  zakres  podwykonawstwa  Silesia  Invest  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., 

wskazano  „roboty  drogowe”,  zaś  w  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  spółki  Silesia  Invest 

Wykonawca oświadczył powierzenie tej spółce przebudowy torowiska tramwajowego; 

w formularzu cenowym pozycje nr 1 i 8 n

ie zawierały ceny, tylko znak „-„ 

Powyższe spowodowało, że zamawiający w dniu 27.08.2019 r. zwrócił się do wykonawcy o 

wyjaśnienie powyższych kwestii w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w odpowiedzi uzyskał 

m. in.: 

ad.  1  - 

nowe  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  -  spółki  Silesia  Invest  z  zakresem 

podwykonawstwa tożsamym z treścią formularza oferty, tj. „roboty drogowe" oraz wyjaśnienie, 

że to „błąd ludzki";  

ad. 2 - wskaza

nie, że w poz. 1 i 8 winna się znaleźć wartość 0,00 zł i zapewnienie, że cena 

ofertowa zawiera koszty wykonania prac wskazanych w tychże pozycjach — Wykonawca nie 

określił jednak gdzie wycenił te prace i jak. 

Zamawiający uznał, że powyższe wyjaśnienia stanowiły nieuprawnioną, po terminie składania 

ofert,  zmianę  treści  oferty  Wykonawcy.  Należy  podkreślić,  że  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy 

P.z.p. 

w zdaniu drugim wyraźnie przewiduje, iż w toku badania i  oceny ofert niedopuszczalne 

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej 

treści. 

Oznacza  to,  że  wyjaśnienia,  co  do  zasady,  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  a 

jedynie ograniczać się do jej wykładni. Korekta treści oferty możliwa jest tylko, w oparciu o art. 

87  ust.  1a  i  ust.  2  Pzp.  Natomi

ast  zarówno  o  wysokości  ceny  0,00  zł  za  wykonanie  prac 

wskazanych  w  pozycji  nr  1  i  8  Formularza  cenowego,  jak  i  faktycznym  zakresie 

podwykonawstwa spółki Silesia Invest, Zamawiający dowiedział się z pisma wyjaśniającego 

Wykonawcy, co tak na prawdę stanowiło złożenie przez Wykonawcę nowego oświadczenia. 

Złożenia nowego oświadczenia nie można uznać za  wykładnię oferty - wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  14  października  2014  r.  (KIO  2012/14).  Wyjaśnienia  muszą  zatem 

ograniczać  się  wyłącznie  do  wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartych  w  złożonej 

ofercie,  nie  mogą  natomiast  jej  rozszerzać  ani  ograniczać.  Zgodnie  z  piśmiennictwem 

„wyjaśnienia treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w 

złożonej ofercie, nawet jeżeli te zmiany byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie 

mogą prowadzić też do uzupełnienia oferty o wymagane w siwz dokumenty. Należy podkreślić 

że  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  nie  pozwalają  wykonawcy  po  otwarciu  ofert  na 

jakąkolwiek  ingerencję  w  treść  złożonej  oferty  (J.  Pieróg  „Prawo  Zamówień  Publicznych. 

Komentarz", 15 wydanie, Wydawnictwo C.  H. Beck, Warszawa, 2019 r., s. 481). 

W przypadku wyjaśnień wykonawcy z dnia 30.08.2019 r., Zamawiający otrzymał zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  z  nowym  zakresem  podwykonawstwa  spółki  Silesia  Invest,  jak  również 

nową wartość cenową pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego, zatem, w ocenie Zamawiającego, 

zmienion

e  zostały  istotne  elementy  oferty.  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  wyjaśnienie 

treści  oferty  nie  może  być  wykorzystywane  do  uzupełniania  braków  cen  w  Formularzu 

cenowym, czy też zmiany treści zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym 

Zamawiający uznał, że przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy naruszałoby zakaz wynikający z art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego postanowił o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z ustawą. 

II. Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

P.z.p.

, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się 

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał 

w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 

koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do 

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie, że w przypadku dwóch, niżej wymienionych 

umów: 

umowy  nr  50/2017/2018  z  dnia  20  styczn

ia  2017  r.,  zawartej  z  Zamawiającym  - 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku; 

umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z Zamawiającym 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, 

doszło do ich rozwiązania, podkreślając przy tym, że w przypadku obu umów winę za brak 

możliwości  ich  dalszej  realizacji  ponoszą  zamawiający  -  ZDW  w  Gdańsku  oraz  ZDW  w 

Bydgoszczy, czemu w

ykonawca dał wyraz składając oświadczenia o odstąpieniu od realizacji 

powyższych umów. 

Zamawiający  wszczął  postępowanie  wyjaśniające  i  występując  zarówno  do  ww. 

Zamawiających, jak i spółki Trakcja PRKiI S.A. ustalił, co następuje. 

W przypadku umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. zawartej z z

amawiającym - 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, rozwiązanie nastąpiło za porozumieniem stron, w 

oparciu  o  zawartą  w  dniu  07.08.2019  r.  ugodę  sądową,  w  której  strony  uzgodniły  warunki 

rozwiązania umowy. Powyższe okoliczności zamawiający ustalił na podstawie pisma ZDW w 

Gdańsku z dnia 28.08.2019 r. 

Natomiast  umowa  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z  dnia  19  kwietnia  2017  r.  zawarta  z 

Zamawiającym  -  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  zakończyła  się  w  dniu 

05.04.2019  r.  odstąpieniem  ZDW  w  Bydgoszczy  z  winy  wykonawcy  Trakcja  PRKiI  S.A. 

(zgodnie z oświadczeniem ZDW w Bydgoszczy z dnia 29.08.2019r.). 

W

ykonawca w dniu 11.08.2019 r. przedstawił wyjaśnienia dot. zaistnienia przesłanki, o której 

mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p. 

w  odniesieniu  do  wyżej  wymienionych  umów, 

zastrzegając jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa W związku z tym zamawiający w 

niniejszym piśmie nie może odnieść się szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych 

w wyjaśnieniach wykonawcy. 

W ocenie 

zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy nie dowiodły, że przesłanka wykluczenia z 

art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p.  nie  ma  zastosowania  w  przypadku  umowy  nr 

ZDW.N4.363.02.2016  z  dnia  19  kwi

etnia  2017  r.,  w  związku  z  tym  zamawiający  dokonał 

wykluczenia w

ykonawcy z postępowania. 

Możliwość zastosowania  ww.  przesłanki  warunkują  następujące  okoliczności, które  w  opinii 

Zamawiającego  zaistniały  łącznie  w  przypadku  umowy  nr  ZDW.N4.363.02.2016,  co  dało 

podstawę do dokonania czynności wykluczenia: 

wykonawca  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 

umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji 

Zawarta w dniu 19.04.2017 r. umowa na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 na odcinku 

Stolno-

Wąbrzeżno nie została wykonana przez Wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. Zakończyła 

się  w  dniu  05.04.2019  r.  odstąpieniem  od  niej  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Bydgoszczy,  z  winy  w

ykonawcy.  Zgodnie  z  informacją  potwierdzoną  przez    ZDW  w 

Bydgoszczy po niemal 

dwóch latach trwania kontraktu wykonawca zrealizował zaledwie ok. 

30% zakresu robót, jak i nie dochował terminu wykonania zamówienia, co należy uznać za 

niewykonanie  umowy  istotnym  stopniu. 

Zgodnie  z  piśmiennictwem  „nienależyte  wykonanie 

oznacza  wykonanie  w  sposób  odbiegający  od  treści    umowy.  Oznacza  to  np.  wykonanie 

umowy  na  poziomie  jakościowym  odbiegającym  od  oczekiwanego  czy  wykonanie  po 

zakreślonym w niej terminie (J. Pieróg, op. cit. s. 224). 

niewykonana  lub  nienależycie  wykonana  umowa  była  zawarta  z  zamawiającym,  o 

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4 ustawy P.z.p., z zamawiającym będącym: 

• 

jednostką sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.), 

• 

inną niż jednostka sektora finansów publicznych, państwową jednostką organizacyjną 

nieposiadającą osobowości prawnej (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.), 

• 

inną  niż  jednostka  sektora  finansów  publicznych,  osobą  prawną  utworzoną  w 

szcz

ególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy 

P.z.p.), 

• 

związkiem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których 

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy P.z.p.

),   innym niż określone 

w  art.  3  ust.  1  pkt  1

—3a podmiotem, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania 

jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ustawy P.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 4 

ustawy P.z.p.); 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  jest  jednostką  budżetową,  finansowaną 

przez  samorząd  województwa,  wykonującą  zarząd  drogami  wojewódzkimi,  w  zakresie 

planowania, budowy, modernizacji, utrzymania i ochrony tych dróg zgodnie z postanowieniem 

ustawy o drogach publicznych, 

zatem warunek określony w pkt 2 został spełniony. 

przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania leżała po stronie wykonawcy 

Zamawiający, w celu weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, dotyczącego 

winy ZDW za brak 

możliwości dalszej realizacji umowy, w dniu 27.08.2019 r. zwrócił się do 

Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  o  wyjaśnienia  w  tym  zakresie.  W  odpowiedzi 

otrzymał informację, że w dniu 05.04.2019 r. odstąpił od umowy. Zgodnie z piśmiennictwem 

„zamawiający powinien posiadać dowody na potwierdzenie powyższych przesłanek i w tym 

zakresie powinien współpracować z zamawiającym, z którym została podpisana wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Dowodem  na  rozwiązanie  urnowy  jest 

oświadczenie  poprzedniego  zamawiającego  (P.  Granecki  „Prawo  Zamówień  Publicznych. 

Komentarz”, 5 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa, 2016 r., s. 347). 

skutkiem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  było  rozwiązanie  umowy  lub 

zasądzenie odszkodowania 

W doktrynie ws

kazano, że „pojęcie rozwiązania umowy na gruncie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 

4  P.z.p.  na

leży  traktować  jako  kategorię  zbiorczą,  w  której  mieszczą  się  jednostronne  i 

dwustronne  oświadczenia  woli  zmierzające  do  przedterminowego  wygaśnięcie  stosunku 

prawnego" 

TM. Śledziewska, Proces udzielania zamówień publicznych, s. 4601. Obok więc 

rozwiązania  umowy  za  zgodną  wolą  stron,  należy  pod  tym  pojęciem  rozumieć  także 

odstąpienie od umowy i wypowiedzenie umowy (J. Pieróg, op. cit., s. .225). 

Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy P.z.p.

, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, 

o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia 

zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia.  Odstąpienie  umowy  nr 

ZDW.N4.363.02.2016 z d

nia 19 kwietnia 2017 r. nastąpiło w dniu 05.04.2019r., zatem termin 

wskazany w ww. przepisie został dochowany. 

Z uwagi  na  okoliczności  opisane w  pkt  I  i  II  niniejszego pisma,  zamawiający  zdecydował  o 

wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy 

P.z.p.  poprzez  u

znanie,  że  na  skutek  wyjaśnień  odwołującego  z  dnia  30  sierpnia  2019  r. 

uzasadniających  niewypełnienie  pozycji  nr  1  i  8 w  Formularzu  cenowym  doszło  do  zmiany 

oferty, a w jej konsekwencji zaistnienia stanu 

niezgodności oferty z ustawą, Izba wskazuje na 

treść punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., zgodnie z którym „Wyliczone w kosztorysach złożonych 

wraz  z  ofertą  ogólne  wartości  netto  za  wykonanie  poszczególnych  elementów  robót 

Wykonawca  winien  zsumować,  a  otrzymane  wartości  wpisać  do  Formularza  Cenowego. 

Otrzyman

ą w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty.  

Z powyższego wynika, że podstawą wyceny poszczególnych elementów robót miały 

być  szczegółowe  kosztorysy.  Jednocześnie  zamawiający  w  pliku  Materiały  Przetargowe 

opublikował  szczegółowe  kosztorysy  dla  następujących  pozycji:  1.  Drogi;  2.  Elektryka;  3. 

Sanitarne; 4. Teletechnika; 5. Tory; 6. 

Zieleń. Zamawiający nie opublikował kosztorysów dla 

pozycji: „Wymagania ogóle” oraz „Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę”. 

Tym  samym,  wobec  jednoznacznego  brzmienia  punktu  3  rozdziału  XIV  s.i.w.z., 

stanowiącego  obowiązek  wyliczenia  poszczególnych  pozycji  na  podstawie  kosztorysów  i 

jednoczesnego braku kosztorysów dla pozycji 1 i 8 Formularza cenowego, wykonawcy biorący 

udział w postępowaniu nie uzyskali pełnej wiedzy i jasności w zakresie wyceny wskazanych 

pozycji. Z żadnego postanowienia s.i.w.z. nie wynikało również, iż pozycje 1 i 8 powinny być 

wycenione osobno, z pominięciem kosztorysów szczegółowych. W szczególności uprawnienie 

do tego rodzaju interpretacji nie wynikało z rozdz. XIV pkt 1 s.i.w.z., zgodnie z którym cena 

oferty 

powinna  zostać  wyliczona  przez  wykonawcę  w  oparciu  o  zakres  prac  i  robót 

przedstawiony w Opisie Przedmiot

u Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu 

kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do s.i.w.z. Z treści wskazanego punktu wynikał 

obowiązek dla wykonawcy uwzględnienia w cenie oferty kompletnego zakresu prac i robót, co 

też  odwołujący  wykonał.  Nie  sposób  natomiast  wyinterpretować  z  niego  sposobu  wyceny 

pozycji Formularza cenowego, dla których nie przewidziano kosztorysów.  

Nie przekonała Izby argumentacja zamawiającego i przystępującego, iż na niekorzyść 

odwołującego świadczy fakt, iż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu w sposób 

właściwy zinterpretowali postanowienia s.i.w.z. i prawidłowo wypełnili poszczególne pozycje 

Formularza  cenowego.  Tego  rodzaju  okoliczności  świadczą  co  najwyżej  o  tym,  iż  treść 

spornych postanowień s.i.w.z. mogła być rozumiana różnorodnie. 

W  sytuacji,  w  której  możliwe  są  różne  interpretacje  zapisów  s.i.w.z.,  zachodzi 

niejednoznaczność  s.i.w.z.  Z  kolei  niejednoznaczność  postanowień  s.i.w.z.  nie  może 

powodować  negatywnych  skutków  dla  wykonawców,  a  wszelkie  wątpliwości  zamawiający 

powinien 

rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 

o  sygn.  akt  KIO  643/12  z  dnia  16  kwietnia  20

12  roku:  "Badanie  i  ocenę  ofert  powinien 

zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, 

niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na 

korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża 

obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie 

i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w 

wyroku  z  10  lipca  2015  r.,  sygn.  akt.  I  C  2/15 

stwierdził,  że  "Doprecyzowanie  zamówienia 

następuje  poprzez  przygotowanie  przez  zamawiającego  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  -  jednego  z  podstawowych  dokumentów,  niezbędnych  dla  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  obligatoryjna  treść  została 

wskazana  przez  ustawodawcę  w  art.  36  ustawy  P.z.p.  (m.  in.  co  do  opisu  przedmiotu 

świadczenia  oraz  sposobu  obliczenia  ceny).  To  na  podstawie  informacji  w  niej  zawartych 

wykonawcy  przygotowują  swe  oferty.  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  od 

momentu  jej  udostępnienia  jest  wiążąca  dla  zamawiającego  i  jest  on  obowiązany  do 

przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od 

momentu  złożenia  oferty  (art.  701  §  4  k.c).  Należy  jednak  podkreślić,  że  dla  oparcia  i 

wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z 

postanowień  specyfikacji,  winny  być  one  jasne  i 

precyzyjne  i  nie  powinny  nasuwać  wątpliwości  interpretacyjnych.  Jeżeli  zaś  takowe  się 

pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą 

ponosić  negatywnych  konsekwencji  niezastosowania  się  do  niewłaściwie  sformułowanych, 

niejasnych postanowień specyfikacji.” 

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, wyrażonego w informacji o odrzuceniu 

oferty  odwołującego  i  konsekwentnie  podtrzymywanego  w  postępowaniu  przez  Izbą,  iż 

odwołujący  zmienił  treść  oferty,  a  zatem  jego  oferta  jest  niezgodna  z  ustawą  i  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., 

Izba stwierdza, iż – co do zasady 

– zgadza się z zamawiającym, iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 30 sierpnia 

2019  roku pozostają  w sprzeczności  z  oświadczeniem  wykonawcy  złożonym  w  Formularzu 

cenowym, niemniej jednak nie mogą one stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. 

Izba podkreśla, iż rzeczone sprzeczności dotyczą rozbieżnej wyceny pozycji 1 i 8 w zakresie, 

w którym odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie wyceny wskazał „-„ w odniesieniu 

do wskazanych pozycji, natomiast w wyjaśnieniach stwierdził, iż pozycje te zostały wycenione 

na 0,00 zł. W ocenie Izby brak wyceny, za jaki należy uznać wstawienie oznaczenia „-„, oraz 

wycena pozycji na 0,00 zł, to dwa różne oświadczenia wykonawcy. 

Izba  wskazuje  wszakże,  iż  przedmiotowe  wyjaśnienia  zostały  przez  wykonawcę 

złożone w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 

1 ustawy P.z.p., 

zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  ustawa  P.z.p.  dopuszcza  zmianę  treści  oferty  w  kilku 

sytuacjach.  W  art.  87  ust.  2. 

ustawy  P.z.p.  ustawodawca  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy: 

oczywistych omyłek pisarskich, 

oczywistych  omyłek  rachunkowych,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek, 

innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

wa

runków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 

Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie znajdzie zastosowania w rozpoznawanym 

przypadku.  Wycena  poszczególnych  pozycji  Formularza  cenowego  złożonego  przez 

odwołującego  nie  była  obciążona  omyłkami.  Odwołujący  takiej  kwestii  nie  podnosił  i  nie 

domagał się poprawienia omyłek.  

Rozbieżności  w  wyjaśnieniach  wykonawcy  wobec  danych  zawartych  w  Formularzu 

cenowym należy w ocenie Izby zakwalifikować jako złożenie nowej oferty przez odwołującego. 

Czynność ta jednakże pozostaje bezskuteczna wobec zamawiającego, a to z uwagi na treść 

art. 82 ust. 1 in principio ustawy P.z.p., 

zgodnie z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę. 

Jednocześnie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p., zamawiający w s.i.w.z. określa 

miejsce i termin składania ofert. Złożenie nowej oferty przez odwołującego miało miejsce po 

terminie składania ofert, pozostaje zatem bezskuteczne wobec zamawiającego. Jednocześnie 

przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  przewidują  możliwości  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  po 

terminie składania ofert złożył nową ofertę. Jedyną konsekwencją złożenia oferty po upływie 

terminu składania ofert jest stwierdzenie, iż nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia 

woli zawartego w ofercie. 

Wskazać  również  należy,  że  nawet  gdyby,  w  ślad  za  zamawiającym,  przyjąć,  że 

odwołujący zmienił ofertę, to nadal brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zmiana oferty, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy P.z.p., 

jest możliwa 

przed  upływem  terminu  do  składania  ofert.  Zmiana  dokonana  po  tym  terminie  nie  odnosi 

skutku wobec zamawiającego. Zamawiający jest zatem obowiązany ocenić ofertę zgodnie z 

jej pierwotną treścią. Ta zaś nie wskazuje na niezgodność z ustawą i nie stanowi podstaw do 

jej odrzuc

enia, co wykazano powyżej. 

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez 

uznanie, 

że  odwołujący  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  umowy  pn. 

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z 

wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146. 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 

3 ust. 1 pkt 1

–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Jak 

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 8 stycznia 2018 roku sygn. akt: KIO 2711/17, 

p

rzepis  przewiduje  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  jeżeli  zajdą  m.in. 

następujące przesłanki: 

wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie 

wykonawcy, 

doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne 

było wykluczenie wykonawcy z postępowania.  

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne. 

Zamawiający, który wyklucza wykonawcę na podstawie art.  24 ust. 5 pkt 

4 ustawy P.z.p., 

obowiązany jest zatem wykazać, że w przypadku danego wykonawcy zaszły 

wszystkie przesłanki wskazane w tym artykule.  

Podkreślenia  wymaga,  że  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  o  wykonanie 

zamówienia publicznego jest czynnością, która dla wykonawcy skutkuje najbardziej dolegliwą 

konsekwencją,  tj.  brakiem  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Dlatego  też 

wykonawca,  którego  zamawiający  wyklucza z  postępowania,  jest  uprawniony  do  uzyskania 

pełnej i wyczerpującej wiedzy co do okoliczności, które zamawiający uznał za potwierdzone w 

zakresie zaistnienia przesłanek do wykluczenia. 

W  rozpoznawanej  sprawie  zam

awiający  nie  podał  odwołującemu  wyczerpującego 

uzasadnienia  czynności  wykluczenia  do  z  postępowania.  W  informacji  o  wykluczeniu 

wykonawcy  zamawiający  stwierdził,  iż  odwołujący  w  dniu  11.08.2019  r.  przedstawił 

wyjaśnienia dot. zaistnienia przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., w 

odniesieniu  do 

przedstawionych  umów,  zastrzegając  je  jednocześnie  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  związku  z  tym  zamawiający  stwierdził,  że  nie  może  odnieść  się 

szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy. 

Izba  wskazuje,  że  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.  zakazuje  zamawiającemu  ujawniania 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zakaz  ujawniania  tych  informacji  o

znacza,  że  nie  mogą  one  zostać  udostępnione  innym 

wykonawcom.  Wykonawca  zaś,  którego  zastrzeżone  informacje  dotyczą,  winien  uzyskać 

nieograniczoną wiedzę w zakresie czynności zamawiającego z nimi związanych. Izba podziela 

stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 roku sygn. akt KIO 1541/19, zgodnie 

z  którym  zamawiający  nie  jest  zwolniony  z  obowiązku  przedstawienia  wyczerpującego 

uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy podstawy faktyczne tego odrzucenia odnoszą 

się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również 

w takiej sytuacji wykonawca, którego tajemnicy przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać 

pełne uzasadnienie czynności odrzucenia. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do 

zezwolenia na dokonywanie 

przez zamawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz 

ograniczałoby prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Brak  uzasadnienia faktycznego decyzji  o wykluczeniu odwołującego spowodował,  iż 

odwołujący  nie  mógł  odnieść  się  w  sposób  wyczerpujący  do  argumentacji  zamawiającego. 

Zasadnie  podnosił,  że  w  piśmie  z  11  sierpnia  2019  roku  zawarł  szereg  informacji  i  złożył 

dowody na uzasadnienie swego stanowiska, do których zamawiający w ogóle się nie odniósł. 

Podnieść należy,  że zamawiający,  decydując się na  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., 

winien w sposób szczegółowy zbadać podstawy wykluczenia 

z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności  sprawy.  Izba  nie  podziela  stanowiska 

zamawiającego wyrażonego na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2019 roku, iż wskazany przepis – 

w  przeciwieństwie  do  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  P.z.p.  –  nie  wymaga  od  zamawiającego 

przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przesłanek wykluczenia. Przyjęcie 

takiego  stanowiska  mogłoby  prowadzić  do  nadużyć  ze  strony  zamawiających  i  do 

bezpodstawnego wykluczania wykonawców z postępowań. 

Analiza  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  wskazuje,  że  zamawiający  w  pełni 

podzielił stanowisko ZDW w Bydgoszczy w zakresie odstąpienia od umowy „Rozbudowa drogi 

wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła 

autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 16+146

”. Podkreślić należy, że pomiędzy 

ZDW w Bydgoszczy a odwołującym istnieje spór co do przyczyn odstąpienia od umowy. W 

sporze tym żadna ze stron nie znajduje się na uprzywilejowanej pozycji wobec drugiej strony. 

Niezasadnym  jest  zatem  przyjmowanie  z  góry  za  słuszne  stanowiska  wyłącznie  jednej  ze 

stron. 

Wskazać przy tym należy, że z dokumentacji postępowania oraz z oświadczeń stron 

składanych na rozprawie wynika, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego 

pomimo  braku  stosownych  dokumentów,  na  podstawie  których  mógłby  ustalić  istnienie 

przesłanek wykluczenia. Decyzja o wykluczeniu została podjęta w dniu 13 września 2019 roku, 

mimo że w tym samym dniu zwrócił się do ZDW w Bydgoszczy z wnioskiem udostępnienie: 

1. ugody sądowej z dnia 07.08.2019 r. zawartej przed Sądem Rejonowym Gdańsk — 

Południe w Gdańsku pomiędzy Zamawiającym ZDW w Gdańsku a konsorcjum firm: Trakcja 

PRKiI S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów 

Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy nr 

50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r. 

2.  umowy  50/2017/20

18  z  dnia  20.01.2017  r.,  której  przedmiotem  była  „Rozbudowa 

drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady A1 Stanisławie” wraz z  zawartymi 

aneksami; 

3. dokumentów dotyczących naliczenia kar umownych z potwierdzeniem, że nie zostały 

one uchylone i 

zostały wyegzekwowane lub są dochodzone; 

4.  dokumentów  potwierdzających  ew.  zatrzymanie  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy. 

Zamawiający we wniosku wskazał, że pozyskanie ww. dokumentów jest niezbędne do 

dalszych prac komisji przetargowej w związku z prowadzonym postępowaniem ZP/5/PN/4/19. 

Fakt  wykluczenia  odwołującego  pomimo  braku  wskazanych  dokumentów  oznacza,  że 

zamawiający  nie  zbadał,  czy  istotnie  w  rozpoznawanej  sprawie  zaszły  przesłanki 

uzasadniające  zakwestionowaną  czynność.  Nie  zasługuje  na  aprobatę  stanowisko 

zamawiającego  wyrażone  na  rozprawie,  iż  decyzję  o  wykluczeniu  podjął  na  podstawie 

informacji telefonicznej uzyskanej od pracownika ZDW w Bydgoszczy. Rozmowie telefonicznej 

nie  przy

sługuje  walor  dowodu,  zwłaszcza  że  zamawiający  nie  przedstawił  nawet  notatki 

służbowej z przeprowadzenia takiej rozmowy.  

Podkreślić należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada zasadność czynności 

zamawiającego  ujawnioną  w  informacji  przekazanej  wykonawcy.  Zamawiający  w 

przedmiotowym postępowaniu przedstawił bardzo lakoniczną, niepełną informację w zakresie 

przesłanek  wykluczenia  wykonawcy,  co  sam  zresztą  przyznał  w  jej  treści.  Izba  dokonując 

oceny  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  doszła  do  przekonania,  że 

zamawiający  nie  wykazał,  iż  w  rozpoznawanej  sprawie  zaszły  okoliczności  uzasadniające 

wykluczenie  odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p.  i  nakazała 

unieważnienie zakwestionowanej czynności. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

….…………………………………. 

…………………………………….. 

……………………………………..