KIO 1846/19 WYROK dnia października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1846/19 

WYROK 

z dnia 

2 października 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  września  2019  r.  przez 

odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Catermed 

S.A. 

z  siedzibą  w  Łodzi,    Jol-Mark  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  oraz  P.P.H.U. 

Po

stęp  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  i  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  odwołującego 

oraz  nakazuje  ponowne  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  

Zdrowotnej  w  Łukowie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez  wykonawc

ów  Catermed  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi,    Jol-Mark  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Gliwicach  oraz  P.P.H.U.  Postęp  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.1.  zasądza  od  zamawiającego  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki 

Zdrowotnej w Łukowie na rzecz wykonawców: Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi,  

Jol-Mark  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gliwicach  oraz  P.P.H.U.  Postęp  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Gliwicach kwotę 18 600 zł 00 gr  (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych zero  gr)  stanowiącą koszty  postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania (15 000 zł) i  wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 

zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1846/19                    Uzasadnienie 

Zamawiający:  nazwa:  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Łukowie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest: 

„Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ w Łukowie wraz z dzierżawą 

pomieszczeń”. Ogłoszenie w  Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 marca 2019 r. nr 

2019/S 050-115957, nr sprawy 4/19. 

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A.,  

Jol-Mark  Sp.  z  o.o.  oraz  P.P.H.U. 

Postęp  Sp.  z  o.o.,  wniósł    odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego,  tj.  odrzucenia  oferty  Odwołujących  z  naruszeniem  przepisów  Pzp  i 

unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 138r ust. 1 i 2 oraz art. 138k i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez 

odrzucenie oferty Odwołujących ze względu na niezgodność oferty z siwz , podczas gdy:  

1)  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ,  Odwołujący  przewidzieli  na  s.  3  jadłospisu  dekadowego, 

stanowiącego  część  oferty,  że  w  piątek  osoby  zachowujące  post  będą  mogły  na  kolację 

spożyć sałatkę z groszku,  

a osoby niezachowujące postu - pastę mięsną, według wyboru danej osoby, co powoduje, że 

w  istocie Odwołujący  zastosowali  się do  SIWZ w  ofercie przez  „wzięcie  pod  uwagę postu”, 

jak stanowi pkt 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ. SIWZ nie stanowi zaś, że w piątek w ogóle nie 

może  być  podana  potrawa  mięsna,  a  ewentualne  nieścisłości  SIWZ  powinny  być 

odczytywane w razie wątpliwości na korzyść wykonawców,  

2) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, przewidując na str. 3 wzorcowego jadłospisu 

dekadowego, stanowiącego część oferty, że w piątek podana będzie sałatka z groszku, miał 

prawo  zaoferować  potrawę  stanowiącą  zarówno  produkt  białkowy  jak  i  dodatek  warzywny, 

gdyż  w  SIWZ  nie  ma  zakazu  łączenia  produktów  białkowych  i  dodatków  warzywnych  w 

jednej potrawie w ramach danego posiłku,  

3)  oferta  jest  zgod

na  z  SIWZ,  gdyż  Odwołujący,  udzielając  wyjaśnień  oferty  co  do  składu 

sałatki  z  groszkiem  wcale  nie  próbowali  tuszować  braku  produktu  białkowego  i  dodatku 

warzywnego przez uwzględnienie w składzie sera żółtego i ogórka kiszonego, lecz sałatka z 

groszkiem we

dług tradycyjnej, zwyczajowej receptury zawiera i białko, i warzywa (nawet bez 

uwzględnienia sera  żółtego  i  ogórka kiszonego  z  samej  nazwy  potrawy  wynika,  że zawiera 

ona  jogurt  - 

produkt  białkowy  i  groszek  -  zarówno  produktu  białkowego  jak  i  dodatku 

warzyw

nego),  a  podanie  pełnego  składu  nie  stanowi  niedozwolonej  zmiany  treści  oferty, 

ponadto sformułowanie „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko z 

jednego składnika, lecz z minimum dwóch: groszku i jogurtu,  

4) nawet zamienne posługiwanie się określeniem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” 

nie może być według racjonalnej wykładni rozumiana jako zmiana oferty, skoro wyrażenia te 

są  równoznaczne  (posłużenie  się  czysto  gramatycznie  odmiennym  wyrażeniem  na 

określenie  tej  potrawy  nie  prowadzi  do  wskazania  potrawy  o  innym  składzie  czy 

charakterystyce odżywczej),  

5) poprzez uwzględnienie na str. 3 wzorcowego jadłospisu, że w piątek osoby zachowujące 

post będą mogły na kolację spożyć sałatkę z groszku, a osoby niezachowujące postu - pastę 

mięsną,  według  wyboru  danej  osoby,  Odwołujący  nie  przedstawili  oferty  wariantowej,  gdyż 

wcale  nie  wynika  stąd  odmienny  niż  określony  przez  Zamawiającego  sposób  wykonania 

zamówienia publicznego, lecz spełnienie wymagań SIWZ w stopniu wyższym niż minimalny,  

6) wyliczenie wartości kalorycznej we wzorcowym jadłospisie w przypadku piątku opierało się 

na założeniu, że pacjent może według swojego wyboru spożyć zarówno wszystkie składniki 

na  kolację,  jak  i  zrezygnować  z  pasty  mięsnej  (zachowując  post),  przy  czym  min.  wartość 

kaloryczna  diety  wskazana  w  SIWZ  oraz  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  57  do  SIWZ  min.  i 

maks. 

przedziały  makroskładników  w  ramach  diety  podstawowej  są  w  obydwu  wypadkach 

zachowane,  

7) oferta jest zgodna z SIWZ także dlatego, że Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o 

zamówieniu  ani  w  SIWZ  żadnych  dodatkowych  przesłanek  odrzucenia  oferty  oprócz  tych 

wskazanych w art. 89 Pzp (art. 138r ust. 2 Pzp),   

2.  art.  186  ust.  2  zd.  2  w  zw.  z  art.  138l  (L)      Pzp  przez  odrzucenie  oferty  pomimo 

uprzedni

ego uwzględnienia odwołania z 17 czerwca 2019 r. (na co wskazuje postanowienie 

KIO  1117/19),  którego  żądaniem  było  dokonanie  ponownego  zbadania  ofert  z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołujących  i  z  pominięciem  już  przesądzonej  tym  samym  kwestii 

zgodności  tej  oferty  z  SIWZ,  podczas  gdy  ponowne  odrzucenie  oferty,  dokonane  dnia  9 

września  2019  r.,  zostało  dokonane  na  tej  samej  podstawie  i  przy  niezmienionym  stanie 

faktycznym i prawnym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

3.  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  138k  zd.  2  oraz  w  zw.  z  art.  138r  ust.  3  Pzp    przez 

unieważnienie  postępowania  na  skutek  pominięcia  oferty  Odwołujących  jako  niesłusznie 

odrzuconej, podczas gdy w braku unieważnienia postępowania ta oferta zostałaby wybrana 

jako najkorzystniejsza, a c

ena tej oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:  

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących, 

3.  ponownego  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołujących.  Wnosi  ponadto  o  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  sprawy  o  sygn.  akt  KIO 

1117/19  (w  posiadaniu  KIO

)  na  okoliczność  uwzględnienia przez  Zamawiającego  w  całości 

żądań odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r.  

Uzasadniając zarzuty i żądania Odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający  dokonał  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  oferty  Odwołujących  na  skutek 

uwzględnienia  poprzedniego  odwołania  (sygn.  akt  KIO  1117/19).  Pozostałe  oferty  zostały 

odrzucone. 

Z  treści  odwołania  z  dnia  17  czerwca  2019  r.,  które  zostało  w  całości  przez 

Zamawiającego  uwzględnione,  wynika,  że  zostało  ono  wniesione  od  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołujących  z  powodu  niezgodności  oferty  z  SIWZ  oraz  unieważnienia 

postępowania.  Pismem  z  6  sierpnia  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  o 

wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym przykładowego jadłospisu, poprzez 

określenie:  1.  jaki  dodatek  warzywny  został  zaoferowany  w  przypadku  kolacji 

zaproponowanej  na  piątek  w  kontekście  wyjaśnień  treści  oferty  zawartej  w  odwołaniu 

Wykonawcy z 17 czerwca 2019 r. (dot. sałatki z groszkiem), 2. jaki skład ma zaproponowana 

sałatka  z  groszkiem,  3.  jaka  jest  całodzienna  wartość  energetyczna  oraz  zawartość 

poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby 

być  wykonane  według  jadłospisu  wzorcowego  w  piątek,  skoro  wg  wyjaśnień  Wykonawcy 

złożonych w w/w odwołaniu, pacjent może dokonać takiego wyboru spośród zaoferowanych 

mu  składników,  iż  może  on  zarówno  zachować  post  jak  też  i  go  nie  zachować,  z 

równoważnym  skutkiem.  W  piśmie  z  8  sierpnia  2019  r.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż: 

l)Zaproponowany przez Wykonawcę jadłospis spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego 

wskazane w SIWZ or

az załącznikach do SIWZ. Wymogiem Zamawiającego było, aby kolacje 

składały się z dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z 

groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt 

naturalny, se

r żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent 

zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny 

w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym 

z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość 

zarówno  białka  jak  i  warzyw;  2)  W  skład  zaproponowanej  sałatki  z  groszku/sałatki  z 

groszkiem  wchodzi:  groszek,  jogurt  naturalny,  ser  żółty  oraz  ogórek  kiszony.  Wykonawca 

zamiennie  używa  pojęć  „sałatka  z  groszku”  oraz  „sałatka  z  groszkiem”  (są  to  synonimy), 

gdyż  zaproponowane  danie  jest  produktem  wieloskładnikowym,  którego  przeważającym 

składnikiem  jest  groszek,  więc  użycie  zarówno  jednego  jak  i  drugiego  określenia  jest 

prawidłowe;  3)  Całodzienna  wartość  energetyczna  oraz  zawartość  poszczególnych 

składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty w piątek przedstawia 

się  następująco:  a)W  przypadku  całodziennego  posiłku  zawierającego  mięso  (z  pastą 

mi

ęsną)  :  Energia  [kcal]  -2002,6  Białko  [g]  -  69,91  Tłuszcz  [g]  -  66,48  Węglowodany  [g]  - 

305,99  Sód  [mg]  -  2398,00  Wapń  [mg]  -  1022,90  Żelazo  [mg]  -  14,68  Witamina  C  [mg]  - 

148,18 Nasycona kwasy tłuszczowe [g] - 21,97 Cholesterol [mg] -233,00 Błonnik [g] - 36,82 

b)W  przypadku  całodziennego  posiłku  postnego  (bez  pasty  mięsnej):  Energia  [kcal]  - 

1895,00 Białko [g] - 63,67 Tłuszcz [g] - 61,70 Węglowodany [g] - 303,89 Sód [mg] - 2121,40 

Wapń  [mg]  -  951,90  Żelazo  [mg]  -  14,02  Witamina  C  [mg]  -  148,00  Nasycona  kwasy 

tłuszczowe [g] - 19,74 Cholesterol [mg] - 197,00 Błonnik [g] - 36,82 Zarówno  w przypadku, 

gdy  pacjent  spożyje  w  piątek  na  kolację  wszystkie  podane  produkty  tj.  pieczywo,  masło, 

sałatkę  z  groszku/sałatkę  z  groszkiem  i  pastę  mięsną  oraz  gdy  spożyje  jedynie  pieczywo, 

masło  oraz  sałatkę  z  groszku/sałatkę  z  groszkiem,  zachowując  post  zachowana  zostanie 

wartość  energetyczna  oraz  zawartość  poszczególnych  składników  pokarmowych  zgodnie  z 

wymaganiami Zamawiającego.  

Pismem z 9 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ze względu na jej 

niezgodność  z  SIWZ  (art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp).  Zamawiający  wskazał  na  następujące 

przyczyny  niezgodności  oferty  z  SIWZ:  1.  Zamawiający  oczekiwał  na  mocy  SIWZ 

zaoferowania  przez  wykonawcę  w  jadłospisie  zarówno  produktu  białkowego,  jak  i  dodatku 

warzywnego  lub  owocowego,  podczas  gdy  w  ofercie  Odwołujących  produkt  o  nazwie 

„sałatka  z  groszku”  była  przez  Odwołujących  w  wyjaśnieniach  do  oferty  zamiennie 

klasyfikowana  jako  produkt  białkowy  i  jako  dodatek  warzywny,  w  dodatku  określano  ten 

produkt rozmaitymi nazwami (jako „sałatka z groszku” i jako „sałatka z groszkiem”), a także 

ze względu na podawanie przez Odwołujących w składzie tego produktu innych składników, 

m.in. ser żółty (cyt. Aby uzupełnić braki w produkcie białkowym, jak twierdzi Zamawiający) i 

ogórek kiszony (cyt. Aby uzupełnić braki w dodatku warzywnym, jak twierdzi Zamawiający), 

co sprawia, że w konsekwencji Odwołujący dokonali w drodze w/w wyjaśnień niedozwolonej 

zmiany  oferty  w  rozumieniu  art.  87  ust.  1  Pzp, 

2.  zaproponowanie  przez  Odwołujących  w 

ofercie  w  jadłospisie  w  kolacji  na  piątek  pasty  mięsnej  stanowi  niezgodność  z  SIWZ  z 

powodu  wskazania  w  SIWZ,  że  na  ten  dzień  menu  powinno  zostać  sporządzone  z 

uwzględnieniem  postu,  zaś  zaproponowanie  składnika  mięsnego  dyskwalifikuje  ofertę,  3.  z 

wyjaśnień  Odwołujących  rzekomo  wynika,  że  całodzienna  wartość  energetyczna  w 

przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej) jest niezgodna z podaną w 

ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. Z wyjaśnień rzekomo wynika dodatkowo, że 

de  facto  złożona  oferta  ma  charakter  oferty  wariantowej,  podczas  gdy  Zamawiający  nie 

dopuścił składania ofert wariantowych, 4. wartość kaloryczna dla każdego dnia diety, podana 

przez  Odwołujących,  jest  rzekomo  nieweryfikowalna  z  powodu  wahania  się  wartości 

procentowego  udziału  energii  pochodzącej  z  makroskładników  w  całodziennej  wartości 

kalorycznej diety waha się w poszczególnych dniach od 95% do 104%.  

P

owyższa decyzja Zamawiającego została ona dokonana z naruszeniem Pzp. Gdyby nie ta 

czynność, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana ta oferta 

Wszystkie zarzuty Zamawiającego względem oferty Odwołujących dotyczą przedstawionego 

w  treści  oferty  wzorcowego  jadłospisu,  którego  wymagał  tego  Zamawiający  w  SIWZ. 

Jadłospis nie zawiera zestawu żywieniowego, który będzie oferowany w niezmiennej formie 

przez  cały  okres  wykonania  zamówienia,  lecz  ma  jedynie  charakter  wzorca,  a  oferowane 

posiłki  będą  ulegały  okresowej  (dekadowej)  zmianie.  Już  sama  okoliczność  braku  mocy 

wiążącej  treści  jadłospisu  w  pełnym  zakresie  dla  wykonania  zamówienia  wskazuje,  że  nie 

należy  badać  jego  zgodności  z  SIWZ  w  sposób  absolutny  i  kategoryczny,  skoro  i  tak  jego 

zawartość będzie ulegać okresowej zmianie.  

Ad 1) zgodność z wymogiem wzięcia pod uwagę postu, zgodnie z pkt. 10.1 zał. 2 do SIWZ, 

w 

jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, 

potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów 

muszą  być  wzięte  pod  uwagę  posty  i  święta  wymienione  w  siwz.  Zamawiający  zarzuca 

Odwołującym, że w w/w jadłospisie nie zachowali wymogu wzięcia pod uwagę konieczności 

serwowania potraw postnych w dni takie jak piątek i święta, tradycyjnie uznawane za dni, w 

które spożywa się potrawy postne, ponieważ na str. 3 wzorcowego jadłospisu - dzień piątek, 

posiłek:  kolacja,  wskazali  potrawę  w  postaci  pasty  mięsnej.  Co  do  tego  zarzutu,  należy 

podkreślić,  że  Odwołujący,  zgodnie  z  SIWZ,  „wzięli  pod  uwagę”  przy  układaniu  jadłospisu 

okoliczność  postów  w  piątki  i  święta  o  tradycji  postu.  Nie  stoi  temu  na  przeszkodzie 

okoliczność, że w jadłospisie na piątek na kolację przewidziane jest podanie pasty mięsnej. 

Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku.  Sałatka z groszku, jako 

produkt  wegetariański  (groszek  należy  do  roślin  strączkowych,  takich  jak  bób,  fasola  czy 

ciecierzyca), kwalifikowana jest jako potrawa postna. Zawiera ponadto znaczną ilość białka, 

która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich niedobór białka w 

porównaniu  z  potrawami  pochodzenia  zwierzęcego.  Z  doboru  zaś  składników  kolacji 

przewidzianej  na  piątek  widać  wyraźnie,  że  pacjent  nie  powinien  mieć  wątpliwości,  jaki 

charakter mają podane mu potrawy na kolację. Skoro otrzymuje chleb, masło, pastę mięsną i 

sałatkę  z  groszkiem,  intuicyjnie  powinien  dokonać  rozróżnienia  między  pastą  mięsną  i 

sałatką z groszkiem i spożyć potrawę skomponowaną z chleba, masła i sałatki z groszkiem, 

jeśli jego wolą jest zachowanie postu, albo skomponowaną z chleba, masła i pasty mięsnej, 

jeśli nie zachowuje on postu. SIWZ dozwala na takie rozwiązanie, gdyż nie zawiera zakazu 

serwowania potraw mięsnych w piątek czy święto; zawiera jedynie obowiązek „wzięcia pod 

uwagę”, że pacjenci mogą chcieć zachować post w ten dzień. „Wzięcie pod uwagę” postu nie 

w

yklucza serwowania posiłków w taki sposób, aby pacjenci mogli spożyć potrawę postną lub 

mięsną,  zależnie  od  ich  preferencji.  Odwołujący  zatem  nie  tylko  zachowali  minimalne 

standardy wymagane przez Zamawiającego, lecz zawarli w ofercie wartość dodaną poprzez 

zaoferowanie pacjentom możliwości wyboru posiłku, biorąc pod uwagę, że mogą oni chcieć 

lub nie chcieć zachować postu. Odwołujący w załączonym do oferty jadłospisie w piątek na 

kolację  uwzględnili  zarówno  produkt  postny  bezmięsny  tj.  sałatkę  z  groszku  100g  jak  i 

dodatek  dla  pacjentów  nie  stosujących  postu  tj.  pastę  mięsną  60g.  Dodatki  mogą  być 

stosowane zamiennie, gdyż są zapewnione w odpowiednio wysokiej gramaturze. Nigdzie w 

SIWZ nie ma zapisu, iż tego dnia nie może być podane mięso. Zatem Odwołujący zgodnie z 

w/w  zapisem  wzięli  pod  uwagę  posty  takie  jak  piątek.  Na  wszelki  wypadek:  że  zgodnie  z 

orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczne określenia użyte 

w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców, nie zaś Zamawiającego (por. wyrok 

KIO 2654/17. 

Ad  2)  zgodność  z  wymogiem  wskazania  w  posiłku  produktu  białkowego  i  dodatku 

warzywnego - W odpowiedzi na pytanie 

60 do SIWZ z 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: 

„Zgodnie  natomiast  z  opisem  przedmiotu  wszystkie  posiłki  muszą  być  pełnowartościowe 

(zawierać  produkt  węglowodanowy,  dodatek  tłuszczowy,  produkt  białkowy  oraz  warzywny 

i/lub owocowy). Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający wskazuje w 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  (s.  2),  że  używając  sformułowania  „oraz”  jasno  określił 

zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego 

i/lub owocowego. Zamawiający wywodzi ponadto, iż sami Odwołujący dokonali w odwołaniu 

z  17  czerwca  2019  r.  zakwalifikowania  sałatki  z  groszku,  o  której  mowa  w  jadłospisie 

wzorcowym (s. 3), jako produktu białkowego, zaś w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. - 

jako  dodatku  warzywnego.  Taka  interpretacja  pism 

jest  zupełnie  sprzeczna  z  treścią 

oświadczeń  Odwołujących.  Odwołujący  konsekwentnie  w  kolejnych  oświadczeniach 

określają sałatkę z groszku jako potrawę wieloskładnikową, która ze względu na zawartość 

groszku  łączy  cechy  zarówno  produktu  białkowego,  jak  i  dodatku  warzywnego.  Między 

treścią odwołania z 17 czerwca 2019 r. a treścią wyjaśnień z 8 sierpnia 2019 r. nie zachodzi 

żadna  sprzeczność,  a  Zamawiający  nie  podołał  wykazaniu  rzekomej  sprzeczności  tych 

oświadczeń w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Wiele warzyw tradycyjnie spożywanych w 

Polsce zawiera białko. Są to przede wszystkim rośliny strączkowe, jak już  wyżej wskazano 

(Ad  1).  Fakt  zawartości  w  nich  białka  nie  sprawia  jednak  wcale,  że  przestają  one  być 

klasyfikowane  przede  wszystkim  jako  warzywa.  Wskazywanie  przez  Zamawiającego,  że 

oczekiwał  on  zaoferowania  w  sposób  całkowicie  odrębny  (odseparowany)  produktów 

białkowych i dodatków warzywnych (jako osobnych potraw) wcale nie wynika ze wskazanej 

odpowiedzi  do  SIWZ.  Trzymanie  się  tej  wykładni  oznaczałoby  każdorazową  konieczność 

oferowania  przez  wykonawcę  w  posiłkach  wyłącznie  warzyw  lub  owoców  w  ogóle 

niezawierających białka. W tradycji kuchni polskiej takie warzywa jak groch, fasola czy bób 

są  jednak  powszechnie  spożywane,  a  wyłączenie  ich  z  diety  podstawowej  oznaczałoby 

znaczne  zubożenie  tej  diety.  Idąc  dalej,  należałoby  jednak  zachować  konsekwentność  w 

tego  typu  wykładni  i  oferować  całkowicie  osobno  wszystkie  elementy  posiłku  wskazane  w 

odpowiedzi  na  pytanie  60  do  SIWZ,  czyli  oferować  -  w  ramach  jednego  posiłku  -  osobno 

produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub 

owocowy.  Użycie  sformułowania  „oraz”  dotyczy  bowiem,  jak  widać  wprost  w  kontekstu, 

całego zdania, a nie jego wycinka (wymienianie kolejnych elementów po przecinku, zgodnie 

z  regułami  logiki,  oznacza  koniunkcję,  czyli  łączność).  Należałoby  zatem,  idąc  tym  tokiem 

rozumowania,  zaoferować  w  ramach  posiłku:  produkt  węglowodanowy,  który  nie  zawiera 

wcale  tłuszczu,  białka,  a  przy  tym  nie  jest  ani  warzywem,  ani  owocem;  ponadto  dodatek 

tłuszczowy,  który  nie  zawiera  w  ogóle  węglowodanów,  białka,  a  przy  tym  warzyw  ani 

owoców;  dodatek  warzywny  lub  owocowy,  który  nie  zawiera  w  ogóle  węglowodanów  (sic!) 

itd.  Wykładnia  ta  prowadzi  zatem  do  absurdalnych  wniosków.  Brak  w  niej  także 

konsekwentności.  Co  więcej,  gdyby  Zamawiający  wymagał  podawania  lub  wskazania  w 

każdym  posiłku  tych  dodatków  osobno  to  np.  w  obiedzie:  barszcz  czerwony,  naleśniki  z 

serem,  surówka  wiosenna,  cukinia  gotowana,  kompot  z  owoców  (por.  jadłospis  wzorcowy, 

poniedziałek)  Odwołujący  musieliby  wyodrębnić  dodatek  tłuszczowy,  np.  olej  rzepakowy. 

Pon

adto np. „naleśniki z serem” także są potrawą zawierającą zarówno wymagany dodatek 

białkowy: ser, jak i węglowodanowy w postaci mąki w jednej potrawie. Nie są w tym obiedzie 

podawane dodatkowe osobne produkty białkowe w postaci np. mięsa ani dodatkowe osobne 

produkty  węglowodanowe  w  postaci  np.  ziemniaków  czy  kaszy  ani  też  Zamawiający  nie 

żądał  podawania składu czy  receptury  danej  potrawy  w  celu udowodnienia,  iż  zawiera  ona 

wszystkie wymagane dodatki czy produkty. 

Tej  części  jadłospisu  Zamawiający  nie  zakwestionował  jednak  co  do  zgodności  oferty  z 

SIWZ, co tylko potwierdza brak konsekwentności twierdzeń Zamawiającego w tej materii.  

Ad  3)  Zamawiający  podnosi,  że  poprzez  rzekome  klasyfikowanie  przez  Odwołujących  w 

ofercie  sałatki  z  groszkiem  raz  jako  produktu  białkowego,  a  raz  jako  dodatku  warzywnego 

oraz  podanie  pełnego  składu tej  potrawy  w  wyjaśnieniach  z  8  sierpnia  2019  r.  Odwołujący 

dokonali niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający w zał. 2 do SIWZ pkt 10 wskazał 

zaś:  „Do  każdego  posiłku  wymagane  są  dodatki  w  postaci  surówek,  warzyw  i  owoców 

sezonowych  dostosowanych  do  danej  diety,  posiłki  powinny  zawierać  także  jogurty”. 

Ponadto w odpowiedzi na pytanie 50 z 29.03.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Do 

każdego  z  trzech  posiłków  (śniadanie,  obiad,  kolacja)  wymagane  są  dodatki  w  postaci 

surówek lub warzyw lub owoców sezonowych dostosowanych do danej diety”. Natomiast w 

odpowiedzi na pytanie 60 z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: „Zgodnie natomiast z 

opisem  przedmiotu  wszystkie  posiłki  muszą  być  pełnowartościowe  (zawierać  produkt 

węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny i/lub owocowy). Brak 

spełnienia  w/w  spowoduje  odrzucenie  oferty”.  Sałatka  z  groszku,  której  w  istotnej  części 

dotyczy przedmiotowy spór, zawiera recepturę dostosowaną do powyższych wymagań. Już 

z samego sformułowania „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko 

z  jednego  składnika  tak  jak  dodatki  typu:  pomidor,  ogórek,  czy  groszek,  lecz  z  minimum 

dwóch:  groszku  i  jogurtu.  Zamawiający  dnia  06.08.2019  r.  wezwał  Odwołujących  do 

wyjaśnień,  w  tym  do  podania jaki  skład ma sałatka z groszku. W odpowiedzi  na  wezwanie 

Wykonawca  podał  całościowy  skład  zaproponowanej  sałatki.  Należy  jednak  zaznaczyć,  iż 

nawet bez dodatkowych składników sałatki tj. sera żółtego czy ogórka kiszonego składa się 

ona  z  min.  dwóch  głównych  składników  tj.  groszku  (dodatek  warzywny,  jak  i  produkt 

białkowy)  i  jogurtu  naturalnego    (produkt  białkowy).  Podanie  w  składzie  oprócz  tych 

składników  w  postaci  sera  żółtego  i  ogórka  kiszonego  nie  miało  zatem  żadnego  znaczenia 

dla zgodności oferty z SIWZ. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 Pzp, W toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  la  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany  w  jej  treści.  Przez  pojęcie  zmiany  w  treści  oferty  nie  można  jednak  rozumieć 

wyjaśnienia jej  treści. Odwołujący  ograniczyli  się  -  w  ramach  wyjaśnień  oferty  -  na  żądanie 

Zamawiającego, do podania pełnego składu sałatki z groszku. Nie stanowi to jednak zmiany 

oferty, gdyż w dalszym ciągu Odwołujący oferują w jadłospisie tę samą potrawę  - sałatkę z 

groszku.  Dodanie  do  niej 

sera  żółtego  i  ogórka  kiszonego  w  żaden  sposób  nie  zmienia 

charakteru  tej  potrawy  ani  nie  stanowi  żadnego  zaskoczenia  w  porównaniu  z  potocznym 

rozumieniem  tego  pojęcia,  stosowanego  w  obrocie.  Zmianą  oferty  byłoby  tylko,  na  skutek 

wezwania  do  wyjaśnień,  zaoferowanie  zamiast  sałatki  z  groszku  np.  sałatki  greckiej  albo 

sałatki  cezara  (o  ile  w  ogóle  można  to  uznać  za  zmianę  istotną,  kwalifikującą  ofertę  do 

odrzucenia),  gdyż  stanowią  one  potrawę  innego  typu.  Jak  stwierdziła  (Irena  Skubiszak- 

Kalinowska,  Ewa  Wikt

orowska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany, 

LEX/el.  2019,  [w]:  komentarz  do  art.  87,  pkt.  1  in  fine),  Zamawiający,  oprócz  żądania 

doprecyzowania oferty (co wiąże się ze zmianą jej treści), uprawniony jest także do żądania 

przedstawienia i

nformacji dodatkowych związanych ze złożoną ofertą (wyrok KIO 1298/16). 

Należy  jednak  mieć  na  uwadze,  że  nie  jest  możliwe  dokonywanie  istotnych  zmian  w  treści 

oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, co 

rozumie  pod  p

ojęciem  „istotności”  zmian.  Jak  widać,  w  przepisie  art.  87  ust.  1  Pzp  nie  są 

wykluczone  wyjaśnienia  oferty  precyzujące  jej  treść.  Jedynie  na  marginesie  w  tym  miejscu 

należy  wskazać,  że  nawet  w  razie  wystąpienia  przesłanki  z  art.  87  ust.  1  Pzp,  ofertę 

należałoby odrzucić na podstawie niezgodności oferty z ustawą, a nie z SIWZ. Jest to jednak 

uchybienie, które wydaje się być bez wpływu na wynik postępowania.  

Ad 4) zgodność oferty z SIWZ w wypadku posługiwania się określeniami „sałatka z groszku” i 

„sałatka z groszkiem” Zamawiający odrzucił ofertę także dlatego, że Odwołujący w kolejnych 

pismach  nazywali  zaoferowaną  w  jadłospisie  potrawę  zamiennie  „sałatką  z  groszku”  i 

„sałatką z groszkiem”. Należy jednak wskazać, że zgodnie z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 14 

us

t.  1  Pzp,  Oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na 

okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje. (O tym, że oświadczeniem woli jest zarówno SIWZ, jak i oferta, przesądza choćby 

wyrok  KIO  2739/17).  Oświadczeń  woli  składanych  przez  Odwołującego  nie  można 

interpretować  zatem  w  sposób  przesadnie  literalny.  Zamawiający  nie  wykazuje  w  żaden 

sposób, że poprzez używanie w/w określeń zamiennie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści 

oferty

.  Bezsprzecznie  bowiem  „sałatka  z  groszku”  i  „sałatka  z  groszkiem”  są  wyrażeniami 

synonimicznymi. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było przyrządzenie sałatki z 

samego  groszku  (bez  innych  dodatków).  Potrawa  ta  jest  bowiem  sałatką,  a  zatem  jest 

wie

loskładnikowa, jak sama nazwa wskazuje. Sałatka z groszku zatem w każdym wypadku 

będzie  też  sałatką  z  groszkiem,  a  sałatka  z  groszkiem  będzie  sałatką  z  groszku.  Zresztą, 

odrzucenie  oferty  tylko  na  tej  podstawie  mogłoby  być  możliwe  tylko  przy  wykazaniu,  że 

działanie Odwołującego spowodowało istotną zmianę treści oferty (wynika to z brzmienia art. 

89  ust.  1  pkt.  2  Pzp,  który  nie  ma  charakteru  bezwarunkowego).  Brak  jest  zaś  takich 

znamion; Zamawiający uchybił również ich wykazania. Podkreślić należy także, że treść art. 

89 ust. 1 pkt. 2 Pzp (w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp) nie może być rozumiana w ten sposób, że 

jakiekolwiek  -  nawet  najmniejsze  - 

uchybienie  znalezione  w  oświadczeniach  wykonawcy 

prowadzi do niezgodności z SIWZ i do odrzucenia oferty. W orzecznictwie KIO ugruntowane 

jest  bowiem  stanowisko,  że  Odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest 

niezgodna  z  treścią  siwz  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  siwz  niemających 

istotnego charakteru (wyrok KIO 25/17); podobnie wyrok KIO 2739/17. 

Ad  5-

6)  brak  znamion  oferty  wariantowej  w  ofercie  Odwołujących  i  spełnienie  przez  ofertę 

wymagań  SIWZ  w  zakresie  kaloryczności  oraz  zawartości  makroskładników  W 

zawiadomieniu  o  o

drzuceniu  oferty  Zamawiający  wskazał,  że  de  facto  złożona  oferta  ma 

charakter  wariantowy,  gdyż  całodzienna  wartość  energetyczna  w  przypadku  posiłku 

postnego  (bez  pasty  mięsnej)  w  pozycji  -  piątek,  kolacja  -  wzorcowego  jadłospisu, 

stanowiącego część oferty, różni się od podanej w wyjaśnieniach Odwołującego z 8 sierpnia 

2019  r.  wartości  energetycznej  tego  posiłku  z  uwzględnieniem  pasty  mięsnej.  Z  twierdzeń 

Zamawiającego wynika ponadto, że uznał on złożenie niedopuszczalnej w tym postępowaniu 

oferty wariantowe

j za złożenie oferty niezgodnej z SIWZ (SIWZ nie przewidywała możliwości 

złożenia  oferty  wariantowej).  Z  argumentacją  Zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić.  Jak 

widać  z  przytoczonej  na  str.  4  odwołania  treści  wyjaśnień  Zamawiającego,  zostały  one 

spuentowane 

następującym  zastrzeżeniem:  Zarówno  w  przypadku,  gdy  pacjent  spożyje  w 

piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło, sałatkę z groszku/sałatkę z 

groszkiem  i  pastę  mięsną  oraz  gdy  spożyje  jedynie  pieczywo,  masło  oraz  sałatkę  z 

groszku/sa

łatkę  z  groszkiem,  zachowując  post  zachowana  zostanie  wartość  energetyczna 

oraz  zawartość  poszczególnych  składników  pokarmowych  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt. 7 Pzp, ilekroć w ustawie mowa o ofercie wariantowej, 

należy  przez  to  rozumieć  ofertę  przewidującą,  zgodnie  z  warunkami  określonymi  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego 

sposób  wykonania  zamówienia  publicznego.  Jak  wyjaśniono  w  orzecznictwie  KIO,  Oferta 

wariantowa  to  oferta 

w  której  wykonawca  przedstawia  różne  sposoby  wykonania 

zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego, 

np.  poprzez  użycie  odmiennych  (równoważnych)  materiałów,  czy  zastosowania  innej 

technologii  (wyrok  KIO  524/12); 

Ofertę  wariantową  charakteryzuje  odmienny  sposób 

wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez zamawiającego koncepcję 

uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych, zaś o możliwości 

składania  ofert  wariantowych  decyduje  zamawiający  (wyrok  KIO  1908/11);  Oferta 

wariantowa  to  taka  oferta,  która  zawiera  propozycje  wykonania  umowy  odmienne  od 

wskazanych  w  SIWZ,  np.  w  zakresie  rozwiązań  technicznych  czy  rodzaju  stosowanych 

materiałów; składanie ofert wariantowych dopuszczalne jest tylko za zgodą zamawiającego. 

Nie  oznacza  to  że  w  ofercie  wariantowej  przedstawia  się  różne  warianty  wykonania 

zamówienia.  Dopuszczalny  jest  bowiem  tylko  jeden  sposób  wykonania  zamówienia  - 

odmienny  niż  określony  przez  zamawiającego,  ale  odpowiadający  jego  minimalnym 

warunkom  (wyrok  KIO  1559/11);  Wymóg  przedstawienia  w  ofercie  dodatkowych 

"awaryjnych"  sposobów  realizacji  zamówienia,  który  jest  punktowany  w  podkryterium 

"uniwersalność  koncepcji"  -  "wariantowość  realizacji  zamówienia",  nie  oznacza  możliwości 

składania ofert wariantowych, w rozumieniu art. 2 pkt 7 pzp, skoro zamawiający nie określił 

jednoznacznie sposobu realizacji zamówienia, pozostawiając to w gestii wykonawcy (wyrok 

KIO  2119/12);  Nawet  w  sytuacji, gdy  ulotka  lub katalog,  a  więc dokumenty  pochodzące  od  

producenta  i  często  niezależne  od  wykonawcy  składającego  ofertę  w  postępowaniu, 

przewidują  kilka  wariantów  części  danego  urządzenia,  nie  oznacza  to,  że  wykonawca  ten 

złożył  ofertę  wariantową.  Przy  analizie  treści  oferty  należy  analizować  wszystkie 

oświadczenia  i  dokumenty  składające  się  na  treść  oferty,  a  więc  także  brać  pod  uwagę 

złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań zamawiającego w treści SIWZ w 

określonym  zakresie  nie  stanowi  o  wariantowości  oferty  (wyrok  KIO  2674/13).  Powyższe 

orzeczenia mają jeden wspólny mianownik - o ofercie wariantowej można mówić tylko wtedy, 

gdy  oferta  określa  wykonanie  zamówienia  w  sposób  odmienny  od  postanowień  SIWZ. 

Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze, 

zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, W jadłospisie należy uwzględniać różnorodny 

dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość 

warzyw  i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być  wzięte pod uwagę posty i święta, 

takie  jak,  piątek,  /…/  itp.  Po  drugie,  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  57  do  SIWZ, 

„Zamawiający  potwierdza,  iż  procentowa  wartość  energetyczna  pochodząca  z 

makroskładników  w  ciągu  dnia  tj.  z  białek,  tłuszczów,  węglowodanów  w  przypadku  diety 

podstawowej  3  posiłkowej  ma  wynosić:  białko  ogółem  10-20%  E;  tłuszcze  ogółem  20-35%  

E;  węglowodany  ogółem  45-65%  E.  Brak  spełnienia  powyższego  wymogu  spowoduje 

odrzucenie oferty”. 

Nie ma zaś wymogu, aby przedstawić wzorcowy jadłospis w taki sposób, by pacjent nie miał 

możliwości wyboru potraw w ramach posiłku. Odwołujący wskazali w SIWZ, że zarówno przy 

wyborze  do  zjedzenia  posiłku  składającego  się  z  pieczywa,  masła  roślinnego,  sałatki  z 

groszku jak i pasty mięsnej (dla pacjentów niezachowujących postu), jak i przy wyborze do 

zjedzenia posiłku powyższego z  pominięciem  pasty  mięsnej  (dla pacjentów  zachowujących 

post). Różnica między tak skomponowanymi posiłkami wynosi nieco ponad 100 kcal (2002,6 

w  porównaniu  z  1895  kcal).  Taka  propozycja,  zawarta  w  ofercie,  mieści  się  zaś  w  ramach 

wyżej  wskazanych  wymogów  SIWZ.  Jednocześnie  oczywisty  sprzeciw  budzi  sytuacja,  w 

której wykonawca oferuje więcej niż wymagają tego minimalne standardy określone w SIWZ, 

a spotyka się to z zarzutem niezgodności z SIWZ ze strony Zamawiającego. Tak naprawdę 

okazuje  się  bowiem  (gdyby  stanowisko  Zamawiającego  było  prawidłowe),  że  gdyby 

Odwołujący nie zaoferowali możliwości wyboru spożycia dodatkowo pasty mięsnej do kolacji, 

ich oferta nie ulegałaby odrzuceniu. Jak wyżej wskazano, brak wymagań zamawiającego w 

treści  SIWZ  w  określonym  zakresie  nie  stanowi  o  wariantowości  oferty.  Skoro  zatem 

Zamawiający nie wskazał jasno w SIWZ, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty 

na  korzyść  jej  jakości,  należy  uznać,  że  Zamawiający  pozostawił  tą  kwestię  w  gestii 

wykonawcy.  Co  więcej,  argumentacja  Zamawiającego  jest  tym  bardziej  chybiona,  że  z 

przepisu  art  2  pkt.  7  Pzp  wynika,  iż  oferta  wariantowa  zakłada  wykonanie  zamówienia  w 

sposób odmienny przez wykonawcę. Odwołujący nie narzucili zaś w ofercie pacjentom, jaką 

kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi 

pacjentów.  Na  marginesie,  twierdzenia  Zamawiającego  o  rzekomym  wahaniu  się  wartości 

kalorycznej  diety  w  jadłospisie  w  poszczególnych  dniach  od  ok.  95%  do  ok.  104% 

całodziennej wartości energetycznej nie ma pokrycia w treści tego jadłospisu. Zarzut ten jest 

niezrozumiały,  a  przez  to  nieweryfikowalny.  Odwołujący  powyżej  wykazali,  że  ich  oferta 

spełniła  przedziały  kaloryczności  oraz  zawartości  makroskładników  podane  w  SIWZ 

(załącznik nr 2, pkt. 10.1) i wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ.  

Ad  7)  Zgodnie  z  art.  138r  ust.  2  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę  również  w  innych 

przypadkach  niż  określone  w  art.  89,  jeżeli  przewidział  dodatkowe  przesłanki  odrzucenia 

oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Za

mawiający  przewidział  przesłanki  odrzucenia  oferty  wielokrotnie  w  SIWZ  -  przede 

wszystkim  na  str.  15  - 

i  w  odpowiedziach  na  pytania  do  SIWZ.  W  żadnym  razie  nie 

przewidział jednak Zamawiający takich przesłanek odrzucenia oferty, które byłyby podstawą 

do  odrzucenia  jej  na  podstawach  wskazanych  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty.  Jak 

wyżej  wykazano,  nie  mieszczą  się  one  bowiem  w  hipotezie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp;  co 

najwyżej  zatem  mogłoby  dojść  do  odrzucenia  oferty,  jeżeli  Zamawiający  przewidziałby 

wprost d

odatkowe podstawy do jej odrzucenia. Skoro zaś tego nie uczynił, a odrzucił ofertę, 

to taka czynność Zamawiającego jest niezgodna z Pzp. Brak bowiem przesłanek odrzucenia 

oferty, które zostałyby spełnione w przypadku oferty Odwołujących.  

 Zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 1381 Pzp Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron 

oraz  uczes

tników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wynika, 

że Zamawiający ma obowiązek uczynić zadość odwołaniu, które uwzględnił w całości w tym 

trybie. Odwołanie z dnia 17 czerwca 2019 r. również dotyczyło odrzucenia oferty z powodu 

jej  niezgodności  z  SIWZ  i  również  z  tego  samego  powodu:  rzekomej  niezgodności  str.  3 

wzorcowego  jadłospisu,  stanowiącego  część  oferty,  z  SIWZ  poprzez  wskazanie  w  posiłku: 

piątek,  kolacja  na  możliwość  spożycia  pasty  mięsnej  oraz  sałatki  z  groszku.  Skoro  zaś 

Zamawiający oświadczył przed KIO, że uwzględnia w całości odwołanie Odwołujących, tym 

samym  doszło  do  przesądzenia,  że  w  tych  aspektach  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ  i 

Zamawiający  nie  ma  prawa  odwoływać  swojego  oświadczenia  w  tym  przedmiocie.  Należy 

dodać  przy  tym,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ani 

stan  prawny  w  ogóle  nie  zmieniły  się  między  dniem  złożenia  przez  Zamawiającego 

oświadczenia o uwzględnieniu w całości odwołania Odwołujących a ponownym odrzuceniem 

ich  oferty.  Odrzucenie  zatem  oferty  Odwołujących  przez  Zamawiającego  ponownie  na  tych 

samych  podstawach  stanowi  nadużycie  kompetencji  Zamawiającego  i  stoi  wprost  w 

sprzeczności z powołanym przepisem Pzp.  

3) Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 138k zd. 2 Pzp oraz w 

zw.  z  art.  138r  ust.  3  Pzp  Niniejszy  zarzut  stanowi  właściwie  konsekwencje  dokonanej 

sprzecznie  z  Pzp  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołujących,  Przebieg  postępowania 

spowodow

ał,  że  po  odrzuceniu  oferty  Odwołujących  pozostała  tylko  jedna  oferta,  której 

Zamawiający  nie  odrzucił.  Cena  tej  oferty  przewyższa  jednak  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro zaś kwoty tej Zamawiający nie 

mógł  podwyższyć  do  ceny  tej  oferty,  zadecydował,  zgodnie  z  pismem  z  dn.09.09.2019r.,  o 

unieważnieniu  postępowania.  Gdyby  Odwołujący  nie  zakwestionowali  tej  czynności 

Zamawiającego, lecz poprzestali na zaskarżeniu odrzucenia ich oferty, w istocie nie mieliby 

inte

resu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż postępowanie i tak zostało unieważnione. 

Należy  jednak  wziąć  pod  uwagę,  że  gdyby  nie  odrzucenie  oferty  Odwołujących,  oferta 

Odwołujących  zostałaby  przez  Zamawiającego  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza,  gdyż 

c

ena  tej  oferty  nie  przekraczała  kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Nie  doszłoby  zatem  do  spełnienia  przesłanki,  o której  mowa  w 

art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Należy zatem wskazać, że jeżeli uzasadniony jest zarzut błędnego 

odrzucenia  oferty  Odwołujących,  to  jednocześnie  uzasadniony  jest  zarzut  błędnego 

unieważnienia  postępowania,  gdyż  do  unieważnienia  postępowania  na  tej  podstawie  nie 

doszłoby,  gdyby  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Odwołujących.  Skoro  tak,  należało 

zaska

rżyć także czynność unieważnienia postępowania i zarzut ten jest uzasadniony. 

Odwołujący  podkreślają  przy  tym,  że  nie  kwestionują  braku  możliwości  Zamawiającego 

podwyższenia kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie zamówienia do  ceny  oferty, która  na 

moment un

ieważnienia postępowania była jedyną nie odrzuconą ofertą. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, co następuje. 

Dnia 19.09.2019

.r. poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania.  

Odnosząc  się  do  zarzutów      Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

nieuzasadnione. 

Zamawiający  prowadzi.  postępowanie  w  trybie  zamówienia  na  usługi  społeczne  o 

wartości    przekraczającej  równowartość  kwoty,  o  której  mowa  w  art.  138g  ust.  1  pkt.  1 

ustawy PZP na 

Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ Łukowie wraz 

z dzierżawą pomieszczeń, nr ref 04/ 19. 

decyzją  z  dn.  6  czerwca  2019  Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołujących  na  tej 

podstawie,  że    jej  treść  nie  odpowiada  treści  siwz,  powołując  w  uzasadnieniu  faktycznym 

okoliczność,  że  w  jadłospisie  załączonym  przez  Wykonawcę  do  oferty  w  dniu  oznaczonym 

jako piątek, danie kolacyjne zawiera dodatek mięsny: pasta mięsna, natomiast Zamawiający 

wymagał w siwz zgodnie  pkt. 10.1 Załącznika 2 do siwz Opis przedmiotu zamówienia, że w 

planowaniu 

jadłospisów   muszą być wzięte pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek.  

W  dr

ugiej  kolejności  niezgodność  oferty  z  siwz  polegała  na  nie  zawarciu  w  jadłospisie 

obliczonej  zawartości  nasyconych  kwasów  tłuszczowych  dla  poszczególnych  dni. 

Wykonaw

ca zamieścił do każdego dnia jadłospisu dołączonego do oferty jedynie zawartość 

tłuszczów  ogółem  oraz  zawartość  NNKT.  W  OPZ  stanowiącym  Zał.  2  do  siwz  pkt.  10 

wymagano, by 

jadłospisy były opracowane w oparciu o „Normy żywienia w populacji Polski” 

prof. dr. n.med. M. J.

, w treści których zawarto, że tłuszcz jest źródłem kwasów tłuszczowych 

(95%), w tym 

niezbędnych nienasyconych kwasów tłuszczowych z rodziny n-6 i n-3 (NNKT). 

NNKT 

nie  są  zatem  nasyconymi  kwasami  tłuszczowymi,  a  kwasami  tłuszczowymi 

należącymi do rodziny kwasów wielonasyconych omega-3 i omega-6; 

 Pismem  z  dnia  17  czerwca  2019r.  o

dwołujący  zaskarżyli  powyższą  decyzję,  Zamawiający 

uwzględnił  odwołanie,  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

(KIO 919/19); 

w  wykonaniu  odwo

łania  Zamawiający  powtórzył  czynność  badania  i  oceny  ofert,  z 

uwzględnieniem oferty Odwołujących; 

w toku 

powtórnego badania oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołujących o 

wyjaśnienie  treści  oferty  w  zakresie  dotyczącym  wzorcowego  jadłospisu  przez 

sprecyzowanie: 

jaki  dodatek  warzywny 

został  zaoferowany  w  przypadku  kolacji  zaproponowanej  na 

piątek,  w  kontekście  wymogu  zawartego  w  odpowiedzi  na  pytanie  60  do  siwz 

(przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać 

produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owocowy),  

jaki  skład  ma  zaproponowana  przez  Wykonawcę  sałatka  z  groszku      jaka  jest” 

całodzienna  wartość  energetyczna  oraz  zawartość  poszczególnych  składników 

pokarmowych 

wskazanych  w  ofercie  dla  posiłków,  jakie  miałyby  być  wykonane  według 

jadłospisu wzorcowego w piątek. 

Powyższa czynność nie została zaskarżona przez Odwołujących. Uzasadnienie poprzednio 

wniesionego odwołania i odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w toku powtórnego badania 

ofert ujawniły nowe okoliczności w sprawie oferty  Wykonawcy, które jak uznał Zamawiający 

stanowiły odrębną od poprzedniej decyzji i niezależną podstawę faktyczną odrzucenia oferty 

Odwołujących z- uwagi na fakt niezgodności oferty  z siwz. Zgodnie z treścią decyzji z dnia 9 

wr

ześnia 2019 r. o odrzuceniu oferty: 

Zamawiający  wymagał  w  pkt  16  SIW"Z  ocena  ofert  załączenia  do  oferty  jadłospisu 

wzorcowego dla diety podstawowej na okres dekady (10 kolejnych dni), na podstawie pkt 9 

załącznika  2  do    SIWZ  jadłospis  wzorcowy  załączony  do  oferty  ma  być  pierwszym 

obowiązującym jadłospisem w realizacji urnowy, a zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 50: z 

dnia 29.03.2019 r. 

Do każdego z trzech podstawowych posiłków (Śniadanie, obiad, kolacja) 

wymagane  są  dodatki  w  postaci  surówek  lub  warzyw  lub  owoców  sezonowych 

dostosowanych  do  danej  diety.  Ponadto  w  oparciu  o  odpowiedź  na  pytanie  nr  60 

przygotowywane na jego postawie 

posiłki powinny być  pełnowartościowe i muszą zawierać 

produkt  białkowy  oraz  dodatek  warzywny  i/lub  owoców.  Brak  spełnienia  w/w  spowoduje 

odrzucenie  oferty  (dodatkowa    p

rzesłanka  oprócz  wskazanych  w  art.  89  ustawy  pzp). 

Tymczasem 

Wykonawca zaproponował na kolacje w piątek: pieczywo razowe (1), pieczywo 

pszenne (1), masło roślinne, herbata, sałatka z groszku (7), pasta mięsna.   Wykonawca w 

odwołaniu z dnia 17 czerwca 2019 r. zakwalifikował groszek jako produkt białkowy: „sałatka 

z  groszku,  jako  produkt 

wegetariański  (groszek  należy  do  roślin  strączkowych,  takich  jak 

bób, fasola czy ciecierzyca), kwalifikowana jest jako postna. Zawiera ona ponadto znaczną 

ilość  białka,  która  zrekompensować  ma  charakterystyczny  dla  potraw  wegetariańskich 

niedobór  białka  w  porównaniu  z  potrawami  pochodzenia  zwierzęcego".  Jednocześnie  jak 

wynika  z  od

powiedzi  na  wyjaśnienia  z  dnia  6  sierpnia  2019  r.  Wykonawca  zakwalifikował 

groszek  jako  dodatek  warzywny

:  Sałatka  z  groszku/sałatka  z  groszkiem  jest  daniem 

wieloskładnikowym,  zawierającym  zarówno  dodatek  białkowy  —  jogurt  naturalny,  ser  żółty 

jak  i  warzywny- 

groszek,  ogórek  kiszony.  Niezależnie  od  tego  czy  pacjent  zachowuje  post, 

czy  też  nie,  w  dostarczonej  dla  niego  kolacji  znajduje  się  dodatek  warzywny  w  postaci 

warzyw,  z  których  składa  się  w/w  sałatka,  a  zatem  zaoferowany  posiłek  w  każdym  z  tych 

przypadków,  ze  względu  na  skład  i  dostateczna  gramaturę,  zawiera  dostateczna  ilość 

zarówno  białka  jak  i  warzyw.  Zamawiający  używając  sformułowania  „oraz”  jasno  określił 

zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego 

i/lub  owocowego.  Z  oferty  powinno  wynikać  jaki  produkt.  został    zaoferowany,  dlatego  też 

niedopuszczalne  jest  stosowanie  przez  Wykonawcę  zamiennie      sformułowania  „sałatka  z 

groszku” i „sałatka z groszkiem”, dodawanie nowych Składników do sałatki takich jak np.: ser 

żółty (aby uzupełnić braki w produkcie białkowym) lub ogórek kiszony (aby uzupełnić braki xv 

produkcie  warzywnym),  kwalifikowanie  raz  groszku  jako  produkt  białkowy,  a  innym  razem 

jako dodatek warzywny. Powyższe stanowi niedozwoloną zmianę oferty w rozumieniu art. 87 

ust.  1 

PZP.  Co  więcej  z  powyższych  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  wynika,  że 

Wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z tego, jakie znaczenie ma użycie w pkt, 10.1. 

Załącznika  nr  2  do  SIWZ  OPZ  sformułowanie:    planowaniu  jadłospisów  muszą  być  wzięte 

pod  uwagę  posty  i  Święta,  takie  jak  piątek,  /…/  oraz  że  Zamawiający  umieszczając  w 

wymaganiach co do jadłospisu stwierdzenia „post", użył go w rozumieniu postu jakościowego 

praktyki katolickiej - 

powstrzymywania się od posiłków mięsnych. Zaproponowanie posiłków 

mięsnych  przy  takich  jak  wyżej  zapisach  jest  niezgodne  z  SIWZ.  i  również  dyskwalifikuję 

ofertę. 

Wykonawca 

przedstawił w ofercie w jadłospisie na piątek całodzienną wartość energetyczną, 

a  następnie  w  wyjaśnieniach  z  dnia  8  sierpnia 2019  r.  „Całodzienna  wartość  energetyczna 

oraz  zawartość  poszczególnych  składników  pokarmowych  zgodnie  z  jadłospisem 

załączonym do oferty w piątek; a/ w przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso 

(z  pastą  mięsną),  b/  w  przypadku  całodziennego  posiłku  postnego  (bez  pasty  mięsnej) 

wskazując,  że  w  obydwu  przypadkach  zachowana  zostanie  wartość  energetyczna  oraz 

zawartość 

poszczególnych 

składników 

pokarmowych 

zgodnie 

z 

wymaganiami 

zamawiającego. 

Z powyższego zamawiający wnioskuje, że całodzienna wartość energetyczna całodziennego 

posiłku postnego jest niezgodna z podaną w ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. 

Z wyjaśnień wynika też, że oferta ma charakter wariantowy, niedopuszczalny. 

Wskazał także na wymóg z pkt 10 opz o opracowaniu jadłospisów o normy i piśmiennictwo 

tam wskazane. 

Procentowy  udział  energii  pochodzącej  z  makroskładników  w  całodziennej  wartości 

kalorycznej  diety  w  załączonym  przez  Wykonawcę    do  oferty  jadłospisie  waha  się  w 

poszczególnych  dniach  od  ok  950%  do  ok.  104%  całodziennej  wartości  energetycznej.  Z 

powodu rozbieżności rzędu Średnio 9 punktów procentowych między poszczególnymi dniami 

nie  można  zatem  wnioskować  jakimi  przelicznikami  energetycznymi  dla  makroskładników 

kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla każdego dnia diety. 

6) Wobec odrzucenia oferty Odwołujących Zamawiający na podstawie decyzji z 9 września  

2019  unieważnił  odwołanie,  ponieważ  cena  oferty  najkorzystniejszej  przewyższała  kwotę 

jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. 

W uzasadnieniu stanowiska z

amawiający wskazał, jak niżej. 

Zamaw

iający  kwestionuje  zasadność  zarzutów  i  podtrzymuje,  uznając  za  prawidłowe, 

czynności badania i oceny oferty, decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących i  unieważnienia 

postępowania.  

Wbrew  twierdzeniom 

Odwołujących  Zamawiający  na  podstawie  art.  138r  ust.  2 

ustawy  p

zp  przewidział  w  siwz  dodatkowe  przesłanki  odrzucenia  oferty,  artykułując  tę 

okoliczność  jednoznacznie  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  z  dn.  9  września  2019  r.  Były  to 

obostrzenia  z  sankcją  odrzucenia  oferty  dotyczące  parametrów  potraw  w  jadłospisie 

wzorcowym; 

Błędne  jest  twierdzenie  odwołujących,  że  załączony  do  oferty  jadłospis  ma  jedynie 

charakter  wzorca. 

Zgodnie  z  treścią  pkt.  9  Zał  2  do  siwz  OPZ  zmienionego  na  podstawie 

zawiadomienia z dnia 14 marca 2019 r. oferentów o zmianach w siwz:  

„Jadłospis  wzorcowy  stanowiący  załącznik  do  oferty  jest  pierwszym  obowiązującym 

jadłospisem  w  realizacji  umowy.  Wykonawca  gwarantując  zgodność  kolejnych  jadłospisów 

dekadowych  z  jadłospisem  wzorcowym  pod  względem  kaloryczności,  różnorodności  i 

zawartości  poszczególnych  składników  odżywczych”.  Mając  uwadze  powyższe 

postanowienia 

siwz, w oparciu o dołączony do oferty jadłospis wzorcowy, pacjenci na diecie 

podstawowej otrzymywaliby posiłki niejednolite pod względem kaloryczności,   różnorodności 

i  zawartości  poszczególnych  składników  odżywczych,  część  posiłków  byłaby  znacznie 

uboższa,  pod  każdym  względem.  Tymczasem  Zamawiający  w  OPZ  przewidział  wszystkie 

rodzaje  diet,  bez 

rozróżnienia  wariantu  diety  podstawowej  na  dietę  dla osób  poszczących  i 

nie  zachowujących  postu.  Co  więcej  takie  swoiste  wariantowe  „potrawy  do  wyboru  na 

jednym  talerzu”  wydawane  pacjentom,  naraziłyby  Zamawiającego  na  liczne  skargi 

pacjentów, Pacjent może własnym wzrokiem nie odróżnić, co otrzymał na talerzu, dopiero po 

skosztowaniu  potrawy to m

ógłby zorientować się, że posiłek był pokarmem mięsnym. Część 

pacjentów  po    przypadkowym  lub  nieświadomym  spróbowaniu  w  pierwszej  kolejności 

potrawy  z  posiłku  nie  przeznaczonej  dla  osób  zachowujących  post  może  w  ogóle 

zrezygnować  z  dalszego  konsumowania  posiłku,  pozostając  głodnym,  co  mogłoby  mieć 

negatywne skutki także na proces leczniczy pacjentów — niektóre leki  nic są zalecane do 

przyjmowania na czczo, inne 

wymagają spożycia posiłku w niedługim czasie; 

Jak  wynika  z  wyjaśnień  Odwołujących  złożonych  w  poprzednim  postępowaniu 

odwoławczym,  nic  dotyczących  bezpośrednio  zarzutu  zaoferowania  posiłku  postnego  w 

piątek, nie mniej mających znaczenie w kontekście powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert, założyli oni że niezależnie od okoliczności czy pacjent pości, czy też nie, dostanie on 

na  talerzu  jednakową  zawartość  dania,  z  prawem  wyboru.  Powyższa  oferta  prowadzi  do 

jednoznacznej konkluzji, iż 7„amawiający nabywać będzie od Wykonawcy część posiłków nie 

w  celu  ich  spożycia,  a  raczej  w  celu  marnotrawienia  pożywienia  (część  posiłków  będzie 

przygotowywana  jedynie  w  celu  wyrzucenia  go,  natomiast  zamiarem 

Zamawiającego  było 

żywienie  pacjentów  posiłkami  przeznaczonymi  do  spożycia,  a  nie  wyrzucanie  posiłków 

pacjentów)  oraz  zmuszony  zostanie  do  finansowania  z  publicznych  pieniędzy  posiłków  w 

części  wyłącznie  do  utylizacji.  Faktem  niepodważalnym  jest,  że  ogromna  większość 

pacjentów  leczonych  w  szpitalu  w  Łukowie  to  osoby  zachowujące  post.  Trudno  znaleźć 

argumenty  na  prawidłowość założenia Wykonawcy  i  jego  zgodność  z  siwz      po  raz kolejny 

prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący  wprowadzili  swoisty  trwały  wariant  w  ofercie,  w 

zakresie doty

czącym dni postnych, polegający na oferowaniu „potraw do wyboru na jednym 

talerzu”. w części do utylizacji zamiast do spożycia; 

trudno 

uznać,  że  sałatka  z  groszku  spełnia  wymagania  zawarte  w  siwz  w 

następujących punktach OPZ: 

pkt. 10 

— sałatka jako potrawa główna do spożycia z chlebem i masłem me zawiera 

dodatku w postaci 

surówek, warzyw i owoców sezonowych, oraz jogurtu. 

—  sałatka  z  groszku  nic  może  być  zamiennikiem  pasty,  skoro  w  OPZ  przewidziano,  że 

jadłospis  powinien  bezwzględnie  zawierać  różnego  rodzaju  pasty  (dla  pacjentów  nic 

zachowujących postu przewidziano pastę mięsną), a oddzielnie   w  postaci  dodatków,  i 

oddzielnie produkty nabi

ałowe półtłuste chude, 

pkt  10.3  tire

t  piąty  —  dla  kolacji  przewidziano  dodatki  do  pieczywa  białkowe  i 

warzywne,  zatem 

sałatka  powinna  być  jednym  z  tych  dodatków,  z  a  nie  jak  twierdzą 

Odw

ołujący jednocześnie jednym i drugim. 

Wykonawca miał możliwość zadawania pytań, w tym także w fazie wątpliwości co do składu 

potr

aw.  Zamawiający  w  sposób  wyczerpujący  odpowiedział  na  wszystkie  otrzymane  liczne 

pytania.  Trudno 

uznać  argumentację  Odwołujących,  która  sprowadza  się  do  wniosku,  że 

wszystko co nic jest zabronione w siwz, jest 

dozwolone, w kontekście uznania że sałatka jest 

dodatkiem  białkowym  i  warzywnym,  skoro  zasady  różnorodności  składników  potraw 

powtarzane są w  wielu punktach wszędzie jednolicie dodatki te są wymieniane równolegle, 

W  żadnym  z  punktów  Zamawiający  nie  użył  spójnika  rozłącznego  „lub”,  wszędzie  używa 

spójnika „i”. W  języku  polski  spójnik  „i”  jest  spójnikiem  łącznym,  co  oznacza  że  wymagane 

produkty powinny występować oddzielnie i nie mogą się zastępować ani łączyć. Stąd skoro 

wykładnia  językowa  treści  OPZ  prowadzi  do  wniosku  Że  do  kolacji  należało  przewidzieć 

dodatek  warzywny  i  białkowy,  interpretacja  Zamawiającego  nie  powinna  być  uznana  jako 

interpretacja rozszerzająca. 

Zupełnie  niezrozumiałe  jest  również  traktowanie  nazwy  sałatki  z  groszkiem  jako 

synonimu  sałatki  z  groszku,  która  co  wynika  z  jadłospisu-  podawana  jest  jako  zamiennik 

pasty mięsnej. Sałatka z groszku i sałatka z groszkiem  to zupełnie różne, potrawy. W tym 

miejscu 

również  podaje  w  wątpliwość  skład  sałatki  z  groszku,  nie  występuje  ona  w 

dostępnych  książkach    kucharskich,  jedyną  znalezioną  w  Internecie  sałatkę  z  groszku 

wykonano z groszku puszki z majonezem, solą i pieprzem wydruk z wyszukiwarki Google w 

załączeniu  do  pisma.  Z  pewnością  nie  jest  to  posiłek  zdrowy,  przeznaczony  dla 

hospitalizowanych 

pacjentów; 

W ocenie Zamawiającego wprowadzenie w jadłospisie wariantów w zakresie kolacji w 

piątek  jako  dniu  postnym  stanowi  niedopuszczalną  zmianę  oferty.  Wynika  to  wprost  z 

wyjaśnień  Odwołujących  złożonych  '„dn.  8  sierpnia  2019  E.,  z  których  okazało  się,  że 

całodzienna  wartość  energetyczna  posiłków  pacjentów  zachowujących  post  jest  różna  od 

wartości  energetycznej  pacjentów  nie  poszczących,  co  wskazało  na  nieusuwalną 

niezgodność  oferty  i  niedozwoloną  zmianę  jej  treści  przez  Wykonawcę,  którą  nic  można 

zakwalifikować do oczywistej omyłki. 

Oferta  zawierająca  kolację  bezmięsną  jest  niezgodna  ze  specyfikacją  również  pod 

kątem  wymagań  w  zakresie  zapotrzebowania  na  energię  w  podziale  na  posiłki.  Zgodnie  z 

odpowiedzią na  pytanie nr  54 kolacja  stanowić  ma  25-30%  dziennego  zapotrzebowania na 

energię, Obliczenia w tym zakresie są następujące: 

wariant z pastą mięsną (E1)  20026 kcal wariant bez pasty mięsnej (E2) 1895 107,6 kcal 

1895 kcal  

pasta mięsna 107,6 kcal  

pytanie nr 54  : kolacja 25-30% E             

punkty skrajne: 25% E1 = 500,7 kcal 

393,1 kcal  

20,70/0 E2 

nie  spełnia

  El  

600,8 kcal  

kcal   493,2 kcal  

26% E2 

spełnia 

7) Wbrew twierdzeniom Odwołujących całkowicie zasadny jest argument Zamawiającego o 

procentowo  dziewięcio-punktowej  rozbieżności  między  poszczególnymi  dniami  xv 

jadłospisie,  jest  to  wyliczenie  proste  matematyczne.  Na  podstawie  otrzymanego  jadłospisu 

wzorcowego  Zamawiający:  nie  mógł  dowiedzieć  się,  jakimi  przelicznikami  energetycznymi 

dla  makroskładników  kierował  się  Wykonawca,  przy  wyliczaniu  wartości  kalorycznej  dla 

każdego  dnia  diety,  wartości  te  rozmijają  się  xv  poszczególnych  dniach,  a  należało  użyć 

jednolitej  zasady.  Oferent  nie 

stosując  zatem  ustalonej  reguły  w  układaniu  jadłospisu,  gdy 

tymczasem  przeliczniki  powinny 

być  w  jadłospisie  stosowane  jednolicie.  Powyższy  błąd  w 

ofercie  nie  mógł  zostać    zakwalifikowany  jako  omyłka,  ponieważ  Zamawiający  nie  mógł  z 

oferty  wywnioskować  samodzielnie  założeń  w  zakresie  przeliczników  energetycznych, 

rozbieżności  skutkowały    uznaniem  że  oferta  zawiera  nieusuwalne  błędy  obliczeniach, 

skutkujące odrzuceniem oferty- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt'. 2 ustawy Pzp. 

Niesłuszny  jest  zarzut  jednakowej  podstawy  faktycznej  dotyczącej  odrzucenia  oferty 

w  pierwszym  i 

powtórzonym  badaniu  i  ocenie  Ofert.  Zamawiający  nie  kwestionuje  nie 

przestrzegania postu, tak kwestia co do zasady pozostała bez wpływu na dalsze czynności i 

decyzje  podjęte  toku  oceny  1  badania  ofert.  Jedynie  dodatkowa  argumentacja  dotycząca 

sposobu  oferowania  kolacji,  składu  potraw  i  wyliczenia  wartości  energetycznej 

poszczególnych  wariantów  ofert,  oraz  wartości  kalorycznej  diety,  spowodowała  dalsze 

wątpliwości w zakresie badania oferty pod względem zgodności z siwz. 

Mając  „na  uwadze,  Że  Zamawiający  podtrzymuje  stanowisko  w  przedmiocie 

prawidłowości  odrzucenia  oferty  odwołujących,  konsekwentnie  za  bezzasadny  „uznaje 

Zarzut: błędnego  unieważnienia postepowania. 

Konkludując,  zdaniem  Zamawiającego  prawidłowe  było  odrzucenie  oferty  Odwołujących,  z 

uwagi  na  okoliczność  niezgodności  jej  treści  z  siwz,  stąd  Zamawiający  wnosi  o  oddalenie 

odwołanie całości. 

W trakcie rozprawy strony p

rzedstawiły stanowiska.  

Odwołujący  stwierdził,  że zapewnił  dostarczenie  produktu białkowego w  postaci jogurtu,  co 

wyjaśnił  dnia  08.08.2019  w  piśmie  na  wezwanie  Zamawiającego.  Skład  posiłku  nie  był 

wcześniej precyzowany wobec braku wymogu podania składników poszczególnych posiłków. 

Z nazwy 

„sałatka z groszkiem” wynika, że jest to co najmniej potrawa dwuskładnikowa, także 

w ofercie zaznaczono 

„7” (oznaczenie dla alergenów), co zgodnie z legendą wskazywało na 

mleko  i  pochodne 

–  tu  ser  żółty  i  jogurt  naturalny.  Łącznie  sałatka  zawiera  wymagane 

składowe, tj. produkt białkowy, tj. groszek i jogurt oraz dodatek warzywny w postaci ogórka i 

groszku.  Jest  to  p

osiłek  pełnowartościowy,  a  wymogi  specyfikacji  zostały  spełnione. 

Zauważa,  że  w  jadłospisie  przedstawiono  także  inne  dania  wieloskładnikowe,  co  nie  było 

kwestionowane.  Zauważa,  że  w  treści  specyfikacji  wskazano,  iż  należy  wziąć  pod  uwagę 

posty. Postanowien

ie to zostało uwzględnione. Zauważył, że w innych zapisach występowały 

w odróżnieniu od przedmiotowego, kategoryczne żądania, np. w pkt 12, 13, 15, 16, 28, 36. 

Zgodnie z wymogiem w ofercie wzięto pod uwagę takie dni i przedstawiono posiłki zarówno 

mięsne  jak  i  bezmięsne,  a  obydwa  rozwiązania  są  zgodne  z  wymogami  dotyczącymi 

makroskładników.  Odnośnie  wartości  energetycznej  stwierdził,  że  jest  ona  zgodna  z 

wymaganiami w odniesieniu do posiłków całodziennych. Stwierdził, iż teza Zamawiającego o 

wariantowym cha

rakterze oferty jest niezasadna, nie ma takiej sytuacji. Specyfikacja określa 

pewne standardy, które wykonawca zachował i znacząco przekroczył. Fakt, iż pacjent może 

wybrać  określony  produkt  nie  zmienia  charakteru  oferty.  Wartość  posiłku  bezmięsnego 

spełnia przy tym wymogi zarówno energetyczne jak i co do makroskładników. W specyfikacji 

nie  podano  sposobu  obliczenia  kaloryczności  posiłków,  a  jedynie  odwołano  się  do 

opracowań  wskazanych  w  pkt  10  OPZ,  z  których  jedno  wskazano  w  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty.  Ws

zystkie  wymagane  wartości  makroskładników  zostały  spełnione  niezależnie  od 

metody  obliczenia.  Stwierdz

ił,  iż  Zamawiający  w  swojej  decyzji  wybiórczo  wskazał  na 

określone normy czy wielkości, a wartości te w rzeczywistości mogą być różne, w zależności 

od  sze

regu  czynników  ich  ustalenie  wymaga  skomplikowanych  obliczeń,  znacznie  bardziej 

złożonych  niż  przedstawione  przez  Zamawiającego.  Powołane  w  decyzji  opracowanie  w 

dalszej części tekstu na str. 42-43 wskazuje, iż wartość kaloryczna dla białka zwierzęcego i 

r

oślinnego  może  być  inna  i  różny  może  być  efekt.  Kwestionował  sposób  obliczenia  w 

końcowej  części  odpowiedzi  na  odwołanie,  jako  że  dotyczy  on  nieznanej  przez 

Zamawiającego wielkości kaloryczności wg danych ofertowych samej kolacji, wziąwszy pod 

uwagę, że kaloryczność podlega wyliczeniu w układzie całodziennym. 

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  z  odpowiedzi  na  odwołanie.  Ocenił,  że  nastąpiło 

zaoferowanie  różnych  potraw  w  wariancie  dla  osób  poszczących  oraz  pozostałych. 

Zauważył,  że  przy  rozwiązaniu  przyjętym  przez  wykonawcę  brak  jest  spełnienia  wymogu  z 

pkt  10  OPZ,  zgodnie  z  którym  powinien  w  posiłku  występować  dodatek,  a  także  jogurt. 

Wymóg  w  pkt  10.1  ze  stwierdzeniem  „muszą  być  wzięte  pod  uwagę”  jest  sformułowaniem 

kategorycznym.  W  pkt  10  OPZ  wyraźnie  wskazano  na  konkretne  opracowania  opisujące 

normy  żywieniowe.  Te  dane  podlegają  aktualizacji.  Jest  zainteresowany  przeliczeniem  w 

sposób  jednolity  danych  zawartych  w  ofertach  w  celu  ich  oceny  co  umożliwia  realne 

porównanie tych ofert. Złożył zestawienie wartości energetycznej przyjętej do oceny z oferty 

Odwołującego,  wg  oświadczenia  pełnomocnika,  z  maja  2019.  Wskazał  na  ryzyko 

niespełnienia wymogów specyfikacji wskazane w jego obliczeniu w odpowiedzi na odwołanie 

w  pkt  7(1).  Uznaje,  że  w  wariancie  postnym  rozkład  energetyczny  może  być  niezgodny  z 

wymogami, w tym co do zapotrzebowania energetycznego kolacji. Oznaczenie w ofercie, że 

zawiera  alergeny  nie  jest  jednoznaczne  z  informacją  o  zawartości  w  produkcie  mleka  i/lub 

jego pochodnych. 

Stwierdz

ił,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na  okoliczność  obliczenia  wartości 

energetycznej za wyjątkiem oświadczenia na rozprawie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z  uwzględnieniem  stanowisk  stron 

przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  to  jest  kwestii 

posiadania legitymacji wykonawcy do  wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej 

przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z 

urzędu  w  celu  ustalenia  dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  W  sprawie  rozpatrywanej 

odwołujący 

ma 

legitymację 

do 

wniesienia 

odwołania 

stanowiącą 

przesłankę 

materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako interes w 

uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w razie braku takiego wyniku postępowania. 

Oceniając kluczowy zarzut odwołania dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na 

niezgodność  treści  oferty  z  postanowieniami  siwz  przedstawionymi  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  oraz  odpowiedziach  na  pytania  wykonawców,  skład  orzekający  uznaje,  w 

świetle zgromadzonego materiału dowodowego, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.  

Ustalono, że zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących 

na  skutek  uwzględnienia  poprzedniego  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  1117/19).  Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  o  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  dotyczącym 

przykładowego  jadłospisu,  przez  określenie:    jaki  dodatek  warzywny  został  zaoferowany  w 

przypadku kolacji zaproponowanej na piątek (lub inne dni postne), co dotyczyło  oferowanej 

sałatki z groszkiem, wskazania, jaki skład ma zaproponowana sałatka z groszkiem, jaka jest 

całodzienna  wartość  energetyczna  oraz  zawartość  poszczególnych  składników 

pokarmowych  wskazanych  w  ofercie  dla  posiłków,  jakie  miałyby  być  wykonane  według 

jadłospisu  wzorcowego  w  piątek.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż:  proponowany  jadłospis  spełnia 

wszystkie  wymagania  wskazane  w  SIWZ.  Wymogiem  było,  aby  kolacje  składały  się  z 

dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest 

daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt naturalny, ser 

żółty  jak  i  warzywny-  groszek,  ogórek  kiszony.  Niezależnie  od  tego  czy  pacjent  zachowuje 

post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci 

warzyw,  z  których  składa  się  w/w  sałatka,  a  zatem  zaoferowany  posiłek  w  każdym  z  tych 

przypadków,  ze  względu  na  skład  i  dostateczna  gramaturę,  zawiera  dostateczną  ilość 

zarówno  białka  jak  i  warzyw.  Za  racjonalne  i  niesprzeczne  z  postanowieniami  siwz  skład 

orzekający  uznał  wyjaśnienie,  iż  w  skład  zaproponowanej  sałatki  wchodzi  groszek,  jogurt 

naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Za dopuszczalne uznać także należy zamiennie lub 

synonimiczne  rozumienie 

pojęć  „sałatka  z  groszku”  oraz  „sałatka  z  groszkiem”    i  fakt,  że 

danie  jest  produktem  wieloskładnikowym,  z  uwagi  na  użycie  łącznika  „z”,  co  najmniej 

dwuskładnikowym,  a  w  okolicznością  faktycznych  treści  wyjaśnienia  zawierającym  także 

warzywo  ogórek  i  ser  żółty  (element  białkowy).    Całodzienna  wartość  energetyczna  oraz 

zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do 

oferty przewidzianym na 

piątek mieści się w określonych przez zamawiającego wymaganych 

wielkościach  wyrażonych  w  jednostkach  kcal,  zarówno  w  przypadku  wszystkich  podanych 

produkt

ów jak i przy pominięciu składnika mięsnego.  

Jednocześnie  skład  orzekający  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  iż  oferta  wobec 

wskazania  składników  posiłku  w  sposób  wyżej  przedstawiony,  została  zmodyfikowana  w 

sposób niedozwolony (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub że ma charakter wariantowy.  

W  rzeczywistości  jadłospis  wzorcowy  nie  uległ  zmianie,  a  jedynie  w  wyniku  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego,  został  doprecyzowany  w  stopniu  zresztą  nie  wymaganym 

specyfikacją.  

W  oceni

e  Izby  naturalne  jest,  iż  szereg  potraw  stanowi  zbiór  określonych  elementów  o 

określonym  charakterze  wynikającym  zarówno  z  tradycji,  jak  i  dozwolonych  w  danej  diecie 

produktów,  potraw,  technik  kulinarnych  oraz  sezonowości  warzyw  i  owoców.  Z  takiej 

specyfik

i  wynikać  może  także,  iż  określony  składnik  potrawy  jest  jednocześnie  elementem 

posiłku,  któremu  zamawiający  przypisał  walor  „dodatku”  przez  opis  słowem  „oraz”  np.  dla 

warzyw, owoców, jogurtu.  

Odwołujący,  w  takim  stanie  rzeczy,    zgodnie  z  SIWZ,  wziął  pod  uwagę  przy  układaniu 

jadłospisu  okoliczność  postów  w  piątki  i  święta  o  tradycji  postu.  Nie  stoi  temu  na 

przeszkodzie okoliczność, że w jadłospisie na dzień postny na kolację przewidziano podanie 

pasty mięsnej. Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku rozumianej  

jako  potrawa  postna.  Potrawa  ta  z

awiera  białko.  Ewentualna  ocena  poprawności  deklaracji 

wykonawcy  co  do  wypełnienia  wymogu  wielkości  energetycznej  i  w  zakresie 

makroskładników  podlega  jednak  profesjonalnej  ocenie  zamawiającego  w  toku  badania 

oferty.   

Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  że  zaproponowane  rozwiązanie  nie  jest 

wykluczone  przez  postanowienia  SIWZ

,  która  nie  zawiera  zakazu  serwowania  potraw 

mięsnych  w  piątek  czy  święto,  lecz  zawiera  obowiązek  „wzięcia  pod  uwagę”,  że  pacjenci 

mogą chcieć zachować post w ten dzień.  

W  ocenie  składu  orzekającego  opis  potrawy  sałatka  z  groszku  lub  z  groszkiem  jako 

pozbawiony  waloru  normatywnego,  zarówno  prawnego,  jak  i  wynikającego  z  obyczaju  i 

tradycji, 

pozwala na znaczną dowolność w komponowaniu takiej potrawy, także co do ilości 

jak  

i rodzajów składników.  

Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze, 

zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ,  w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny 

dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość 

warzyw  i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być  wzięte pod uwagę posty i święta, 

takie  jak,  piątek,  /…/  itp.  Po  drugie,  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  57  do  SIWZ, 

„Zamawiający  potwierdza,  iż  procentowa  wartość  energetyczna  pochodząca  z 

makroskładników  w  ciągu  dnia  tj.  z  białek,  tłuszczów,  węglowodanów  w  przypadku  diety 

podstawowej  3  posiłkowej  ma  wynosić:  białko  ogółem  10-20%  E;  tłuszcze  ogółem  20-35%  

E;  węglowodany  ogółem  45-65%  E.  Brak  spełnienia  powyższego  wymogu  spowoduje 

odrzucenie oferty”.   

Skoro  Zamawiający  nie  wskazał,  że  nie  są  dopuszczone  wszelkie  dodatki  do  oferty  na 

korzyść jej jakości, można uznać, że pozostawił tą kwestię w gestii wykonawcy. Odwołujący 

nie  narzuca  przy  tym 

w  ofercie  pacjentom,  jaką  kolację  powinni  oni  spożyć.  Kwestia  ta 

została  zatem  pozostawiona  swobodnemu  wyborowi  pacjentów  przy  założeniu,  że 

proponowane  rozwiązanie  w  każdym  wypadku  zapewnia  wymagane  wartości  odżywcze  i 

energetyczne podane w siwz.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp skład orzekający uznaje zarzut 

za  niezasadny.    Zgodnie  z  art.  186  ust.  2    ustawy  pzp,  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem, 

że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Z  przytoczonego  przepisu  wprawdzie  wynika,  że  zamawiający 

dokonuje  cz

ynności  zgodnie  z  żądaniem,  lecz  przepis  ten  nie  ma  charakteru 

materialnoprawnego  rodzącego  roszczenie  o  wykonanie  czynności,  lecz  jest  elementem 

procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania 

odwoławczego. Skutkiem uchybienia przez zamawiającego temu przepisowi jest uprawnienie 

wykonawcy  do  wniesienia  kolejnego  odwołania  w  stosownym  zakresie  bez  ryzyka 

odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  pzp 

pozostający  w  związku  i  w 

konsekwencji dokonanej 

czynności odrzucenia oferty odwołującego jest uzasadniony wobec 

przywrócenia  do  postępowania  oferty,  której  cena  mieści  się  w  tzw.  budżecie 

zamawiającego.  

Okoliczności  powyższe  uzasadniają  konieczność  przeprowadzenia  w  postępowaniu 

czynności wskazanym w niniejszym wyroku. 

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………