Sygn. akt: KIO 1883/19
WYROK
z dnia 8 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
CONTROL PROCESS EPC2 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka
Akcyjna w Warszawie
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża CONTROL PROCESS EPC2 Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
CONTROL PROCESS EPC2 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1883/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie negocjacji z
ogłoszeniem na roboty budowlane pn. „Wyłonienie Generalnego
Wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. Zagospodarowanie złoża ropy naftowej Kamień
Mały”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 września 2019 roku wykonawca CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o. w
Krakowie
wniósł odwołanie od:
czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na dokonaniu oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez odwołującego w' sposób niezgodny z przepisami ustawy
P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 12 oraz art. 26 ust. 3
poprzez stwierdzenie, że
o
dwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy zamawiający nie
wezwał odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego, który nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia lub do zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
zamawiaj
ącemu:
unieważnienia czynności oceny wniosku odwołującego - oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wniosku odwołującego,
wezwania o
dwołującego aby w zakresie, w którym polegał na zdolnościach
technicznych firmy CONTROL PROCESS EPC1 Sp. z o.o.,
w terminie określonym przez
zamawiającego:
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Odwołujący podniósł, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p
. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący pragnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym wybór jego oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje ponadto, iż objęte
odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
o
dwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww.
czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału
o
dwołującego w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. może mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 u
stawy. Efektem naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów ustawy, może być uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy P.z.p. dokonując
oceny wniosku o
dwołującego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie uznał, że odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku oceny wniosku odwołującego wystosował wezwanie z dnia 14
sierpnia 20
19 r., w którym odwołujący został wezwany do:
„złożenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcze
śniej niż 3 miesiące przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem w sprawne spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami l
ub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności łub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu dla firmy CONTROL PROCESS ECPI Sp. z o.o. jako podmiotu
udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej”, a wezwanie to nie zawierało
jednocześnie zapisu o możliwości zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem. W zakresie
konieczności jednoznaczności i zrozumiałości wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 2
lipca 2014 r., KIO 1208/14, oraz z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14.
Odwo
łujący podniósł, że nie był uprawniony do domniemania, że wezwanie z dnia 14
sierpnia 2019 r. jest jednocześnie wezwaniem na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. To
Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i do niego należą decyzje w zakresie
ki
erowania wezwań do wykonawców. W związku z jednoznacznym brzmieniem wezwania z
14 sierpnia 2019 r. -
obejmującym wyłącznie wezwanie do przedłożenia dokumentów w
zakresie ubezpieczeń społecznych dla podmiotu trzeciego - odwołujący nie był uprawniony do
składania innych dokumentów, gdyż orzecznictwo KIO w tym zakresie również jednoznacznie
wskazuje, że samodzielne uzupełnianie dokumentów przez wykonawców jest
niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków (wyrok KIO z dnia 28 listopada 2017 r..
sygn. akt:
KIO 2343/17; KIO 2344/17). Również językowa wykładnia treści art. 22a ust. 6
ustawy P.z.p.
(„zamawiający żąda”) wskazuje, że taka zamiana podmiotu trzeciego może
nastąpić wyłącznie na żądanie zamawiającego. Praktyka innych zamawiających pokazuje, że
żądanie takie jest wskazywane alternatywnie wobec wezwania o uzupełnienie dokumentów,
je
dnak w niniejszym postępowaniu zamawiający takiego żądania nie wystosował.
Odwołujący podniósł, że powyżej wskazany stan faktyczny dowodzi, że nie ma także
mowy o przełamaniu zasady jednokrotnego wzywania o uzupełnienie dokumentów. Również
w tym zakresie istnie
je ugruntowane przekonanie, że „Jednorazowość wezwania do
uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów potwierdzających warunki
udziału w postępowaniu. ale do poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu'’ (KIO/UZP 827/08) - zatem zasada ta nie blokuje możliwości
wezwania o dokument/dokumenty,
o które odwołujący nie był jeszcze wzywany.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powołuje się on na opinię UZP dotyczącą stanu
prawnego sprzed 2016 r.,
a więc sprzed obowiązywania art. 22a ust. 6, co jednoznacznie
wynika z adresu publikacyjnego tej opinii (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzv/interpretacia-
przepisow/oDinie-archiwalne/zakres-
dokumentow-jakich-
zamawiąjacy-moze-zadac-od-
wykonawcow-w-postepowaniu-o- udzielenie-zamowienia-publicznego),
jak również z analizy
jej treści. Tym samym opinia ta nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie
niniejszej, gdyż w dacie jej wydawania nie istniał przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p.,
nakazujący wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że analogiczny powód uznania za niespełniającego warunków
został zastosowany wobec trzeciego wykonawcy w niniejszym postępowaniu, co może
wskazywać, że wykonawca ten analogicznie zrozumiał treść wezwania i analogicznie postąpił.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 października 2019 roku zamawiający wniósł o:
odrzucen
ie odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 23 września 2019 r. na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie P.z.p.,
umorzenie postępowania odwoławczego,
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego albo — w razie nieuwzględnienia
wniosków wskazanych w pkt 1 i 2
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że pismem nr DZ/A/ZB/002893/2019 z dnia 14 sierpnia 2019 r.
wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. do uzupełnienia dokumentów, tj.
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tyc
h należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu dla firmy Control Process ECPI
Sp. z o.o., jako podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej. Termin
na uzupełnienie ww. dokumentu upłynął w dniu 23 sierpnia 2019 r. o godzinie 11:00 Do upływu
wyznaczonego termin
odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów. Wobec powyższego,
z
amawiający pismem nr DZ/A/ZB/003341/2019 z dnia 11 września 2019 r. poinformował
o
dwołującego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 12 ustawy P.z.p.
, przedstawiając jednocześnie obszerne
uzasadnienie wykluczenia.
Odwołanie zostało wniesione dnia 23 września 2019 r. W jego
treści odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22a ust 6 w zw. z art. 24 ust 12 oraz
art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. poprzez stwierdzenie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, w sytuacji, gdy zamawiający nie wezwał odwołującego do zastąpienia
podmiotu trzeciego,
który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia lub zobowiązania się do
osobistego wykonania tej części zamówienia.
Według zamawiającego, działanie odwołującego jest spóźnione a podniesiony w
odwołaniu zarzut został wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie P.z.p., w związku
z czym nie powinien podlegać merytorycznemu rozstrzygnięciu. W ocenie zamawiającego,
te
rmin na wniesienie odwołania od podniesionego w jego treści zarzutu winien być liczony
zgodnie z regułą wynikająca z art. 182 ust 1 pkt 1 lub ust 3 pkt 1 ustawy P.z.p., przy czym
niezależnie od wyboru podstawy liczenia terminu do jego wniesienia rozpoczął on bieg w dniu
15 sierpnia 2019 roku, a upłynął dnia 25 sierpnia 2019 r.
Zamawiający podniósł, że zarówno podniesiony zarzut, jak również analiza treści
odwołania pozwalają wyciągnąć wniosek, iż odwołujący de facto zarzuca zamawiającemu
naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wskazania w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 sierpnia 2019 r.,
że wezwanie obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący zbudował swój wywód wyłącznie w oparciu
zagadnienie relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust.
3 Ustawy, a postawione żądania sprowadzają
si
ę w istocie do oczekiwania, iż zamawiający zostanie zobligowany przez Krajową Izbę
odwoławczą do wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego (z zasobów
którego korzysta odwołujący w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu) innym podmiotem lub zobowiązania się odwołującego do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia — o ile wykaże, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, określone w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 57 ani
art. 24 i art. 7 ustawy P.z.p
. W treści uzasadnienia dla wniesienia odwołania nie zostały także
podniesione okoliczności faktyczne lub prawne mogące wskazywać na naruszenie przez
z
amawiającego przepisów ustawy dotyczących wykluczenia wykonawców z udziału w
postępowaniu czy kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania. W ocenie
zamawiającego, zarzuty takie odwołujący winien był podnieść w pierwszej kolejności, czego
jednak nie uczynił. Natomiast w chwili obecnej, odwołujący próbuje przerzucić negatywne
skutki swojego zaniechania na z
amawiającego poprzez nieuprawnione twierdzenie, że
„powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania z
treści i „Zawiadomienia o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” z
dnia 11.09.2019 r.
Zdaniem z
amawiającego wątpliwości budzić nie powinno, że pierwszym dniem w
którym przy zachowaniu należytej staranności odwołujący mógł dowiedzieć się o czynności
z
amawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, był dzień przekazania pisma
z wezwa
niem do uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, tj. dzień 14 sierpnia 2019 r. To
od tego dnia w
ykonawca mógł zapoznać się z treścią pisma i uznać, że po stronie
z
amawiającego doszło do naruszenia przepisów ustawy P.z.p., w konsekwencji czego w
terminie 10 dni m
ógł wnieść odwołanie. Jednakże odwołujący tego nie uczynił, pozostając
biernym aż do dnia 23 września 2019 r., tj. do dnia wniesienia odwołania.
Zamawiający zauważył, że na stronie 3 uzasadnienia odwołujący przyznał, że zapoznał
się z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 sierpnia 2019 r. Wskazał
również, jakie wątpliwości powziął w stosunku do jego treści. Tym bardziej niezrozumiała jest
bierność odwołującego w okresie od dnia 14 sierpnia 2019 r. do dnia 23 września 2019 r.
Za
mawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 25 maja 2018 r., o
sygn. KIO 809/18, gdzie
Izba powołała się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego
2013 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 107/12, gdzie wskazano, że „Takie postrzeganie relacji
pomiędzy art. 182 ust. 1 a art. 182 ust. 3 p.z.p. pozwala na realizację eksponowanego na tle
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989
r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i roboty budowlane postulatu zapewnienia możliwości skutecznego i szybkiego
odwołania się wykonawcy od rozstrzygnięcia zamawiającego. Możliwość wniesienia tego
środka ochrony prawnej jest bowiem powiązana z uzyskaniem przez wykonawcę informacji o
podjęciu przez zamawiającego czynności podlegających zaskarżeniu bez względu na sposób
(źródło) ich uzyskania”. W dalszej części uzasadnienia do wyroku Izba słusznie zauważa, że
„pomimo, iż informacja podsumowująca ocenę ofert (w znaczeniu szerokim, obejmującym
przesłanki wykluczenia, jak i spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu) została przekazana wykonawcom w dniu 23 kwietnia 2018 r., to w
oko
licznościach niniejszej sprawy należy przyjąć, że termin do wniesienia odwołania przez
wykonawcę ABB (Odwołującego) na zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej — złożonej
przez wykonawcę Emerson — rozpoczął swój 10-dniowy bieg od dnia powzięcia przez
w
ykonawcę ABB wiadomości o fakcie, że oferta Emerson nie została odrzucona. Okoliczność,
że w dniu 6 kwietnia 2018 r., w wyniku udostępnienia wykonawcy ABB do wglądu
korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą Emerson, Odwołujący
powziął pełną wiedzę o nieodrzuceniu oferty Emerson nie budzi wątpliwości, wobec
zapoznania się przez wykonawcę z treścią m.in. wezwania Emerson do złożenia dokumentów
z dnia 16 marca 2018 r., a także pozostałych dokumentów. Posiadanie tej wiedzy przez
Odwołującego, umożliwiało wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty
Emerson. Podnoszenie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dopiero po zakończeniu
badania braku podstaw do wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu
narusza w ocenie
Izby reguły określone w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp”
Zamawiający podniósł, że odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien znać prawo
i mieć świadomość obowiązywania na gruncie ustawy P.z.p. zasady jednokrotności wezwania
do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący winien również znać relację pomiędzy art. 22a ust
6 a art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
i wiedzieć, że nie stanowi on odrębnej podstawy uzupełninia
dokumentów w toku postępowania. Zatem powinien był podjąć działania zmierzające do
ochrony swojego interesu, cze
go w terminie określonym przez ustawę nie uczynił.
Zama
wiający stoi na stanowisku, że odwołujący nie zachował należytej staranności
wymaganej od profesjonalisty z uwagi na zawodowy charakter prowadzonej działalności (art.
355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz.
1145) i poprzez zaniechanie uchybił terminowi do uzupełnienia dokumentów oraz terminowi
na wniesienie odwołania od ewentualnego zaniechania przez zamawiającego wskazania w
wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów z dnia 14 sierpnia 2019 r., że wezwanie obejmuje
również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy. Tym samym przez swoją bierność odwołujący
utracił ograniczoną w czasie możliwość ochrony własnego interesu prawnego, przejawiającą
się uprawnieniem do wniesienia odwołania. W związku z powyższym, podniesiony w treści
Odwołania zarzut nie powinien zostać rozpatrzony merytorycznie, a odwołanie powinno zostać
odrzucone, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zamawiający podniósł, że zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 12 oraz
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez stwierdzenie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału
w pos
tępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał odwołującego do zastąpienia
podmiotu tr
zeciego, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia lub zobowiązania się
o
dwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia — sformułowany przez
o
dwołującego — jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający pismem nr DZ/A/ZB/002893/2019 z dnia 14 sierpnia 2019 r. wezwał
o
dwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do uzupełnienia dokumentów, tj.:
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu dla firmy Control Process ECPI
Sp. z o.o., jako podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej.
Termin na uzupełnienie ww. dokumentu wpłynął w dniu 23 sierpnia 2019 r. o godzinie 11:00
Do upływu wyznaczonego termin Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów.
Wobec powyższego, zamawiający pismem nr DZ/A/ZB/003341/2019 z dnia 11
września 2019 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu”, poinformował odwołującego o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.
, przedstawiając obszerne uzasadnienie wykluczenia.
Odwołanie zostało wniesione dnia 23 września 2019 r. W jego treści odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 12 oraz art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p. poprzez stwierdzenie,
że odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał odwołującego do zastąpienia podmiotu
trzeciego, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia lub zobowiązania się do
osobistego wykonania tej części zamówienia.
Zamawiający podniósł, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego jest
całkowicie chybiona. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, skierowane do odwołującego
pismem nr DZ/A/ZB/002893/2019 z dnia 14 sierpnia 2019 r., zostało sporządzone w sposób
wyczerpujący i precyzyjny. Zamawiający jednoznacznie określił dokument, który nie został
załączony przez odwołującego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
publicznym. Zamawiający wskazał również, że brakujący dokument dotyczy podmiotu
udostępniającego zasoby w rozumieniu art. 22a ustawy P.z.p. oraz przytoczył pełną nazwę
tegoż podmiotu, tj.: Control Process ECPI Sp. z o.o. Również wyznaczony przez
z
amawiającego termin na uzupełnienie dokumentów określony przez zamawiającego był
realny i umożliwiał złożenie dokumentów objętych treścią wezwania.
Zamawiający zauważył, że prawidłowa interpretacja przepisów zawartych w art. 26 ust.
3 ustawy P.z.p.
wymaga, aby były czytane one łącznie z przepisami zawartymi w art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy P.z.p
. Analiza wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że wykonawca
który nie wypełni obowiązków nałożonych przez zamawiającego w treści wezwania lub uchybi
terminowi, podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Innymi słowy, zamawiający nie
może utrzymywać w postępowaniu wykonawcy, który pomimo jednoznacznego i precyzyjnego
we
zwania uchybił obowiązkom na niego nałożonym przez zamawiającego. Właśnie takie
okoliczności zachodzą na gruncie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący pomimo skierowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów
pozostał całkowicie bierny, a mając na uwadze zasadę jednokrotności wezwania zamawiający
nie mia
ł innego wyjścia jak wykluczyć odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że z treści uzasadnienia odwołania można wysnuć wniosek, że
o
dwołujący zachowywał bierność począwszy od dnia wezwania do uzupełniania dokumentów,
aż do dnia przekazania przez zamawiającego zawiadomienia o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (zawierającego informację o wykluczeniu odwołującego z
udziału w postępowaniu), gdyż oczekiwał na odrębne wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p.
W ocenie z
amawiającego, prowadzenie czynności w postępowaniu w sposób
oczekiwany przez o
dwołującego prowadziłoby wprost do naruszenia przepisów ustawy P.z.p.,
w szczególności zasady jednokrotności wezwania do uzupełniania dokumentów, albowiem
z
amawiający nie może różnicować sytuacji wykonawców w postępowaniu poprzez
postawienie w uprzywilejowanej sytuacji podmiotu, który w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu korzysta z potencjału innego podmiotu w rozumieniu art.
22a ust. 1 ustawy P.z.p.
Zarówno w opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej relacji art. 22a ust. 6 do
art. 26 ust. 3 ustawy, jak również w orzecznictwie Izby (por.: wyrok KIO 941/18 z dnia 1
czerwca 2018 r., opubl. LEX nr 2548917; wyrok KIO 572/18 z dnia 12 kwietnia 2018 r. opubl.
LEX nr 2515223; wyrok KIO 491/18 z dnia 29 marca 2018 r., opubl. LEX nr 2508435; wyrok
KIO 2073/17 z dnia 18 października 2017 r., opubl. LEX nr 2407304; wyrok KIO 583/17 z dnia
1 1 kwietnia 2017 r., opubl. LEX nr 2284239) przesądzono, że art. 22a ust. 6 ustawy nie
stanowi samodzielnej podstawy do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu, o którym
mowa w art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p.
innym podmiotem bądź zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia pod warunkiem wykazania zdolności
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, o
których mowa w
art. 22a ust. 3 ustawy P.z.p.
W związku z powyższym odwołujący — wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia dokumentów — mógł dokonać uzupełnienia dokumentu dotyczącego
podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6
ustawy P.z.p.
i podjąć decyzję o zmianie podmiotu trzeciego na inny lub samodzielnie wykazać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednakże odwołujący nie podjął żadnego
dzia
łania, zatem winien był liczyć się z konsekwencjami w postaci wykluczenia z udziału w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego nie znajduje prawnego uzasadnienia pogląd odwołującego,
w myśl którego „zmiana podmiotu trzeciego może nastąpić wyłącznie na żądanie
zamawiającego”. Podkreślił, że przepisy ustawy P.z.p. nie ustanawiają zakazu samodzielnego
uzupełniania dokumentów przez wykonawcę. Stanowisko takie zostało podzielone przez Izbę
w wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17 (opubl. LEX nr 2377362), gdzie
Izba zauważa, że „Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania
dokumentów, nawet bez wspomnianego wezwania. (...) Kwestię samodzielnego uzupełniania
dokumentów i oceny jego skutków należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach
konkretnego stanu faktycznego".
W ocenie zamaw
iającego, na gruncie niniejszego stanu faktycznego, odwołujący
posiadał wszelkie informacje pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie objętym
wezwaniem lub podjęcia decyzji o zmianie podmiotu trzeciego na zasobach którego polega w
celu wykazania wa
runków udziału w postępowaniu. Zatem przyjęta przez odwołującego
argumentacja jest chybiona i jako taka nie powinna się ostać.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu stawianego
zamawiającemu w odwołaniu z dnia 23 września 2019 r. Mając na uwadze, że to na
o
dwołującym spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z których wywodzi on skutki prawne,
należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, aby zamawiający naruszył przepisy ustawy
P.z.p. wskazane przez o
dwołującego.
Izba ustal
iła, co następuje:
Zamawiający w toku oceny wniosku odwołującego wystosował wezwanie z dnia 14
sierpnia 20
19 r., w którym odwołujący został wezwany do:
„złożenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolnicz
ego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcze
śniej niż 3 miesiące przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem w sprawne spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami l
ub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności łub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu dla firmy CONTROL PROCESS ECPI Sp. z o.o. jako podmiotu
udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej”.
Termin
na uzupełnienie ww. dokumentu upłynął w dniu 23 sierpnia 2019 r. o godzinie
11:00 Do upływu wyznaczonego termin odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów.
Wobec powyższego, zamawiający pismem nr DZ/A/ZB/003341/2019 z dnia 11 września 2019
r. poinformował odwołującego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 12 ustawy P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby brak było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy P.z.p., tj. z powodu jego wniesienia
po upływie terminu określonego w ustawie.
Jak wynika
z treści odwołania, przedmiotem zaskarżenia jest uznanie, że odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z pisma z dnia
11 września br. Odwołujący podnosił, że został wykluczony z postępowania, mimo że
zamawiający nie wezwał go do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem
. Mimo że z treści wezwania nie wynikało, że odwołujący jest wyzwany do
zastąpienia jednego podmiotu innym, odwołujący wskazywał, że zamawiający przed
wykluczeniem
mógł i powinien takie wezwanie do niego wystosować, przez co czynność
wykluczenia należało uznać za przedwczesną.
Na wstępie rozważań wskazać należy, że nowelizacja ustawy P.z.p. wprowadzona
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), wprowadziła nowy przepis – art. 22a
ustawy P.z.p.
, który stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 63 dyrektywy
2014/24/UE1. Treść art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa
w ust. 1.
Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy
zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie
potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do
wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w
sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku
podstaw do wykluczenia
– samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci
innym podmiotem trzecim.
Wskazać należy, iż możliwość uzupełnienia dokumentów po wyznaczonym terminie
regulowana jest art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z
którym, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Celem przepisu art. 26 ust. 3 jest ograniczenie
sytuacji, w których wykonawcy składają
korzystną cenowo i merytorycznie ofertę, ale muszą być wykluczeni z powodu braków lub
błędów w złożonych dokumentach, mających potwierdzać spełnianie warunków
podmiotowych
. Zamawiający dokonując oceny dokumentów złożonych w wyniku wezwania
nie może nie brać pod uwagę celu, jaki chciał osiągnąć ustawodawca stanowiąc ten przepis,
a ponadto nie może zastosować przepisu w sposób, który naruszyłby zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu.
Niezależnie od tego, iż treść art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. uległa zmianie, jej sposób
rozumienia
zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy pozostał
niezmieniony.
Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności
takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności
tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub
niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia,
spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli po zastosowaniu ww. procedury, konkretny
dokument nadal nie potwierdza, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu lub brak
jest podstaw do wykluczenia
– wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu
o właściwą podstawę prawną z art. 24 ustawy P.z.p.
Z powyższego wynika, że regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jest jedyną
regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów
w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do w
ykluczenia (niezależnie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego). Ustawa P.z.p.
nie zawierała przed wejściem w życie ustawy
nowelizacyjnej i nie wprowadziła w przepisach nowelizacyjnych odrębnego trybu wezwania o
uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie powyższych okoliczności względem
wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków
udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. W kontekście regulacji z art. 26
ust. 3 ustawy P.z.p., przepis art.
22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób
wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wobec wykonawców, którzy wykazują
spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy
P.z.p. wsk
azuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania
oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia
dok
umentu podmiotu trzeciego, może albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu
dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a
ust. 6 ustawy P.z.p.
, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub
samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Stanowisko takie zostało
wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych”
opubl.
wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje
rozszerzenie
podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w
szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na
przyjęcie, że art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż
przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. jedynie
doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż odwołujący, który otrzymał wezwanie do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
podmiotu, na którego zasoby się powoływał, winien był – w sytuacji gdy wobec tego podmiotu
zachodziły podstawy wykluczenia – samodzielnie zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub
zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
Odwołujący, który zignorował wezwanie zamawiającego i nie złożył wymaganych dokumentów
ani informacji, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. nie może następnie skutecznie
domagać się kolejnego wezwania do dokonania czynności, o których mowa w tym przepisie.
Tym samym stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postepowaniu, w związku z czym czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. należy uznać za zasadną.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyników postępowania.
……………………………………………