KIO 1879/19 WYROK dnia października 2019 r.

Sygn. akt  KIO 1879/19 
 

WYROK 

z dnia 

7 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

7  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 września  2019  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  – 

Aldesa Construcc

iones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. 

z siedzibą w Madrycie, COALVI S.A. z siedzibą w Saragossie, w postępowaniu prowadzonym 

wspólnie przez zamawiających – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

Miasto 

Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, przy udziale: 

Przystępującego po stronie Odwołującego – wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie; 

Przystępującego  po  stronie  zamawiających  wspólnie  prowadzących  postępowanie  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Balzola  Polska  

sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie; Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą 

w Bilbao, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00  zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  zamawiających  wspólnie  prowadzących 

postępowanie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1879/19 

Uzasadnienie 

Tramwaje  Warszawskie  S.A.  i 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzą,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.: 

„Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego 

ul. Światowida”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 7 maja 2019 r., 2019/S 088-211984. 

13  września  br.  Zamawiający  poinformował  uczestników  Postępowania  o  wyborze, 

jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  –  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  

Construcciones y Promotiones Balzola S.A. 

z siedzibą w Bilbao (dalej „Konsorcjum B”). 

23  września  br.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Aldesa  Construcciones 

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, 

COALVI S.A. z siedzibą w Saragossie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono wybór oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  czynności,  do  której  był 

zobow

iązany  na  podstawie  przepisów  Pzp,  a  polegającej  na  wykluczeniu  Konsorcjum  B 

z 

Postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  B,  

które  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawiło  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  Postępowaniu,  a  to  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  Roko  sp.  z  o.o.  (dalej  „Podwykonawca  R”)  wskazanej 

w 

JEDZ,  na  której  to  zdolności  Konsorcjum  B  polega  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia warunku w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B, 

jako że nie 

wykazało  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa 

w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ; 

3.  art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty 

Konsorcjum B za odrzuconą; 

4.  art. 91 ust. 1 Pzp 

przez wybór Konsorcjum B, pomimo konieczności wykluczenia go 

z Postępowania; 

5.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców; 

ewentualnie 

6.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  B,  

które  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadziło 

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, 

spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  przez  przedstawienie  nieprawdziwych 

informacji (

oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego) w celu wykazania spełnienia 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

o k

tórym mowa w pkt 5.1.2.1.6 SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum B; 

2.  przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert; 

3.  wykluczenia Konsorcjum B 

z Postępowania; 

wyboru oferty spośród ofert nieodrzuconych; 

względnie 

5.  przeprowadzenia  ponownej  oceny  i  badania  ofert

,  w  tym  umożliwienie 

Konsorcjum 

B złożenie wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia; 

6.  wykluczenia Konsorcjum B; 

wyboru oferty spośród ofert nieodrzuconych. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  w  Rozdziale  I  pkt  5.1.2.1.6) 

SI

WZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do 

zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy: 

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału 

w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  tj.:  (…)  wykonali  w  okresie 

ostatnich  siedmiu  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy w tym okresie, roboty budowlane (wykonane w ramach jednej umowy 

lub  kilku  umów  –  zamówień)  obejmujące:  (...)  budowę  lub  przebudowę  monolitycznego 

żelbetowego przepustu drogowego o długości co najmniej 30 m”. 

P

ismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. warunku udziału 

w Pos

tępowaniu na następujący: 

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału 

w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  tj.:  (…)  wykonali  w  okresie 

ostatnich  siedmiu  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  roboty  budowlane  (wykonane  w  ramach  jednej 

umowy lub kilku umów – zamówień) obejmujące: (...) budowę lub przebudowę monolitycznego 

lub  prefabrykowanego  betonowego  przepustu  d

rogowego  lub  kolejowego  o  długości  co 

najmniej  30  m  lub  budowę  lub  przebudowę  monolitycznego  lub  prefabrykowanego 

betonowego przejścia podziemnego o długości co najmniej 30 m”. 

Konsorcjum B 

w części II sekcja C JEDZ (str. 5) wskazało, że polega na zdolnościach 

innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Jednocześnie wraz 

z  ofertą  złożyło  zobowiązanie  innych  podmiotów  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  wraz  z  referencją  wystawioną  dla 

Podwykonawcy R przez Sando Budownictwo Polska s

p. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 

JEDZ dla Podwykonawcy R. Co istotne, 

w części IV sekcji C JEDZ Podwykonawcy R (str. 14) 

wskazano, 

że  wykonał  roboty  budowlane  pn.:  „Budowa  autostrady  A1  Toruń-Styków,  na 

odcinku Kotliska (bez węzła) – Piątek (bez węzła) odcinek 2/sekcja 2/od km 261 + 000 do km 

270 + 000”, w ramach której wybudowano przepusty drogowe monolityczne żelbetowe P20 

(długość 46,70 m), P21 (długość 47,25 m), P22 (długość 47,10 m), P23 (długość 43,40 m), 

P24  długość  39,60  m)”  o  wartości  5  mln  zł,  w  okresie  od  27.06.2019  do  20.08.2012. 

Referencje 

potwierdzają,  że  powyższe  prace  zostały  odebrane  wraz  z  wydaniem  przez 

Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r. 

Pismem  z dnia 30 sierpnia 2019 r.

, w związku z omyłkowym wpisaniem w części IV 

sekcja  C  JEDZ 

Podwykonawcy  R  daty  początkowej  wykonania  opisanych  tam  robót 

budowlanych  („27-06-2019”),  Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  B  o  wyjaśnienie, 

jaka 

była data początkowa wykonania powyższych robót. Pismem z dnia 5 września 2019 r. 

Konsorcjum B 

wyjaśniło, że rozpoczęcie robót wskazanych w części IV sekcja C dokumentu 

JEDZ Podwykonawcy R 

miało miejsce w dniu 7 marca 2011 r. 

W przedstawionym powyżej stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że nie wszystkie 

podane  przez 

Podwykonawcę  R  informacje  w  zakresie  warunku  udziału  w  Postępowaniu, 

o 

którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ, są informacjami prawdziwymi. 

W przypadku 

przywołanej powyżej inwestycji, jak wynika z informacji wskazanych na 

stronie  internetowej  www.gddkia.gov.pl,  czas  realizacji  umowy, 

której  wykonawcą  było 

konsorcjum firm SANDO Budownictwo Polska sp. z o.o., Construcciones Sanchez Dominguez 

– Sando S.A. („Konsorcjum S”) to dzień 23 lipca 2010 r., co stoi w sprzeczności z informacją 

podaną w JEDZ Podwykonawcy R oraz w referencji, by podwykonawca Konsorcjum S mógł 

w 

ramach  tej  inwestycji  wybudować  przepusty  drogowe  monolityczne  żelbetowe 

P20 

(długość 46,70 m). P21 (długość 47,25 m), P22 (długość 47,10 m), P23 (długość 43,40 m) 

P24  (

długość 39,60 m) z  datą końcową,  późniejszą (tj.  20  sierpnia 2012  r.)  niż  data czasu 

realizacji umowy przez Konsorcjum S 

określoną na dzień 23 lipca 2012 r. Wątpliwym zatem 

jest, by Konsorcjum B, 

powołując się na zasoby Podwykonawcy R, spełniło warunek udziału 

w Post

ępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ w okresie ostatnich siedmiu lat przed 

upływem terminu składania ofert. 

Tym  samym  zachowanie  Konsorcjum  B 

należy  oceniać  w  kategorii  uchybienia 

skutkuj

ącego wykluczeniem wykonawcy  z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp

. Obowiązkiem Konsorcjum B było zweryfikowanie podanych informacji, zwłaszcza jeżeli 

mają istotne znaczenie dla prowadzonego Postępowania. Nawet jeżeli nie było to zachowanie 

świadome,  to  z  całą  pewnością  kwalifikuje  się  ono  pod  „niedbalstwo”  lub  „lekkomyślność”, 

czyli 

sytuację,  w  której  wykonawca  nie  zweryfikował  w  sposób  dostateczny  informacji 

przekazanych mu przez inny podmiot. 

Konsekwencją  powyższego  jest  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3,  art.  91  ust.  1  oraz  

art.  24  ust.  4  Pzp,  Z

amawiający  wybrał  bowiem  ofertę  wykonawcy,  który  powinien  być 

wykluczony z P

ostępowania. 

Jednocześnie,  z  najdalej  posuniętej  ostrożności,  należy  wskazać,  że  zachowanie 

Konsorcjum  B 

należy  oceniać  również  w  kategoriach  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp. 

I

stotne informacje o doświadczeniu Podwykonawcy R były konieczne do wykazania spełnienia 

warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ, w zakresie zdolności 

technicznej lub zawodowej. 

Odwołujący  zaznaczył  też,  że  złożenie  przez  Konsorcjum  B  dokumentu 

o 

nieprawdziwej  treści  ma  charakter  ostateczny,  co  oznacza,  że  taki  dokument  nie  może 

zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  wydruku  ze  strony 

internetowej 

Generalnej Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  dotyczącego  projektu  budowy 

autostrady A1, odcinek Toruń-Stryków. (dowód O1). 

W  piśmie  procesowym  z  3  października  2019  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkową 

argumentację  prawną  odnoszącą  się  do  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  oraz  podał,  że  z  informacji  uzyskanych  od 

Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział w Łodzi („GDDKiA Oddział w Łodzi”) w piśmie z dnia 27 września 2019 r. 

wynika, 

że „Zgodne z umową podwykonawczą z dnia 7 marca 2011 r. spółka Roko Sp. z o.o. 

miała wykonywać roboty w okresie do dnia 30 kwietnia 2012 r.”. W konsekwencji Odwołujący 

wskazał  na  niespójność  występującą  pomiędzy  datami  wynikającymi  z  JEDZ  i  referencji 

dotyczących  Podwykonawcy  R  a  datą  wskazaną  przez  GDDKiA  Oddział  w  Łodzi,  która  to 

niespójność miała wpływ na wynik badania i oceny oferty Konsorcjum B przez Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  sporządzając  ofertę,  mając  na  względzie 

należytą staranność, do której jest obowiązany, powinien upewnić się czy deklarowany przez 

podmiot trzeci stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Konsorcjum B, zanim wskazało 

na 

doświadczenie  Podwykonawcy  R,  powinno  upewnić  się  czy  rzeczywiście  podmiot  trzeci 

udostępnia zdolności, które  pozwolą wykazać  spełnienie warunku udziału  w  Postępowaniu. 

Wobec  powyższego,  czynnościom  Konsorcjum  B  można  przypisać  lekkomyślność  lub 

niedbalstwo, którego wyrazem jest brak należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający 

został  wprowadzony  w  błąd  przy  ocenie  spełnienia  przez  Konsorcjum  B  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu. Nie budzi zatem wątpliwości, że ziściły się wszystkie przesłanki wykluczenia 

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

Odwołujący podał, że zgodnie z odesłaniem z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez 

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy 

Kodeksu cywilnego 

(„Kc”), o ile przepisy PZp nie stanowią inaczej. W związku z powyższym 

do  liczenia  terminów  wskazanych  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  stosować  należy 

przepisy tytułu V Kc. Zastosowanie tu będzie miał też art. 112 Kc, zgodnie z którym termin 

oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub 

datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie 

było  –  w  ostatnim  dniu  tego  miesiąca.  Dlatego  w  przypadku,  gdy  w  Postępowaniu  termin 

składania ofert upłynął w dniu 4 lipca 2019 r., to okres ostatnich 7 lat, w którym wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  muszą  udowodnić,  że  wykonali  roboty  budowlane 

w 

zakresie  niezbędnym  do  wykazania  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

obejmuje okres od dnia 4 lipca 2012 r. do dnia 4 lipca 2019 r. 

W przypadku wykonania robót przez Podwykonawcę R w terminie do dnia 30 kwietnia 

2012 r., a nie jak wskazano w JEDZ i referencji do dnia 20 sierpnia 2012 r., Konsorcjum B nie 

wykazało okoliczności spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  wniosku 

o 

udostępnienie informacji publicznej z 20 września br. wraz z odpowiedzią udzieloną przez 

GDDKiA Oddział w Łodzi pismem z 27 września 2019 r. (dowody O2). 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

w 

powołaniu na niżej wskazaną argumentację. 

Zamawiający  podał,  że  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  zwrócił  się  do  GDDKiA 

Oddział w Łodzi z prośbą o udzielenie informacji, kiedy Konsorcjum S zakończyło realizację 

kontraktu

, w szczególności kiedy zakończyło się wykonywanie ostatnich zadań generalnego 

w

ykonawcy  związanych  z  wypełnieniem  zobowiązań  umownych  wobec  GDDKiA. 

W odpowiedzi 

GDDKiA  poinformowało  m.in.,  że  (1)  Podwykonawca  R  był  zatwierdzonym 

podwykonawcą  i  zgodnie  z  umową  podwykonawczą  miał  wykonywać  roboty  w  okresie  do 

30 kwietnia  2012  r.,  (2) 

Świadectwo  Przejęcia  Robót  zostało  wydane  20  sierpnia  2012  r., 

ze wska

zaniem daty przejęcia robót na dzień 23 lipca 2012 r. 

Ponadto  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  B  do  złożenia  wyjaśnień  w  opisanym 

powyżej  zakresie i  w  odpowiedzi  dowiedział  się,  że  –  po  pierwsze  –  zgodnie z  Kontraktem 

dokumentem  potwierdzającym  wykonanie  robót  jest  Świadectwo  Przejęcia  wystawione 

według  Klauzuli  10,  zgodnie  z  którą  (uwzględniając  modyfikacje  wynikające  ze 

Szczególnych Warunków Kontraktu) wykonawca może wystąpić o Świadectwo Przejęcia za 

pomocą  powiadomienia  Inżyniera  nie  wcześniej  niż  14  dni  przed  tym,  kiedy  Roboty  będą 

w opinii wykonawcy uk

ończone i gotowe do przejęcia. Inżynier, w ciągu 28 dni od otrzymania 

wniosku wykonawcy wystawi mu 

Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały 

ukończone  zgodnie  z  Kontraktem,  pomijając  wady  oraz  drobne  zaległe  prace.  Po  drugie  – 

na 

gruncie Kontraktu dokumentem  potwierdzającym  ostateczne  wywiązanie się wykonawcy 

ze  zobowiązań  kontraktowych  za  wyjątkiem  zobowiązań  gwarancyjnych  jest  Świadectwo 

Wykonania,  które  jest  dokumentem  wystawionym  na  wniosek  wykonawcy  po  upływie 

miesięcy  od  daty  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia.  Po  trzecie  –  zgodnie  z  wiedzą 

Konsorcjum  B 

Świadectwo  Przejęcia  dla  Konsorcjum  S  zostało  wystawione  przez  GDDKiA 

w 

dniu 20  sierpnia 2012  r.  i  w  Świadectwie tym wskazano jako  datę  Przejęcia Robót  dzień 

lipca  2012  r.  jako  datę,  w  której  uznaje  się  całość  Robót  za  zasadniczo  ukończone, 

zgodnie z wnioskiem Konsorcjum S z 23 lipca 2012 r. 

Konsorcjum  B  podsumowało,  że  przejęcie  robót  przez  GDDKiA  nastąpiło  z  dniem 

23 lipca  2012  r.  (z

godnie  z  treścią  Świadectwa  Przejęcia  z  dnia  20  sierpnia  2012  r.) 

z 

zastrzeżeniem  dokończenia  drobnych  i  zaległych  prac  oraz  usunięcia  wad. 

Ostatecznym 

dokumentem stanowiącym akceptację wykonania robót zgodnie ze wszystkimi 

wymaganiami  kontraktu  było  Świadectwa  Wykonania,  o  które  wystawienie  Konsorcjum  S 

mogło  wnioskować  nie  wcześniej  niż  12  miesięcy  po  dacie  Świadectwa  Przejęcia  z  dnia 

20 sierpnia 2012 r.; 

Konsorcjum B wyjaśniło, że nie jest mu jednak znana data wystawienia 

Świadectwa Wykonania przez GDDKiA. 

Następnie Konsorcjum B stwierdziło, że zgodnie z Umową Podwykonawczą z 7 marca 

2011 r. podstawą do wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo 

Przejęcia  uzyskane  od  Inżyniera  w  ramach  Kontraktu  a  datą  wykonania  Robót  jest  data 

wyst

awienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności po wykonaniu wszystkich Robót, 

z czego wynika, że odbiór robót wykonanych przez Podwykonawcę R na rzecz Konsorcjum S, 

jako  skorelowany  z  wykonaniem  zobowiązań  Konsorcjum  S  oraz  robót,  które  podlegały 

od

biorom  przez  Inżyniera  (GDDKiA),  nie  mógł  nastąpić  wcześniej  niż  w  dacie  wystawienia 

Świadectwa  Przejęcia  przez  Inżyniera  dla  Konsorcjum  S,  co  nastąpiło  w  dniu  20  sierpnia 

2012 r. 

Konsorcjum  B  wyjaśniło  przy  tym,  że  nie  jest  w  posiadaniu  Świadectwa  Przejęcia 

wystawionego dla Podwykonawcy, jednak, jak można wnioskować z referencji z 20 kwietnia 

2018 r. wystawionych przez Konsorcjum S na rzecz Podwykonawcy R, prace wykonane przez 

Podwykonawcę  R  zostały  odebrane  przez  Konsorcjum  S  wraz  z  dniem  wystawienia  przez 

Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r. Świadectwa Przejęcia dla całości zadania i z tego względu 

data 20 sierpnia 2012 r. została zawarta w JEDZ jako data końcowa. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  ww.  okoliczności  Zamawiający  stwierdził,  że  określił 

w 

SIWZ, że warunkiem udziału w Postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych, w okresie 

ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, wykonanych w ramach jednej lub 

kilku  umów.  Zatem,  Zamawiający  wprost  określił,  że  wykonawca  musi  legitymować  się 

doświadczeniem realizacji robót budowlanych w oparciu o zrealizowaną umowę (umowy). 

Zakończeniem  robót  budowlanych,  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem 

sądowym,  jest  sporządzenie  protokołu  odbioru,  bowiem  właśnie  dokonanie  odbioru  robót 

stanowi uwieńczenie pewnego etapu w stosunkach między inwestorem a wykonawcą. Z jednej 

strony  protokół  odbioru  jest  potwierdzeniem  wykonania  zobowiązania  i  wyznacza  początek 

biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady, a z drugiej – otwiera wykonawcy termin do żądania 

zapłaty wynagrodzenia. Procedura odbioru nie jest wyłącznie czynnością czysto techniczną, 

gdyż  ma  ona  doniosłe  znaczenie  prawne.  Odbiór  należy  do  podstawowych  obowiązków 

inwestora, które wynikają z umowy o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 647 Kc przez 

umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania  przewidzianego 

w umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej, 

a 

inwestor  zobowiązuje  się  do  dokonania  wymaganych  przez  właściwe  przepisy  czynności 

związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  do  przekazania  terenu  budowy 

i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i za

płaty umówionego wynagrodzenia. 

Umowa nr  3/07/R/2010 

pomiędzy Konsorcjum S a GDDKiA Oddział w Łodzi została 

zawarta  w  oparciu  o  Warunki  kontraktowe  FIDIC.  Po

twierdzeniem  zakończenia  wykonania 

robót budowlanych, zgodnie z umową, było Świadectwo Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r. 

Wystawienie 

przez  inżyniera  kontaktu  świadectwa  przejęcia  ma,  podobnie  jak 

protokół odbioru,  charakter  akceptacyjny.  Ponadto  inżynier  kontaktu  nie  ma  obowiązku 

wystawienia  takiego  dokumentu,  pomimo  złożenia  stosownego  wniosku  przez  wykonawcę 

robót,  jeżeli  stan  realizacji  robót  uniemożliwia  jego  wystawienie.  Zgodnie  z  wyrokiem 

Sądu Najwyższego z dnia z 13 września 2017 r., sygn. akt IV CSK 578/16, w którym jedną 

z 

kluczowych  kwestii  były  rozważania  Sądu  na  temat  znaczenia  Świadectwa  Przejęcia, 

o 

którym mowa w klauzuli 10.1 Warunków kontraktowych FIDIC, świadectwo przejęcia może 

być  uznane  za  dokument  potwierdzający  zakończenie  robót  i  ich  prawidłowe  wykonanie, 

zgodnie 

z 

zasadami 

sztuki 

budowlanej, 

jako 

odpowiedn

ik  protokołu  odbioru. 

Dokonanie 

odbioru  robót  powoduje,  że  zobowiązanie  uznaje  się  za  wykonane. 

Ponadto 

wykonawca  realizujący  kontrakt  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC 

(podobnie 

jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem świadectwa przejęcia podstawę do 

żądania  wynagrodzenia  od  zamawiającego  potwierdzonego  świadectwem  płatności 

(klauzula 

14). Dodatkowo cechą świadectwa przejęcia jest umożliwienie przejęcia przedmiotu 

odbioru  w  posiadanie  i  jego  używanie  przez  inwestora  (zgodnie  z  założonym  celem), 

przekazanie  dokumentacji  powykonawczej,  pozytywne  ukończenie  prób,  wymagalność 

roszczenia  o  wynagrodzenie,  rozpoczęcie  okresu  zgłaszania  wad.  Wszystkie  te  cechy 

świadczą o podobieństwie świadectwa przejęcia do protokołu odbioru. Ponadto wystawienie 

świadectwa przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w procesie budowlanym na gruncie 

FIDIC,  tj.  okresu  zgłaszania  wad,  stanowiącego  odpowiednik  okresu  gwarancji  udzielanej 

przez wykonawcę. 

Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Najwyższego, nie sposób zgodzić się 

z 

zarzutem  Odwołującego,  jakoby  Konsorcjum  B  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  doświadczenia 

Podwykonawcy  R

,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem informacje podane przez Konsorcjum B są zgodne 

ze  stanem  faktycznym,  a  podana  data  zakończenia  roboty  budowlanej  została  ustalona 

w 

sposób  zgodny  z  orzecznictwem  sądowym.  Informacje  te  wskazują,  że  właśnie  data 

sporządzenia świadectwa przejęcia jest datą zakończenia robót. 

Powyższe argumenty  w ocenie Zamawiającego przesądzają jednoznacznie,  że datą 

wykonania  robót  budowlanych,  o  których  mowa  w  rozdziale  I  pkt  5.1.2.1  SIWZ,  jest  data 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia.  Nawet  gdyby  jednak  uznać,  jak  chce  tego  Odwołujący 

wyłącznie na potrzeby poniższego wywodu, że datą wykonania ww. robót jest data wskazana 

w  Świadectwie  Przejęcia  jako  data  Przejęcia  Robót,  tj.  23  lipca  2012  r.,  to  roboty  te  dalej 

spełniają  wymagania  Zamawiającego  określone  w  SIWZ,  ponieważ  zostały  wykonane 

„w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert” (termin ten upłynął 4 

lipca  2019  r.),  a  zatem  ewentualny 

fakt  zakwalifikowania  daty  Przejęcia  Robót  jako  daty 

wykonania zamówienia pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę spełniania przez Konsorcjum 

B  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  W  konsekwencji  nie  została  spełniona  przesłanka 

działania  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  której  mowa  

w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, co czyni ten zarzut bezpodstawnym. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 

1.  po st

ronie Odwołującego – wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie; 

po stronie Zamawiającego – Konsorcjum B. 

Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, 

postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Konsorcjum B (dalej również „Przystępujący”) w piśmie procesowym z 7 października 

2019 r. wniosło o oddalenie odwołania, uzasadniając ten wniosek w następujący sposób. 

Zadanie  podane  w  celu  wykazania  spełniania  spornego  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  zrealizowane  zostało  na  podstawie  Kontraktu  z  dnia  9  lipca  2010  r. 

skonstruowanego 

w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC,  na  który  składały  się  m.in.:  (1) 

umowa,  (2)  Szczególne  Warunki  Kontraktu  („SWK  Sando”)  oraz  (3)  Warunki  kontraktu  na 

budo

wę  dla  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych  projektowanych  przez  zamawiającego, 

pierwsze  tłumaczenie  wydania  FIDIC  1999  Cosmopoli  Consultants  („OWK”)  („dalej  łącznie 

zwane „Kontraktem”). 

Podwykonawca R wykonywał zlecone mu roboty na postawie umowy podwykonawczej 

z dnia 7 marca 2011 r. zawartej pomiędzy nim a Konsorcjum S. Na umowę podwykonawczą 

składała  się:  (1)  umowa  (2)  Szczególne  Warunki  Kontraktu  do  Umowy  Podwykonawczej 

(„SWK  Podwykonawcy”)  oraz  (3)  Warunki  kontraktu  na  budowę  dla  robót  budowlanych 

i 

inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, pierwsze tłumaczenie wydania FIDIC 

1999 Cosmopoli Consultants („OWK”) (dalej łącznie zwane „Umową Podwykonawczą”). 

Zgodnie  z  Kontraktem, 

dokumentem  potwierdzającym  wykonanie  robót  jest 

Świadectwo  Przejęcia  wystawione  według  Klauzuli  10  (Przejęcie  przez  Zamawiającego). 

Zgodnie  z  Klauzulą  10  Kontraktu  (uwzględniając  modyfikacje  wynikające  z  SWK  Sando) 

w

ykonawca może wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera nie 

wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe 

do  przejęcia.  Inżynier,  w  ciągu  28  dni  od  otrzymania  wniosku  Wykonawcy  (a)  wystawi 

Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały ukończone zgodnie 

z 

Kontraktem,  pomijając  wady  oraz  drobne  zaległe  prace  (Klauzula  10.1  „Przejęcie  Robót 

i 

Odcinków” OWK z modyfikacjami wynikającymi z SWK). 

Na  gruncie  Kontraktu  dokumentem  potwierdzającym  ostateczne  wywiązanie  się 

wykonawcy  ze  zobowiązań  kontraktowych  za  wyjątkiem  zobowiązań  gwarancyjnych  jest 

Świadectwo 

Wykonania, 

które 

zgodnie 

ze 

zmodyfikowaną 

Klauzulą 

„Świadectwo Wykonania” (SWK) jest dokumentem wystawionym na wniosek wykonawcy po 

upływie 12 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Wykonania jest 

„(...)ostatecznym  dokumentem  stanowiącym  akceptację  wykonania  robót  zgodnie  ze 

wszystkimi wymaganiami kontraktu” (zmodyfikowana Klauzula 11.9 SWK). 

Świadectwo  Przejęcia  dla  Konsorcjum  S  zostało  wystawione  przez  GDDKiA  w  dniu 

sierpnia 2012 r. Jednocześnie w  Świadectwie  Przejęcia  wskazano datę Przejęcia  Robót 

dzień 23 lipca 2012 r. jako datę, w której uznaje się całość Robót za zasadniczo ukończone, 

zgodnie  z  wnioskiem  Konsorcjum  S  z  23  lipca  2012  r.  Dodatkowo,  18  lipca  2013  r. 

Inżynier wystawił korektę do Świadectwa Przejęcia z 20 sierpnia 2012 r. wskazując, że zdania 

„Przejęcie Robót nastąpiło w dniu 23.07.2012 r.” zamienia się na „Ukończenie Robót zgodnie 

z Kontraktem nastąpiło w dniu 23 lipca 2012 r.". 

Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, iż na gruncie Kontraktu pomiędzy GDDKiA 

i Konsorcjum S 

ukończenie robót nastąpiło z dniem 23 lipca 2012 r. zaś ich przejęcie przez 

GDDKiA 

–  20  sierpnia  2012  r.,  zaś  ostatecznym  dokumentem  stanowiącym  akceptację 

wykonania  robót  zgodnie  ze  wszystkimi  wymaganiami  Kontraktu,  w  tym  po  zakończeniu 

drobnych  zaległych  prac  oraz  usunięciu  wad  stwierdzonych  w  Świadectwie  Przejęcia, 

było Świadectwa  Wykonania,  o  które  wystawienie  Konsorcjum  S  mogło  wnioskować  nie 

wcześniej niż 12 miesięcy po dacie Świadectwa Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r. 

Prace wykonywane przez 

Podwykonawcę R w oczywisty sposób były skorelowane z 

robotami  wykonywanymi  przez  Konsorcjum  S.  Z  uwagi  na  procedury  odbioru  robót 

wykonanych  przez  Konsorcjum  S,  ale  również  jego  podwykonawców,  w  tym 

Podwykonawcę R,  odbiór  takich  prac  nie  mógł  nastąpić  wcześniej  niż  w  dacie  dokonania 

odbioru robót Zadania przez Inżyniera, a tym samym przejęcia robót przez GDDKiA. 

W 

powyższym 

kontekście 

warto 

zwrócić 

uwagę, 

że 

na 

gruncie 

Umowy Podwykonawczej 

zasady odbioru robót wykonanych przez Podwykonawcę R zostały 

ściśle skorelowane w odbiorem robót przez Inżyniera (GDDKiA). 

Z 

daleko  posuniętej  ostrożności  Przystępujący  zauważył,  że 

zgodnie  

z  Umową  Podwykonawczą  pierwotny  termin  zakończenia  prac  przez  Podwykonawcę 

przypadał 30 kwietnia 2012 r. Co istotne, termin ten był tożsamy z terminem zakończenia prac 

dotyczących  Zadania  przez  generalnego  wykonawcę  Konsorcjum  S  (pkt  5  aktu  Umowy). 

Niemniej jednak, na podstawie aneksu nr 3 do Kontraktu (datowany na dzień 29 czerwca 2012 

r.) ostateczny t

ermin wykonania robót przez Konsorcjum S został ustalony na dzień 23 lipca 

2012 r. 

Przechodząc na grunt Umowy Podwykonawczej należy wskazać, że zgodnie z wiedzą 

Przystępującego Podwykonawca R i Konsorcjum S nie zawarły formalnego aneksu do Umowy 

Podwykonaw

czej,  niemniej  jednak,  z  uwagi  na  ścisłe  skorelowanie ich robót  i  obowiązków, 

na gruncie  Umowy  Podwykonawczej  termin  realizacji 

robót  przez  Podwykonawcę  R 

odpowiadał wydłużonemu terminowi robót przez Konsorcjum Sando. Powyższe potwierdzają 

m.in. opisane po

niżej okoliczności. 

Zgodnie z Umową Podwykonawczą z 7 marca 2011 r. dokumentem potwierdzającym 

ukończenie  robót  oraz  ich  ostateczny  odbiór  miało  być  Świadectwo  Przejęcia.  Z  kolei 

„Podstawą  do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  dla  Podwykonawcy  jest  Świadectwo 

Prze

jęcia uzyskane od Inżyniera w ramach Kontraktu” zaś „(...) datą wykonania Robót będzie 

data wystawienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności po wykonaniu wszystkich 

Robót. Podwykonawca od daty wystawienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności 

n

ie ponosi odpowiedzialności za szkody w Robotach spowodowane działaniem osób trzecich 

i nie jest zobowiązany do opieki nad Robotami” (Subklauzula 10.1 Umowy Podwykonawczej). 

Z powyższego wynika zatem, że odbiór robót wykonanych przez Podwykonawcę R na 

rzecz  Konsorcjum  S 

był  skorelowany  z  wykonaniem  zobowiązań  Konsorcjum  S  oraz  robót, 

które  podlegały  odbiorom  przez  Inżyniera  (występującego  w  imieniu  inwestora  –  GDDKiA), 

nie 

mógł nastąpić wcześniej niż w dacie wystawienia Świadectwa Przejęcia przez Inżyniera 

dla Konsorcjum S, co miało miejsce w dniu 20 sierpnia 2012 r. 

Przystępujący  oświadczył,  że  nie  jest  w  posiadaniu  Świadectwa  Przejęcia 

wystawionego  dla  Podwykonawcy  R, 

niemniej  jednak,  jak  można  wnioskować  

z  Listu  Referencyjnego  z  20  kwietnia  2018  r.  wystawionego  przez  Konsorcjum  S, 

prace 

wykonane przez Podwykonawcę R zostały odebrane przez Konsorcjum S wraz z dniem 

wystawienia  przez  Inwestora  w  dniu  20  sierpnia  2012  r.  Świadectwa  Przejęcia  dla  całości 

zadania i z tego względu data 20 sierpnia 2012 r. została zawarta w JEDZ jako data końcowa. 

Z  powyższych  względów  nie  sposób  uznać,  iż  Przystępujący  przekazał 

Zamawiającemu 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd. 

Odwołujący 

upatruje 

„nieprawdziwych informacji”  w  różnicy  pomiędzy  „czasem  realizacji  umowy”  wskazanym  na 

stronie  internetowej  GDDKiA  na  dzień  23  lipca  2012  r.  a  datą  wskazaną  w  JEDZ 

Podwykonawcy  R 

jako  20  sierpnia  2012  r.,  podczas  gdy  zasady  odbioru  robót  na  gruncie 

Umowy Podwykonawczej zostały określone odmiennie niż  w Kontrakcie, a najwcześniejszą 

datą  uznania  robót  za  zakończone  na  gruncie  Umowy  Podwykonawczej  mógł  być  dzień 

wystawienia przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia dla Konsorcjum S, a więc dzień 20 sierpnia 

2012  r.  Bez  znaczenia  dla  oceny  sprawy  pozostaje  również  data  30  kwietnia  2012  r., 

jako plan

owana  data  zakończenia  robót  przez  Podwykonawcę,  wskazana  w  Umowie 

Podwykonawczej. Ostateczny termin zakończenia Robót objętych Kontraktem został bowiem 

na mocy aneksu nr 3 do Kontraktu przedłużony do 23 lipca 2012 r. Jednocześnie, z uwagi na 

skorelowanie 

odbioru  robót  wykonywanych  przez  Podwykonawcę  R  z  odbiorem  robót 

wykonywanych  przez  Konsorcjum  S,  odbiór  robót  mógł  nastąpić  najwcześniej  w  dacie 

wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. 20 sierpnia 2012 r. 

Z daleko posuniętej ostrożności, nawet jeżeli przyjąć, że datą zakończenia robót jest 

dzień 23 lipca 2012 r. wskazany w Świadectwie Przejęcia dla Konsorcjum S z dnia 20 sierpnia 

2012 r., co sugeruje Odwołujący, a nie dzień 20 sierpnia 2012 r., to nawet taka informacja nie 

ma charakteru informacji wprowadzaj

ącej w błąd, która miała lub nawet potencjalnie mogłaby 

mieć wpływ na decyzje zamawiającego. 

Data  końcowa  realizacji  obowiązków  kontraktowych  ma  znaczenie  dla  ustalenia, 

czy 

dane  doświadczenie  zostało  nabyte  przez  wykonawcę  w  okresie  wymaganym  przez 

Zamawi

ającego.  Zgodnie  z  opisem  warunku  zawartym  w  pkt  5.1.2.1.6)  SIWZ  wykonawca 

winien wykazać doświadczenie nabyte w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu 

składania ofert. Termin składania ofert w niniejszym Postępowaniu przypadał na dzień 4 lipca 

2019  r.  Z  powyższych  względów  wykonawcy,  w  celu  spełnienia  ww.  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, mogli wykazywać się doświadczeniem zdobytym nie wcześniej 7 lat przed 

ww.  dniem  tj.  nie  wcześniej  niż  4  lipca  2012  r.  Biorąc  pod  uwagę  termin  składania  ofert 

w

yznaczony w przez Zamawiającego na dzień 4 lipca 2019 r. zarówno doświadczenie nabyte 

20  sierpnia  2012  r., 

jak  i  przyjęcie,  że prawidłową datą jest  dzień  23  lipca 2012 r.  pozwala 

stwierdzić, że został spełniony warunek udziału określony w pkt. 5.1.2.1.6) SIWZ. 

Z powyższych  względów  nawet  jeżeli  uznać,  że prawidłową datą zakończenia robót 

przez  Podwykonawcę  oraz  datą  nabycia  doświadczenia  jest  dzień  23  lipca  2012  r.  a  nie 

sierpnia 2012 r., to taka „błędna informacja” w żaden sposób nie wpłynęłaby na decyzję 

Zamawiającego o uznaniu, że doświadczenia Podwykonawcy R spełnienia warunek udziału 

w 

Postępowaniu. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  podał,  że  Odwołujący  dopiero  w  piśmie 

procesowym  z 

3  października  2019  r.  powołał  się  na  nową  i  rzekomo  istotną  okoliczność, 

tj. 

datę 30 kwietnia 2012 r. jak dzień do którego Podwykonawca R był zobowiązany wykonać 

podzlecone  roboty.  Jak  wynika  również  z  przedłożonych  przez  Odwołującego  dowodów 

informacje  na  które  powołuje  się  Odwołujący  zostały  pozyskane  już  po  dacie  wniesienia 

odwołania. 

Konsorcjum  B  podkreśliło,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  upłynął  23  września 

2019 r.  Tym  samym 

podnoszone  przez  Odwołującego  nowe  i  niezawarte  w  odwołaniu 

okoliczności  faktyczne,  nieujawnione  w  odwołaniu,  należy  uznać  za  nieuprawnione 

rozszerzenie  zarzutów  odwołania,  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania.  O  treści 

zarzutu  decyduje  bowiem  nie  tylko  kwalifikacja  prawna,  ale  przede  wszystkim  przytoczona 

podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  odwołującego  okoliczności  faktyczne 

i uzasadnienie. 

Obowiązkiem odwołującego jest zatem wskazać kwestionowaną przez niego 

czynność,  oraz  przede wszystkim  podniesione zarzuty.  Ponadto,  zgodnie z  treścią art.  180 

ust.  3  Pzp  (analogicznie  stanowi 

§  4  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca 

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy  PZP,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów, 

okr

eślać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie 

odwołania.  Tym  samym  określone  w  ww.  przepisie  wymogi  konstrukcyjne  odwołania 

przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych 

w petitum 

odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej 

przez odwołującego argumentacji. 

Skoro  odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  to  powinno  odnosić  się  nie  tylko  do  podstawy 

prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  do  okoliczności  faktycznych.  Oznacza  to 

zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie, 

że podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań.  O  treści 

zarzutu  decyduje 

w  szczególności  przytoczona  podstawa  faktyczna  i  przede  wszystkim 

wskazane  w  uzasadnieniu  przez  odwołującego  okoliczności  faktyczne,  oraz  ewentualnie 

przypisana  im  kwalifikacja  prawna. 

Co  więcej,  odwołanie  zawierające  precyzyjne 

i 

jednoznaczne  zarzuty  pozwala  na  przygotowanie  się  stron  postępowania  do  rozprawy, 

jak 

również może być podstawą do uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego, 

a  co  wiąże  się  z  konkretnymi  czynnościami  procesowymi  (art.  186  ust.  2  Pzp), 

bądź uwzględnienia  poszczególnych  zarzutów  wniesionego  odwołania,  co  również  może 

oddziaływać  na  sytuację  procesową.  Lakoniczne,  ogólne  wskazanie  w  uzasadnieniu 

okoliczności faktycznych bez podania argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego 

oraz  zawierającej  informację  na  temat  podnoszonych  niezgodności,  nie  stanowi 

skonkretyzowania  uchybień,  z  których  Odwołujący  chce  wysnuwać  dla  siebie  korzystne 

wnioski.  

W  celu  potwierdzenia  swojego  stanowiska  Konsorcjum  B 

wniosło  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu z Kontraktu – dowód P1; 

wyciągu z Umowy Podwykonawczej – dowód P2; 

świadectwa przejęcia robót nr 1 z 20 sierpnia 2012 r. wystawionego przez GDDKiA 

Oddział  w  Łodzi  na  rzecz  Konsorcjum  S  wraz  z  korektą  tego  dokumentu  – 

dowody P3; 

4.  listu referencyjnego wystawionego Podwykonawcy R 

– dowód P4; 

5.  aneksu nr 3 do Kontraktu 

– dowód P5. 

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści harmonogramu 

robót,  które  Podwykonawca  R  miał  wykonać  w  ramach  umowy  zawartej  z  Konsorcjum  S 

(dowód O3), na okoliczność rzeczywistych dat ich wykonania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i  stanowiska Odwołującego,  Zamawiającego  i  Przystępującego  zawarte 

w 

odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie  procesowym  Konsorcjum  B,  a także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  JEDZ  Podwykonawcy  R, 

referencji  wystawionej  na  rzecz  Podwykonawcy  R,  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  wezwania  Konsorcjum 

B  z  25  września  br.  do  złożenia  wyjaśnień 

w 

zakresie zarzutów ujętych w odwołaniu wraz z odpowiedzią Przystępującego z 30 września 

br.,  pisma z GDDKiA  Oddział  w  Łodzi  z  30  września br.  oraz  dokumentów  załączonych do 

pism procesowych i przedstawionych na rozprawie. 

Analizując wymienione powyżej dokumenty skład orzekający uznał, że Przystępujący 

nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny 

wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  w  Postępowaniu.  Ergo  wskazana  w  referencjach 

wys

tawionych na Podwykonawcę R i w JEDZ tego podmiotu data 20 sierpnia 2012 r. stanowi 

datę wykonania zamówienia, na które powołał się Przystępujący. 

Zdaniem  Izby  Odwołujący  nietrafnie  argumentował,  jakoby  datę  wykonania  robót 

budowlanych  objętych  treścią  warunku  opisanego  w  pkt  5.1.2.1.6)  SIWZ  ustalać  należało 

w 

oderwaniu od postanowień umowy, na podstawie której prace te miały zostać wykonane. 

W 

przekonaniu  składu  orzekającego  takie  rozgraniczenie  nie  ma  żadnego  praktycznego 

uzasadnienia 

i  zostało  użyte  przez  Odwołującego  wyłącznie  na  potrzeby  uzasadniania 

zarzutów  odwołania.  Skoro  zatem  podstawą  realizacji  określonych  robót  budowlanych  była 

umowa przewidująca związane z nimi procedury odbiorowe, to należało je wziąć pod uwagę 

przy ustaleniu 

daty wykonania robót. 

Zważywszy  na  fakt,  że  doświadczenie,  na  które  powołało  się  Konsorcjum  B  w  celu 

wykazania spełniania wspomnianego warunku udziału w Postępowaniu nabyte zostało przez 

podmiot  będący  podwykonawcą generalnego wykonawcy,  w  celu ustalenia daty  wykonania 

robót analizie poddać należało zarówno stosunek umowny łączący generalnego wykonawcę 

z  inwestorem  (Konsorcjum  S 

–  GDDKiA  Oddział  w  Łodzi),  jak  również  generalnego 

wykonawcę z podwykonawcą (Konsorcjum S – Podwykonawca R). Obie wspomniane umowy 

(dowody P1 i P2) zawarte zostały w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i były ze sobą ściśle 

skorelowane m.in. w zakresie procedur odbiorowych. Związek ten najlepiej obrazuje ostatni 

akapit subklauzuli 

10.1 z Umowy podwykonawczej, zgodnie z którym „Podstawą wystawienia 

Świadectwa  Przejęcia  dla  Podwykonawcy  jest  Świadectwo  Przejęcia  uzyskane  przez 

Wykonawcę  od  Inżyniera  w  ramach  Kontraktu”.  Innymi  słowy  –  Świadectwo  Przejęcia  dla 

Podwykonawcy R 

mogło zostać wystawione najwcześniej w spornej dacie (20 sierpnia 2012 r. 

–  zob.  dowody  P3),  ponieważ  w  tym  dniu  wystawione  zostało  Świadectwo  Przejęcia  dla 

Konsorcjum S. 

Izba  przyjęła  termin  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  dla  Podwykonawcy  R  jako 

termin  wykonania  przez  niego  zamówienia,  jako  że  dokumentuje  ono  w  istocie  wykonanie 

robót.  Przypomnieć  w  tym  miejscu  należy,  że  umowa  o  roboty  budowlane  jest  umową 

rezultatu,  którego  osiągnięcie  potwierdzać  ma  właśnie  wspomniany  dokument.  W  braku 

przejęcia  robót  nie  sposób  twierdzić,  że  doszło  do  osiągnięcia  umówionego  przez  strony 

rezultatu,  tj.  wykonania  umowy  (realizacji  zamówienia).  Ponadto,  przejęcie  robót  umożliwia 

inwestorowi  korzystanie  z  obiektu  budowlanego  zgodnie  z  umówionym  przeznaczeniem.  

To z kolei wpływa na ocenę, czy objęte umową roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

co  znajduje  potwierdzenie  w  wystawianych  następczo  referencjach  (zob.  dowód  P4). 

Przyjęcie odwrotnej kolejności, tj. wystawianie referencji przez odbiorem robót budowalnych 

podważałoby w istocie okoliczność, dla której stwierdzenia referencje są wymagane. 

Ad  casum 

Odwołujący  nie  kwestionował  należytego  wykonania  robót  budowlanych 

przez Podwykonawcę R, a jedynie datę ich wykonania. Posiłkował się przy tym bezpodstawnie 

datą wynikającą z Umowy Podwykonawczej (30 kwietnia 2012 r.), o czym powziął wiedzę od 

GDDKiA  Oddział  w  Łodzi  (dowody  O2).  Skoro  bowiem,  jak  zostało  dowiedzione  przez 

Konsorcjum  B

,  termin  realizacji  Kontraktu  został  wydłużony  (zob.  dowód  P5),  to  ipso  facto 

dokument  stwierdzający  wykonanie  Umowy  Podwykonawczej  nie  mógł  nosić  daty 

wcześniejszej niż termin realizacji przez Konsorcjum S zobowiązań wynikających z Kontraktu. 

Nie  przekonały  Izby  także  pozostałe  przedstawione  przez  Odwołującego  dowody. 

Dowód O1 w postaci informacji ze strony internetowej GDDKiA dotyczących realizacji m.in. 

Kontraktu  potwierdza  jedynie  błędne  –  w  przekonaniu  Izby  –  wyobrażenie  Odwołującego 

o 

prawdziwości informacji wynikających z JEDZ i referencji Podwykonawcy R i nie odnosi się 

do szczegółów procedur odbiorowych, których analiza okazała się w tej sprawie niezbędna. 

Co  zaś  dotyczy  harmonogramu  robót  wynikających  z  Umowy  Podwykonawczej  Izba 

stwierdziła, że obrazuje on jedynie wstępne założenia stron tej umowy w kwestii terminu jej 

wykonania,  przez  co  nie  potwierdza  konkretnej  daty 

realizacji  zamówienia  przez 

Podwykonawcę R. 

W  konsekwencji  oddalenia  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, jako stanowiące 

jedynie konsekwencje tego naruszenia. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt  2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….