Sygn. akt: KIO 1828/19
WYROK
z dnia 3
października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Monika Szymanowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez
wykonawcę I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa
I. N.
w Łuczycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sanockie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Sanoku
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
częściowo zarzutu określenia opisu przedmiotu zamówienia, który narusza
zasady równego traktowania wykonawców, a tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję, bowiem zbyt drobiazgowy opis przedmiotu zamówienia dla każdego
z zadań w nim wskazanych (rodzajów pojazdów) nie jest uzasadniony
przedmiotem zamówienia i nie jest proporcjonalny do jego celu. W konsekwencji
zbyt drobiazgowe wymagania, w połączeniu z brakiem ich standardowego
wykorzystania w
pojazdach specjalistycznych do wywozu odpadów, powodują,
że dane zamówienie będzie mógł wykonać tylko jeden konkretny wykonawca,
a
tym samym stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
propo
rcjonalności i przejrzystości postępowania, dla:
1.1.1 zadania nr 1
–
w zakresie:
a)
wykreślenia wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu lub
wykreślenia wskazania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu
120 000 km lub ewentualnie jego modyfikacj
ę do wysokości 140 000 km,
b)
wykreślenia obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
c)
wykreślenia wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy
emisji spalin min. EEV,
d)
wykreślenia wymagania zespołu napędowego wyprodukowanego przez
tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego
kompletu podwozia,
e)
wykreślenia wymagania fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego
modyfikacj
ę do zakresu 3800 - 4000 mm,
f)
wykreślenia wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika
paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz,
g)
wykreślenia wymagania możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz
prawych drzwi otwieranych pneumatycznie,
h)
wykreślenia wymagania tempomatu, immobilizera i podwozia
wyposażonego w przystawkę odsilnikową z wyjściem z tyłu silnika,
i)
wykreślenia wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości
pojazdu,
1.1.2 zadania nr 2
–
w zakresie:
a)
wykreślenia obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
b)
wykreślenia wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy
emisji spalin min. EEV,
c)
wykreślenia wymagania zespołu napędowego wyprodukowanego przez
tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego
kompletu podwozia,
d)
wykreślenia wymagania fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego
modyfikacj
ę do zakresu 3600 - 4200 mm,
e)
wykreślenia wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika
paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz,
j)
wykreślenia wymagania możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz
prawych drzwi otwieranych pneumatycznie,
f)
wykreślenia wymagania tempomatu i immobilizera,
g)
wykreślenia wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości
pojazdu,
1.1.3 zadania nr 3
–
w zakresie:
a)
wykreślenia obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
b) modyfikacji wymagania
maksymalnej pojemności silnika 6 cylindrowego
do 7000 cm
c)
wykreślenia wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy
emisji spalin min. EEV,
d)
wykreślenia wymagania dopuszczalnej masy całkowitej lub ewentualnie
jego
modyfikację od wartości 11 500 kg,
e)
wykreślenia wymagania fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego
modyfikację do zakresu 3000 - 3600 mm,
f)
wykreślenia wymagania nośności pierwszej i drugiej osi,
g)
wykreślenia wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości
pojazdu,
h)
wykreślania wymagania systemu kompresji lub jego modyfikację poprzez
wskazanie na system kompresji umożliwiający załadunek odpadów przy
kompresji min. 1:3,
1.2. zarzutu
niejasnego, nieprecyzyjnego i wewnętrznie sprzecznego określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, co
w
konsekwencji prowadzi do możliwości dopuszczenia do udziału
w
postępowaniu nierzetelnych wykonawców, a tym samym do naruszenia
zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, bowiem
zamawiający w punkcie IV SIWZ wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, jak również w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej,
odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy czym
jednocześnie w załączniku nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) wskazuje
na szereg szczegółowych wymagań technicznych wobec pojazdów, nie
wskazując sposobu ich weryfikacji na etapie składania ofert oraz w punkcie
VI.7.4
SIWZ wskazuje, że w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa
odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego należy przedłożyć
dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań, a jednocześnie
zamawiający nie wskazuje i nie precyzje jakich dokumentów wymaga od
wykonawców,
1.3. zarzutu
sporządzenia wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
spo
łecznego i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, bowiem zamawiający w punkcie IV SIWZ wskazuje, iż w przedmiocie
oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również dla zdolności
technicznej lub zawodowej,
odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego
warunku, przy czym jednocześnie w § 2 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 4 do
SIWZ) zamawiający wskazuje, iż „wraz z pojazdem wykonawca dostarczy
stosowne instrukcje obsługi, karty gwarancyjne, a także inne niezbędne
dokumenty wraz ze świadectwami homologacji, umożliwiające jego
zarejestrowanie". Jednocześnie zamawiający w SIWZ nie precyzuje czym są
„inne dokumenty”, nie wskazuje ich również w ramach załącznika nr 2 do SIWZ
(opis przedmiotu zamówienia). Dodatkowo załącznik nr 2 nie wskazuje na
obowiązek dołączenia kart gwarancyjnych pojazdów, jak również świadectw
homologacji, tym samym dopiero na etapie umowy zostaje wprowadzony
dodatkowy wymóg techniczny, który nie jest wskazany w SIWZ oraz który nie
będzie wcześniej weryfikowany przez zamawiającego,
1.4. zarzutu
niejasnego, nieprecyzyjnego i wewnętrznie sprzecznego określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, co
w
konsekwencji prowadzi do braku możliwości rzetelnego sporządzenia przez
wykonawców oferty, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez zamawiającego,
bowiem w załączniku nr 2 do SIWZ zamawiający wskazuje na wymagania
dodatkowe, względem każdego z zadań 1 - 3, tj. szkolenie pracowników oraz
trzym
iesięczną gwarancję. Tym samym literalne brzmienie opisu przedmiotu
zamówienia wskazuje, iż nie są to wymaganiami obowiązkowe (wyraźnie
wskazanie, iż są to „wymagania dodatkowe”), a jednocześnie projekt umowy
przewiduje możliwość uzupełniania treści w zakresie gwarancji (§ 4), pośrednio
sug
erując możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami długością okresu
gwarancji, przy jednoczesnym braku takiej możliwości w formularzu oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ) oraz obowiązek przekazania pojazdu spełniającego
wymagania opisu przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 3 projektu umowy),
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę I. N. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach
i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy I. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach na rzecz zamawiającego
Sanockiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Sanoku
kwotę w wysokości 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 3
października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1828/19
Zamawiający Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Jana
Pawła II 59, 38-500 Sanok, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych zasilanych paliwem CNG”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 13 września 2019 r.
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 597136-N-2019, podzielone na trzy
zadania,
któremu nadano numer ZP-05/2019, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu
13 września 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
dokumentację postępowania, zaś w dniu 18 września 2019 r. odwołanie wobec jej treści
wni
osła I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N.,
Łuczyce 10, 37-705 Przemyśl, dalej zwana jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1-2 PZP poprzez opis
przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 2 do SIWZ), który narusza zasady równego traktowania wykonawców
a
tym samym utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem zbyt drobiazgowy opis
przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań w nim wskazanych (rodzajów pojazdów)
nie je
st uzasadniony przedmiotem zamówienia i nie jest proporcjonalny do jego celu -
dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych. W konsekwencji zbyt
drobiazgowe wymagania, w połączeniu z brakiem ich standardowego wykorzystania
w pojazdach specja
listycznych do wywozu odpadów powodują, że dane zamówienie
będzie mógł wykonać tylko jeden konkretny wykonawca, a tym samym stanowią
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady propozycjonalności
i
przejrzystości postępowania;
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), ust. 1a i ust. 1b PZP w zw. z art. 29 ust.
1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1 PZP w zw. z § 1, 2, 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016
r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów
dokumentów”) poprzez niejasne, nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne określenie
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, które
w
konsekwencji prowadzi do możliwości dopuszczenia do udziału w postępowaniu
nierzetelnych wykonawców, a tym samym naruszenia zasady konkurencyjności
i
równego traktowania wykonawców, bowiem zamawiający punkcie IV SIWZ (strona 8)
wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odstępuje od opisu sposobu
spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie:
i.
w załączniku nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) wskazuje na szereg
szczegółowych wymagań technicznych wobec pojazdów (nie wskazując sposobu
ich weryfikacji na etapie składania ofert),
ii.
w punkcie VI.7.4) SIWZ (strona 12) wskazuje, że w celu potwierdzenia, że
ofertowana
dostawa
odpowiada
wymaganiom
określonym
przez
Zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty potwierdzające spełnia
wszystkich wymagań - jednocześnie zamawiający nie wskazuje i nie precyzje
jakich dokumentów wymaga od wykonawców;
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), ust. 1a i ust. 1b PZP w zw. z art. 29 ust.
1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1 PZP w zw. z § 1, 2, 13 Rozporządzenia ws. rodzajów
dokumentów w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako:
„KC”) przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, bowiem zamawiający punkcie IV SIWZ (strona 8) wskazuje, iż w zakresie
oceny sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, jak również w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy
czym jednocześnie w § 2 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający
wskazuje, iż „wraz z pojazdem Wykonawca dostarczy stosowane instrukcje obsługi,
karty gwarancyjne, a także inne niezbędne dokumenty wraz ze świadectwami
homologacji umożliwiające jego zarejestrowanie". Jednocześnie zamawiający w SIWZ
nie precyzuje czym są „inne dokumenty” - nie wskazuje ich również w ramach
załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia). Dodatkowo załącznik nr 2 nie
wskazuje na obowiązek dołączenia kart gwarancyjnych pojazdów, jak również
świadectw homologacji - tym samym dopiero na etapie umowy zostaje wprowadzony
dodatkowy wymóg techniczny, który nie jest wskazany w SIWZ oraz który nie będzie
wcześniej weryfikowany przez zamawiającego;
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), ust. 1a i ust. 1b PZP w zw. z art. 29 ust.
1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
KC poprzez niejasne,
nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu przedmiotu zamówienia, które w konsekwencji prowadzi do braku
możliwości rzetelnego sporządzenia przez wykonawców oferty, zgodnie z warunkami
przewidzianymi przez zamawiającego, bowiem w załączniku nr 2 do SIWZ
zamawiający wskazuje na wymagania dodatkowe względem każdego z zadań 1-3,
tj.
szkolenie pracowników oraz 3-miesięczna gwarancja. Tym samym literalne
brzmienie
opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, iż nie są to wymaganiami
obowiązkowe (wyraźne wskazanie, iż są to „wymagania dodatkowe”), a jednocześnie
projekt umowy przewiduje możliwość uzupełniania zapisu w zakresie gwarancji (§ 4),
pośrednio sugerując możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami odnośnie
długości okresu gwarancji (przy jednoczesnym braku takiej możliwości w formularzu
oferty -
załącznik nr 1 do SIWZ - oraz obowiązek przekazania pojazdu spełniającego
wymagania opisu przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 3 projektu umowy);
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez zastosowanie
jedynie ceny jako kryterium oceny ofert, podczas gdy zamawiający przewiduje w SIWZ
(załącznik nr 2) szereg wymagań względem przedmiotu zamówienia, jak również
wymagania dodatkowe (szkolenia oraz gwarancja), które świadczyłyby o dodatkowych
warunkach względem wykonawców, mogących być faktycznie pozacenowymi
kryteriami oceny ofert, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tym bardziej, iż przedmiotem zamówienia jest
specjalistyczny sprzęt używany, wobec powyższego kryteria oceny ofert powinny
również uwzględniać jakość i sprawność techniczną pojazdów, jak również ewentualne
aspekty środowiskowe.
Wo
bec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie zamawiającego unieważnienia postępowania w całości, ewentualnie, w przypadku
nieuwzględnienie wniosku o unieważnienie postępowania, nakazanie zamawiającemu
dokonania odpowiednich zmian
w treści dokumentacji:
modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w sposób
nieograniczający konkurencji, tj.:
1.1. w zakresie zadania 1:
wykreślenie wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu lub
wykreślenie wskazania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu
km lub ewentualnie jego modyfikację do wysokości 140 000 km,
wykreślenie obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
wykreślenie
wymagania
w
zakresie
silnika
wysokoprężnego
spełniającego normy emisji spalin min. EEV,
wykreślenie wymagania w zakresie mocy silnika,
wykreślenie wymagania w zakresie dopuszczalnej masy całkowitej,
wykreślenie
wymagania
w
zakresie
zespołu
napędowego
wyprodukowanego przez tego sa
mego producenta, który jest finalnym
producentem całego kompletu podwozia,
wykreślenie wymagania w zakresie fabrycznego rozstawu osi lub
ewentualnie jego modyfikację do zakresu 3800 -4000 mm,
wykreślenie wymagania w zakresie nośności pierwszej osi, nośności
drugiej osi, zawieszenia przedniego pneumatycznego, blokady
mechanizmu różnicowego tylnej osi, tarczowych hamulców osi przedniej
i
tylnej, zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem
zamykanym na klucz,
wykreślenia wymagania w zakresie kabiny z płaską podłogą oraz prawymi
drzwiami
otwieranymi
pneumatycznie,
kabiny
klimatyzowanej
z
możliwością ogrzewania,
wykreślenie wymagania w zakresie komputera pokładowego, tempomatu,
immobilizera
tachografu
cyfrowego,
podwozia
wyposażonego
w
przystawkę od silnikową z wyjściem z tyłu silnika,
wykreślenie wymagania w zakresie udokumentowanej historii
bezwypadkowości pojazdu,
wykreślnie wymagania odnośnie systemu kompresji lub jego modyfikację
zapisu poprzez wskazanie na system kompresji umożlwiający załadunek
odpadów przy kompresji min. 1:3,
modyfikację wymagania poprzez wskazanie na co najmniej
jedno
miesięczną gwarancję na cały pojazd wliczoną w cenę oferty.
1.2. w zakresie zadania 2:
wykreślenie wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu,
wykreślenie obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
wykreślenie
wymagania
w
zakresie
silnika
wysokoprężnego
spełniającego normy emisji spalin min. EEV,
wykreślenie wymagania w zakresie mocy silnika lub ewentualnie
mod
yfikację zakresu minimalnej mocy silnika na 240 KM,
wykreślenie wymagania dopuszczalnej masy całkowitej lub ewentualnie
jego modyfikację do 20 000 kg,
wykreślenie
wymagania
w
zakresie
zespołu
napędowego
wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym
producentem całego kompletu podwozia,
wykreślenie wymagania w zakresie fabrycznego rozstawu osi lub
ewentualnie modyfikację w zakresie fabrycznego rozstawu osi do zakresu
3600 -4200 mm,
wykreślenie wymagania w zakresie nośności pierwszej osi, nośności
drugiej osi, zawieszenia przedniego pneumatycznego, tarczowych
hamulców osi przedniej i tylnej, zbiornika paliwa o pojemności min.
litrów z korkiem zamykanym na klucz,
wykreślenia wymagania w zakresie kabiny z płaską podłogą oraz prawymi
drzwiami
otwieranymi
pneumatycznie,
kabiny,
klimatyzowanej
z
możliwością ogrzewania,
wykreślenie wymagania w zakresie komputera pokładowego; tempomatu,
immobilizera tachografu cyfrowego,
wykreślenie wymagania w zakresie udokumentowanej historii
bezwypadkowości pojazdu,
wykreślnie wymagania odnośnie systemu kompresji lub jego modyfikację
poprzez wskazanie na system kompresji umożlwiający załadunek
odpadów przy kompresji min. 1:3,
modyfikację wymagania poprzez wskazanie na co najmniej
jedno
miesięczną gwarancję na cały pojazd wliczoną w cenę oferty.
1.3. w zakresie zadania 3:
wykreślenie wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu,
wykreślenie obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
modyfikację minimalnego wymogu w zakresie roku produkcji pojazdy na
min. 2005 r.,
modyfikację zapisu odnośnie maksymalnej pojemności silnika
6 cylindrowego do 7000 cm
wykreślenie
wymagania
w
zakresie
silnika
wysokoprężnego
spełniającego normy emisji spalin min. EEV,
wykreślenie wymagania w zakresie dopuszczalnej masy całkowitej lub
ewentualnie modyfikację dopuszczalnej masy całkowitej od 11 500 kg,
wykreślenie wymagania w zakresie fabrycznego rozstawu osi lub
ewentualnie modyfikację w zakresie fabrycznego rozstawu osi do zakresu
3000 -3600 mm,
wykreślenie wymagania w zakresie nośności pierwszej osi, nośności
drugiej osi, tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej,
wykreślenie wymagania w zakresie komputera pokładowego,
wykreślenie wymagania w zakresie udokumentowanej historii
bezwypadk
owości pojazdu,
modyfikację wymagania w zakresie pojemności zabudowy poprzez
wskazanie wartości od 6m
do 9 m
wykreślnie wymagania odnośnie systemu kompresji lub modyfikację
zapisu poprzez wskazanie na system kompresji umożlwiający załadunek
odpadów przy kompresji min. 1:3,
modyfikację wymagania poprzez wskazanie na co najmniej
jedno
miesięczną gwarancję na cały pojazd wliczoną w cenę oferty.
doprecyzowania/modyfikacji
załącznika nr 4 do SIWZ (projekt umowy), poprzez
odpowiednie dostosowanie treści § 2 oraz § 4 projektu umowy do zapisów SIWZ
(w
zakresie wymagań zamawiającego odnośnie pojazdów, dokumentów pojazdu, jak
również okresu gwarancji),
modyfikacji SIWZ,
poprzez wskazane i doprecyzowanie dokumentów, jakich
z
amawiający może żądać w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa odpowiada
wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Ponadto wniesiono o n
akazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności
faktycznych i prawnych,
koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania
zamawiającego, w związku z orzeczeniem oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, iż zasada uczciwej konkurencji odnosi się
do wszystkich etapów związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem
zamówienia publicznego. Szczególnego znaczenia nabiera w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia, bowiem zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu
zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
W niniejszym
postępowaniu zamawiający drobiazgowo określił wymagania względem
pojazdów (załącznik nr 2 do SIWZ), wskazane w opisie przedmiotu zamówienia dla każdego
z
zadań w nim wskazanych (rodzajów pojazdów). W ocenie odwołującego tak szczegółowe
wymagania nie są uzasadnione przedmiotem zamówienia, jak również nie są proporcjonalne
do jego celu
, którym jest dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych.
Przykładowo zamawiający wymaga, aby pojazdy posiadały wyposażenie, które co do zasady
nie stanowi standardowego wyposażenia pojazdów przeznaczonych do wywozu odpadów
(np.
tempomat, komputer pokładowy, kabina klimatyzowana z możliwością ogrzewania).
Z kolei i
nne wymagania są bardzo rygorystycznie ograniczone do konkretnych
wymagań/wartości np. konkretny rok produkcji, przebieg pojazdu potwierdzony przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta,
konkretne elementy podwozia, zespół
napędowy, kabina z płaską podłogą z prawymi drzwiami otwieranymi pneumatycznie.
Dodatkowo, z
amawiający stawia wymaganie w zakresie udokumentowania historii
bezwypadkowości pojazdu, co stanowi daleko idące zawężenie, bowiem „bezwypadkowość”
oznacza faktycznie każde zdarzenie, nawet nieingerujące w pojazd i jego stan techniczny,
np. otarcie karoserii pojazdu. Tym samym,
jeśli zamawiający oczekuje pojazdów
nieuszkodzonych, to
powinien rozważyć zakup nowych pojazdów, a nie pojazdów używanych.
Odwołujący podsumował, że zbyt drobiazgowe wymagania, w połączeniu z brakiem
ich standardowego wykorzystania w pojazdach specjalistycznych do wywozu odpadów,
powodują, że dane zamówienie będzie mógł wykonać tylko jeden konkretny wykonawca, a tym
samym stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności
i
przejrzystości postępowania.
Ponadto, zdaniem odwołującego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej
w art. 29 ust. 2 p.z.p., z uwagi na niezgodne z us
tawą opisanie przedmiotu zamówienia
zachodzi,
następuje w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie
dookreślenie przedmiotu, powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.
Naruszenie to polega na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie
znajduje uzasadnienia, ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
z
amawiającego. Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie
wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego,
a
jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tak Izba
w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1502/08).
Odwołujący przywołał również fragmenty wyroków
sygn. akt: KIO/UZP 434/09 i KIO 2184/13.
Zarzuty postawione w pkt 2
– 4 uzasadniono w sposób następujący. Odwołujący
stwierdził, że zamawiający
–
w
sposób niejasny, nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny
–
dokonał określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji prowadzi to
do braku możliwości rzetelnego sporządzenia przez
wykonawców ofert, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez zamawiającego, co może
prowadzić do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców, m.in. zamawiający
w punkcie IV SI
WZ (strona 8) wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, jak również w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odstępuje od opisu
sposobu spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie w załączniku nr 2 do SIWZ (opis
przedmi
otu zamówienia) znajduje się szereg szczegółowych wymagań technicznych wobec
pojazdów (nie wskazując sposobu ich weryfikacji na etapie składania ofert). Dodatkowo
z
amawiający w § 2 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) wskazuje, iż „wraz
z pojazde
m Wykonawca dostarczy stosowane instrukcje obsługi, karty gwarancyjne, a także
inne niezbędne dokumenty wraz ze świadectwami homologacji umożliwiające jego
zarejestrowanie”. Jednocześnie zamawiający w SIWZ nie precyzuje czym są „inne dokumenty”
–
nie
określa ich również w ramach załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia).
Ponadto, według odwołującego, należy zauważyć, że załącznik nr 2 nie wskazuje na
obowiązek dołączenia kart gwarancyjnych pojazdów, jak również świadectw homologacji, tym
samym do
piero na etapie umowy zostaje wprowadzony dodatkowy wymóg techniczny, który
nie jest ustanowiony
w SIWZ oraz który nie będzie wcześniej weryfikowany przez
z
amawiającego.
Odwołujący dalej podniósł, że zamawiający w punkcie VI.7.4 SIWZ (strona 12)
wskazuje,
że w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty potwierdzające spełnia
wszystkich wymagań i jednocześnie nie wskazuje i nie precyzje jakich dokumentów wymaga
od wykonawców. Zdaniem odwołującego kwestia wymaganej dokumentacji powinna być
precyzyjnie określona przez zamawiającego. Tym bardziej, iż zakres ten regulowany jest m.in.
Rozporządzeniem ws. rodzajów dokumentów. W rezultacie zamawiający nie jest uprawniony
do żądania złożenia przez wykonawcę innych dokumentów, które nie były wymagane na
etapie składania ofert, nie są sprecyzowane w ramach SIWZ, jak również nie znajdują się
w
ww. rozporządzeniu. Odwołujący zaznaczył, że ewentualne wyciąganie przez
zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na
niezłożenie rzeczonych dokumentów) powinno być kwalifikowane jako niezgodne z prawem,
co
uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania.
Następnie odwołujący wskazał, iż zamawiający
–
w
sposób nieprecyzyjny
i
wewnętrznie sprzeczny
–
sformułował m.in załącznik nr 2 do SIWZ, w ramach którego
wskazuje na wymagania dodatkowe względem każdego z zadań, tj. szkolenie pracowników
oraz wykazanie się trzymiesięczną gwarancją. Jednakże literalne brzmienie opisu przedmiotu
zamówienia według odwołującego wskazuje, iż są to „wymagania dodatkowe”, tym samym nie
są to wymagania obowiązkowe, zatem wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji
wynikających z ich niedopełnienia. Odwołujący dodał, że projekt umowy
przewiduje możliwość uzupełniania treści w zakresie gwarancji (§ 4 zawiera puste miejsce
celem uzupełnienia), co pośrednio sugeruje możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami
długością okresu gwarancji, przy jednoczesnym braku takiej możliwości w formularzu oferty
załącznik nr 1 do SIWZ) oraz obowiązek przekazania pojazdu spełniającego wymagania
opisu przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 3 projektu umowy). Wobec powyższego, zdaniem
odwołującego, zapisy te pozostają wewnętrznie sprzeczne i uniemożliwią wykonawcom
rzetelne opracowanie oferty zgodnie z warunkami przewidzianymi w SIWZ, co w konsekwencji
może prowadzić do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu
nr 5 odwołujący podnosił, jak niżej.
Odwołujący przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa używanych
śmieciarek do wywozu nieczystości stałych. Tym samym, z uwagi na przedmiot zamówienia,
polegający na dostawie pojazdów używanych, zamawiający powinien dążyć do takiego
ukształtowania postępowania, aby pojazdy w sposób faktyczny były sprawne technicznie – nie
tylko w chwili dostarczenia, ale również w okresie standardowej eksploatacji. Zamawiający
zatem
powinien dążyć do takiego określenia kryteriów oceny, które umożliwią mu wybór oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. takimi innymi kryteriami,
odnoszącymi się do
przedmiotu zamówienia, mogą być w szczególności kryteria jakość, w tym parametry
techniczne, czy aspekty środowiskowe. Podczas, gdy zamawiający w przedmiotowym
zamówieniu ograniczył się jedynie do kryterium ceny. Takie działanie w opinii odwołującego
w
oczywisty sposób może uniemożliwić wykonawcy oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, zdaniem odwołującego, treść SIWZ – w zakresie warunków udziału
w
postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia – jest niejasna, nieprecyzyjna
i
wewnętrznie sprzeczna, bowiem zamawiający przewiduje w SIWZ (załącznik nr 2) szereg
wymagań względem przedmiotu zamówienia, jak również wymagania dodatkowe (szkolenia
oraz gwarancja), które świadczyłyby o dodatkowych warunkach względem wykonawców
(mogących być faktycznie poza cenowymi kryteriami oceny ofert), jednak wskazując jedynie
cenę, jako jedyne kryterium oceny ofert.
W ocenie odwołującego powyższe może prowadzić do braku możliwości rzetelnego
sporządzenia przez wykonawców ofert, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez
zamawiającego, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego oraz o zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w
tym kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 2 pkt 5
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła
dalej
, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została
wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które
warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący posiada on interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi
działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia, m. in. w zakresie zbierania
odpadów, jak również sprzedaży pojazdów samochodowych, wobec czego dysponuje
specjalistycznymi pojazdami do tego przeznaczonymi. Zama
wiający, naruszając zasady
uczciwej konkurencji (ze względu na sposób ukształtowania treści SIWZ), utrudnia,
a w
praktyce uniemożliwia, odwołującemu złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami
określonymi przez zamawiającego oferty. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do
faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia
publicznego oraz realizacji jego przedmiotu, co powoduje powstanie szkody, w postaci
utraconego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
Następnie skład orzekający stwierdził, iż w związku z uwzględnieniem przez
zamawiającego odwołania i dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie:
opisu przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1 z petitum odwołania):
dla zadania nr 1, poprzez
zmianę maksymalnego przebiegu do wysokości
150 000 km oraz
wykreślenie: obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu
przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, wymagania silnika
wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, wymagania
zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który
jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, wymagania fabrycznego
rozstawu osi, w
ymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika paliwa
o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, wymagania
możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz prawych drzwi otwieranych
pneumatycznie,
wymagania
tempomatu,
immobilizera
i
podwozia
wyposażonego w przystawkę odsilnikową z wyjściem z tyłu silnika oraz
wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu,
dla zadania nr 2,
poprzez wykreślenie: obowiązku potwierdzenia przebiegu
pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, wymagania silnika
wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, wymagania
zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który
jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, wymagania fabrycznego
rozstawu osi,
wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika paliwa
o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, wymagania
możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz prawych drzwi otwieranych
pneumatycznie, wymagania tempomatu i immobilizera
, a także wymagania
udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu,
dla zadania nr 3,
poprzez zmianę maksymalnej pojemności silnika
6 cylindrowego do 7000 cm
, dopuszczenie
masy całkowitej od 11 500 kg do
16 000 kg
, a także systemu kompresji, który umożliwia załadunek odpadków
przy kompresji min. 1:3
oraz wykreślenie: obowiązku potwierdzenia przebiegu
pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, wymagania silnika
wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, wymagania
fabrycznego rozstawu osi,
wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz
wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu,
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego (zarzut nr
2 z petitum
odwołania), poprzez usunięcie pkt 7.4 z VI rozdziału SIWZ i jednoznaczne
wskazanie, że na etapie składania ofert wymagania techniczne nie są weryfikowane
na podstawie żadnych dodatkowych dokumentów
–
wymaga się wyłącznie
oświadczenia wykonawcy, złożonego na formularzu ofertowym,
projektu umowy (zarzut nr 3 z petitum
odwołania), poprzez doprecyzowanie
i
modyfikację treści § 2 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ,
wymagań dodatkowych (zarzut nr 4 z petitum odwołania), poprzez doprecyzowanie
i
modyfikację wymagań dotyczących szkolenia i okresu gwarancji w załączniku nr 2 do
SIWZ oraz treści § 4 ust. 1 załącznika nr 4 do SIWZ,
w tym przedmiocie przestał istnieć spór.
O
rzekanie przez Izbę w powyższym zakresie stało się bezprzedmiotowe, co
spowodowało umorzenie postępowanie odwoławczego, zgodnie z punktem 1 tenoru sentencji
wyroku.
Izba wskazuje dalej
, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna była ocena dokumentacji postępowania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowad
zały problematykę sprawy do oceny czy treść dokumentacji postępowania narusza
zasady naczelne p.z.p., w
postaci art. 7 ust. 1 p.z.p., a także, czy opis przedmiotu zamówienia
został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., w tym czy zamawiający prawidłowo
określił wymogi w zakresie:
zadania nr 1 w przedmiocie mocy silnika,
dopuszczalnej masy całkowitej, zawieszenia
przedniego
pneumatycznego, blokady mechanizmu różnicowego tylnej osi, tarczowych
hamulców przedniej i tylnej osi, klimatyzowanej kabiny z płaską podłogą, komputera
pokładowego, tachografu cyfrowego, systemu kompresji, a także gwarancji,
zadania nr 2 w przedmiocie maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, mocy silnika,
dopuszczalnej masy całkowitej, zawieszenia przedniego pneumatycznego, tarczowych
hamulców przedniej i tylnej osi, klimatyzowanej kabiny z płaską podłogą, komputera
pokładowego, tachografu cyfrowego, systemu kompresji oraz gwarancji,
zadania nr 3 w przedmiocie maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, roku produkcji,
tarczowych hamul
ców przedniej i tylnej osi, komputera pokładowego, pojemności
zabudowy i gwarancji.
Ponadto spornym było czy zamawiający prawidłowo określił kryterium oceny ofert
(art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.).
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – Izba stwierdziła, iż
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie
doszło do naruszenia ustawy przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione. Przeciwnie
– w ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
treści dokumentacji postępowania, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające
uzasadnionych podstaw, na
leżało oddalić.
W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania Izba wskazuje co następuje. Zgodnie
z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś
w oparciu o art. 29
ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto na kanwie art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający
przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Skład orzekający wskazuje, że dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych
należy uwzględnić systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są
dyrektywami interpretacyjnymi, co do szczegółowych norm p.z.p. Zatem, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, Izba zaznacza, że art.
ust. 1 p.z.p. służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Należy podkreślić, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy
do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą świadczenia.
Zamawiający jest zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do
własnych potrzeb, niemniej jednak potrzeby te muszą być obiektywne i uzasadnione,
a
zarazem niedyskryminujące.
W ocenie składu orzekającego każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą
ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio, preferując jednych wykonawców
i dyskrymi
nując innych. Natomiast konieczność zachowania zasad naczelnych p.z.p.
w
postępowaniu nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia
w sposób, który nie będzie uwzględniał jego obiektywnych potrzeb. Nie ma bowiem podstaw
do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez zamawiającego każdego
świadczenia – w tym przedmiotu najtańszego, o niskiej jakości, czy o minimalnych
parametrach, a nawet niezgodnego z uzasadnionymi potrzebami
jednostki zamawiającej –
wyłącznie dlatego, że zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców.
Z
apewnienie właściwej konkurencji w postępowaniu jest niezwykle istotne, ponieważ
powoduje, że rywalizacja wykonawców, odbywająca się w niedyskryminujących, uczciwych
warunkach, przynosi zamawiającemu wymierne efekty w postaci uzyskania konkurencyjnej,
atrakcyjnej oferty o ekwiwalentnej cenie. P
rawidłowa rywalizacja na rynku jest determinantą
efektywnego wydatkowania środków publicznych. Tym niemniej, nie można wypaczać
generalnych zasad p.z.p., poprzez sprowadzenie ich
do obowiązku zaproszenia do złożenia
oferty
wszystkich wykonawców działających na danym rynku. Zamawiający, który ma
obowiązek racjonalnego wydatkowania środków publicznych, ma bowiem prawo opisać
przedmiot zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie
uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet
jeżeli przez to nie zostanie dopuszczony do postępowania każdy wykonawca, który chciałby
wykonać zamówienie. W ocenie składu rozpoznającego spór to właśnie obiektywne
i
uzasadnione potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego
ogranic
zenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje również, że w ustalonym stanie faktycznym znajdzie zastosowanie
stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z 04.02.2015 r., sygn.
akt GSK 2203/13
gdzie wskazano, że zamawiający, jako jednostka sektora finansów
publicznych, ma obowiązek planowania racjonalnej, pod względem finansowym i użytkowym,
eksploatacji przedmiotu zamówienia, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia
powinno uwzględniać również ten element.
Dalej zaznaczyć wypada, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i to na odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 1 p.z.p. Skutkiem skargowego charakteru
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bowiem obowiązek
przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne
dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat,
wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Skład orzekający wskazuje również, że art. 29 ust. 2 p.z.p posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie sformułowanie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,
że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia,
że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie doszło, lub nie
może dojść, przerzucony zostaje wówczas na zamawiającego. Zatem wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Nie oznacza to jednak całkowitego braku obowiązku
wykazania okoliczności do których referuje hipoteza omawianego przepisu – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe,
realne i przede wszystkim uprawdopodobnione.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym
środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje jak niżej.
W pierwszej kolejności skład orzekający zauważa, że odwołujący poświęcił dużo uwagi
na wskazanie, które wymagania opisu przedmiotu zamówienia należy wykreślić, bądź
zmodyfikować, jednakże samo uzasadnienie żądań odwołania jest niezwykle oszczędne.
Odwołujący podnosił, iż obecnie ukształtowana treść dokumentacji postępowania powoduje,
że zamówienie będzie mógł wykonywać tylko jeden, konkretny wykonawca, co narusza zasady
naczelne p.z.p.
Tym niemniej odwołujący, chociaż to na nim ciążył ciężar dowodu, nie wykazał,
ani nawet nie uprawdopodobnił, że warunki sformułowane przez zamawiającego
w
dokumentacji postępowania w jakikolwiek sposób naruszały uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców. Stanowisko odwołującego pozostało gołosłowne, zaś do czasu
wydania rozstrzygnięcia przez Izbę do zamawiającego wpłynęły już dwie oferty, kiedy termin
na składanie ofert jeszcze nie upłynął.
Ponadto zamawiający przedstawił dla każdego wymagania opisu przedmiotu
zamówienia, którego nie wykreślono, czy nie zmodyfikowano, poddające się weryfikacji przez
pryzmat logiki i zasad doświadczenia życiowego uzasadnienie. Każde wymaganie jednostki
zamawiającej odpowiada uzasadnionej i obiektywnej potrzebie, która została
usprawiedliwiona w sposób wiarygodny, spójny i logiczny.
Dla przedmiotu zamówienia, obejmującego zadanie nr 1, będącego dostawą używanej
śmieciarki na podwoziu trzyosiowym o pojemności skrzyni ładunkowej min. 20 m
zamawia
jący argumentował, że śmieciarki będą użytkowanie w zróżnicowanym, górzystym
terenie, w różnych warunkach atmosferycznych, co uzasadnia wymóg właściwej mocy silnika,
który również musi być adekwatny dla pojazdów o dużej masie i ładowności. Następnie
wskaza
no, że żądane przez odwołującego wykreślenie wymagania w zakresie dopuszczalnej
masy całkowitej jest nieuzasadnione, ponieważ nie uwzględnia konieczności zapewnienia
maksymalnego załadunku zabudowy, z wykorzystaniem pełnej nośności pojazdu, co z kolei
jest uzasadnione ekonomicznie
– mniejszym kosztem eksploatacji pojazdów. Wymaganie
dotyczące zawieszenia przedniego pneumatycznego zostało postawione ze względu na
konieczność funkcji podnoszenia podwozia w terenowych warunkach pracy pojazdu. Blokada
mechanizmu
różnicowego tylnej osi jest konieczna do pracy w warunkach zimowych, zaś
hamulce tarczowe powodują efektywne hamowanie, co – biorąc pod uwagę zróżnicowane
ukształtowanie terenu – ma duży wpływ na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego.
Wymaganie w zakresie kabiny klimatyzowanej, z płaską podłogą, zostało postawione ze
względu na funkcjonalność obsługi, względy bezpieczeństwa oraz ergonomię miejsca pracy
załogi. Natomiast komputer pokładowy umożliwia rejestrowanie parametrów pracy pojazdu,
częściową diagnostykę podzespołów i archiwizowanie danych, co skutkuje optymalizacją
sposobu użytkowania pojazdów, a co za tym idzie powoduje zmniejszenie kosztów
eksploatacji. Ponadto tachograf cyfrowy jest od roku 2006 wymagany powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wskazywał również, że kształtując
wymagania opisu przedmiotu zamówienia wzięto pod uwagę także dostępność części
zamiennych i koszty napraw oraz eksploatacji
pojazdów.
W zadaniu nr 2, dotyczącym dostawy używanej śmieciarki na podwoziu dwuosiowym
o pojemności skrzyni ładunkowej od 12 m
do 15 m
żądanie wykreślenia wymagania
dotyczącego maksymalnego przebiegu jest nieuzasadnione. Z uwagi na warunki pracy sprzętu
wskazanie maksymalnej wartości przebiegu warunkuje oczekiwany poziom niezawodności
pojazdu podczas dalszej eksploatacji. Ustalona moc silnika jest podyktowana pracą pojazdu,
o znacznej masie, w zróżnicowanym terenie górzystym. Przy czym nie ma możliwości
spełnienia żądania odwołującego i wykreślenia, lub zwiększenia wartości dopuszczalnej masy
całkowitej, z uwagi na obszar, który będzie obsługiwał kupowany pojazd, jak również ze
względu na istniejącą infrastrukturę drogową – obecnie zakładane obciążenie 18 000 kg
zabezpiecza funkcjonalność pojazdu oraz ochronę infrastruktury. Wymaganie w zakresie
zawieszenia przedniego pneumatycznego, tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej jest
zasadne,
ponieważ zamawiający wymaga od śmieciarki funkcji podnoszenia podwozia przy
uwzględnieniu terenowych warunków pracy pojazdu oraz zmiennych warunków
atmosferycznych
. Z kolei hamulce tarczowe wymagane są z uwagi na efektywność
hamowania. H
amulce bębnowe są obecnie technologią przestarzałą i mniej skuteczną, niż
hamulce tarczowe, które powodują lepsze odprowadzanie ciepła i mają większą dostępność
części zamiennych, są także tańsze. Wymaganie kabiny klimatyzowanej, z płaską podłogą,
podyktowane jest funkcjonalnością obsługi, względami bezpieczeństwa oraz ergonomią
miejsca pracy załogi. Natomiast komputer pokładowy umożliwia rejestrowanie parametrów
pracy pojazdu, częściową diagnostykę podzespołów i archiwizowanie danych, zaś tachograf
cyfrowy to wymóg ustawowy.
Ponadto żądanie wykreślenia wymagania odnośnie systemu kompresji, czy modyfikacji
parametru do 1:3 dla zadania nr 1 i nr 2 jest nieuzasadnione. Z
uwagi na dużą pojemność
zabudowy (20 m
, 12-15 m
) kompresja min. 1:5 zapewnia właściwy stopień zagęszczenia
odpadów i efektywne wykorzystanie zabudowy – mające bezpośredni wpływ na możliwość
mniejszej liczby kursów pojazdu, co powoduje mniejsze koszty użytkowania śmieciarek.
W stosunku do wymagań dla zadania nr 3 – dostawa używanej śmieciarki na
podwoziu dwuosiowym
o pojemności skrzyni ładunkowej od 8 m
do 9 m
– również należy
uznać, że nie ma możliwości wykreślenia wymagania maksymalnego dopuszczalnego
przebiegu, pominęłoby to oczekiwany poziom sprawności pojazdu i negatywnie wpłynęłoby na
możliwość dalszej eksploatacji. Modyfikacja minimalnego wymogu w zakresie roku produkcji
pojazdu na min. 2005 r. jest nieuzasadniona, z uwagi na poziom zużycia konieczne jest
pozostawienie parametru na poziomie roku 2008.
Istotnym jest, że zamawiający wymaga
pojazdu zasilanego gazem CNG
, dla samochodów wyprodukowanych przez 2008 r.
stosowano
butle stalowe, które są cięższe i posiadają dziesięcioletni okres żywotności, po tym
czasie należy je wymienić. Natomiast butle aluminiowe, w które zaopatrzone są w pojazdy
dostępne od 2008 r., są lżejsze i bardziej nowoczesne. Waga butli ma wpływ na całkowitą
masę pojazdów, czyli wprost przekłada się na ładowność. Pozostawienie wymogu na obecnym
poziomie jest uzasadnione techniczne i ekonomicznie,
starszy rocznik powoduje również
mniejszą dostępność części oraz niższą trwałość żywotności części. Następnie wymaganie
w
zakresie tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej jest konieczne z uwagi na efektywność
hamowania. Natomiast k
omputer pokładowy rejestruję pracę śmieciarki, dokonuje częściowej
diagnostyki, archiwizuje dane i
monitoruje zużycie. Dalej wskazać należy, że żądanie
zmniejszenia pojemności zabudowy jest nieuzasadnione, obecne wymaganie na poziomie 8-
9 m
ustanowiono ze względu na efektywność ekonomiczną pracy pojazdu na obsługiwanym
terenie.
Wymagana dla wszystkich zadań gwarancja, w wymiarze trzech miesięcy zapewni
właściwą jakość i sprawność techniczną podzespołów i komponentów pojazdu, zmniejszenie
okresu gwarancji do jednego miesiąca jest obiektywnie zbyt krótkie dla możliwości
efektywnego skorzystania z uprawnień gwarancyjnych. Ponadto zamawiający wykreślił
wymóg w zakresie udokumentowanej historii bezwypadkowości. Pozostawiono obiektywnie
uzasadnione
wymaganie, że pojazd ma być bezwypadkowy, co rozumie się jako
niedopuszczenie pojazdu po wypadku, co doprecyzowano
w opisie przedmiotu zamówienia,
zatem wyeliminowano ryzyko, że będzie to zdarzenie, które nie ingeruje w pojazd i jego stan
techniczny, jak np. otarcie karoserii.
Konkludując powyższe, skład orzekający stwierdził, że zaskarżone przez
odwołującego wymagania dokumentacji postępowania należy ocenić za podyktowane
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie. Izba
podzieliła przekonującą i wiarygodną argumentację odwołującego. Natomiast żądania
odwołującego stanowią próbę narzucenia zamawiającemu produktu o minimalnej jakości,
która odbiega od standardów rynkowych, a także są nieadekwatne do wykazanych przez
zamawiającego potrzeb i niewystarczające dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zatem rozpoznawany zarzut, jako nie posiadający
uzasadnionych podstaw.
W zakresie zarzutu nr 5 z petitum
odwołania Izba stwierdziła jak niżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co istotne art. 91 ust. 2a p.z.p. stanowi, że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt
, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub
kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia
oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3 p.z.p.
Zamawiający w rozpoznawanym sporze nie jest zobligowany na kanwie p.z.p. do
ustalania dodatkowych kryteriów pozacenowych, stąd ma możliwość zastosowania ceny jako
jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. U
stawodawca nie uznał za celowe, aby
nakaza
ć wszystkim zamawiającym, w każdym przypadku, ustalania dodatkowych kryteriów
pozacenowych. N
ie jest to czynność, do której zamawiający w sporze jest zobowiązany na
podstawie ustawy, nie doszło zatem do naruszenia prawa, podczas gdy odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 p.z.p.).
Wypada również zauważyć, że odwołujący nie zdecydował się na wskazanie
w
odwołaniu jaki sposób w jego ocenie należy zmodyfikować dokumentację postępowania,
bowiem nie wskazano jakie konkretnie kryterium pozacenowe i o jakiej wadze
zamawiający
miałby dodać. Odwołujący podniósł, że obecnie zastosowane kryterium najniższej ceny
w
oczywisty sposób uniemożliwia złożenie wykonawcy oferty najkorzystniejszej, ale nie
zdecydowano się na przybliżenie powodów braku możliwości złożenia oferty, czy też
sprecyzowanie jakie dodatkowe kryterium oceny ofert
byłoby w ocenie strony właściwe.
Żądanie modyfikacji SIWZ jest niemożliwe do spełnienia, w szczególności, że
ukształtowanie kryteriów oceny ofert wymaga dokonania oceny korzyści i skutków, jakie
towarzyszą ich zastosowaniu. W tym celu należy przeprowadzić analizę (symulację) wpływu
każdego z potencjalnych kryteriów oceny ofert na cenę, a także zweryfikować ich łączne
oddziaływanie na osiągnięcie zamierzonego efektu, którym jest celowe i oszczędne
wydatkowanie środków z uzyskaniem możliwie najlepszych efektów z danych nakładów,
w
myśl zasady best value for money. W szczególności, że ustanowienie kryteriów oceny ofert
powinno sprzyjać jakości uzyskanych świadczeń i racjonalnemu wydatkowaniu finansów
publicznych.
Nie można zatem stwierdzić, że w opisie przedmiotu zamówienia są parametry,
które mogą być pozacenowymi kryteriami oceny ofert i na tym poprzestać.
Odwołujący na rozprawie podnosił, że w kryterium oceny ofert można oceniać warunek
w zakresie gwarancji, co
pozwoliłoby na uzyskanie pojazdów sprawnych technicznie oraz
rozszerzałoby krąg wykonawców, którzy konkurowaliby jakością swoich pojazdów. Po
pierwsze,
skład orzekający wskazuje, że nie ma takich twierdzeń w treści odwołania i ich
późniejsze podnoszenie na rozprawie nie może być – zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. – brane
przez Izbę pod uwagę. Po wtóre, jedynie na marginesie należy zauważyć, że kryterium
gwarancji, która zostanie wliczona przez wykonawców w cenę pojazdów (co również
zamawiający nakazał w treści SIWZ), spowoduje dodatkowe koszty, kiedy nie wykazano, aby
ponoszenie ich było uzasadnione i adekwatne dla osiągnięcia celu postępowania. Nie
wykazano również, że obecna gwarancja, ustalona w wymiarze trzech miesięcy, jest
niewystarczająca – podczas gdy w kryterium pozacenowym należy premiować realne
i wymierne
korzyści, jakie mógłby uzyskać zamawiający, w korelacji z oszczędnym
wydatkowaniem środków publicznych.
Odwołujący nie wykazał również, iż doszło do naruszenia zasad naczelnych p.z.p.,
środek zaskarżenia w tym zakresie jest merytorycznie pusty, zatem zarzut został przez Izbę
oddalony.
Na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem Izba oddaliła odwołanie, jako bezzasadne.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Przewodniczący:
…………………………