KIO 1890/19 POSTANOWIENIE dnia października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1890/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

4 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego w dniu 4 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  września  2019  r.  przez  wykonawcę  Control  Process 

S.A.  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zespół 

Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. we Wrocławiu 

postanawia: 

odrzucić odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  wykonawcę  Control  Process  S.A. 

w  Krakowie 

i  zaliczyć  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

w  

wysokości  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

postanowienia z dnia 

4 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1890/19 

Zamawiający – Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 

220  Wrocław  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.: 

„Realizacja  pod  klucz  elektrociepłowni  gazowo-parowej  dla  Kogeneracja  S.A. 

w Siechnicach''

,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  dniu  26  lipca 

2019 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 143-353314, zwane 

dalej jako 

„postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  – 

w 

oparciu o przepisy Działu II Rozdziału 3 Oddziału 3a dialog konkurencyjny, ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej jako „p.z.p.” 

W dniu 

23 września 2019 r. wykonawca Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 

733 Kraków, dalej zwany jako „odwołujący”, wniósł odwołanie w postępowaniu. Środek 

zaskarżenia  został  wniesiony  wobec  zaniechania  lub  odmowy  udzielenia  przez 

zamawiającego wyjaśnień, na wniosek odwołującego z dnia 4 września 2019 r. W odwołaniu 

został  postawiony  zamawiającemu  zarzut  naruszenia  art.  38  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  pkt 

dokumentu  „instrukcja dotycząca  prowadzonego  postępowania (wymagania formalne)", 

poprzez zaniechanie/odmowę udzielenia wyjaśnień na wnioski odwołującego.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  udzielenia  odpowiedzi  na  jego 

wniosek, z dnia 4 września 2019 r., dotyczący wyjaśnienia treści ogłoszenia oraz instrukcji, 

dotyczącej prowadzonego postępowania, poprzez: 

uszczegółowienie,  tj.  opisanie  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń zakresu prac, jakie wykonawca ma 

wykonać  osobiście,  lub  usunięcie  warunku  opisanego  w  instrukcji  w  pkt  10.1  – 

o

bowiązek  osobistego  wykonania  części  zamówienia  przez  wykonawcę,  tj.:  „Na 

podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy z

amawiający wymaga, aby wykonawca osobiście 

wykonał zakres prac budowlanych co najmniej w zakresie związanym z budową bloku 

gazowo-parowego.", 

potwierdzenie,  że  wykonawca  może,  w  celu  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  opisanego  w  pkt  12.3.2.  a)  instrukcji  (tj.  projektowanie,  dostawa 

i 

montaż  oraz  uruchomienie  i  przejęcie  do  eksploatacji  bloku  gazowo-parowego, 

którego moc elektryczna znamionowa netto w warunkach ISO wynosiła nie mniej niż 

50  MWe),  posłużyć  się  zdolnościami  technicznymi  podmiotu  trzeciego,  na  którego 

zdolno

ściach  będzie  polegał  wykonawca  i  rozwiązanie  to  nie  będzie  stało 

w 

sprzeczności z wymogiem z pkt 10.1. instrukcji; 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  przedstawił  okoliczności  faktyczne  i  prawne 

uzasadniające, w jego ocenie, wniesienie środka ochrony prawnej. 

W  dniu  26  września  2019  r.  zamawiający  przekazał  Izbie  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której  wniósł  o  odrzucenie  odwołania,  wskazując,  że  ustawa  p.z.p.  nie  zawiera  w  swojej 

treści instytucji składania wyjaśnień treści ogłoszenia o zamówieniu, co należy ocenić przez 

pryzmat art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p., wobec brzmienia art. 180 ust. 1 p.z.p.  

Ponadto

,  w  ocenie  zamawiającego,  zastosowany  tryb  zamówienia  –  dialog 

konkurencyjny,  powoduje,  że  nie  znajdzie  zastosowania  art.  38  ust.  1  p.z.p.,  w  którym 

określono  obowiązek  wyjaśnienia  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

zwanej 

jako „SIWZ”), której nie ma na obecnym etapie postępowania. Wskazany przepis nie 

dotyczy ogłoszenia o zamówieniu i nie można zastosować go w drodze analogii oraz stwierdzić 

podstaw do istnienia obowi

ązku zamawiającego wyjaśnienia treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Jak  również  zastrzeżenia  odwołującego,  co  do  treści  ogłoszenia,  powinny  w  istocie  zostać 

wniesione jako odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, co nastąpiło z uchybieniem 

terminu (art. 182 

ust. 2 pkt 1 p.z.p.) i zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winno 

skutkować odrzuceniem odwołania przez Izbę. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym, 

w charakterze uczestnika 

postępowania, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  konsorcjum  Polimex  Mostostal  S.A.,  al.  Jana  Pawła  II  12,  00-124  Warszawa 

i 

Polimex  Energetyka  Sp.  z  o.  o.,  al.  Jana  Pawła  II  12,  00-124  Warszawa,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, dalej zwanych jako 

„przystępujący”.  

Przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego  i  zaznaczył,  że  postawione 

w 

odwołaniu zarzuty są bezzasadne oraz spóźnione. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest z

obowiązany na podstawie ustawy.  

Natomiast art. 38 p.z.p. 

określa obowiązek zamawiającego udzielenia wyjaśnień treści 

SIWZ w określonych terminach, o ile wniosek o wyjaśnienie spełni warunki wskazane w tej 

normie. 

Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca uznał za celowe ograniczenie omawianego 

obowiązku wyłącznie do treści SIWZ i nie zdecydowano się na przyznanie wykonawcom prawa 

do 

zadawania pytań i otrzymania od zamawiającego wyjaśnień w zakresie treści ogłoszenia 

o 

zamówieniu, czy w stosunku do innej dokumentacji postępowania. Zatem normy p.z.p. nie 

obligują  zamawiającego do  udzielenia wyjaśnień,  w  sytuacji gdy  wykonawca zwraca  się do 

zamawiającego w innym celu, niż wyjaśnienie treści specyfikacji. 

Jak trafnie wskazuje się w doktrynie „ Z uwagi na różną praktykę w zakresie stosowania 

przepisów dotyczących wyjaśniania siwz należy zauważyć dwie rzeczy: 1) przepis ten dotyczy 

tylko wyjaśniania siwz; nie powinien więc być podstawą do wyjaśniania innych dokumentów, 

np.  treści  ogłoszenia;  2)  przepis  pozwala  na  wyjaśnianie  jedynie  wątpliwości  związanych 

z 

treścią  siwz;  nie  powinno  więc  na  jego  podstawie  domagać  się  wprowadzenia  zmian  do 

specyfikacji, polemizować z treścią jej zapisów na innej drodze niż odwołanie, czy też zadawać 

zamawiającemu pytania związane wprawdzie z postępowaniem, ale niebędące treścią siwz.” 

tak J. Pieróg, Komentarz do art. 38 Prawa zamówień publicznych, wyd. 15, 2019, Legalis). 

W ocenie składu orzekającego odwołanie, które zostało wniesione wobec zaniechania, 

czy  odmowy  udzielenia  przez 

zamawiającego  wyjaśnień  w  zakresie  treści  zawartej 

w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu,  czy  w  dokumencie  instrukcji  dotyczącej  prowadzonego 

postępowania, nie mieści się w katalogu czynności do których zamawiający jest zobowiązany 

na  podstawie  ustawy.  Ustawa  p.z.p. 

nie  zna  instytucji  wyjaśnienia  treści  ogłoszenia 

o 

zamówieniu,  zatem  Izba  nie  ma  możliwości  stwierdzenia  naruszenia  przepisów  ustawy 

i nakazania 

zamawiającemu dokonania takich wyjaśnień, z powodu braku w p.z.p. podstawy 

prawnej do nakazania 

czynności wskazanej w żądaniu odwołania.  

Rozpoznawane odwołanie nie mieści się w hipotezie art. 180 ust. 1 p.z.p., co powoduje, 

że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy  (art.  189  ust.  2  pkt 

1 p.z.p.),  a  w  konsekwencji 

odwołanie  powinno  zostać  odrzucone.  Jedynie  na  marginesie 

zaznaczyć  należy,  że  nie  wszystkie  zobowiązania,  jakie  przyjmuje  na  siebie  zamawiający, 

mają  swoje  źródło  w  ustawie  –  ewentualne  naruszenie  tych  zobowiązań  podlega  kognicji 

sądów powszechnych, na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym. 

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wskazuje  na  zastrzeżenia  do 

wymagań  ogłoszenia  o  zamówieniu  (sekcja  III  pkt  1.3  i  pkt  2.2  ogłoszenia),  należy  więc 

stwierdzić, że na kanwie p.z.p. odwołanie o rozpoznawanej treści powinno zostać wniesione, 

jako  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  W  szczególności,  że  żądania 

„wyjaśnienia  treści  ogłoszenia  oraz  instrukcji  dotyczącej  prowadzonego  postępowania” 

zmierzają do zmiany treści ogłoszenia, a nie jego wyjaśnienia. Tym niemniej – niezależnie od 

wniosków  odwołania  –  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  została  upubliczniona  w  dniu 

26 lipca 2019 r., z

atem należy przyjąć, że zawity termin na wniesienie środka ochrony prawnej, 

określony  w  art.  182 ust.  2  pkt  1  p.z.p.,  skutecznie upłynął  z  dniem  5 sierpnia  2019  r. (art. 

14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 111 

§ 2 k.c. oraz art. 111 § 1 k.c.). 

W  konsekwencji  pow

yższego  odwołanie,  które  wpłynęło  23  września  2019  r.  należy 

uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.  

Warto zaznaczyć, że odwołujący podniósł, iż powziął informację, stanowiącą podstawę 

do wniesienia odwołania, w dniu 20 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcze ustaliła, że 

stanowisko  odwołującego  jest  sprzeczne  z  aktami  postępowania  odwoławczego,  bowiem 

z 

przekazanych przez zamawiającego dokumentów wynika, że zaskarżona treść ogłoszenia 

o 

zamówieniu znajduje się w ogłoszeniu nr 2019/S 143-353314, opublikowanym w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  26  lipca  2019  r.  i  nie  była  modyfikowana  przez 

zamawiającego,  co  powoduje,  że  założenia  odwołującego  nie  znajdują  potwierdzenia 

w materiale procesowym. S

kład orzekający zatem stwierdził, że – pod pozorem postawienia 

zarzutu w 

zakresie zaniechania wyjaśnień treści dokumentacji postępowania, która znajduje 

się  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  –  odwołujący  usiłował  obejść  zawity  termin  na  wniesienie 

odwołania co do jego treści.  

Przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą do merytorycznego rozpoznania odwołania, 

które  zostało  wniesione  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  pod  pozorem  zarzutu 

zaniechania 

wyjaśnienia treści innych, niż SIWZ (co nie mieści się w hipotezie art. 38 p.z.p.), 

z  przekroczeniem 

zawitego 

terminu 

wskazanego 

w 

ustawie, 

spowodowałoby 

usankcjonowanie  możliwości  przywrócenia  ustawowego  dziesięciodniowego  terminu  na 

wniesienie odwołania od tej czynności, co jest nie tylko niedopuszczalne na kanwie p.z.p., ale 

również byłoby sprzeczne z zasadami naczelnymi zamówień publicznych. 

W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek 

opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. oraz art.  189 ust. 

2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. i 

zobligowana była odwołanie odrzucić, w związku 

z czym orzeczono jak w sentencji.  

Rozstrzygn

ięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w pos

tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), obciążając 

odwołującego kosztem wpisu,  zgodnie z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego. 

Przewodniczący: 

…………………………