KIO 1885/19 WYROK dnia października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1885/19 

WYROK 

z dnia 

8 października 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Ce

głowski Piotr 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

8  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  września  2019  r.  przez 

wykonawcę:  CATERMED  S.A.,  ul.  Traktorowa  126/201,  91-204  Łódź  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-

100 Kołobrzeg,  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  zakresie  postanowienia 

zawartego w rozdz. XII 

rozdział 

XII. 1.2)1) SIWZ: 

„1) Jadłospis dekadowy (10 

przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni) - 

(dołączyć  do  oferty)  -  maksymalnie  5  punktów;  -  Ocena  wg  zasad 

prawidłowego  planowania  i  obowiązujących  wytycznych  w  zakresie 

Żywienia  wg  wytycznych  Instytutu  Żywności  i  Żywienia;  -  Ocena  wg 

wymogów  umowy;  -  Ocena  teoretyczna.”,  poprzez  opisanie  kryterium 

jakościowego  oceny  ofert  (w  tym  poszczególnych  subkryteriów)  oraz 

sposobu  oceny  w  ramach  tego  kryterium  (w  tym  poszcz

ególnych 

sub

kryteriów)  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały,  mierzalny  i 

umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców, 

tj.  z  zachowaniem  zasad 

równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  oraz 

przejrzystości postępowania,  

2.   kosztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego:  Regionalny  Szpital  

w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

CATERMED  S.A.,  ul.  Traktorowa  126/201,  91-

204  Łódź  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy) od zamawi

ającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 

100  Kołobrzeg  na  rzecz  wykonawcy:  CATERMED  S.A.,  

ul. Traktorowa 126/201, 91-

204 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Koszalinie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1885/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w 

Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego w 

przedmiocie: „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi 

żywieniowe  dla  potrzeb  Regionalnego  Szpitala  w  Kołobrzegu”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13  września  2019 

roku pod numerem 431071 -2019-PL. 

Wykonawca CATERMED S.A. 

z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności 

określenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  przez Zamawiającego kryterium 

oceny ofert - 

kryterium jakości - z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g 

Pzp  i  138h  Pzp, 

poprzez  określenie w  SIWZ kryterium  jakości  oraz  sposobu przyznawania 

punktów  za  dany  stopień  jego  spełnienia  w  sposób  ogólnikowy,  nieprecyzyjny, 

niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to 

nieweryfikowalny, 

uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania 

i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  w  zakresie 

rozdziału XII pkt 1.2.1 SIWZ, poprzez zastąpienie treści: 

„1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów  z recepturami dla diety normalnej  - 

okres letni) - (

dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów 

Ocena  wg  zasad  prawidłowego  planowania  i  obowiązujących  wytycznych  w  zakresie 

Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. 

Ocena wg wymogów umowy. 

Ocena teoretyczna.”  

treścią następującą: 

„1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów  z recepturami dla diety normalnej - 

okres letni) - 

(dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów 

Zakres 

oceny jadłospisów będzie zgodny z poniższą tabelą: 

Zakres  oceny  poszczególnych  jadłospisów  przedstawionych  w 

ofercie 

Zakres 

punktacji 

Kaloryczność 

Średnia kaloryczność z dekady > 2200 < 2400 kcal 

Średnia kaloryczność z dekady > 2400 < 2600 kcal 

Średnia kaloryczność z dekady < 2200 lub > 2600 kcal 

Zróżnicowanie potraw 

11  dania  obiadowe  nie  powtarzają  się  w  jadłospisie  w  ciągu 

dekady 

II dania obiadowe 

powtarzają się w ciągu dekady 1x 

II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady więcej niż 1x 

Technologia - 

obróbka termiczna 

Uwzględnienie  w  jadłospisie  dekadowym  więcej  niż  3  metod 

obróbki termicznej 

Uwzględnienie  w  jadłospisie  dekadowym  3  metod  obróbki 

termicznej 

Uwzględnienie  w  jadłospisie  dekadowym  mniej  niż  3  metod 

obróbki termicznej 

Technologia - 

obróbka warzyw 

Uwzględnienie  w  jadłospisie  dekadowym  więcej  niż  2  metod 

przetwarzania dodatków warzywnych 

Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 2 metod przetwarzania 

dodatków warzywnych 

Uwzględnienie  w  jadłospisie  dekadowym  mniej  niż  2  metod 

przetwarzania dodatków warzywnych 

Dobór produktów - sezonowość 

W  jadłospisie  dekadowym  uwzględniono  więcej  niż  3 

warzywa sezonowe 

W 

jadłospisie  dekadowym  uwzględniono  3  warzywa 

sezonowe 

W  jadłospisie  dekadowym  uwzględniono  mniej  niż  3 

warzywa sezonowe 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  prowadzi  działalność  w  zakresie  świadczenia  usług  żywienia  oraz 

usług żywieniowych i  zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a dokonanie 

przez  Zamawiającego  czynności  z  naruszeniem  ustawy  Pzp  uniemożliwia  Odwołującemu 

złożenie ważnej oferty. 

Zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp 

W  rozdziale  XII  SIWZ  „Wybór  oferty  najkorzystniejszej”  Zamawiający  opisał  kryteria 

oceny  ofert  w  postępowaniu,  w  tym  -  kryterium  jakości  o  wadze  20%,  w  ramach  którego 

Zamawiający  ma  dokonać  oceny  oferty  na  podstawie  opracowanej  przez  wykonawcę 

K

oncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej: 

jadłospis  dekadowy  (10  przykładowych  jadłospisów  z  recepturami  dla  diety 

normalnej - okres letni), 

strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób. 

Oceniając jadłospis dekadowy, Zamawiający zamierza zastosować następujące podkryteria: 

Ocena  wg  zasad  prawidłowego  planowania  i  obowiązujących  wytycznych  w  zakresie 

żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. 

Ocena wg wymogów umowy 

- Ocena teoretyczna. 

Zdaniem Odwołującego,  sposób  opisania kwestionowanego kryterium  oceny  ofert  w 

zakresie  oceny  jadłospisu  dekadowego  został  dokonany  z  naruszeniem  Pzp.  Zamawiający 

opisał  (w  istocie  wymienił)  poszczególne  podkryteria  w  sposób  ogólnikowy,  a  przez  to 

nieprecyzyjny.  Przede  wszystkim  zakres  znaczeniowy  użytych  pojęć  jest  bardzo  szeroki  i 

trudno  jednoznacznie  stwierdzić,  jakie  zasady  prawidłowego  planowania  i  które  wytyczne 

Instytutu Żywności i Żywienia miał na myśli Zamawiający. 

Brak  jest  także  możliwości  stwierdzenia,  w  ramach  których  postanowień  umowy 

nastąpi ocena oferty, skoro wzór umowy jedynie w sposób marginalny odnosi się do sposobu 

wykonania  usługi  (np.  §  1  ust.  2:  odesłanie  do  SIWZ),  a  ponadto  zawiera  jedynie  takie 

postanowienia, które winny zostać spełnione przez wykonawcę w maksymalnym stopniu (np. 

§ 1 ust. 6: konieczność spełnienia wymogów sanitarnych), zatem nie ma żadnych podstaw do 

przyznawania  punktów  w  ramach  tego  parametru  (może  być  to  jedynie  oceniane  jako 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia - nie można bowiem wykonywać tych 

obowiązków jedynie w „jakimś stopniu”). 

Dalece  nieprecyzyjne  i  niejasne  jest 

także  sformułowanie  „ocena  teoretyczna”. 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  zakresu  znaczeniowego  tego  podkryterium,  nie 

dokonał jego opisu, nie wiadomo co rozumie pod ww. pojęciem, a zatem nie dał informacji 

wykonawcom, 

w  jaki  sposób  mogą  otrzymać  punkty  (maksymalną  liczbę  punktów)  w  tym 

kryterium  oraz  uniemożliwia  dokonanie  weryfikacji  poprawności  przyznania  punktów.  Nie 

sposób stwierdzić np. czym różni się to podkryterium od podkryterium „oceny według zasad 

prawidłowego  planowania  i  obowiązujących  wytycznych”.  Zakresy  znaczeniowe  tych  pojęć 

mogą się bowiem pokrywać. 

Niejasne jest też, jaki stopień spełnienia wskazanych w SIWZ parametrów jadłospisu 

miałby powodować przyznanie 5 pkt lub mniej niż 5 pkt, a także - spośród tych 5 pkt - ile pkt 

można uzyskać w ramach każdego z trzech parametrów. Wykonawcy nie mają podstawowej 

informacji  - 

co  będzie  oceniać  Zamawiający  i  za  co  będzie  przyznawał  maksymalną  liczbę 

punktów. Wobec  działania  wykonawców  w  niepewności  i  dezinformacji  -  oferty  składane  w 

postępowaniu  nie  będą  porównywalne  oraz  naruszona  jest  zasada  równego  traktowania. 

Ocena ofert będzie w takiej sytuacji subiektywna i niemożliwa do weryfikacji pod względem 

poprawności, co powoduje brak przejrzystości postępowania. 

W efekcie istnieje duże ryzyko, że przy pozostawieniu w SIWZ tych postanowień, w 

postępowaniu zostaną złożone oferty o nieporównywalnej treści, a Zamawiający przeprowadzi 

ich ocenę w sposób subiektywny, niedający się obiektywnie zweryfikować. Z orzecznictwa KIO 

wynika,  że  nieprecyzyjność  opisu  kryteriów  oceny  ofert  także  powoduje  niezgodność  z 

zasadami  równego  traktowania  i  konkurencji.  Odwołujący  zauważył,  że  nieprzypadkowo 

przepis art. 138r ust. 3 Pzp wyłącza możliwość ustanowienia ceny jedynym kryterium oceny 

ofert  w  przypadku  zamówień  na  usługi  społeczne,  z  którymi  mamy  do  czynienia  w 

przedmiotowej sprawie. K

ryteria pozacenowe mają duże znaczenie ze względu na to, że ich 

końcowym  odbiorcą  jest  określona  społeczność,  co  wymaga  precyzyjnego  określenia 

kryteriów pozacenowych, w tym jakości. 

Pismem z dnia 3 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. 

Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że przywołane przez Odwołującego w 

ramach zarzutów przepisy dotyczą zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. 

K

atalog tych usług, których dotyczą przepisy rozdziału 6, określony został w art. 138 h Pzp i 

jest  to  katalog  zamknięty.  Przepis  ten  zawiera  odesłanie  do  Załącznika  XIV  do  dyrektywy 

2014/24/UE  oraz  załącznika  XVII  do  dyrektywy  2014/25/UE,  które  określają  szczegółowy 

wykaz usług społecznych. Wśród nich są m.in. usługi hotelowe i restauracyjne o następujących 

kodach CPV: 55100000-1 do 55410000-7; 55521000-8 do 55521200-0 155521000-8 u

sługi w 

zakresie  dostarczania  posiłków  do  prywatnych  gospodarstw  domowych,  55521100-9  usługi 

r

ozwożenia posiłków, 55521200-0 usługi dowożenia posiłków 55520000-1 usługi dostarczania 

posiłków,  55522000-5  usługi  dostarczania  posiłków  do  przedsiębiorstw  transportowych, 

55523000-2 u

sługi zaprowiantowania innych przedsiębiorstw lub instytucji, 55524000-9 usługi 

dostarczania 

posiłków  do  szkół,  55510000-8  usługi  bufetowe,  55511000-5  usługi  bufetowe 

oraz  usługi  kawiarniane  dla  ograniczonej  grupy  klientów,  55512000-2  usługi  prowadzenia 

bufetów, 55523100-3 usługi w zakresie posiłków szkolnych. 

Natomiast  przedmiotem  tego 

zamówienia  są  przede  wszystkim  posiłki  szpitalne  o 

kodzie CPV 15.89.42.20-

9 (w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu wskazano jako główny kod 

CPV dot. przedmiotowego zamówienia), które nie znajdują się w katalogu usług społecznych 

określonym wskazanymi wyżej przepisami. 

P

rzedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp 

dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 39 Pzp i następne), ponieważ główny przedmiot 

zamówienia o kodzie CPV 15.89.42.20-9 nie jest wymieniony w katalogu usług społecznych.  

Skoro  zatem 

powołane  przez  Odwołującego  artykuły  ustawy  Pzp  w  przedmiotowym 

postępowaniu nie mają zastosowania, to nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone. 

Ponadto  Zamawiający  podniósł,  że  zarzut  jakoby  Zamawiający  określił  w  SIWZ 

kryterium oceny ofert: kryterium jakości w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny 

uniemożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i konkurencji oraz przejrzystości w 

postępowaniu jest bezzasadny. 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  żywienia  pacjentów  szpitala  i  inne  usługi 

żywieniowe.  Usługi  żywienia  są  powszechnie  dostępne,  posiadają  ustalone  standardy 

jakościowe, a także muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami 

i wytycznymi, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

1.  Cena 60 % 

2.  Jakość 

3.  Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%. 

W kryterium 1 i 3 obliczenie punktów będzie następowało wg wzorów określonych w 

SIWZ,  n

atomiast  w  kryterium  jakości  Zamawiający  szczegółowo  określił,  że  za  ocenę 

jadłospisów  wykonawca  może  otrzymać  maksymalnie  5  punktów,  natomiast  za  strukturę 

organizacyjną  oraz  zakres  odpowiedzialności  poszczególnych  osób  —  maksymalnie  15 

punktów. Razem w kryterium jakość można otrzymać 20 pkt. 

Nie jest prawdą fakt podnoszony przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał opisu 

poszczególnych  podkryteriów  w  kryterium  jakości  w  sposób  ogólnikowy  i  nieprecyzyjny. 

Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawi

ający dokona oceny jadłospisów na podstawie: 

1.  Ocena 

wg  zasad  prawidłowego  planowania  i  obowiązujących  wytycznych  w  zakresie 

żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. 

Zamawiający wyjaśnił, że w Rozdziale XV Opis przedmiotu zamówienia zawarto pkt I 

Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, wskazując, iż zalecane modelowe racje 

pokarmowe, ich wartość kaloryczną i zawartość składników odżywczych określa wykaz norm 

żywienia  dla  ludności  Polski,  tabele  dziennych  racji  pokarmowych  dla  zakładów  opieki 

zdrowotnej,  opracowane  przez  Instytut  Żywności  i  Żywienia  w  Warszawie  (określone  w 

„Podstawach  naukowych  żywienia  w  szpitalach”  2001  r.,  „Normach  żywienia  człowieka. 

Podstawach  prewencji  otyłości  i  chorób  niezakaźnych”  2008  r.  „Normach  żywienia  dla 

populacji Polski” 2017, „Zasadach prawidłowego żywienia chorych w szpitalach”. IZŻ 2011r, 

„Zaleceniach  zdrowego  żywienia  w  schorzeniach  układu  krążenia,  układu  oddechowego, 

narządu  ruchu,  psychosomatycznych  i  onkologicznych”  IZŻ  2012)  i  według  tych  kryteriów 

winny być komponowane jadłospisy i według tych wytycznych będą oceniane, co nie powinno 

budzić wątpliwości w sytuacji uwzględnienia wszystkich zapisów SIWZ. 

Nadto,  Zamawiający  określił  w  SIWZ  zasady  prawidłowego  planowania  i 

obowiązujących  w  tym  zakresie  wytycznych  w  załączniku  nr  I  II  Wymagania  stawiane 

Wykonawcy: „6. Żywienie pacjentów odbywać się będzie w oparciu o obowiązujące w szpitalu 

diety, przygotowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi i zasadam

i żywienia, wykazem norm 

dziennych modelowych racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia opracowanych przez 

Instytut  Żywności  i  Żywienia.  Takie  określenie  jednoznacznie  wskazuje,  że  w  tym  zakresie 

ocena jadłospisów wykonana zostanie na podstawie wytycznych i zasad Instytutu Żywności i 

Żywienia wymienionych w SIWZ. Zamawiający określił, że przedłożone w ofercie jadłospisy 

powinny  być  zgodne  z  zasadami  prawidłowego  planowania  i  komponowania  posiłków, 

uwzględniając wytyczne zawarte w przepisach i wytycznych określonych w SIWZ. Następnie 

w  ppkt  II  /Wymagania  stawiane  Wykonawcy/  określone  zostały  szczegółowo  niektóre 

wymagane  produkty  i  minimalne  wymagania  gramowe  dla  wyżywienia  pacjentów  szpitala, 

obowiązujące  w  planowanych  jadłospisach  co  do  wszystkich  posiłków,  które  są 

wyznacznikiem  dla  sposobu  przygotowania  jadłospisów  i  stanowią  kryteria  według  których 

będą one podlegać ocenie. Nie ma zatem mowy o dokonaniu przez Zamawiającego oceny w 

tym  zakresie  w  sposób  subiektywny.  Przepisy  i  wytyczne  w  tym  zakresie  są  znane 

wykonawcom świadczącym podobne usługi, a ponadto Zamawiający szczegółowo je opisał w 

opisie przedmiotu zamówienia. 

2.  Ocena wg wymogów umowy. 

Zamawiający  określił  szczegółowo  w  umowie  oraz  załączniku  nr  1  do  umowy,  który 

stanowić  będzie  integralną  część  umowy  i  który  stanowi  opis  przedmiotu  zamówienia, 

wymagania dotyczące komponowania jadłospisów. Z podanego w SIWZ opisu jednoznacznie 

wynika,  że  ocenione  zostaną  jadłospisy  pod  kątem  spełniania  wymagań  określonych  w 

umowie w tym zakresie. Wskazać tutaj należy na treść załącznika nr 1 do umowy pkt I Przepisy 

obowiązujące  w  trakcie  świadczenia  usług,  pkt  II  Wymagania  stawiane  Wykonawcy, 

wymagania c

o do jadłospisów — ppkt III.16. 

Nie jest prawdą, że brak jest możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień 

umowy  nastąpi  ocena  oferty,  ponieważ  jak  wynika  to  dosłownie  z  zapisu  SIWZ  ocena 

jadłospisów  będzie  odbywała  się  wg  określonych  w  umowie  wytycznych  dotyczących 

planowania  i  sporządzania  jadłospisów,  szczegółowego  opisu  diet  niezbędnych  do 

prawidłowego  sporządzenia  przykładowych  jadłospisów,  które  będą  podlegały  ocenie. 

Odwołujący w swoich zarzutach odnosi się stricte do paragrafów umowy, zapominając, że do 

umowy  są  załączniki,  które  szczegółowo  określają  poszczególne  kwestie  niezbędne  do 

prawidłowego przygotowania oferty. 

3.  Ocena teoretyczna. 

Jak sama nazwa „teoretyczna” wskazuje, ocena ta dokonana zostanie na podstawie 

teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad, 

norm i wytycznych. Wszystkie wymogi dot. s

tosowanych przepisów, norm i wytycznych w tym 

zakresie, a także opis, w jaki sposób wykonawcy powinni planować jadłospisy, w oparciu o 

jaką teorię, Zamawiający zawarł w SIWZ w załączniku nr 1 - I Przepisy obowiązujące w trakcie 

świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający wskazał wprost w opisie przedmiotu zamówienia 

jakimi  wytycznymi,  zalecen

iami  i  normami  ma  się  kierować  wykonawca  przy  planowaniu  i 

sporządzaniu jadłospisów. 

Zdaniem  Zamawiającego,  nie  ma  podstaw  też  zarzut,  że  oferty  złożone  w 

postępowaniu  będą  miały  nieporównywalną  treść,  ponieważ  kryteria  opisane  przez 

Zamawiającego  są  dla  wykonawców  jednakowe  i  szczegółowo  wymienione.  Na  podstawie 

opisów zawartych w SIWZ, wszyscy wykonawcy mają tą samą szczegółową wiedzę, jak mają 

być sporządzone oferty, wg jakich przepisów, norm i wytycznych oraz jakie wymagania mają 

być  spełnione.  Każdy  wykonawca  posiadający  fachową  wiedzę  w  zakresie  przedmiotu 

zamówienia,  jakim  jest  świadczenie  usług  żywienia  pacjentów  szpitala,  zna  precyzyjnie 

wymagania Zamawiającego w tym zakresie. 

W  odniesieniu  do  zarzutu 

naruszenia  m.in.  art.  138k  dot.  zasad  równego  traktowania  i 

konkurencji,  przejrzystości,  proporcjonalności,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  opisał  przedmiot 

zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób obiektywny, 

szczegółowy i nieutrudniający uczciwej konkurencji.  

W  ocenie  Zamawiającego,  nie  zostały  przedstawione  przez  Odwołującego  żadne 

obiektywne dowody, 

które potwierdziłyby zasadność stawianych tez oraz wywodzonych z nich 

wniosków. Za nieudowodnioną i nieuprawnioną należy uznać tezę, że zapisy SIWZ w zakresie 

oceny jakości uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wykonawcy, którzy będą 

ubiegać się o zamówienie, jako specjaliści w danej dziedzinie, powinni znać przepisy, normy i 

wytyczne, które Zamawiający szczegółowo określił w SIWZ. 

Żądanie Odwołującego w zakresie narzucenia przez niego własnej oceny jadłospisów 

nie  może  być  spełnione,  ponieważ  to  zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  określa 

zapisy SIWZ z uwzględnieniem swoich potrzeb, co też Zamawiający uczynił w przypadku tego 

postępowania,  nie  naruszając  przy  tym  podstawowych  zasad  uczciwej  konkurencji  ani 

równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie ma prawa narzucać Zamawiającemu, w 

jaki sposób ma on ocenić oferty i za jakie wymagania przyznawać punkty. Takie postępowanie 

naruszałoby  elementarne  zasady  Pzp,  stawiając  w  uprzywilejowanej  pozycji  takiego 

wykonawcę. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Zgodnie  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  przedmiotem 

zamówienia jest „świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi 

żywieniowe.” sklasyfikowane przez Zamawiającego według następujących kodów Wspólnego 

Słownika Zamówień: 

— posiłki szpitalne, 

— usługi przygotowywania posiłków, 

— usługi gotowania posiłków, 

– usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków. 

Jako dodatkowe kody CPV 

Zamawiający wskazał: 55321000, 55322000, 55300000. 

Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej, przyspieszonej.   

W rozdziale XV Zamawia

jący dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, 

w  tym 

„przepisy  obowiązujące  w  trakcie  świadczenia  usług”,  „wymagania  stawiane 

wykonawcy”, „system świadczenia usługi”, którego treść została powtórzona w załączniku nr 

1 do umowy.  

W 

§ 1 ust. 2 wzoru umowy zawarte zostało m.in. postanowienie: 

„Wykonywanie usług żywieniowych polegać będzie na przygotowaniu posiłków i wydawaniu 

ich  w  sposób  opisany  w  załączniku  nr  1  do  umowy  (opis  przedmiotu  zamówienia),  według 

zamówienia złożonego przez uprawnioną do tego osobę ze strony Zamawiającego — według 

wzoru zamówienia (załącznik nr 2 do umowy). Druk nomenklatury— załącznik nr 2A.” 

W  ust.  6 

wskazano,  że  „Usługi  żywieniowe  świadczone  przez Wykonawcę  na  rzecz 

Zamawiającego  realizowane  będą  zgodnie  z  przyjętymi  w  służbie  zdrowia  normami  i 

wytycznymi z uwzględnieniem diet oraz przy zachowaniu obowiązujących norm sanitarnych i 

jakościowych, zgodnie ze złożoną ofertą i z SIWZ.” 

W 

§  8  ust.  2  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za 

wy

konane  usługi  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  w  tym  zakresie  oraz  zapłaci 

ewentualne kary za nieprzestrzeganie przepisów sanitarno-epidemiologicznych, BHP, ppoż. i 

innych nakładanych przez uprawnione organy.” 

Wśród dokumentów wymaganych od wykonawców wraz z ofertą Zamawiający wymaga 

przedłożenia przez wykonawców m.in.: 

pkt 7 SIWZ 

„Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów dla diety normalnej- okres 

letni).  Jeżeli  przedstawione  jadłospisy  nie  będą  spełniały  wymogów  określonych  w  opisie 

przedmiotu 

zamówienia lub/i norm i przepisów obowiązujących w tym zakresie, Zamawiający 

odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Jadłospisy należy złożyć wraz z ofertą.” 

pkt 8 SIWZ 

„Koncepcję świadczenia usługi w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu wg opisu w 

kryterium oceny ofert 

— Jakość.” 

Zamawiający  określił  w  przedmiotowym  postępowaniu  następujące  kryteria  oceny 

ofert: 

- Cena 60 % 

Jakość 

Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%. 

W kryterium 

„jakość” Zamawiający określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może 

otrzymać  maksymalnie  5  punktów  oraz  za  strukturę  organizacyjną  oraz  zakres 

odpowiedzialności  poszczególnych  osób  —  maksymalnie  15  punktów.  Razem  w  kryterium 

„jakość” można otrzymać 20 pkt.  

W ro

zdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „...dokona oceny oferty w tym 

kryterium na podstawie opracowanej przez Wykonawcę Koncepcji Świadczenia usługi, która 

winna zawierać co najmniej: 

1)  Jadłospis  dekadowy  (10  przykładowych  jadłospisów  z  recepturami  dla  diety  normalnej  - 

okres letni) 

— (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów 

• 

Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie 

żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. 

• 

Ocena wg wymogów umowy. 

• 

Ocena teoretyczna.

” 

Biorąc pod uwagę dany w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 

Pzp,  w  zw.  z  art.  138g  Pzp  i  138h  Pzp, 

poprzez  określenie w  SIWZ kryterium  jakości  oraz 

sposobu  przyznawania  punktów  za  dany  stopień  jego  spełnienia  -  w  sposób  ogólnikowy, 

nieprecyzyjny,  niejednoznaczny  i  pozwalający  na  dokonanie  oceny  ofert  w  sposób 

subiektywny,  a  przez  to  nieweryfikowalny,  un

iemożliwiający  zachowanie  w  postępowaniu 

zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. 

Zgodnie z art. 138k Pzp, z

amawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania 

o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów 

postępowania  określonych  w  niniejszym  rozdziale  oraz  zasad  równego  traktowania  i 

konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 

93 stosuje się odpowiednio. 

Przepis  powyższy,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  138g  ust.  1  Pzp  ma  zastosowanie  do 

zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwane w ustawie „zamówieniami na 

usługi  społeczne”  (rozdział  6  ustawy  Pzp),  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza wyrażoną 

w złotych równowartość kwoty: 

1) 750 000 euro 

– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia 

w dziedzinach obronności 

i bezpieczeństwa; 

2) 1 000 000 euro 

– w przypadku zamówień sektorowych.” 

które stosownie do art. 138h Pzp mają za przedmiot usługi wymienione w załączniku XIV do 

dyrektywy  2014/24/UE  oraz  załączniku  XVII  do  dyrektywy  2014/25/UE.  Zgodnie  z  treścią 

motywu 114 dyrektywy klasycznej 

są to „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na 

rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój 

charakter  nadal  mają  ograniczony  wymiar  transgraniczny.  Usługi  te  świadczone  są  w 

określonym kontekście, mocno zróżnicowanym  w  zależności  od  państwa  członkowskiego  z 

uwagi na różne tradycje kulturowe”. Zakres usług, o których mowa w rozdziale 6 ustawy Pzp, 

został  zdefiniowany  w  art.  138h  Pzp,  poprzez  odesłanie  do  załącznika  XIV  do  dyrektywy 

klasycznej 

oraz załącznika XVII do dyrektywy  sektorowej. W obu załącznikach, w kolumnie 

„opis”  wymienia  się  określone  kategorie  usług,  jednak  ten  katalog  nie  ma  charakteru 

kompletnego bez uwzględnienia konkretnych kodów CPV, które są mu przypisane. Dopiero 

zidentyfikowanie  kodu  CPV  danej  usługi  w  enumeratywnie  wyszczególnionych  kodach 

pozwala  na 

stwierdzenie,  że  dana  usługa ma charakter  społeczny  lub  jest  inną szczególną 

usługą, do której mają zastosowanie przepisy z rozdziału 6 Pzp. Katalog usług społecznych i 

innych szczególnych usług ma charakter zamknięty. 

Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje usług 

zawartych w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy klasycznej – nie budzi wątpliwości 

fakt, że Zamawiający nie zakwalifikował usług objętych przedmiotem zamówienia jako usług 

społecznych, do których miałyby zastosowanie przepisy rozdziału 6 ustawy Pzp, zatem przepis 

art. 138k Pzp 

oraz dalsze przepisy z tego rozdziału nie mogą mieć w niniejszym postępowaniu 

zastosowania. 

Pomimo, że przepis art. 138k Pzp został błędnie wskazany przez Odwołującego, Izba 

rozpoznała  niniejsze  odwołanie,  biorąc  pod  uwagę  zakres  merytoryczny  zarzutu, 

jednoznacznie  wskazujący  na  naruszenie  przy  opisie  kryterium  „jakość”  zasad  równego 

traktowania  i  konkurencji,  przejrzystości,  proporcjonalności,  jako  podstawowych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  to,  że  reżim  określony  dla  usług 

społecznych  zarówno  w  dyrektywie  klasycznej,  jak  i  w  ustawie  Pzp,  jest  „reżimem 

łagodniejszym”  od  reżimu  właściwego  dla  „usług  zwykłych”,  który  musi  uwzględniać 

minimalne,  obligatoryjne  wymogi  ustawy  Pzp,  wskazane  w  art.  138k  Pzp

.  Z  powyższych 

względów, w ocenie Izby, błędne wskazanie przez Odwołującego tego artykułu (i pozostałych) 

w ramach zarzutu przedstawionego w odwołaniu nie może stanowić podstawy do oddalenia 

odwołania  tylko  z  powodu  błędnej  kwalifikacji  stanu  faktycznego  oraz  w  konsekwencji 

stwierdzenia

, że zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności 

w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zostały  naruszone,  ponieważ  zasady  te  obowiązują  w 

sposób  bezpośredni  zarówno  w  postępowaniu  prowadzonym  na  usługi  społeczne,  jak  i  w 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybach  uregulowanych  w  ustawie  Pzp.  Wskazany  błędnie 

przez Odwołującego art. 138k Pzp, odnosi się bezpośrednio do zasad równego traktowania i 

konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności wprost zaczerpniętych z treści art. 7 ust. 1 

Pzp

. Zarzut naruszenia art. 138k Pzp należy zatem odczytywać w kontekście szerszym - jako 

naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp,  tym  bardziej  w  przypadku, 

gdy  Zamawiający  prowadzi  dane 

postępowanie w procedurze otwartej, w trybie przetargu nieograniczonego z uwzględnieniem 

podstawowych rygorów ustawy Pzp. 

Izba 

stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zostały  naruszone  zasady 

określone w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ kryterium jakości 

w  zakresie  oceny  jadłospisu  dekadowego  oraz  sposobu  przyznawania  punktów  za  dany 

stopień jego spełnienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie 

oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie 

w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. 

W 

zakresie  oceny  jadłospisu  dekadowego  Zamawiający  określił  trzy  subkryteria,  w 

ramach  których  może  być  przyznane  od  0  do  5  pkt,  nie  określając  w  jakimkolwiek  stopniu 

sposobu  dokonania  oceny  we  wskazanym  zakresie  punktacji

.  Zamawiający  nie  wskazał 

możliwej do uzyskania punktacji w ramach poszczególnych subkryteriów, nie wskazał również 

czy w ramach jednego sub

kryterium można uzyskać maksymalną ilość 5 punktów, jeżeli nie 

uzyska  się  np.  żadnego  punktu  w  pozostałych  dwóch  subkryteriach.  Podział  ten  jest  o  tyle 

istotny, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, zakres oceny w poszczególnych 

subkryteriach może się w pewnym stopniu pokrywać, bowiem wszystkie subkryteria de facto 

odnoszą  się  do  tych  samych  zasad  i  wytycznych  prawidłowego  żywienia  opisanych  przez 

Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia jak i w  załączniku nr 1 do 

umowy. Brak 

szczegółowego opisu sposobu oceny w ramach poszczególnych subkryteriów 

całkowicie uniemożliwia obiektywną, a tym samym prawidłową ocenę ofert. Brak tego opisu 

uniemożliwia także wykonawcom przygotowanie ofert w sposób najbardziej optymalny, biorąc 

pod  uwagę  dane  kryterium  w  kontekście  całego  sposobu  oceny  ofert  oraz  co  istotne  - 

dokonanie  weryfikacji  prawidłowości  oceny  przeprowadzonej  przez  Zamawiającego,  co 

zdaniem Izby 

wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. 

Wskazane 

przez  Zamawiającego  w  SIWZ  trzy  „rodzaje”  oceny  (subkryteria)  zostały 

sformułowane  w  sposób  bardzo  ogólny,  a  tym  samym  nieprecyzyjny.  Zamawiający,  wbrew 

twierdzeniom  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  nie  odwołuje  się  w  nich  do  treści 

jakichkolwiek 

dokumentów  zawartych  w  SIWZ,  w  szczególności  np.  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia lub załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w SIWZ na czym 

ma polegać ocena, w jakim stopniu i w jakim zakresie oraz jakich wymagań będzie skutkowało 

uzyskaniem  maksymalnej  liczby  punktów  itd.  Istotne  wątpliwości  budzi  także  tzw.  „ocena 

teoretyczna

”, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił nawet w najmniejszym stopniu w SIWZ - o jaką 

teorię ta ocena będzie się opierała. 

Należy podkreślić, że potencjalni wykonawcy z pewnością posiadają znaczną wiedzę 

na  temat  regulacji  prawnych,  jak  i  obowiązujących  zasad  i  wytycznych  prawidłowego 

planowania i 

przygotowywania posiłków m.in. na podstawie opracowań Instytutu Żywności i 

Żywienia,  umożliwiających  realizację  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego, jednak to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania oceny ofert na 

podstawie  jasno  i  jednoznacznie  określonych  kryteriów  oceny,  tj.  w  sposób  przejrzysty, 

możliwy  do  weryfikacji  przez  wykonawców  oraz  w  pełni  obiektywny  i  respektujący  uczciwą 

konkurencję i równe traktowanie wykonawców.  

Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że wymagania zawarte przez Zamawiającego 

w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (rozdział XV SIWZ) oraz w załączniku nr 1 do 

umowy, zgodnie z SIWZ, 

stanowią podstawę do oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Są to de facto wymagania minimalne, które muszą być spełnione w całości, aby stwierdzić, że 

dana 

oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  jako  nieodpowiadająca  wymaganiom  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Zatem,  te  same  obligatoryjne  wymagania  dotyczące 

przedmiotu zamówienia nie mogą być jednocześnie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, 

promując  korzystniejszą  ofertą.  Oferta  zgodna  z  SIWZ  to  taka,  która  spełnia  wszystkie 

wymagania,  a  nie  tylko  niektóre  lub  tylko  w  pewnym  stopniu  (częściowo).  Jedynie  zatem 

wymagania  przewyższające  wymagania  minimalne  co  do  przedmiotu  zamówienia  mogą 

stanowić  kryterium  oceny  ofert,  które  będzie  dodatkowo  punktowało  oferty  jakościowo 

korzystniejsze. 

Należy  zauważyć  przy  tym,  że  jak  wynika  z  treści  SIWZ,  szczegółowy  opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  tożsamy  z  treścią  załącznika  nr  1  do  umowy,  co  dodatkowo 

zaciera granice oceny w ramach poszczególnych subkryteriów, w szczególności pierwszego i 

drugiego. 

Sposób oceny określony przez Zamawiającego jako „ocena teoretyczna” jest na tyle 

nieprecyzyjny, 

że w rzeczywistości - nieokreślony. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił 

znaczenia  tego  podkryterium 

w  ramach  proponowanej  oceny  ofert  ani  co  będzie  podstawą 

oceny, ani 

w jaki sposób ocena zostanie dokonana. 

Z drugiej strony, konsekwencją nieprecyzyjnego opisania ww. subkryteriów jest brak 

możliwości  dokonania  weryfikacji  poprawności  przyznania  punktów,  co  jest  sprzeczne  z 

zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jego przejrzystości.  

Należy  się  zgodzić  z  Zamawiającym,  że  określił  on  w  SIWZ  zasady  prawidłowego 

planowania  i  obowiązujących  w  tym  zakresie  wytycznych,  jednak  nie  dokonał  rozróżnienia, 

które  wymagania muszą być  spełnione,  aby  ofertę uznać  za zgodną  z  SIWZ,  a które będą 

traktowane jako wymagania przewyższające je i tym samym będą dodatkowo punktowane w 

ramach kryterium jakości.   

Stwierdzenie  przez  Zamaw

iającego,  że  ocena  teoretyczna  zostanie  dokonana  na 

podstawie  teorii 

w  zakresie  planowania  i  sporządzania  jadłospisów,  tj.  obowiązujących 

przepisów,  zasad,  norm  i  wytycznych  nie  jest  wystarczająco  jednoznaczne  w  kontekście 

sposobu oceny ofert. Na marginesi

e tylko Izba wskazuje, że nawet to powyższe wyjaśnienie 

nie zostało zawarte w SIWZ ale w odpowiedzi na odwołanie.  

Reasumując  powyższe,  Izba  stwierdziła  konieczność  doprecyzowania  przez 

Zamawiającego  opisu  omawianego kryterium  jakości,  w  szczególności  w  zakresie  sposobu 

oceny, który powinien dawać wykonawcy wiedzę o tym, ile jego oferta może uzyskać punktów 

w kryterium jakości (w poszczególnych subkryteriach) – w zakresie oceny jadłospisów.  

Izba  nie  nakazała  przy  tym  Zamawiającemu  zastosowania  sposobu  oceny 

zaproponowanego przez Odwołującego, uznając, że Zamawiający powinien dokonać analizy 

własnych potrzeb,  a  ocena  zaproponowana przez  Odwołującego jest jedynie przykładowa i 

możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 

………………………………