KIO 188/19 WYROK dnia 21 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 188/19 

WYROK 

 z dnia 21 lutego 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  lutego  2019  r.  w Warszawie 

odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę IWNiSE Sp. 

z  o.o.,  ul.  Grzybowska  87,  00-844  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty  Lotnicze”  ul.  Żwirki  i  Wigury  1,  

00-906 Warszawa 

przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.  o.,  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 

- wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1. O

ddala odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża Odwołującego - IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 

87,  00-844  Warszawa  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IWNiSE 

Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…..………………………. 

…..………………………. 

…..………………………. 

Sygn. akt KIO 188/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty  Lotnicze”  ul.  Żwirki  i  Wigury  1,  

00-906  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze 

zm.), 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór Inwestora Zastępczego 

dla  realiz

acji  rozbudowy  bryty  głównej  Terminala  i  Pirsu  Południowego,  zgodnie  

z kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 21.08.2018 r., pod nrem 2018/S 159-365760. 

W  dniu  23.01.2019  r

.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  IWNiSE  Sp.  z  o.o., 

ul.  Grzybowska  87,  00-844  Warszawa 

(dalej  również  jako  Odwołujący)  o  odrzuceniu  jego 

oferty. 

Od tej czynności, w dniu 4.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne,  bezzasadne  

i  niezgodne  z  ustawą  Pzp  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  uznanie,  że  nie 

udzielono  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  w  sytuacji  gdy  IWNiSE 

złożyło  w  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  wyczerpujące,  obszerne 

wyjaśnienia  za  pośrednictwem  Platformy  dostępnej  pod  adresem  internetowym 

https://portal.smartpzp.pl/ppl;  

2)  art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp  przez 

wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia 

oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie ww. 

przepisu ustawy 

ewentualnie: 

3)  art.  91a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  przez 

nieprawidłowe  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej  w  sposób  sprzeczny  z  postanowieniami  SIWZ  określonymi  w  Rozdziale 

XVI,  a  w  szczególności  z  pkt  7 i  zaniechanie,  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  tego 

postanowienia 

zweryfikowania  spełniania  przez  poszczególnych  wykonawców  kryterium 

oceny  ofert 

„Doświadczenie  kierownika  projektu”,  co  mogło  skutkować  przyznaniem 

poszczególnym  ofertom  punktacji  na  podstawie  niezweryfikowanych  informacji  i  miało 

wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej;  

4)  art.  26  ust.  2f  i  art.  7  ustawy  Pzp  przez  niezastosowanie  tego  przepisu  i  zaniechanie 

wezwania  wykonawców  przed  zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zgodnie z 

Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ;  

5)  art.  91b  ust.  1  w  zw.  z  art.  91a  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  przez  niezasadne 

przekazanie  za

proszeń  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  w  sytuacji  niespełnienia 

wymagań  określonych  w  Rozdziale  XVI  pkt  7  SIWZ,  co  skutkowało  nieprawidłowym 

przeprowadzeniem  aukcji  elektronicznej  i  miało  wpływ  na  jej  przebieg,  w  efekcie  czego 

doszło  do  niezasadnego  wezwania  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  lub  1a 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  i  odrzucenia 

oferty Odwołującego 

lub ewentualnie: 

6) art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy 

k

onsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że  

w  p

ostępowaniu zaistniały  okoliczności  obligujące Zamawiającego do  dokonania  takiego 

wezwania;  

7)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez 

naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania 

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców 

i 

przejrzystości 

oraz 

innych 

przepisów 

prawa 

wskazanych  

w treści uzasadnienia odwołania. 

W oparciu o 

powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania; 

unieważniania  czynności  wezwania  Odwołującego  z  8.01.2019  r.  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny 

ewentualnie: 

unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 18.12.2018 r.;  

unieważnienia zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;  

wezwania do złożenia dokumentów zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ;  

6) wezwania Konsorcjum I

DOM do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty; 

dokonania  powtórnej  czynności  zaproszenia  wykonawców  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej; 

8)  ponownego  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  

i postanowieniami SIWZ;  

powtórzenia czynności oceny ofert 

względnie: 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  zaistniałe  w  postępowaniu  nieprawidłowości  będące 

skutkiem  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  stanowią  niemożliwą  do  usunięcia  wadę 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  Szacunkowa  wartość  zamówienia  została  określona  na 

kwotę 27 8000 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Oferty w postępowaniu złożyło 

6 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 17 103 150,00 zł brutto. 

Wskazuje, 

że  Rozdział  XI  SIWZ  (Informacje  o  sposobie  porozumiewania  się 

Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) stanowił: 

„1.  Komunikacja  między  Zamawiającym  a  Wykonawcami  odbywa  się  zgodnie  z  wyborem 

Zamawiającego  za  pośrednictwem  operatora  pocztowego  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  23 

listopada 2012r. 

— Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, 

za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu 

ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze 

zm.). 

2.  W  świetle  przepisów  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  27.06.2017  r.  

w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  udostępnianie  i  przechowywanie  dokumentów  elektronicznych 

(Dz. U. z 2017 r., 

poz. 1320) wybór odpowiedniego środka komunikacji elektronicznej należy 

do Zamawiającego. 

Środkiem  komunikacji  elektronicznej,  za  pośrednictwem  którego Wykonawca  będzie  mógł 

złożyć  ofertę  i  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  (dalej  JEDZ/ESPD),  będzie 

Platforma pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. 

Zamawiający nie dopuszcza innej formy 

(z  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym  weryfikowanym  przy  pomocy  ważnego 

kwalifikowanego certyfikatu) złożenia JEDZ niż przez Platformę. Zamawiający nie dopuszcza 

złożenia JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej. 

4.  Wszelkie  zawiadomienia,  oświadczenia,  wnioski  oraz  informacje  Zamawiający  oraz 

Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przekazywania  sobie  przez  Strony  postępowania 

oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: 

- pisemnie na adres: 

PRZEDSIĘBIORSTWO  PAŃSTWOWE  „PORTY  LOTNICZE”  Zespół  Zamówień  Publicznych, 

pok. nr 826 

ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa, 

drogą  elektroniczną  za  pośrednictwem  Platformy  Portal  SmartPZP  pod  adresem: 

https://portal.smartpzp.pl/ppl. 

Oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  przekazane  za  pomocą  drogi 

elektronicznej  uważa  się  za  złożone  w  terminie,  jeżeli  ich  treść  dotarła  do  adresata  przed 

upływem wyznaczonego terminu.  

Odwołujący  podważa  zasadność  i  poprawność  podjętych  przez  Zamawiającego 

rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej.  

Ad zarzut nr 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

przez 

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego. 

Odwołujący wskazuje, że wbrew treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, udzielił on w 

terminie  wyjaśnień  na  wezwanie  z  dnia  22.10.2018  r.  i  8.01.2019  r.,  dotyczących  rażąco 

niskiej 

ceny 

oferty. 

Wskazuje, 

że  termin  udzielenia  odpowiedzi  na  drugie  

z ww. wezwań, po wydłużeniu przez Zamawiającego, wyznaczony został na dzień 16.01.2019 

r., godz. 10:00. Odwołujący podnosi, że odpowiedź na rzeczone wezwanie przekazał w dniu 

15.01.2019 r. o godzinie 20:0

5, za pośrednictwem Platformy. W dniu 17.01.2019 r. pracownik 

Zamawiającego  telefonicznie  poinformował  Odwołującego,  że  nie  otrzymał  wyjaśnień 

Odwołującego  dotyczących ceny  oferty  i  że  „otrzymał  plik  z  15.01.2019 r.  z  godz.  20:05,  ale 

pusty

”.  Odwołujący  od  razu  po  zakończeniu  rozmowy  telefonicznej  ponownie  przesłał 

Zamawiającemu  swoją  odpowiedź  „Wyjaśnienie  PPL  dotyczące  ceny  oferty  w  wyniku  aukcji  

elektronicznej  15012019

”  wraz  z  plikiem  podpisu,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej 

(email z dnia 17.01.2019 r. godz. 12:35 z załącznikami). Pracownik Zamawiającego wskazał, 

że  z  „Pisma  w  pdf  pn.  „Wyjaśnienie  ceny  oferty  w  wyniku  aukcji  elektronicznej”  wynika,  że 

zostało ono przygotowane 15.01.2019  r.  0 20:05,  to jednak  w  takiej  formie Zamawiający nie 

dostał go w wyznaczonym terminie”. 

Odwołujący wskazuje, że chcąc dochować należytej staranności i pragnąc wyjaśnić zaistniałą 

sytuację,  przekazał  Zamawiającemu  w  wiadomości  mailowej  wyjaśnienia  i  zrzuty  ekranu 

potwierd

zające  prawidłowe  złożenie  wyjaśnień  na  Platformie.  Wskazuje,  że  w  rozmowie 

telefonicznej  z  Zamawiającym  z  dnia  17.01.2019  r.  informował,  że  dołożył  wszelkiej 

staranności  zarówno  w  zakresie  przygotowania  obszernego  wyjaśnienia  (14  stron),  jak  

i  przesłania  pisma  z  odpowiednim  wyprzedzeniem  (tj.  ponad  14  godzin  przed  upływem 

wyznaczonego 

terminu). Odwołujący wyjaśniał, że niemożność otwarcia przez Zamawiającego 

poprawnej  zawartości  pisma  z  wyjaśnieniami  stanowi  nieprawidłowość  niezawinioną  przez 

Odwołującego  i  spowodowaną  błędem  informatycznym  niezależnym  od  działań 

Odwołującego.  Podnosi,  że  w  dniu  15.01.2019  r.  nie  miał  żadnych  podstaw,  żeby 

przypuszczać, że załączony plik z wyjaśnieniem oraz z podpisem może nie zostać otworzony 

przez Zamawiającego, a pismo w nim zawarte nie zostanie odczytane. W wiadomości z tego 

samego  dnia  (godz.  15:

15)  Odwołujący  wyjaśniał  dodatkowo,  że  podpis  kwalifikowany  użyty 

przez  Odwołującego do podpisania pliku  zawierającego  wyjaśnienia dotyczące  zaoferowanej 

ceny  posiada  znacznik 

czasu.  Wskazał,  że:  „Znacznik  Czasu"  odgrywa  ważną  rolę  przy 

weryfikacji  i  uwiarygodnianiu  dokumentu.  To  „etykieta”  przypięta  do  dokumentu 

elektronicznego,  na 

podstawie  której  można  jednoznacznie  określić  dokładną,  wiarygodną 

datę  jego  powstania  i  podpisania,  ale  co  najważniejsze  w  obecnej  sytuacji  —  potwierdza 

niezbicie, 

że  dokument źródłowy  po  złożeniu podpisu nie byt  w  najmniejszym  stopniu nawet 

modyfikowany  i  dokładnie ten  dokument  został  podpisany  (a nie np.  pusta strona).  Oznacza 

to, 

że  podpisany  plik  i  wysłany  15.01.2019  r.  przez  Platformę  jest  dokładnym 

odzwierciedleniem  pliku  źródłowego  w  pdf,  który  Odwołujący  wysłał  emailem  17.01.2019  

o  godz.  12:35  co  potwierdza, 

że  dokument  „Wyjaśnienie  PPL  dotyczące  ceny  oferty”  był 

faktycznie  przygotowany  przez 

Odwołującego  w  dniu  15.01.2019  i  zapisany  w  ostatecznej 

formie  o  godz.  20:00, 

w  treści  dokumentu  „Wyjaśnienie  PPL...”  nie  została  przez 

Odwołującego  dokonana  żadna  zmiana  pomiędzy  czasem  zapisania  ostatecznej  wersji  tego 

pliku  w  dniu  15.01.2019  r.  a  jego  ponownym 

przesłaniem  do  Zamawiającego  17.01.2019  r.  

o 

godz.  12:35.  Gdyby  wprowadzona  została  choćby  najmniejsza  zmiana  (np.  interpunkcja) 

wówczas  plik  z  podpisem  w  formacie  xades  wskazałby  konflikt  pomiędzy  tymi  dwoma 

dokumentami (pdf/xades). 

Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł to sprawdzić otwierając 

w  programie  do  weryfi

kacji  podpisów  kwalifikowanych  przesłany  emailem  o  godz.  12:35 

„Wyjaśnienie PPL...” plik podpisu xades, jaki w konsekwencji błędu technicznego pozostał na 

Platformie

, który potwierdza zamieszczenie w dniu 15.01.2019 r. o godz. 20:05 - właśnie ten 

plik podpisu jest kompatybilny i integralny z „Wyjaśnieniem PPL...”, dosłanym Zamawiającemu 

na  potwierdzenie, 

że  wyjaśnienie  zostało  przez  Odwołującego  przygotowane  i  złożone  

w  wyznaczonym  terminie. 

Odwołujący  wskazuje,  że  nie  dysponuje  żadnym  potwierdzeniem 

czy  wydrukiem  o  błędzie,  jaki  miał  miejsce  na  Platformie,  bowiem  nie  otrzymał  żadnego 

komunikatu  o  takim  błędzie.  Jest  to  sytuacja  identyczna  jak  ta  z  dnia  22.10.2018  r.,  która 

dotyczyła  błędu  na  Platformie  po  stronie  Zamawiającego,  opisana  poniżej.  Odwołujący 

zamieścił w sposób prawidłowy plik podpisu wraz z plikiem źródłowym 15.01.2019 r. o godz. 

20:05,  używając  podpisu  kwalifikowanego  i  w  związku  z  brakiem  jakiegokolwiek  komunikatu 

inneg

o niż potwierdzenie prawidłowo złożonego podpisu, wylogował się z Platformy. 

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przekazał Zamawiającemu w dniu 15.01.2019 

r. w sposób prawidłowy plik zawierający odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty 

przez Pla

tformę. Zamawiający uznał jednak, że wykonawca w określonym terminie nie złożył 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  

art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  podkreśla,  że  wykonawca  nie  może  ponosić 

negatywnych 

konsekwencji błędów technicznych sprzętu lub oprogramowania występujących 

po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego 

ofertę,  uznając  że  nie  udzielono  wyjaśnień,  w  sytuacji  gdy  IWNiSE  złożyło  

w  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego  wyczerpujące,  obszerne  wyjaśnienia  za 

pośrednictwem  Platformy.  Odwołujący  podnosi,  że  sam  Zamawiający  w  korespondencji 

mailowej  z  wykonawcą  przyznał,  że  działanie  Platformy  w  przeszłości  wykazywało  błędy 

techniczne.  Odwołujący  wskazuje,  że  w  dniu  24.10.2018  r.  pracownik  Zamawiającego 

(Przewodniczący  Komisji  Przetargowej)  zatelefonował  do  Odwołującego  z  pytaniem,  czy 

otrzymano  za  pośrednictwem  Platformy  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej 

ceny  z  dnia  22.10.2018  r.  Odwołujący  po  informacji  telefonicznej  w  dniu  24.10.2018  r. 

sprawdził  korespondencję  na  Platformie  i  nie  widniało  tam  żadne  pismo  od  Zamawiającego  

z  dnia  22.10.2018 

r.  Podkreśla,  że  osoba  upoważniona  do  prowadzenia  korespondencji  

z  Zamawiającym  z  ramienia  Odwołującego  (Prezes  Zarządu)  korzystała  z  tej  Platformy  od 

początku  postępowania.  Z  uwagi  na  to,  że  miała  ona  wiedzę  dotyczącą  sposobu 

funkcjonowania  Platformy,  ponieważ  wcześniej  prowadziła  korespondencję  z  Zamawiającym 

(która była skutecznie doręczana), również w przypadku udzielania odpowiedzi na wezwanie 

do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dochowała należytej staranności i załączyła wymagane 

pliki, tj. dwa pliki (źródłowy i z podpisem zewnętrznym), a w wyniku błędu Platformy faktycznie 

finalnie  pozostał  tylko  jeden  plik  (ten  z  samym  podpisem).  Podkreśla,  że  system  nie  zgłosił 

żadnego błędu - gdyby wyświetlił się jakikolwiek komunikat o błędzie, ponownie zamieściłby te 

pliki  na  Platformie.  Podnosi, 

że  skoro  dokonano  prawidłowej  operacji,  a  system  nie  zgłosił 

żadnego błędu, to należy uznać, że Odwołujący, dochowując należytej staranności, mógł być 

przekonany, 

że pismo zostało doręczone, a operacja wykonana została pomyślnie. Zaznacza, 

że  Platforma  Smart  PZP  nie  posiada  funkcjonalności  potwierdzania  złożonego  za  jej 

pośrednictwem  dokumentu,  co  pozbawia  wykonawcę  tak  ważnej  kontroli  wykonywanych 

czynności. Wskazuje,  że  w  podobnej sytuacji  był  sam  Zamawiający  w  październiku, kiedy  to 

był przekonany, że zamieścił w dniu 22.10.2018 r. wezwanie na Platformie, a dopiero w dniu 

24.10.2018  r.  zorientował  się  (być  może  na  skutek  informacji  telefonicznej  od  któregoś  

z wykonawców), że żadne pliki tam nie widnieją, a więc nie zostały doręczone wykonawcom. 

Dalej  opisuje, 

że  Zamawiający  22.10.2018  r.  załączył  pismo  do  wykonawców  na  Platformie 

Smart  PZP, 

o  czym  poinformował  wykonawców  w  emailu  z  dnia  24.10.2018  r.  godz.  15:03.  

Z przesłanej informacji Zamawiającego niezbicie wynika, że „pismo zostało skierowane”, co po 

raz kolejny zostało potwierdzone przez Zamawiającego w emailu z tego samego dnia z godz. 

„Pismo  zostało  wysłane  w  poniedziałek  za  pośrednictwem  Platformy  Smart  PZP”. 

Zdaniem  Odwołującego  swoją  korespondencją  Zamawiający  nie  pozostawia  więc  żadnych 

wątpliwości,  że  pismo  do  wykonawców  zostało  załączone  na  Platformie  -  potwierdzając  ten 

fakt  aż  dwukrotnie  w  dniu  24.10.2018  r.,  Zamawiający  był  więc  przekonany  o  swoim 

prawidłowym  działaniu,  a  dopiero  po  dwóch  dniach  pozyskał  wiedzę,  że  korespondencja 

„zniknęła”  i  nigdy  nie  dotarła  do  adresatów.  Zamawiający  również  nie  otrzymał  żadnego 

komunikatu  o  błędzie  z  systemu  ani  w  momencie  zamieszczania  pisma  na  Platformie  ani  

w kolejnych dniach po tym działaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r. o godz. 12:30 Zamawiający 

przesłał  informację  emailem,  stwierdzając,  że  „był  jakiś  problem  techniczny  z  Platformą  

i korespondencja nie dotarta do Wykonawców”. Jak wynika z treści wiadomości, Zamawiający 

nazywając  problem  „jakimś”,  również  nie  mógł  zidentyfikować  ani  rodzaju  ani  źródła  tego 

problemu.  W  dalszej  kolejności,  tego  samego  dnia  o  godzinie  16:04  Zamawiający  przesłał 

kolejną  informację  o  umieszczeniu  pisma  na  Platformie  z  jednoczesnym  załączeniem  tej 

korespondencji  do  wiadomości.  Zaznaczyć  należy,  że  pismo  z  dnia  22.10.2018  r.,  o  które 

chodziło,  dotyczyło  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  

w  terminie  do  26.10.2018  r.  W  wyniku  zaistniałych  problemów  technicznych  po  stronie 

Zamawiającego,  Zamawiający  w  kolejnym  piśmie  z  dnia  25.01.2018  r.  przedłużył  termin  na 

złożenie  wyjaśnień  aż  do  5.11.2018  r.  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  —  poza 

lakoniczną  informacją  mailową,  że  „był  jakiś  problem  techniczny  na  Platformie”  nie  podjął 

żadnych  działań  zapobiegających  potencjalnym,  negatywnym  konsekwencjom  dla 

w

ykonawców  w  przypadku  powtórzenia  się  problemu,  czego  przecież  nie  można  było 

wykluczyć,  np.  przez  uczulenie  wykonawców  do  bardziej  szczegółowego  sprawdzania  

i kontroli, podwójnego wysyłania dokumentów (np. pocztą elektroniczną oraz przez platformę). 

Co więcej, sam Zamawiający wyłączył u siebie potwierdzenie doręczeń e-maili a Platforma nie 

zapewnia  funkcjonalności  potwierdzenia  wysłania  korespondencji  jak  wspomniano  wyżej. 

Odwołujący wywodzi, że Platforma działała błędnie, czego doświadczył nie tylko Odwołujący, 

ale również sam Zamawiający, wobec czego tym bardziej niezasadne jest stosowanie sankcji 

wobec Odwołującego i odrzucenie jego oferty. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  warunkach  sprawy  decyzja Zamawiającego  o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  po  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej  była  ofertą 

najkorzystniejszą,  była  nadmiernie  surowa,  pozbawiona  zrozumienia  faktycznej  istoty 

problemu  w  związku  z  własnym,  identycznym  doświadczeniem  z  października  2018  r.  oraz 

cechowała  się  nadmiernym  formalizmem  polegającym  na  nieuwzględnieniu  kontekstu 

zd

arzenia  oraz  wagi  konsekwencji  dla  Odwołującego  pomimo  braku  jego  winy.  Zdaniem 

Odwołującego przedmiotowy zarzut został udowodniony i niezbicie dowiedziony. Powołuje się 

na  wyrok  w  sprawie  KIO  190/18.  Podnosi, 

że  jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie  

i  orzecz

nictwie  KIO,  celem  instytucji  uzupełnienia  dokumentów  jest  stworzenie  możliwości 

usunięcia braków lub uchybień w składanych na wezwanie zamawiającego dokumentach, tak 

aby  wyeliminować  ryzyko,  że  oferta  wykonawcy  jest  odrzucana  jedynie  ze  względów 

formalnych 

—  ważne  są  względy  merytoryczne.  Wskazuje,  że  jak  wskazała  Izba  w  ww. 

orzeczeniu, można przyjąć, że elektronizacja postępowań spowoduje ryzyka nowych naruszeń 

formalnych, 

wynikających  z  szeroko  rozumianej  cyfryzacji  zamówień  —  jest  to  zmiana 

systemowa,  w

prowadzająca  możliwość  pojawiania  się  nowych  błędów  natury  technicznej 

(infrastruktura,  sieć,  oprogramowanie,  wirusy  komputerowe)  oraz  błędów  całkowicie 

niezależnych od uczestników postępowania np. błędy po stronie dostawcy internetu, incydenty 

czyli  pojed

yncze  niepożądane  lub  niespodziewane  zdarzenie  związane  z  bezpieczeństwem 

informacji lub seria takich zdarzeń, które stwarzają znaczne prawdopodobieństwo zakłócenia 

dz

iałań biznesowych i zagrażają bezpieczeństwu informacji (wg PN-ISO/IEC 27000:2014-11). 

Podnosi, 

że w stosunku do wielu ryzyk, zarówno pozycja wykonawcy jak i zamawiającego jest 

zupełnie  bierna,  nie  mają  oni  bowiem  żadnego  wpływu  na  wystąpienie  tych  niepożądanych 

zdarzeń.  W  związku  z  tym,  niemożliwym  może  być  również  podjęcie  jakichkolwiek  działań  

w  ramach  postępowania  z  ryzykiem,  takich  jak  np.  wypływanie  na  zmianę  poziomu  ryzyka, 

unikanie  ryzyka,  przeniesienie  ryzyka,  nawet  wówczas  gdy  zagrożenie  zostanie  prawidłowo 

zidentyfikowane.  Stąd  tak  szczególnie  istotna  i  ważna  w  tych  nowych  warunkach  staje  się 

insty

tucja  uzupełniania  dokumentów.  Wskazuje,  że  w  relacji  zamawiający  —  wykonawca 

wchodzi  nowy  czynnik,  czyli  cyfryzacja,  a  r

eperkusje  tych  „błędów  zewnętrznych”  nie  mogą 

obciążać wykonawcy, który w działaniach leżących w jego zakresie oraz obowiązku wykazuje 

należytą  staranność,  nie  tylko  w  tym  jednostkowym  działaniu,  ale  w  całej  trwającej  niekiedy 

wiele miesięcy, procedurze danego zamówienia, szczególnie gdy taki błąd staje się powodem 

do odrzucenia oferty. 

Powołuje się na orzeczenie KIO 1165/18. 

Odwołujący  wskazuje,  że  okoliczności  zaistniałe  w  przedmiotowym  postępowaniu 

mogą świadczyć również o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, co również zarzuca Zamawiającemu. 

Odwołujący  zaświadcza,  że  w  przedmiotowym  wypadku  nie  można  stwierdzić,  że 

z

achodzi  błąd  ludzki  wykonawcy  -  Odwołujący  przygotowując  i  zamieszczając  pliki  

z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienie 

z  odpowiednim  wyprzedzeniem.  Dalej  wywodzi, 

że  skoro  intencją  Odwołującego  było 

zamieszczenie  dokumentu  na  platformie  z  odpowiednim  wyprzed

zeniem,  czyli  nie  było  to 

działanie  pod  presją  czasu,  w  pośpiechu,  czy  też  niedbałość  w  działaniu  (uprzednio 

Odwołujący zamieszczał dokumenty na platformie prawidłowo, więc wykazał się umiejętnością 

korzystania  z  tego  narzędzia),  to  jego  zdaniem  nie  można  takiego  działania  ocenić  jako 

działania wynikającego z „niedbałości” lub „błędu ludzkiego”. Wskazuje, że dołożył wszelkich 

starań  i  wykluczył  możliwość  zaistnienia  takiego  błędu.  Ponownie  wskazuje,  że  platforma 

Zamawiającego  nie  sygnalizowała  błędu,  na  który,  przy  należytej  staranności,  Odwołujący 

powinien byt zareagować. Zaznacza, że działał w dobrej wierze i sumiennie. Załączył oba pliki, 

a  później  okazało  się  że  jeden  plik  „zniknął”,  co  potwierdza  wcześniejszy  przypadek 

Zamawiającego.  Wskazuje,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  10b  ustawy  Pzp,  to  na 

zamawiającym  spoczywa  obowiązek  zapewnienia,  aby  narzędzia  i  urządzenia 

wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej  oraz  ich  właściwości  techniczne  nie  były  dyskryminujące,  gwarantując  w  ten 

sposób  wypełnienie  podstawowych  zasad,  jakimi  jest  równość  wykonawców  i  zachowanie 

uczciwej konkurencji. 

Ad zarzut 2 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez 

wskazanie niepełnej podstawy 

prawnej  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zarzut  nieprawidłowego  stosowania  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  w  dniu  23.01.2019  r.  otrzymał  zawiadomienie  o  odrzuceniu  jego  oferty,  

w  którym  wskazano,  że  Zamawiający,  działając  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca 

ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający 

określił niepełną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, nie wskazując art. 89 ust. 

1  pkt  4  ustawy  Pzp,  co 

świadczy  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp.  

Jednocześnie  podnosi,  że  treść  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  pomimo  znanego 

Odwołującemu  dominującego  orzecznictwa  w  sprawie,  nie  określa  wprost  sankcji  za 

„nieudzielenie  wyjaśnień  w  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego”,  a  jedynie  za 

przypadek,  w  k

tórym  wykonawca  „nie  udzielił  wyjaśnień”.  Podnosi,  że  taka  sytuacja 

nieudzielenia wyjaśnień nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wyjaśnienia 

zostały  przez  Odwołującego  złożone.  Nawet  jeśli  obiektywnie  przyjąć,  że  po  stronie 

Zamawiającego  nie  doszło  do  skutecznego  doręczenia  wyjaśnień,  to  jednak  zostało  one 

doręczone  przez  Odwołującego  powtórnie,  niezwłocznie  po  tym  jak  Odwołujący  powziął 

wiedzę o zaistniałym problemie. Podkreśla, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie 

skutku  dla  wykonawcy  od  terminu  wynikającego  wprost  w  ustawie  lub  ustawowo  terminu 

ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 90 ust. 

3  ustawy  Pzp. Wskazuje, 

że ustawodawca  wielokrotnie w treści ustawy  dał wyraźny przejaw 

konieczności zastosowania sankcji za przekroczenie terminu bądź to wskazanego przez samą 

ustawę, bądź terminu wyznaczonego przez zamawiającego (np. art. 22a ust. 6 ustawy, art. 24 

ust. 11 ustawy, 46 ust. 3 ustawy, 76 ust. 3 ustawy, 89 ust. 1 pkt 7) ustawy i inne ). Podnosi, 

że 

z  łatwością  można  przywołać  co  najmniej  20  przepisów,  w  których  ustawodawca  stosuje 

wprost  termin  zawity  sankcjonując  niepodjęcie  określonej  czynności  przez  uprawniony 

(zobowiązany)  podmiot  w  okresie  zakreślonym  tym  terminem,  pod  rygorem  definitywnego 

wygaśnięcia przysługującego podmiotowi prawa do tej czynności. Taka sytuacja nie znajduje 

jednakże  zastosowania  do  treści  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Wywodzi,  że  skoro  więc,  coraz 

bardziej liberalnie przyjmuje się w orzecznictwie możliwość kilkukrotnego składania wyjaśnień, 

to  niezrozumiałe  i  krzywdzące  dla  Odwołującego  jest  podejście,  w  którym  pomimo  braku 

wyraźnej  ustawowej  podstawy  za  nieudzielenie  wyjaśnień  w  terminie,  sankcjonuje  się  taką 

sytuację  odrzuceniem  oferty  Odwołującego.  Wskazuje,  że  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jest 

ponadto  błędnie  zastosowany  przez  Zamawiającego,  albowiem  w  niepełny  sposób,  bez 

powiązania z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Ad  zarzut  3-4  -  naruszenie  art.  91a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  przez 

nieprawidłowe 

przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej,  względnie  art.  26  ust.  2f  i  art.  7  ustawy  Pzp,  przez 

zaniechanie  wezwania  wykonawców  przed  zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zgodn

ie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 

ustawy  Pzp  przez  niezasadne  przekazanie  zap

roszeń  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  

w sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ. 

Odwołujący wskazuje, że w Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Rozdziale XV 

SIWZ: 

a) cena - 80 % 

b) Doświadczenie kierownika projektu - 20 %. 

Zamawiający określił, że dokona oceny złożonych ofert zgodnie z następującymi zasadami: 

Kryterium  „Cena”  (C)  zostanie  zastosowane  wobec  podanej  w  ofercie  całkowitego 

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D) zostanie zastosowane wobec podanego 

w  ofercie  doświadczenia  kierownika  projektu,  skierowanego  do  realizacji  zamówienia,  

a dotyczącego ilości zrealizowanych przez niego projektów o wartości min. 100 000 000 (sto 

milionów) każdy. Przez zrealizowane projekty Zamawiający rozumie takie projekty, w których 

wskazana osoba pełniła funkcje kierownika projektu. 

W 

rozdziale  XVI  SIWZ  zawierającym  Informacje  dotyczące  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

z zastosowaniem aukcji elektronicznej wskazano, że: 

„  (...)  c)  Zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  (na  adres  e-mail  Wykonawcy  wskazany  

w Formularzu „Oferta”) za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej do udziału w aukcji 

elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (...) 

7. Elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji: 

Cena 

— 80% (kryterium podlegające aukcji). 

Doświadczenie kierownika projektu — 20% (kryterium nie podlegające aukcji). 

Wskazano, 

że  „Zostanie  oceniona  przez  Zamawiającego  na  podstawie  informacji 

przedstawionych  w  dokumentach  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  

w  postepowaniu, 

a  uzyskane  ilości  punktów  zostaną  podane  dla  wszystkich  wykonawców  

w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej”. 

Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do aukcji elektronicznej w dniu 13.12.2019 r. 

Zamawiający w Rozdziale V określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

nie podlegają wykluczeniu; 

spełniają warunki udziału w postępowaniu: 

a) 

wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  wykonali  co  najmniej  dwa 

zamówienia  świadczenia  usług  polegających  na  pełnieniu  funkcji  inwestora  zastępczego 

lub  nadzoru  inwestorskiego  przy  budowie  budynków  użyteczności  publicznej  o  wartości 

min. 100 000 000 ( sto milionów) netto każda, 

b) 

wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia: 

minimum  jedną  osobą  przewidzianą  do  pełnienia  funkcji  Koordynatora  posiadającego 

uprawnienia  budowlane  bez  ogranicz

eń  do  projektowania  lub  kierowania  robotami 

budowlanym wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu 

zawodowego  oraz  posiadającą,  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe  w  pełnieniu 

funkcji  Kierownika  Projektu, 

Koordynatora  Zespołu  Inwestycyjnego,  Inżyniera  Kontraktu, 

Kierownika  Budowy.  w  tym  przynajmniej 

przy  realizacji  dwóch  obiektów  budowlanych. 

wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit. a 

powyżej”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  z  ww.  postanowień  SIWZ  wynika,  że  kryterium  oceny  ofert 

dotyczące  doświadczenia  kierownika  Projektu  było  sformułowane  w  podobny  sposób  do 

warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 lit b tiret pierwsze,  

a  Zamawiający  premiował  w  kryteriach  wykonawców  doświadczenie  kierownika  projektu 

przekraczające minimalną liczbę dwóch usług, o których mowa w ww. regulacji. 

Odwołujący  informuje,  że  zgodnie  z  pkt  3.1  Rozdziału  VII  zawierającym  wykaz  dokumentów  

i  oświadczeń  jakich  Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu: 

„3.1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: 

- w

ykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu 

opisanego  w  pkt  V.1.2  lit.  a  SIWZ,  przez 

należyte  wykonanie  dostaw  w  okresie  ostatnich 

pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wskazanych  w  wykazie.  Dowodami  są 

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były 

wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy. 

-  w

ykazu  osób  oraz  informacji  o  podstawie  dysponowania  i  doświadczeniu  osób  opisanych  

w pkt V.1.2 ppkt b SIWZ

”. 

Aukcja  elektroniczna  odbyła  się  w  dniu  18.12.2019  r.  Wykonawcy  w  pkt  2  Formularza 

ofertowego  sporządzonego  zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  byli 

zobowiązani  oświadczyć,  w  ilu  projektach,  o  wartości  co  najmniej  1  000  000  000  zł  każdy, 

osoba  skierowana  przez  Wykonawc

ę  do  realizacji  zamówienia  posiada  doświadczenie  jako 

Kierownik  Projektu.  Zamawiający  podał  przy  otwarciu  ofert  informację  w  tym  zakresie  

w odniesieniu 

do oferty każdego z wykonawców. 

Odwołujący  podkreśla,  że  z  przytoczonego  powyżej  Rozdziału  XVI  pkt  7  SIWZ  wynika,  że 

kryterium  „Doświadczenie  kierownika  projektu”  powinno  być  ocenione  przez  Zamawiającego 

na 

podstawie  informacji  przedstawionych  w  dokumentach  potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  uzyskane  liczby  punktów  powinny  zostać  podane 

wszystkim  wykonawcom  w  zaproszeniu  do  wzięcia  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  

Zdaniem  Odwołującego,  wbrew  temu  wymogowi,  precyzyjnie  wyartykułowanemu  w  treści 

SIWZ,  Zamawiający  nie  wezwał  wykonawców,  przed  przekazaniem  zaproszenia  do  udziału  

w aukcji elektronicznej, 

do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tego wymogu. 

Z tego wywodzi, 

że Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w sposób nieprawidłowy, 

zaniechując  (wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  SIWZ)  zweryfikowania  spełniania  przez 

poszczególnych  wykonawców  kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  kierownika  projektu”.  

W  ocenie  Odwołującego,  te  zaniedbania  Zamawiającego  skutkowały  przyznaniem 

poszczególnym  ofertom  punktacji  na  podstawie  niezweryfikowanych  informacji  i  miały  wpływ 

n

a  pozycję  rankingową  wykonawców  oraz  przebieg  aukcji  elektronicznej.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  w  razie,  gdy  po  weryfikacji  dokumentów,  do  których  wezwania  Zamawiający 

był zobowiązany, uznano by, że złożone dokumenty nie potwierdzają oświadczenia któregoś  

z  wykonawców,  dotyczącego  doświadczenia  kierownika  projektu  zawartego  w  formularzu 

ofertowym,  lista  rankingowa  wykonawców  przystępujących  do  aukcji  elektronicznej  mogłaby 

wyglądać inaczej. Odwołujący podnosi, że formułując takie postanowienie SIWZ i nakładając 

na  siebie  obowiązek  weryfikacji  wymienionych  w  nim  dokumentów,  Zamawiający  powinien 

wezwać do tego wszystkich wykonawców na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odwołujący 

zauważa,  że  wprawdzie  ww.  przepis  stanowi  o  uprawnieniu  Zamawiającego  do  dokonania 

takiego wezwania i nie nakłada na niego obowiązku, a przepis znajduje głównie zastosowanie  

w  przypadku 

postępowań  wieloetapowych,  ale  nie  ulega  wątpliwości,  że  w  razie  zaistnienia 

sytuacji  wystąpienia  „niezbędności  zapewnienia  odpowiedniego  przebiegu  postępowania”, 

Zamawiający  powinien  skorzystać z jego  dyspozycji.  Podnosi,  że  Zamawiający  sam  w  SIWZ 

określił,  że  kryterium  „Doświadczenie  kierownika  projektu”  zostanie  ocenione  na  podstawie 

informacji  przedstawionych  w  dokumentach  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  tym  samym  żądanie  złożenia  tych  dokumentów  było  „niezbędne”  

w  rozumieniu  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp.  Wywodzi, 

że  w  rezultacie  ww.  zaniedbań 

Zamawiający  niezasadnie  przekazał  wykonawcom  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, 

co 

skutkowało 

nieprawidłowym 

sporządzeniem 

listy 

rankingowej  

i  przeprowadzeniem  aukcji  elektronicznej  i  miało  wpływ  na  jej  przebieg.  Odwołujący  

z powołanych okoliczności wywodzi naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 

26 ust. 2f ustawy Pzp, a także art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy 

Pzp.  Wskazuje, 

że  w  rezultacie  powyższych  naruszeń,  doszło  do  niezasadnego  wezwania 

Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  w  dniu  8.01.2019  r.  i  odrzucenia  jego  oferty  w  dniu  

23.01.2019 r. 

Ad zarzutu 6 - naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie 

wezwania wykonawcy k

onsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

oferty,  pomimo 

że  w  postępowaniu  zaistniały  okoliczności  obligującego  Zamawiającego  do 

dokonania czynności wezwania. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  została  określona  na  kwotę  27  800  000  zł  netto,  co  daje 

kwot

ę  34  194  000  zł  brutto.  Z  informacji  posiadanych  przez  Odwołującego  (uzyskanych 

telefonicznie  od  pracownika  Zamawiającego  -  Przewodniczącego  Komisji  Przetargowej) 

wynika, 

że Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty do pięciu 

z  sześciu  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę  -  Zamawiający  nie  wezwał  jedynie  Konsorcjum 

IDOM. 

Odwołujący  podnosi,  że  na  mocy  art.  90  ust.  1a,  zamawiający  zobligowany  jest  do 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co 

najmniej 

30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Z  faktu  posłużenia  się  przez  ustawodawcę  

w  treści  przepisu  zwrotem  „lub"  wynika,  że  jeśli  chociaż  jedna  z  opisanych  okoliczności 

zaistnieje  w 

postępowaniu,  zamawiający  jest  zobligowany  do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że w stosunku do oferty konsorcjum IDOM ziściła 

się przesłanka określona w pkt 1 tego przepisu, ponieważ wartość tej oferty - 22 509 000,00 zł 

-  s

tanowi  65,82  %  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT,  czyli  jest  niższa  

o 

34,18  %  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług. 

Zdaniem 

Odwołującego,  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  wystąpiła  żadna  okoliczność,  którą 

można  zakwalifikować  jako  „rozbieżność  wynikającą  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają  wyjaśnienia".  Okolicznością  taką  nie  może  być  to,  że  oferta  złożona  przez 

k

onsorcjum IDOM zawierała najwyższą cenę spośród wszystkich sześciu ofert w sytuacji, gdy 

pozostali  wykonawcy  zostali  wezwani 

do  złożenia  takich  wyjaśnień.  W  wyniku  oceny  tych 

wyjaśnień, oferty konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o. o. oraz ECM Group 

Polska  S.

A.  zostały  odrzucone.  Odwołujący  wskazuje,  że  hipotetycznie  rzecz  biorąc,  gdyby 

doszło  do  złożenia  takich  wyjaśnień,  nie  można  wykluczyć  sytuacji,  w  której  wykonawca  ten 

nie  wykazałby,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  podlegałaby  odrzuceniu  na 

podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku, nie zostałby on w ogóle zaproszony 

do udziału w aukcji elektronicznej, co mogłoby spowodować, że aukcja elektroniczna miałaby 

zupełnie inny przebieg.  

Ad zarzutu 7, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  ten  Odwołujący  opiera  o  okoliczność,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  wielu 

przepisów wskazanych w odwołaniu i za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie 

o  naruszeniu  przez  niego  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przez  niezastosowanie  

w  sposób  prawidłowy  powołanych  przepisów,  Zamawiający  dopuścił  się  bowiem  naruszenia 

fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  19.02.2019  r.  Odwołujący 

podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Do  p

ostępowania  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., 

BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa  

i wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebranego 

materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków Zamówienia i korespondencją pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, jak 

również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  oraz  odpowiedzią  na  odwołanie,  po 

wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zamawiający zasady komunikacji z wykonawcami określił w rozdziale XI specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  –  „Informacje  o  sposobie  porozumiewania  się  Zamawiającego  

z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”.  

Rozdział ten zawierał m.in. następujące postanowienia: 

„1.  Komunikacja  między  Zamawiającym  a  Wykonawcami  odbywa  się  zgodnie  z  wyborem 

Zamawiającego  za  pośrednictwem  operatora  pocztowego  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  23 

listopada 2012r. 

– Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za 

pośrednictwem  posłańca  lub  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze 

zm.).  

(…) 

4.  Wszelkie  zawiadomienia,  oświadczenia,  wnioski  oraz  informacje  Zamawiający  oraz 

Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przekazywania  sobie  przez  Strony  postępowania 

oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: 

pisemnie na adres: (…) 

drogą  elektroniczną  za  pośrednictwem  Platformy  Portal  SmartPZP  pod  adresem: 

https://portal.smartpzp.pl/ppl 

Oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  przekazane  za  pomocą  drogi 

elektronicznej  uważa  się  za  złożone  w  terminie,  jeżeli  ich  treść  dotarła  do  adresata  przed 

upływem wyznaczonego terminu. 

(…) 

15.  Komunikacja  między  Zamawiającym  a  Wykonawcami,  w  tym  wszelkie  oświadczenia, 

wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje,  przekazywane  są  formie  elektronicznej  za 

pośrednictwem  Platformy  w  zakładce  „Korespondencja”  lub  przez  pocztę  elektroniczną.  Za 

datę  wpływu  oświadczeń,  wniosków,  zaświadczeń  oraz  informacji  przyjmuje  się  datę 

wczytania do Platformy. 

16.  Jeżeli  Zamawiający  lub  Wykonawca  przekazują  oświadczenia,  wnioski,  zaświadczenia 

przy  użyciu środków komunikacji  elektronicznej w  rozumieniu ustawy  z  dnia 18  lipca  2002  r.  

o  świadczeniu  usług  drogą  elektroniczną,  każda  ze  stron  na  żądanie  drugiej  niezwłocznie 

potwierdza fakt ich otrzymania. 

17.  W  przypadku  braku  potwierdzenia  otrzymania  wiadomości  przez  Wykonawcę 

Zamawiający  przyjmuje  domniemanie,  że  dokument  wysłany  środkiem  komunikacji 

elektronicznej  podany  przez  Wyk

onawcę  został  mu  doręczony  w  sposób  umożliwiający 

zapoznanie się Wykonawcy z treścią pisma.” 

Zgodnie z postanowieniem XVI.1 specyfikacji, Zamawiający przewidywał aukcję elektroniczną.  

W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców.  

Zamawiający  pismami  z  dnia  22.10.2018  r.,  wezwał  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

pięciu  z  wykonawców  (wszystkich,  oprócz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia – konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., 

IDOM Consulting, Engineering Architecture, SAU. APP-

Projekt S.A., ul. Ślężna 104/1, 53-111 

Wrocław) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty.  

Pismem  z  dnia  27.11.2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  ofert  wykonawcy  ECM  Group  Polska  S.  A.,  ul. 

Rondo ONZ 1, 00-

124 Warszawa i wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o. 

ul. Jagiellońska 88B, 51 BC, lok. 36 3 03-215 Warszawa. 

Zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  Zamawiający  przekazał  wykonawcom 

13.12.2018  r.  W  zaproszeniu  tym  wskazan

o  punktację  uzyskaną  w  kryteriach  „cena”  

i 

„doświadczenie kierownika projektu”, przyznaną poszczególnym wykonawcom. 

Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2018 r., jej zwycięzcą został Odwołujący. 

Zamawiający 8.01.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny do 

11.01.2019 r., godz. 10, następnie termin ten został przesunięty na dzień 16.01.2019 r., godz. 

Pismem  z  dnia  21.01.2019  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego 

oferty  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  wskazując,  że  w  wyznaczonym  terminie 

Odwołujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

1.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

Mając na uwadze okoliczności sprawy, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził 

się. Twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu błędu w systemie platformy elektronicznej, przez 

którą składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przez który to błąd wyjaśnienia te nie dotarły do 

Zamawiającego,  nie  zostało  udowodnione,  ani  nawet  uprawdopodobnione.  Argumentacja 

Odwołującego  w  tym  zakresie  w  zasadzie  ograniczała  się  jedynie  do  własnych  oświadczeń, 

nie  popartych  żadnymi  dowodami  oraz  okoliczności,  że  według  jego  wiedzy  podobny  błąd 

zaistniał na platformie w październiku 2018 r. Odwołujący nie złożył dowodów pozwalających 

na stwierdzenie zaistnienia rzeczonego błędu czy faktycznego umieszczenia wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny na platfor

mie w terminie. Przedstawione dowody pozwalały jedynie na ustalenie, 

że Odwołujący  wyjaśnienia takie przygotował w  terminie ich złożenia. Z kolei dowód złożony 

przez Zamawiającego – wyjaśnienia administratora ww. platformy, pozwalają na stwierdzenie, 

że Odwołujący w dniu 15.01.2019 r. umieścił na platformie jeden plik – będący plikiem podpisu 

elektronicznego. 

Wyjaśnienia  te  opierały  się  na  przedstawionych  logach  systemu.  Nadto 

zawierały  one  oświadczenie,  że  w  dniu  15.01.2019  r.  platforma  działała  prawidłowo  i  nie 

dokonywano  tego  dnia  żadnych  zmian  systemu,  które  mogłyby  wywołać  zakłócenia 

funkcjonowania. 

Należy  zaznaczyć,  że  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  

z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Co  za  tym  idzie,  to  na  Odwołującym  spoczywał  ciężar 

udowodnienia, 

że  niezłożenie  wyjaśnień  w  terminie  było  konsekwencją  błędu  systemu. 

Tymczasem,  jak  wskazano  powyżej,  Odwołujący  nie  podjął  inicjatywy  dowodowej  w  tym 

zakresie.  Wymaga  podkreślenia,  że  Odwołujący  nie  musiał  wykazywać  okoliczności 

negatywnej 

– że plik z wyjaśnieniami nie dotarł do Zamawiającego, ale okoliczność pozytywną 

–  że  nastąpił  błąd  systemu.  W  toku  rozprawy  wskazał,  że  „nie  wie  i  nikt  nie  jest  

w s

tanie powiedzieć” jaki dowód, jego zdaniem, mógłby potwierdzić okoliczność prawidłowego 

działania systemu. Pomimo to, Odwołujący mógł wystąpić – tak jak uczynił to Zamawiający – 

do operatora systemu o udzielenie wyjaśnień, udostępnienie logów. Dowód taki pozwoliłby na 

ustalenie  czy  nie  zaszły  nieprawidłowości  systemu,  które  mogłyby  odpowiadać  za 

niedoręczenie  wyjaśnień  w  terminie.  Odwołujący  nie  złożył  również  zrzutu  z  ekranu 

pozwalającego na  ustalenie,  że  rzeczywiście umieścił  plik  z  wyjaśnieniami na  platformie,  ale 

był  on  niewidoczny  dla  Zamawiającego.  Brak  złożenia  zrzutu  z  ekranu  tłumaczył 

okolicznością, że w odpowiedniej zakładce widnieje, zgodnie z oświadczeniem administratora 

platformy, jedynie plik podpisu elektronicznego 

– gdyż plik z wyjaśnieniami „zniknął”. Mając na 

uwadze  powyższe  Izba  uznała  omawiane  twierdzenia  Odwołującego  za  nieudowodnione, 

a zarzut za niepotwierdzony. 

Na  dokonaną  przez  Izbę  ocenę  okoliczności  sprawy  nie  może  mieć  wpływu  również 

należyta  staranność  Odwołującego,  jaką  ten  miał  wykazywać  w  toku  całego  postępowania. 

Izba  ocenia  działania  i  zaniechania  Zamawiającego  w  kontekście  konkretnych  zarzutów,  ich 

podstaw  faktycznych  i  prawnych.  Jeżeli  Izba  za  zasadne  uznała  odrzucenie  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to pozostałe czynności w postepowaniu 

n

ie  rzutują  na  tę  ocenę.  Ponadto  nie  sposób  uznać,  że  Odwołujący  zachował  należytą 

staranność  w  całym  postępowaniu,  o  czym  świadczy  właśnie  okoliczność  niezłożenia 

wyjaśnień  w  terminie.  Odwołujący  po  sporządzeniu  wyjaśnień,  pomimo  że  zrobił  to  na 

czternaście godzin przed wyznaczonym terminem, nie sprawdził na platformie prawidłowości 

przekazania 

wyjaśnień.  Zgodnie  z  pkt  XI.6  specyfikacji,  Odwołujący  mógł  żądać 

niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania wyjaśnień przez Zamawiającego. Jak ustalono 

w  toku  rozprawy  przed  Izbą,  również  platforma  daje  wykonawcy  możliwość  zweryfikowania 

przekazywanej  korespondencji  oraz  jej  zawartości.  Jednakże  Odwołujący  dokonał  tego 

dopiero  gdy  Zamawiający  powiadomił  go  telefonicznie  o  wadliwym  przekazaniu  wyjaśnień. 

Taka postawa Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy – jak sam podnosił – 

Zamawiający wskazywał na błędy systemu w przekazywaniu plików już w październiku 2018 r. 

W  świetle  powyższego  nie  można  uznać,  że  Odwołujący  w  toku  całego  postępowania 

dochował należytej staranności, jakkolwiek nawet ustalenie przeciwne nie miałoby wpływu na 

jeg

o  sytuację  w  postępowaniu,  wobec  zaistnienia  przesłanki  odrzucenia  oferty  na  podstawie 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 1 odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp za bezzasadny i podlegający oddaleniu. 

2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie podał 

pełnej podstawy prawnej – brak powołania się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zaniechał  uzasadnienia  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

jednakże  należy  wskazać,  że  ponieważ  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi  samodzielną 

przesłankę odrzucenia oferty, Zamawiający nie miał obowiązku powoływać się na art. 89 ust. 1 

pkt  4  ustawy  Pzp.  Co  więcej,  nie  sposób  również  stwierdzić,  by  takie  zaniechanie  miało  lub 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  Odwołujący  uzasadniał  okolicznością,  że 

rzeczony przepis, w przeciwieństwie do niektórych innych przepisów ustawy, nie odnosi się do 

niezłożenia  wyjaśnień  w  terminie,  a  jedynie  do  całkowitego  zaniechania  ich  złożenia. 

Odwołujący wywodził, że nie jest zasadnym karanie go sankcją odrzucenia oferty w sytuacji, 

gdy wyjaśnienia złożył, ale wobec okoliczności niezawinionych, dzień po terminie.  

W  ocenie  Izby  taka  argumentacja  nie 

może  być  zaakceptowana  w  świetle  ustalonego 

orzecznictwa,  a  w  szczególności  wobec  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  zakresie  orzecznictwa,  Odwołujący  sam  wskazywał,  że  jest  świadom,  że 

niezłożenie  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie  uznaje  się  za  zachowanie  spełniające 

przesłanki odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok 

KIO  z  dnia  29.06.2018  r.,  KIO  1165/18,  zgodnie  z  którym  nie  ma  przeszkód  prowadzenia 

wyjaśnień  wieloetapowo,  aż  do  uzyskania  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i  wątpliwości  – 

poza  przypadkami  opisanymi  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  gdy  wykonawca  nie  udziela 

wyjaśnień albo z obiektywnej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem. Mając na uwadze, że 

jak  Izba  ustaliła  powyżej,  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaszła  „obiektywna  uzasadniona 

przyczyna” spóźnienia w udzieleniu wyjaśnień (błąd platformy), nawet to powołane orzeczenie 

wskazuje  na  niedopuszczalność  uznania,  że  oferta  Odwołującego  nie  powinna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tej s

ytuacji jedynie tytułem uzupełnienia 

należy  podkreślić  istnienie  jednolitego stanowiska  Izby,  zgodnie  z  którym  oferta  wykonawcy, 

który nie składa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w określonym przez Zamawiającego terminie, 

podlega  odrzuceniu 

–  por  np.  wyrok  z  dnia 10.10.2014 r.,  KIO  2003/14, z  dnia 3.11.2011  r., 

KIO  2251/11,  z  dnia  1.03.2018  r.,  KIO  282/18,  z  dnia  27.02.2018  r.,  KIO  266/

18.  Przyjęcie 

argumentacji  Odwołującego  i  uznanie  za  skuteczne  i  uprawnione  złożenie  wyjaśnień  po 

wyznaczonym  terminie,  stanow

iłoby  naruszenie  zasady  przejrzystości  postępowania,  

a w szczególności – równego traktowania wykonawców. Co więcej, taka interpretacja art. 90 

ust.  3  ustawy  Pzp  otwierałby  drogę  do  obchodzenia  prawa  np.  przez  wykonawców,  którzy  

w  pierwotnym  terminie  złożyli  wyjaśnienia  niepełne,  ogólnikowe,  a  po  upływie  terminu 

„uzupełnialiby” je o dalsze elementy. Dalej, dopuszczenie składania wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  po  wyznaczonym  terminie i  nałożenie na  zamawiających obowiązku ich rozpatrywania, 

niweczyłoby pewność oraz szybkość postępowania – nie istnieje bowiem możliwość ustalenia 

terminu granicznego, po którym zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy wezwanego 

do  wyjaśnień,  gdyż  zawsze taki  wykonawca mógłby  wyjaśnienia złożyć  lub  uzupełnić.  Mając 

powyższe na uwadze,  Izba  uznała,  że  brak  jest podstaw  dla uznania,  że  złożenie wyjaśnień 

przez  Odwołującego  po  wyznaczonym  terminie  było  skuteczne  i  Zamawiający  nie  był 

zobligowany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała  przedmiotowy  zarzut  za  bezpodstawny  

i podlegający oddaleniu. 

3.  Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy 

Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp 

– łącznie, wobec 

ich wspólnego uzasadnienia w treści odwołania oraz tej samej podstawy faktycznej 

Przedmiotowe  zarzuty  Izba  uznała  za  spóźnione.  Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający, 

wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  pkt  XVI.7  specyfikacji,  zaniechał  zweryfikowania 

s

pełniania  kryterium  „Doświadczenia  kierownika  projektu”  poszczególnych  wykonawców,  co 

stanowiło także zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji 

elektronicznej  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Z  tego  Odwołujący  wywodził,  że  Zamawiający  niezasadnie  przekazał 

zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  a  także,  że  ww.  zaniechanie  skutkowało 

nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. 

Omawiane  zarzuty 

dotyczą  zatem  w  całości  działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  które 

doprowadziły  do  nieprawidłowego,  zdaniem  Odwołującego,  przebiegu  aukcji  elektronicznej. 

Należy  zważyć,  że  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  

w  dniu  12.12.2018 

r.,  sama  aukcja  odbyła  się  zaś  18.12.2018  r.  W  zaproszeniu  do  udziału  

w  aukcji  Zamawiający  podał  ilość  punktów  przyznanych  ofertom,  także  w  kryterium,  którego 

miała dotyczyć wskazywana przez Odwołującego weryfikacja. Zatem już w dniu 12.12.2018 r. 

Odwołujący  uzyskał  informację  o  przyznaniu  wykonawcom  punktów,  bez  uprzedniego 

wezwania  o  ww.  dokumenty  i  bez  ich  weryfikacji. 

Dalej,  najpóźniej  w  dniu  18.12.2018  r.  –  

z chwilą rozpoczęcia aukcji, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wezwania 

wyk

onawców do złożenia wymaganych dokumentów przed rozpoczęciem aukcji. 

Zgodnie  z  art.  182  ust.  1 

pkt  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wnosi  się,  w  postępowaniach 

ponadprogowych, 

w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego 

stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  zostały  przesłane  m.in.  w  drodze  komunikacji 

elektronicznej.  Art.  182  ust.  3  ustawy  Pzp  z  kolei  stanowi, 

że  odwołanie  wobec  czynności 

innych niż w ust. 1 i 2 wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych terminie 10 dni od dnia, 

w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość 

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.  

Mając na uwadze powyższe, termin na wniesienie odwołania od czynności zaproszenia do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  rozpoczął  bieg  w  dniu  12.12.2018  r.  Z  kolei  termin  na 

wniesienie  odwołania  od  czynności  przeprowadzenia  aukcji  liczyć  należy  od  dnia,  gdy  miała 

ona miejsce 

– tj. 18.12.2018 r. Ten sam dzień należy uznać za wyznaczający początek biegu 

terminu od 

zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dokumentów – skoro powinny być 

złożone  przed  przeprowadzeniem  aukcji,  to  najpóźniej  w  tym  dniu  Odwołujący,  jako  jeden  

z  zaproszonych wykonawców, powinien był powziąć wiadomość o zaniechaniu wezwania do 

ich złożenia. Reasumując, w zależności od sposobu sformułowania przedmiotowych zarzutów, 

należy  uznać,  że  najpóźniej  w  dniu  29.12.2018  r.  upłynął  termin  na  wniesienie  odwołania  

w  omawianym  zakresie.  Odwołujący  odwołanie  w  rozpoznawanej  sprawie  wniósł  w  dniu 

4.02.2019 r. 

– ponad miesiąc po upływie ww. terminu, wobec czego rzeczone zarzuty należy 

uznać  za  spóźnione.  Nie  można  przyjąć  prezentowanej  w  toku  rozprawy  argumentacji 

Odwołującego w tym zakresie, że zaproszenie do udziału w aukcji i sama aukcja elektroniczna 

stanowiły czynność wtórną w stosunku do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny. 

Należy  uznać,  że  jest  dokładnie  odwrotnie  –  to  cena  oferty  Odwołującego, 

ukształtowana  w  toku  aukcji,  skłoniła  Zamawiającego  do  wezwania  go  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny. 

Abstrahując  od  powyższego,  należy  wskazać,  że  czynności  odrzucenia  oferty  

i  przeprowadzenia  aukcji  są  odrębnymi,  niezależnymi  czynnościami  i  nie  jest  możliwym 

utożsamienie odpowiednich im terminów na wniesienie odwołania, jeżeli różny jest czas, gdy 

wykonawca powziął o nich informacje. Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że o dostęp 

do  protokołu  postępowania  zwrócił  się  po  odrzuceniu  jego  oferty  –  o  której  to  czynności 

dowiedział się w dniu 21.01.2019 r. Jednocześnie wskazał, że to wówczas dowiedział się, że 

do  pozostałych  wykonawców  wezwania  do  złożenia  dokumentów  i  wyjaśnień  nie  były 

kierowane. Wobec tak ustalonych okoliczności należy stwierdzić, że Odwołujący nie zachował 

należytej  staranności,  o  której  mowa  w  art.  182  ust.  3  ustawy  Pzp  –  w  zakresie  powzięcia 

informacji  o  zaniechaniu  Zamawiającego  do  wezwania  wykonawców  do  złożenia  ww. 

dokumentów. Należy przyjąć, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący powinien 

zwrócić  się  o  dostęp  do  protokołu  po  otrzymaniu  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, tj. od 12.12.2018 r., którą to czynność zaskarżył w postępowaniu.  

Reasumując,  zarzuty  3,  4  i  5  odwołania  należało  uznać  za  spóźnione  i  jako  takie 

podlegające oddaleniu.  

4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  wywodził,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisów  przez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  konsorcjum  IDOM  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny, pomimo że był do tego zobligowany.  

Przedmiotowy  zarzu

t  należy  uznać  za  spóźniony.  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie 

wskazał daty, w której powziął informację o zaniechaniu zarzucanym Zamawiającemu. Podał 

jedynie, 

że informację tę „uzyskał telefonicznie od pracownika Zamawiającego”. Jednocześnie 

we  wstępie  odwołania,  wskazując  na  zachowanie  terminu  na  wniesienie  odwołania, 

Odwołujący  powołał  się  na  dzień  otrzymania  informacji  o  odrzuceniu  jego  oferty.  Jednakże 

należy  uznać,  pomimo  ww.  nieścisłości,  że  jako  najpóźniejszy  termin,  w  którym  Odwołujący 

powinien, pr

zy zachowaniu należytej staranności, powziąć informację o zaniechaniu wezwania 

wykonawcy  IDOM  do  wyjaśnień,  był  24.12.2018  r. Wynika  to  z  tego,  że  wobec  okoliczności 

wskazanych  powyżej  w  zakresie  zarzutów  3-5  odwołania,  Odwołujący  powinien  wystąpić  

o  udos

tępnienie  protokołu  w  terminie  liczonym  od  dnia  12.12.2018  r.,  pozwalającym  na 

złożenie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji – czyli najpóźniej właśnie do 

dnia  24.12.2018  r.  Po  uzyskaniu  dostępu  do  protokołu  postępowania,  zgodnie  

z  oświadczeniem  złożonym  w  toku  rozprawy,

Odwołujący  dowiedziałby  się  o  zaniechaniu 

wezwania  ww.  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Wobec  tego,  licząc  od  tej  daty  jako 

najpóźniejszej  dopuszczalnej,  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  przedmiotowego 

zarzutu  up

łynął  w  dniu  3.01.2019  r.  Należy  zaznaczyć,  że  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny,  których  dotyczy  zarzut,  Zamawiający  kierował  do  wykonawców  22.10.2018  r.,  

a zatem ponad półtora miesiąca przed przeprowadzeniem aukcji.  

W świetle powyższej ustalonych okoliczności Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania, jako 

spóźniony, podlegał oddaleniu. 

5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp 

Odwołujący wywodził, że naruszenia przepisów, których dopuścił się Zamawiający w toku 

postępowania stanowiły także naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając 

na  uwadze  posiłkowy  charakter  tego  zarzutu,  wobec  niepotwierdzenia  pozostałych  zarzutów 

odwołania, rzeczony zarzut należało uznać za bezpodstawny. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

Przewodniczący: 

……………………….  

………………………. 

……………………….