KIO 1892/19 WYROK dnia 8 października 2019 r.

KIO 1892/19 

Sygn. akt KIO 1892/19 

WYROK 

z dnia 8 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  września  2019  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Dombud”  S.A.  z  Katowic  (40-059)                              

w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Krakowską im. Tadeusza Kościuszki 

z Krakowa (31-155) 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  Modular  Sp.  z  o.o.  z  Żywca                   

zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 

oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego,  

kosztami  postępowania  obciąża  Politechnikę  Krakowską  im.  Tadeusza 

Kościuszki z Krakowa (31-155)  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  sto  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                     

Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059) tytułem wpisu 

od odwołania, 

KIO 1892/19 

zasądza  od  Politechniki  Krakowskiej  im.  Tadeusza  Kościuszki  z  Krakowa                    

(31-155)  na  rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Dombud”  S.A.                  

z  Katowic  (40-059) 

kwotę    13 600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

KIO 1892/19 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 1892/19 

U z a s a d n i e n i e 

W post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę budynków 

dydaktycznych  z  wymianą  ścian  osłonowych,  ociepleniem  stropodachów  i  ścian  oraz 

przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach ZC-J (17-51) i CZ-K (17-45), 

Wydział  Mechaniczny  Politechniki  Krakowskiej,  w  ramach  zadania  inwestycyjnego 

„Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego, Laboratoria J i K. Al Jana Pawła 

II37, Kraków” (znak sprawy KA-2/914/2019), prowadzonym przez Politechnikę Krakowską 

im.  Tadeusza  Kościuszki,    ul.  Warszawska  24,  31-155  Kraków  (dalej  „zamawiający”) 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „DOMBUD”  Spółka  Akcyjna,  ul.  Drzymały  15,          

40-059  Katowice 

(dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy                   

z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze 

zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”], tj. ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do przedm

iotu zamówienia, mimo, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  zw.  z  art  90  ust.  1,  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego                    

z  powodu rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  pomimo,  iż 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co 

zostało wykazane w wyjaśnieniach odwołującego, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty o

dwołującego                 

z  tego  powodu

, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8) dla 

branży  elektrycznej  kosztorysu  ofertowego”  pomimo,  że  treść  pozycji  86  (element 

2.8)  przedmiaru  przygotowanego  przez  z

amawiającego  oraz  wyjaśnienia 

z

amawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu 

na  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  opis  poz.  86,  tj.  szaf  dystrybucyjnych  19” 

stojących, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  1,  po

przez  błędną  wykładnię  przepisów  i  mylne 

przyjęcie,  że  oferta  odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  przez  jeden  składnik  ceny,  jakim  jest  koszt  wykonania 

robót  z  pozycji  86  stanowi  istotną  część  składową  ceny  oferty,  a  cena  pozycji  86 

(element  2.8)  dla  branży  elektrycznej  jest  rażąco  niska,  co  skutkowało 

nieuzasadnionym odrzuceniem oferty o

dwołującego, 

4.  art.  92  ust.  1  in  fine  pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1,  poprzez  brak  uzasadnienia 

faktycznego decyzji w zakre

sie przyjęcia „istotności” pozycji 86 d 2.8 („istotna część 

składowa oferty”), mimo  że jest to ustawowa przesłanka badania ww.  pozycji  pod 

KIO 1892/19 

kątem  rażąco  niskiej  ceny,  a  jej  założenie  stało  się  przyczyną  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego, 

5.  a  w  konsekwencji 

–  art.  7  ust.  1,  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców, odrzuceniem oferty  odwołującego pod zarzutem rażąco 

niskiej ceny. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

z

amawiającemu: 

unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, 

powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Odwołujący  podał,  że  18.09.2019  r.  zamawiający  poinformował  go  o  odrzuceniu 

jego  oferty,  w  uzasadnieniu 

powołując  się  na  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp                                    

i 

oświadczając,  że  „oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia”. 

Dowód: Powiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 18.09.2019 r. 

Podał  także,  że  wcześniej  zamawiający  wezwał  go  do  wyjaśnień,  stwierdzając 

podejrzenie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  ponieważ  jedna  z  pozycji  kosztorysowych  (poz.  86,  element  2.8  dla  branży 

elektrycznej) jest rażąco niska. Wskazał, że wedle zamawiającego pozycja ta jest „istotną 

częścią  oferty  i  ma  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty”  –  wezwał  odwołującego  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji nr 86.  

Wskazał  nadto,  że  zdaniem  zamawiającego  średnie  ceny  urządzeń  aktywnych 

określonych przez zamawiającego w załączniku do odpowiedzi zestaw nr 9 kształtują się 

na poziomie 99 240 zł, tj. są ok. 10 razy wyższe od zaoferowanej ceny pozycji nr 86, co 

nasuwa jego wątpliwości czy zaoferował „urządzenia o wymaganych parametrach”. 

Uzupełnił,  że  wyjaśnienia  odwołującego  zamawiający  uznał  za  ogólnikowe                               

i lakoniczne, a wręcz potwierdzające że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86. 

Dowody: 

Wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty                          

w  kosztorysie  ofertowym  branży  elektrycznej  w  poz.  86  d.28  (element  2.8)  –  dostawy 

urządzeń aktywnych, oferta odwołującego z 06.09.2019 r. oraz Odpowiedź odwołującego 

na wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny z 11.09.2019 r. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  oceną  jego  oferty  oraz  wyjaśnień  w  zakresie  ceny 

oferty  przez  z

amawiającego.  Stwierdził,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska                                

w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, można jedynie mówić o niskiej cenie jednej pozycji 

KIO 1892/19 

kosztorysowej  (montaż  szaf  dystrybucyjnych  19”  stojących),  która  nie  stanowi  istotnej 

części składowej ceny całej oferty. Wyjaśnił, że stanowi ona poniżej 6% tej ceny, i to przy 

założeniu,  że  cena  tej  pozycji  wskazana  przez  zamawiającego  jest  ceną  rynkową,  oraz 

przy dodatkowym założeniu, że zamawiający faktycznie opisał przedmiot tej pozycji tak jak 

w postępowaniu do którego się w decyzji odwołuje (nr KA-2/061/2019 – zadanie 2), które 

to założenia w opinii odwołującego są jednak nieuprawnione. 

Uzupełnił, że nieuprawnione jest również założenie, że cena rynkowa ww. urządzeń 

to kwota 99 240 zł poczynione jedynie w oparciu o średnią arytmetyczną z dwóch innych 

ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.  

Stanął na stanowisku, że na podstawie treści ofert tych dwóch wykonawców, którzy 

wycenili  drożej  pozycję  86,  nie  sposób  ustalić  co  dokładnie  wyceniono,  jakie  dokładnie 

urządzenia, jaka marża jest doliczona. Zdaniem odwołującego czynienie z tych nieostrych 

danych,  przy  braku  porównywalności  ofert  ze  względu  na  niepełny  opis  przedmiotu 

zamówienia  (brak  zestawienia  materiałowego  do  pozycji  86  przedmiaru),  podstawy  do 

ustalenia poziomu ceny rażąco niskiej tej pozycji jest wysoce nieuprawnione. 

Z

auważył,  że  zamawiający  w  innym  postępowaniu  (dotyczącym  stricte  „dostaw 

urządzeń  aktywnych  dla  sieci  strukturalnej”,  znak  sprawy:  KA-2/061/2019,  na  które  to 

postępowanie  zamawiający  powołuje  się  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty)  zamawiał,  jak 

twierdzi, „podobne” urządzenia do opisanych w załączniku odpowiedzi do SIWZ zestaw 9 

ad  5)  niniejszego  postępowania,  jednak  podniósł,  że  zasadnicza  różnicę  w  tych 

postępowaniach  tzn.  opis  ww.  urządzeń  „podobnych”  był  zupełnie  inny,  tj.  przez  dodanie 

zestawienia materiałowego do ogólnego opisu urządzeń aktywnych, był precyzyjny, dający 

możliwość  wyceny  urządzeń  zgodnie  z  założeniami  zamawiającego,  jasno 

sprecyzowanymi w opisie tamtego zamówienia. 

Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający z niewiadomych względów 

zakładał otrzymanie „podobnych urządzeń”, jak w postępowaniu, do którego się odwołuje 

dopiero  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  mimo,  że  nie  opisał  tych  urządzeń  w  niniejszym 

postępowaniu nawet w połowie tak precyzyjnie jak w ww. innym postępowaniu. 

Podniósł, że na pytanie do treści SIWZ w trybie art. 38  ustawy Pzp o zestawienie 

materiałowe  tej  pozycji  przedmiarowej,  zamawiający  nie  odesłał  wykonawców  do 

szczegółowej  dokumentacji  tamtego  postępowania,  nie  załączył  zestawienia 

materiałowego,  nie  zaktualizował  przedmiaru,  dodając  brakującą  pozycję,  jak  to  robił                        

w  innych  przypadkach  braków  przedmiarowych,  (mimo,  że  to  „istotna  część  składowa 

oferty

”),  a  jedynie  załączył  plik  dokumentów,  bez  zestawienia  materiałowego,  z  których 

domyślać  się  trzeba  było  różnych  wariantów  żądanych  parametrów  ww.  „urządzeń 

podobnych

”, a nawet czy sama dostawa urządzeń aktywnych jest tam zawarta. 

KIO 1892/19 

Dowody: 

Załącznik  do  odpowiedzi  zamawiającego  z  08.08.2019  r.  –  Zestawienie 

ilościowe  urządzeń  aktywnych  sieci  LAN  ze  strony  nr  9  z  załącznika  do  odpowiedzi                             

z  08.08.2019  r., 

Dokumentacja  „urządzeń  podobnych”  z  innego  postępowania                           

(KA-2/061/2019) 

– przedmiar: Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar TT_DOSTAWY”. 

Dodatkowo 

wskazał,  że zamawiający  określił  tam  także  zakres  dostawy  urządzeń 

aktywnych  w  osobnym  przedmiarze  tj.  Okablowanie  strukturalne  W-1_przedmiar 

T

T_DOSTAWY,  w  którym  każde  z  urządzeń  wymienione  było  z  nazwy;  zamawiający 

bardzo szczegółowo określił również zakres montażu i wyposażenia części pasywnej szafy 

dystrybucyjnej,  dla której  w  przedmiarze branży  teletechnicznej  Okablowanie strukturalne 

W-1_przedmiar TT_bA na stronach 6-

9 przeznaczono aż 43 pozycje kosztorysowe. 

Tak prowadzone postępowanie przetargowe w zakresie opisu żądanych urządzeń 

było precyzyjne i nie prowadziło do omyłek. Odwołujący jednak nie brał w nim udziału i nie 

miał  obowiązku  zapoznawać  się  z  tą  dokumentacją,  ponieważ  miał  prawo  oczekiwać,  że 

z

amawiający opisze precyzyjnie przedmiot zamówienia w aktualnym postępowaniu. 

Z

auważył, że cena w ww. innym postępowaniu była wyceniana na 1 278 693,97 zł 

brutto  (cena  wg  firmy  Elbrus)  z  czego  wartość  dostawy  urządzeń  aktywnych  wyniosła                 

560  000  zł  brutto,  a  zatem  stanowiła  43,8  %  wartości  całego  zamówienia  –  przy  takich 

proporcjach podziału na urządzenia aktywne i pozostałe roboty, wartość dostawy urządzeń 

aktywnych mogłaby mieć istotny wpływ na realizację zamówienia i mogłaby być uznana za 

istotną część. 

Dowód: Oferta firmy ELBRUS (str. 1 i 17 ) z innego postępowania (KA-2/061/2019). 

Podkreślił,  że  w  postępowaniu  przetargowym,  do  którego  odnosi  się    odwołanie 

roboty  związane  z  dostawą  urządzeń  aktywnych  stanowią  zaledwie  niewielki  ułamek 

całości, przy przyjętym (w cenach zamawiającego) niedoszacowaniu na poziomie 5,75 % 

całości robót. Stwierdził, że nie jest to rażąco niska cena, a całość zmówienia realizowana 

będzie z zyskiem. 

Oświadczył,  że  nieprecyzyjnie  opisana  przez  zamawiającego  pozycja  86 

determinuje taką, a nie inną kalkulację szczegółową. 

Podał,  że  08.08.2019  r.  zamawiający  opublikował  Odpowiedzi  na  zapytania                     

w  sprawie  SIWZ,  gdzie  w  zestawie  nr  9  odpowiedzi  Ad5)  poinformował  o  udostępnieniu 

uzupełnionego rysunku przedstawiającego widok szafy oraz uzupełnionego opisu instalacji 

okablowania  strukturalnego,  gdzie  na  stronie  nr  9  znajduje  się  zestawienie  ilościowe 

urządzeń aktywnych, w ocenie odwołującego – daleko nieprecyzyjne i lakoniczne. Ocenił, 

że  brak  po  stronie  zamawiającego  należytej  staranności  wykazanej  w  postępowaniu,  na 

które powołuje się zamawiający przy ocenie dowodu nr 3, złożonego przez odwołującego. 

KIO 1892/19 

Podkreślił, że wykazał należytą staranność przy sporządzaniu dowodu nr 3, a błędy 

w przedmiarze  z

amawiającego nie mogą być wykorzystywane na jego niekorzyść. Uznał, 

że przedmiar zamawiającego w zakresie urządzeń aktywnych jest ogólnikowy, lakoniczny     

i  nieprecyzyjny,  zwłaszcza  uwzględniając  konieczność  kosztorysowego  rozliczeniu 

zamówienia  oraz  złożenia  kosztorysów  ofertowych,  o  czym  mowa  w  pkt  15.7  SIWZ. 

Wskazał,  że pomimo to sporządził  wymagane przez  zamawiającego na etapie wyjaśnień 

wyliczenie ceny lub kosztu poszczególnych elementów urządzeń aktywnych. 

Stwierdził,  że  pozycja  86  jest  nieistotną  częścią  ceny  całości  zamówienia                         

i nie ma znaczenia dla realizacji całości zamówienia. 

Dowody:  SIWZ  (str.  1- 

3)  z  innego  postępowania  (KA-2/061/2019),  Przedmiar                        

(str.  6-9 )   Okablowanie  strukturalne  W-1przedmiar  TT_bA 

z  innego  postępowania                         

(KA-2/061/2019), 

kosztorys branży elektrycznej (str. 8), SIWZ (str. 25) dla zamówienia pn.: 

przebudowa  budynków  dydaktycznych  z  wymianą  ścian  osłonowych,  ociepleniem 

stropodachów  i  ścian  oraz  przebudową  i  budową  instalacji  wewnętrznych  w  budynkach 

ZC-J  (17-51)  i  CZ-K  (17-

45),  Wydział  Mechaniczny  Politechniki  Krakowskiej  w  ramach 

zadania  inwestycyjnego  „Termomodernizacja  budynków  Wydziału  Mechanicznego, 

Laboratoria  J 

i  K,  Al.  Jana  Pawła  II37,  Kraków",  SIWZ  (str.  27-28)  dla  zamówienia                         

pn.: 

Przebudowa  budynków  dydaktycznych  z  wymianą  ścian  osłonowych,  ociepleniem 

stropodachów  i  ścian  oraz  przebudową  i  budową  instalacji  wewnętrznych  w  budynkach 

ZC-J  (17-51)  i  CZ-K  (17-

45),  Wydział  Mechaniczny  Politechniki  Krakowskiej,  w  ramach 

zadania  inwestycyjnego 

„Termomodernizacja  budynków  Wydziału  Mechanicznego, 

Laboratoria J i K, Al. 

Jana PawłaII37, Kraków". 

Zdaniem odwołującego zamawiający oczekiwał, że uzyska urządzenia podobne do 

tych 

z  innego  postępowania,  mimo  że  nie  opisał  ich  w  taki  sposób  w  jak  tamtym 

postępowaniu,  aby  móc  oczekiwać  wyceny  na  poziomie  ceny  99  240  zł  za  komplet,                      

a  n

astępnie  bezpodstawnie  uznał  tę  cenę  za  średnią  cenę rynkową  urządzeń  aktywnych                   

z aktualnego postępowania, a z kolej z tego założenia wyciąga nieuprawniony wniosek, że 

cena  pozycji  kosztorysowej  w  ofercie  o

dwołującego  jest  ok.  10  razy  niższa  od  ceny 

rynkowej,  co  następnie  nasuwa  jego  wątpliwości,  czy  odwołujący  zaoferował  urządzenia                

o „wymaganych parametrach”.  

Podkr

eślił,  że  taka  sekwencja  błędnych  założeń  zamawiającego  doprowadziła  do 

uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę. 

Wskazał, że w przedmiarze aktualnego postępowania zamawiający umieścił jedną 

pozycję  (nr  86)  z  opisem  „Montaż  szaf  dystrybucyjnych  19"  stojących  ”,  co  sugerowało 

wykonawcom  wycenę  samego  montażu,  a  następnie  po  wyraźnym  pytaniu  wykonawcy, 

czy pozycja zawiera również dostawę ww. urządzeń, zamawiający – zamiast odpowiedzieć 

KIO 1892/19 

wprost,  że zawiera  dostawę oraz  dołączyć  zestawienie materiałowe do tej  pozycji,  w  tym 

opisać  wyczerpująco  parametry  tych  urządzeń,  jak  to  uczynił  w  przypadku  innego 

postępowania  (postępowanie  dedykowane  stricte  urządzeniom  technicznym,  w  którym 

przedmiot zamówienia został wyczerpująco opisany) – dał wymijającą odpowiedź. 

Podał,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  powinien  opisać 

przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Podniósł,  ze  w  przypadku  pozycji  przedmiarowej  nr  86  zamawiający  tak  nie 

postąpił,  mimo,  że  miał  taką  możliwość,  chociażby  posiłkując  się  gotową  dokumentacją 

techniczną  z  innego  postępowania,  na  które  obecnie  się  powołuje  jako  źródło  cen 

rynkowych  takich  urządzeń.  Uzupełnił,  że  zdawkowo  potraktowaną  pozycję  86 

zamawiający  następnie  nieprecyzyjnie  uzupełnił  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców, 

twierdz

ąc  obecnie,  ż  jest  istotną  „częścią  składową  oferty”,  której  niedoszacowanie 

skutkuje odrzuceniem oferty.  

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty                     

z  18.09.2019 

r., „istotność” kwestionowanej pozycji kosztorysowej stwierdził bez żadnego 

wyjaśnienia, założył autorytatywnie, że ta jedna pozycja kosztorysowa jest „istotną częścią 

składową  oferty”,  nie  uzasadniając  tego  w  żaden  sposób,  tak  aby  odwołujący  mógł  się 

odnieść  do  treści  ww.  decyzji  pomimo  treści  art.  92  ust.  1  in  fine  nakazującemu 

z

amawiającemu,  aby  informując  wykonawcę,  którego  oferta  została  odrzucona                            

o powodach odrzucenia oferty, podał uzasadnienie faktyczne i prawne tej decyzji.  

Podkreślił, że w wezwaniu z 06.09.2019 r. do wyjaśnienia odnośnie do ceny rażąco 

niskiej,  z

amawiający  stwierdził,  że  „poz.  86  branży  elektrycznej  jest  istotną  częścią 

składową  ceny  oferty  a  niedoszacowanie  tej  pozycji  ma  znaczenie  dla  realizacji  całości 

zamówienia  gdyż  dotyczy  dostawy  urządzeń  aktywnych  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość 

zamówienia" wobec czego odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że o tym, 

czy dana pozycja kosztorysowa jest  istotna, czy  nie,  winn

o decydować to, czy odnosi się 

do  kosztu  lub  ceny,  a  nie  faktu,  że  jest  to  urządzenie  niezbędne  do  wykonania  zadania. 

Dodał,  że  istotność  ze  względu  na  wpływ  na  cenę  została  zaś  nietrafnie  odniesiona  do 

innych urządzeń, z innego postępowania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  pozycja  86  (element  d.2.8).  branży  elektrycznej 

kosztorysu ofertowego nie jest 

„istotną częścią zamówienia z punktu widzenia art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp", 

uzasadniając że gdyby nawet przyjąć, że rynkowe ceny urządzeń aktywnych 

wynoszą,  jak  twierdzi  zamawiający  99  240 zł/kpl.  netto,  czyli  122 065,20 zł/kpl.  brutto,  to 

„ewentualna  wartość  niedoszacowania  wartości  całej  oferty”,  przy  podstawieniu  wartości 

ceny  urządzeń  z  kosztorysu  ofertowego  wykonawcy,  tj.  11  691,19  zł/kpl.  brutto,  wynosi: 

KIO 1892/19 

Wskazał, że rentowność kontraktu zakładana była na poziomie 16%. Wyjaśnił, że 

p

od pojęciem rentowności odwołujący rozumie pokrycie kosztów budowy, kosztów zarządu 

oraz  zysk. 

Oświadczył,  że  podział  powyższych  w  niniejszym  postępowaniu  wynosi 

odpowiednio: 4%, 4%, 8%. 

Wywodził,  że  odejmując  od  przyjętej  rentowności  kontraktu  „ewentualną  wartość 

niedoszacowania  wartości  całej  oferty”,  uzyskuje  nadal  rentowność  kontraktu  przy 

założeniu  ceny  urządzeń  aktywnych  podanej  przez  zamawiającego,  która  wynosi:                    

Uznał  na  powyższej  podstawie,  że  kontrakt  w  dalszym  ciągu  jest  dla  niego 

opłacalny,  gdyż  pokryje  koszty  budowy,  koszty  zarządu  oraz  wygeneruje  zysk  dla  firmy. 

Oświadczył,  że  wartość całego kontraktu skalkulowana  została powyżej  kosztu własnego 

wytworzenia, a zatem przesłanka z powodu jw. nie znajduje potwierdzenia. 

Wskazał,  że  na  dowód  przedstawił  w  wyjaśnieniach  z  11.09.2019  r.  wyliczenie 

rentowności, cena oferty – koszt wytworzenia poszczególnych pozycji kosztorysowych przy 

założeniu  niedoszacowania  pozycji  86  (element  d.2.8).  Uzupełnił,  że  przedstawił 

tabelarycznie  ceny  rynkowe  asortymentów  robót  oraz  pozycji  kosztorysowych  oraz 

wartości tych elementów w kosztorysie ofertowym złożonym przez  wykonawcę, z których 

wynika wyżej założona rentowność. 

Podkreślił, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty, wbrew treści art. 92 ust. 1 in fine 

w  zw.  żart.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  nie  przytoczył  już  jednak  żadnego 

uzasadnienia dla przyjęcia „istotności” pozycji nr 86 w kontekście zarzucanej rażąco niskiej 

ceny oferty.  

Wskazał, że o tym, że w niniejszym postępowaniu pozycja 86 element 2.8 została 

nieprawidłowo,  zdawkowo  opisana,  bez  zestawienia  materiałowego  świadczą  nie  tylko 

fakty,  na które  wskazano powyżej,  ale również  to,  że jeden  z  wykonawców  ubiegających 

się  o  ww.  zamówienie  (Zakład  Techniczno-Budowlany  POLBAU  sp.  z  o.o.),  nie  wycenił                    

w ogóle urządzeń aktywnych w pozycji kosztorysowej nr 86, ponieważ jak w wyjaśnieniach 

stwierdził,  zamawiający  nie  wskazał  jednoznacznie  w  treści  odpowiedzi,  że  w  zakresie 

oferty należy dostarczyć urządzenia aktywne. 

Dowód: Odpowiedź POLBAU z 29.08.2019 r. na wezwanie do wyjaśnień. 

Odwołujący,  odnosząc  się  do  stwierdzenia  zamawiającego,  że  wyjaśnienia 

o

dwołującego  są  „ogólnikowe,  lakoniczne,  a  wręcz  potwierdzające  wątpliwości  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.” Stanął na stanowisku, że ocena ta jest niewłaściwa 

–  wg  wyliczeń  odwołującego,  przedstawionych  w  wyjaśnieniach,  kontrakt  objęty 

postępowaniem  przetargowym  jest  rentowny  (przynosi  zysk),  a  zamawiający  w  żaden 

KIO 1892/19 

sposób  nie  odniósł  się  do  wyliczeń  przedstawionych  w  Dowodzie  nr  1,  tj.  Wyliczeniu 

rentowności zadania. 

Zauważył,  że  zamawiający  nie  zakwestionował  jego  wyliczeń,  nie  odniósł  się  do 

zysku  przedstawionego  w  poszczególnych  pozycjach  wyliczenia.  Wyjaśnił,  że  wyliczenie 

zostało przedstawione w układzie tabelarycznym, gdzie: w kolumnie pierwszej znajduje się 

numer  pozycji,  w  kolumnie  drugiej 

opis  roboty  do  wykonania,  zaczerpnięty  z  kosztorysu 

ofertowego,  w  kolumnie  trzeciej  jednostka  miary  danej  roboty,  w  kolumnie  czwartej  ilość 

jednost

ek  do  wykonania,  w  kolumnie  piątej  cena  jednostkowa  z  kosztorysu  ofertowego 

(powyżej  kosztu  własnego  wytworzenia  z  zapreliminowanym  zyskiem  na  poziomie  16%),    

w kolumnie szóstej wartość pozycji netto, czyli iloczyn kolumny czwartej i kolumny piątej,   

w 

kolumnie  siódmej  cena  jednostkowa  preliminarza  przewidywana  do  osiągnięcia,  bądź                

z ofert i cenników, w kolumnie ósmej wartość zapreliminowana do osiągnięcia, czyli iloczyn 

kolumny  czwartej  i  siódmej  oraz  kolumna  dziewiąta  stanowiąca  różnicę  wierszy  sześć                   

i osiem, czyli zysk. 

Uzupełnił,  że  wyliczenie  przeprowadzono  dla  wszystkich  pozycji  kosztorysowych 

we  wszystkich  branżach,  a  wynik  wyliczenia  w  postaci  zagregowanej  przedstawiono                      

w  tabeli  zestawienie  war

tości.  Wyjaśnił,  że  w  przywołanym  zestawieniu  (str.  4)  ujęto:                        

w  kolumnie  pierwszej  liczb

ę  porządkową,  w  kolumnie  drugiej  Nazwę  Roboty  budowlane        

wg  branż,  w  kolumnie  trzeciej  wartość  netto  oferty  dla  danej  branży  z  podsumy  pozycji 

kosztorysowych,  w  kolumnie  czwartej  wartość  rynkową,  sumę  pozycji  dla  danej  branży                   

z  wyliczenia 

szczegółowego  jako  koszt  wytworzenia,  w  kolumnie  piątej  różnicę  między 

kolumną trzecią i czwartą, tj. preliminowany zysk. 

Podniósł, że zamawiający nie kwestionował także tych wyliczeń i się do niech nie 

odniósł,  stwierdzając  jedynie,  że  są  lakoniczne  i  ogólnikowe  (111  stron  wyliczeń,  1745 

pozycji kosztorysowych). 

Oświadczył,  że  zestawienie  zawiera  dodatkowe  wyliczenie,  tj.  wyliczenie 

zyskowności kontraktu, przy założeniu, że koszt urządzeń aktywnych będzie wynosił tyle, 

ile wskazuje z

amawiający – kwota zysku wyniesie wtedy 1 579 245,41 zł. 

Ocenił, że są to wyliczenia na tyle ważne, że decydują o tym, czy wątpliwa pozycja 

kosztorysowa  ma  istotne  znaczenie  dla  realizacji  zamówienia,  czy  też  nie  –  z  wyliczeń 

wynika, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty. 

W  ocenie  odwołującego  informacje  podane  zamawiającemu  były  konkretne                       

i  bardzo  szczegółowe,  odnosiły  się  do  wszystkich  pozycji  kosztorysowych  i  nie  pominęły 

kwestionowanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej 86. 

Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że zamawiający nietrafnie twierdzi, że po 

doliczeniu  wartości  rynkowej  urządzeń  aktywnych  do  ceny  ofertowej  odwołującego, 

mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby ofertą 

najkorzystniejszą.  Podniósł,  że  zamawiający  w  tym  przypadku  niewłaściwie  ocenił,                     

KIO 1892/19 

a  w 

zasadzie  zignorował  dowód  dołączony  do  wyjaśnień  odwołującego,  przedstawiający 

ranking wykonawców przy uwzględnieniu ceny urządzeń aktywnych proponowanych przez 

z

amawiającego  –  w  dalszym  ciągu,  po  doliczeniu  do  ceny  oferty  odwołującego 

sugerowanej przez z

amawiającego wartości urządzeń aktywnych, najkorzystniejszą ofertę 

pozostaje oferta o

dwołującego. 

Odnosząc  się  do  twierdzenia  zamawiającego,  że  ceny  przyjętych  w  ofercie 

o

dwołującego  urządzeń  aktywnych  są  rynkowo  zaniżone,  gdzie  zamawiający  przywołał 

postępowanie  przetargowe  na  dostawę  urządzeń  aktywnych  dla  nowej  sieci  strukturalnej 

pomieszczeń  administracji  centralnej  PK  w  budynku  W-l  (  KA-2/061/2019-  zadanie  2), 

odwołujący podniósł, że po pierwsze, nie uczestniczył w tym postępowaniu, a po drugie nie 

można  porównywać  tych  urządzeń  ze  względu  chociażby  na  inny  opis  przedmiotu 

zamówienia (szczegółowy i precyzyjny). 

Odwołujący stwierdził, że oczekiwanie przez zamawiającego, aby każdy pojedynczy 

element  składowy  ceny  oferty  wykazywał  określony  zysk  lub  brak  straty  po  stronie 

o

dwołującego,  stanowi  niedopuszczalną  ingerencję  zamawiającego  w  prawo  wykonawcy 

do przyjęcia własnej strategii budowy ceny, która nadal wykazuje zysk dla tego kontraktu. 

Podkreślił, że pozycja 86 nie zawiera elementów, których ilość na etapie wykonania 

mogłaby  się  zwiększyć  i  przez  to  zagrozić  istotnym  wzrostem  kosztu  wykonania  robót 

objętych tą pozycją wobec czego i w tym kontekście nie jest istotną częścią zamówienia. 

Powołał  się  na  doktrynę  i  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  z  których 

wynika,  że za cenę  rażąco  niską  uznaje  się  taką  cenę, która  nie pozwala wykonawcy  na 

wykonanie zamówienia, nie pokrywając kosztów jego realizacji. Za cenę rażąco niską nie 

może  być  uznana  taka  cena,  która  pokrywa  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia                           

i  zawiera  minimalny  choćby  zysk  (sygn.  akt:  KIO  1873/18)  –  „Czynność  zamawiającego 

okazała  się  nieprawidłowa  już  wyłącznie  z  tego  powodu,  że  -  jak  wyjaśniono  wcześniej  - 

cena oferty gwarantująca wykonawcy zysk na danym kontrakcie, nie może być uznana za 

rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  W  uzasadnieniu  odrzucenia 

zamawiający  przyznał  wyraźnie  i  jednoznacznie,  że  wykonawca  na  zamówieniu  osiągnie 

zysk. Wobec powyższego czynność odrzucenia należało uznać za wadliwą, niezależnie od 

popełnienia bądź niepopełnienia błędów w kalkulacji, które zdaniem zamawiającego miały 

obniżać zysk wykonawcy z kwoty 0,62 zł do 0,30 zł za rbg. ” 

Podkre

ślił,  że zamawiający  w  ogóle nie odniósł  się do kwestii  zysku,  wykazanego          

w wyja

śnieniach odwołującego dla tego kontraktu.  

KIO 1892/19 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za 

zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  30  września  2019  r.  –  dokumentów 

przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 23 września 2019 r. wraz               

z  załącznikami,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                                             

października  2019  r.,  Pisma  przystępującego  z  dnia  4  października  2019  r.  wraz                                   

z  załącznikami,  materiałów  złożonych  przez  odwołującego  na  rozprawie  („Wycena 

Dombud dla Politechnika Krakowska

”, str. 22 oferty przystępującego, „Wyliczenie wartości 

poszczególnych  elementów  urządzeń  aktywnych”),  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron 

oraz  przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił                    

i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  w  całości  i  nie 

stwierdziwszy  ich,  skierował  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawę  –  z  wyjątkiem 

zarzutów z pkt. 2 i 4 ze str. 2 odwołania, jak niżej. 

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że oferta zawiera 

rażąco niska cenę w pozycji 86 dla branży elektrycznej kosztorysu ofertowego, pomimo, że 

treść  pozycji  86  przedmiaru  przygotowanego  przez  zamawiającego  oraz  wyjaśnienia 

zamawiającego  do  tej  pozycji  nie  dawały  podstaw  do  takiej  oceny,  a  to  ze  względu  na 

niejednoznaczny i niewyczerpujący opis pozycji 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19” stojących, 

czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp,  a  w  konsekwencji  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  został  skierowany  przez  skład 

orzekający  Izby  do  rozpoznania  na  rozprawie,  ponieważ  zarzut  sprowadza  się  do 

kwestionowania  prawidłowości  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  pozycji  86  (co  w  dalszej 

kolej

ności  miało  odwołującemu  posłużyć  do  kwestionowania  decyzji  zamawiającego                        

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską)  i  z  tego  względu 

jest 

zarzutem spóźnionym. 

Przypomnieć  bowiem  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego                           

(tzw.  postępowanie  podprogowe)  wniesienie  odwołania  wobec  opisu  przedmiotu 

zamówienia  było  dopuszczalne  w  terminie  5  dni  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia                            

w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ (art. 180 ust. 2 pkt 5 oraz art. 182 ust. 2 pkt 

2 ustawy Pzp), co nastąpiło 25 lipca 2019 r. (pkt 6 i 7 Protokołu).  

Termin na złożenie odwołania upłynął zatem 30 lipca 2019 r. 

KIO 1892/19 

Zarzut  dotyczący  braku  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  w  zakresie  przyjęcia 

„istotności”  pozycji  86  pomimo,  że jest  to  ustawowa  przesłanka  badania  ww.  pozycji  pod 

kątem  rażąco  niskiej  ceny,  a  jej  założenie  stało  się  przyczyną  odrzucenia  oferty 

odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 in fine w związku z art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez 

skład  orzekający  Izby  do  rozpoznania  na  rozprawie,  ponieważ  czynność  wadliwego 

uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  nie  została  objęta  art.  180  ust.  2 

ustawy 

Pzp, 

zawierającym 

zamknięty 

katalog 

czynności 

wobec 

których,                                 

w tzw. postępowaniach podprogowych, mogą być wnoszone odwołania. 

Uzupełniająco wskazać należy, że odwołujący wniósł – skutecznie – odwołanie od 

czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Potwierdzenie  się  nieprawidłowego  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

badania  i  oceny  oferty 

odwołującego  –  bezpodstawne  jej  odrzucenie  oznaczałoby,  że 

odwołujący  miałby  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  –  oferta  odwołującego  została 

sklasyfikowana na I miejscu. 

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut

y  dotyczące  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny                 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  błędnej  wykładni  przepisów  i  mylnego 

przyjęcia,  że  oferta  odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  przez  jeden  składnik  ceny,  jakim  jest  koszt  wykonania  robót  z  pozycji  86 

stanowi

ący istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86 dla branży elektrycznej 

jest rażąco niska, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4  związku z art 90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  (pkt  1,  3  i  5  ze  str.  2 

odwołania) potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia  w  wysokości  18 408 737,  39  zł  (netto),                    

tj. 22 642 

746,99 zł brutto – z zastosowaniem właściwej w tym przypadku stawki podatku 

VAT 23% 

[pkt 2 ppkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu 

nieograniczonego 

– Druk ZP-PN (dalej „Protokół)].  

Taką  też  kwotę  (równą  wartości  brutto)  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

KIO 1892/19 

sfinansowanie zamówienia (pkt 11 ppkt 2 Protokołu). 

Obowiązkiem  wykonawców  było  złożenie  „kosztorysu  ofertowego  z  podstawami 

nakładów,  ilościami  i  cenami  jednostkowymi  robót  oraz  zestawienia  (R,M,S)  z  podaniem 

ich cen jednostkowych (pkt 15 ppkt 15.7. SIWZ). 

Kosztorysy  obejmowały  (oferta  odwołującego):  Roboty  budowlane  (328  pozycji), 

Instalacje elektryczne (130 pozycji), Węzeł cieplny  – elektryka (5 pozycji), Instalacje C.O.                  

i CT (273 pozycje), Instalacje WOD-KAN (316 pozycji), Instalacje hydrantowe (24 pozycje), 

Instalację  solarną  (92  pozycje),  Klimatyzację  (142  pozycje),  Przyłącza  kanalizacji 

sanitarnej  (153  pozycje), 

Instalację  wentylacji  (434  pozycje),  Instalację  oddymiania  (55 

pozycji), Węzeł cieplny (67 pozycji) – łącznie 2019 pozycji. 

Pozycja 86 to pozycja z kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych  – montaż 

szaf dystrybucyjnych 19” stojących, 11 kompletów, którą odwołujący wycenił na 9 505,03 zł 

za komplet, łącznie 104 555,33 zł (netto). 

Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę i okres rękojmi na roboty 

budowlane, przypisując im znaczenie odpowiednio 60 i 40% (pkt 18 ppkt 18.1. SIWZ). 

Zawarł  także  w  projekcie  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  SIWZ 

postanowienie:  „Strony  ustalają,  że  obowiązującą  ich  formą  wynagrodzenia  jest 

wynagrodzenie kosztorysowe

” (§ 4 ust. 2). 

Oferty, zgodnie z pkt 12 ppkt 1 Protokołu, złożyło 4 wykonawców z następującymi 

cenami brutto: 

206,69 zł, 

837,02 zł (cena po poprawieniu omyłki) – cena ofertowa odwołującego, 

645,34  zł  –  oferta  odrzucona  ze  względu  na  niezgodność  treści  oferty                        

z treścią SIWZ, 

zł. 

Wszyscy wykonawca zaoferowali 

ten sam okres rękojmi (7 lat). 

Pismem  z  dnia  6  września  2019  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,                                 

z  powołaniem  się  na  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień,  ponieważ 

„Zaoferowana cena poz. 86 (element 2.8) dla branże elektrycznej wydaje się rażąco niska 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami”, 

wskazując także, iż „Poz.86 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego jest istotną częścią 

składową  ceny  oferty  a  niedoszacowanie  tej  pozycji  ma  znaczenie  dla  realizacji  całości 

zamówienia  gdyż  dotyczy  dostawy  urządzeń  aktywnych  niezbędnych  do  wykonania 

KIO 1892/19 

przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość 

przedmiotu zamówienia”. 

Stwierdził  nadto,  że  średnie  ceny  rynkowe  urządzeń  aktywnych  kształtują  się  na 

poziomie  99 

240  00,00  zł  za  komplet,  wobec  czego  cena  podana  przez  odwołującego                   

w tym zakresie jest nierealna. 

Pismem z dnia 11 września 2019 r. odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazując, że: 

  pozycja 86 kosztorysu ofertowego nie jest istotną częścią zamówienia, 
  przyjmując  ceny  urządzeń  w  wysokości  99 240  zł  netto/kpl,  ewentualna  wartość 

niedoszacowania  ceny  oferty  wynosi  5,75%

,  zaś  rentowność  kontraktu  wyniosłaby  nie 

jak  zakładał,  ale  10,25%;  wartość  całego  kontraktu  skalkulowana  jest  powyżej 

kosztu własnego wytworzenia, 

  „przesłanka o tym, czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna czy nie, winna odnosić 

się  do  kosztu  lub  ceny,  a  nie  faktu,  że  są  to  urządzenia  aktywne,  niezbędne  do 

wykonania całości zamówienia”, o czym stanowi literalne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

  „argument  Zamawiającego,  że  dostawa  urządzeń  aktywnych  ma  wpływ  na  wysokość 

ceny  oferty  ze  względu  na  całość  zamówienia  jest  nietrafny”  –  wartość  oferty 

odwołującego, „po  podniesieniu o  „hipotetyczną”  wartość  urządzeń  aktywnych (…)  nie 

powoduje zmiany rankingu ofert

”. 

Załączył:  

  dowód 1 – „wyliczenie rentowności zadania”, 
  dowód 2 – „ranking wykonawców (z uwzględnieniem „hipotetycznej” wartości urządzeń 

aktywnych), 

  dowód  3  –  „wyliczenie  wartości  poszczególnych  elementów  urządzeń  aktywnych”, 

zastrzegając,  że  „przedstawiona  wycena  została  sporządzona  bez  ofert                   

z  rynku,  na  podstawie  wydawnictw  SEKOCENBUD  i  cenników                                

w Internecie

”. 

Pismem  z  dnia  18  września  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  uczestników 

post

ępowania o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp, uzasadniając swoją czynność, iż po analizie wyjaśnień odwołującego, stwierdził, że  

  „przedstawione  wyjaśnienia  są  ogólnikowe,  lakoniczne,  a  wręcz  potwierdzające 

wątpliwości, że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8.) dla branży 

elektrycznej kosztorysu ofertowego

”, 

  wskazana pozycja jest istotną częścią składową, 
  „doliczając  wartość  rynkową  urządzeń  aktywnych  do  ceny  ofertowej  Wykonawcy 

mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu ofert byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby 

KIO 1892/19 

ofertą najkorzystniejszą”, 

  „Wg  dowodu  nr  3  (…)  wykazane  zostały  ceny  jednostkowe  przyjętych  w  ofercie 

urządzeń  aktywnych  dla  szaf  dystrybucyjnych.  Ceny  te  są  rynkowo  zaniżone                             

w  granicach  10x  w  stosunku  do  war

tości  podobnych  urządzeń  o  parametrach 

opisanych w  (…).  Jako przykład  odniesienia  można  powołać  podobne  postępowanie 

(…) w budynku W-1 (KA-2/061/2019)”, 

  „Wg  dowodu  nr  2  (…)  wskazana  została  „hipotetyczna”  kwota  oferty  uwzględniająca 

urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać należy, że albo 

firma  DOM-

BUD  nie  ujęła  dostaw  przedmiotowych  urządzeń  (…)  lub  ujęła  dostawy 

takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (…)”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Pozycja  86  to  jedna  z  ponad 

2000  tysięcy  pozycji,  jakie  obejmował  kosztorys 

ofertowy odwołującego (podobnie jak i innych wykonawców, uczestników przedmiotowego 

post

ępowania o udzielenie zamówienia publicznego).  

Abstrahując nawet od tego, czy pozycja 86 to jedynie „elelment” ceny ofertowej, czy 

aż „część składowa” ceny ofertowej, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile 

pozycja  8

6  branży  elektrycznej  kosztorysu  ofertowego  musiała  być  ujęta  w  cenie  oferty                    

i  ma  znaczenie  dla  realizacji  zamówienia  gdyż  dotyczy  dostawy  urządzeń  aktywnych 

niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  o  tyle  nie  podzielił  zapatrywania 

zamawiającego  i  przystępującego,  iż  jest  to  istotna  część  ceny  oferty,  część,  która  ma 

istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia. 

Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie                              

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…)”. 

Podkreślić  należy  literalną  wykładnię  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  której 

wynika,  iż  po  pierwsze,  chodzi  nie  o  jakąkolwiek  część  składową,  ale  część  istotną,  po 

wtóre,  iż  chodzi  o  istotną  część  składową  ceny,  nie  zaś  istotną  część  składową 

zamówienia,  choć  –  jak  zauważa  doktryna,  w  praktyce  –  istotna  część  ceny  będzie 

stanowić cenę za istotną część/ składnik zamówienia. 

Innymi  słowy,  ustawodawca  nie  widzi  zagrożenia  dla  możliwości  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przez  wykonawcę  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego                       

w  sytuacji,  gdy  jakakolwiek 

część  składowa  ceny  wydaje  się  rażąco  niska,  ale  „jedynie”                

w sytuacji, gdy 

istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska.   

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  choć  wyjaśnienia  odwołującego  z  dnia                        

KIO 1892/19 

18 września 2019 r. [„(…) przedstawiona cena została sporządzona bez ofert z rynku, na 

podsta

wie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników dostępnych w Internecie” wobec czego 

„może  zaistnieć  różnica  w  wartości  pozycji”],  a  także  oświadczenia  składane  przez 

odwołującego na rozprawie („Oświadcza, że składając ofertę i wyjaśnienia nie dysponował 

konkretnymi  dowodami,  które  mógłby  przedstawić  Zamawiającemu.  Odwołujący 

oświadcza, że liczy się z tym, iż po pozyskaniu konkretnych ofert na elementy składające 

się  na  pozycję  86  wycena  tej  pozycji  może  okazać  się  niewystarczająca.  Nie  ma  także 

pewności, iż będzie w stanie „dołożyć” środki z rezerwy, którą założył w cenie ofertowej.” –  

str.  5  Protokołu  posiedzenia  i  rozprawy)  nasuwają  wniosek,  iż  odwołujący  nie  dołożył 

najwyższej  staranności  przy  wycenie  pozycji  86,  to  jednak  bezsprzecznie  odwołujący 

założył  rentowność  na  poziomie  (16%),  dającym  mu  dużą  rezerwę  (np.  w  przypadku 

przystępującego  założono  10%)  w  skali  ceny  ofertowej  odnoszącej  się  do  całego 

przedmiotu zamówienia, w tym pozycji 86. 

Niezależnie  od  tego,  jaką  cenę  dla  wymaganych  11  kpl.  urządzeń  aktywnych 

przyjąć  jako  rynkową  (z  wyceny  Trecom,  Extreme,  z  oferty  przystępującego                                        

–  95 312,20  zł/kpl  netto,  czy  z  wezwania  zamawiającego  z  dnia  6  września  2019  r.  – 

240,00 zł/kpl netto,) stwierdzić należy, że cena ta (pomniejszona o wartość pozycji 86 

odwołującego  –  9 505,03  zł/kpl  netto),  powiększona  o  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości 

23%  nie  przekracza 

5,35%  wartości  przedmiotu  zamówienia  (22 642 746,99  zł  brutto)                           

i 5,75% c

eny ofertowej odwołującego. 

W

ielkości poniżej 6% nie są, w ocenie składu orzekającego Izby, na tyle duże, aby 

przypisać  cenie  części  składowej  wycenionej  o  taką  wielkość  procentową  in  minus 

charakter  istotny,  o  czym  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  a 

co  jest  szczególnie 

widoczne  przy  odwołaniu się do  różnicy  (co najmniej  30%)  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp, 

której wystąpienie uzasadnia obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na 

okoliczność  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  tym  bardziej  przy  założonej  przez 

odwołującego,  a  niekwestionowanej  przez  zamawiającego  (zamawiający  wyliczeń 

odwołującego w szczególności z wyjaśnień nie kwestionował) rentowności (16%).  

Na  marginesie  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  zamawiający,  wzywając 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  czyni  to  w  celu 

rozwianie  tych  wątpliwości.  Zamawiający,  decydując  się  na  eliminację  wykonawcy                           

z udziału w postępowaniu, poprzez odrzucenie jego oferty przekreśla szansę wykonawcy 

na  uzyskanie  zamówienia,  jest  to  więc  decyzja  kluczowa  o  daleko  idących  skutkach, 

wobec  czego  zamawiający  musi  uzyskać  pewność,  że  oferta  wykonawcy  zawiera  cenę 

rażąco niską. Tymczasem zamawiający, zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego 

uzasadniał, że stwierdził, iż wyjaśnienia te potwierdzają jego wątpliwości, a także pozostał 

przy domniemaniu 

– „Wg dowodu nr 2 (…) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty 

KIO 1892/19 

uwzględniająca  urządzenia  aktywne  wg  wymagań  Zamawiającego.  Zatem  domniemać 

należy, że albo firma DOM-BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (…) lub ujęła 

dostawy takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (…)”. 

Wątpliwości zamawiającego nie miały zostać potwierdzone, ale rozwiane. 

Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentu przystępującego z rozprawy, iż 

zamawiający  przewidział  wynagrodzenie  kosztorysowa,  a    korzystając  z  uprawnienia                    

z  §  18  ust.  2  pkt  4  projektu  umowy  może  zrezygnować  z  realizacji  części  zamówienia 

zauważa,  że  tego  rodzaju  zmiany  mogą  zostać  dokonane  wyłącznie  w  uzgodnieniu                         

z  wykonawcą,  co  wprost  wskazano  w  tym  punkcie.  Nadto  całkowicie  nieracjonalnym, 

znoszącym  cel  udzielenia  zamówienia  publicznego  jest  założenie,  że  mogłoby  dojść  do 

ograniczenia realizacji zamówienia niemalże do montażu szaf z pozycji 86. 

Odnosząc  się  do  pisemnego stanowiska  przystępującego,  iż  „całość  argumentacji 

dotyczącej  niemożliwości  zakwalifikowania  ww.  pozycji  jako  „istotnej”  części  składowej 

należy  uznać  jako  spóźnione”  (str.  4,  drugi  akapit),  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że                      

6  września  2019  r.  zamawiający  podjął  czynność  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  w  ramach  której  zaprezentował  swoją 

ocenę  co  do  „istotności”  pozycji  86:  „Poz.  86  branże  elektrycznej  jest  istotną  częścią 

składową  ceny  oferty,  a  niedoszacowanie  tej  pozycji  ma  znaczenie  dla  realizacji  całości 

zamówienia  gdyż  dotyczy  dostawy  urządzeń  aktywnych  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość 

zamówienia.”  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  można  jednak  w  tym  przypadku  mówić                  

o jakiejś odrębnej od czynności wezwania czynności, polegającej na kwalifikacji „istotności” 

pozycji 86, ale jedynie o prezentacji stanowiska zamawiającego. 

Skład  orzekający  Izby  pominął  argumentację  przystępującego  zawartą  w  jego 

stanowisku  pisemnym  (część  IV),  a  dotyczącą  tego,  że  odwołujący  nie  przedłożył  do 

swoich  wyjaśnień  jakichkolwiek  dowodów,  ponieważ  nie  było  to  podstawą  odrzucenia 

oferty odwołującego. Zamawiający, co wynika z przywołania i odniesienia się do złożonych 

przez  odwołującego  dowodów,  dowody  odwołującego  ocenił,  a  ich  „niedostatku”  nie 

stwierdził. 

Skład orzekający Izby pominął także argumentację przystępującego zawartą w jego 

stanowisku pisemnym (część V), a dotyczącą sprzeczności pomiędzy ofertą odwołującego 

a  jego  wyjaśnieniami,  ponieważ  taka  okoliczność  nie  została  dostrzeżona  (zakładając                   

w  ogóle,  że  występuje)  przez  zamawiającego  i  nie  stanowiła  podstawy  odrzucenia  oferty 

KIO 1892/19 

odwołującego. 

Skład orzekający Izby pominął nadto argumentację przystępującego zawartą w jego 

stanowisku  pisemnym  (część  VI),  a  dotyczącą  „szeregu  nieprawidłowości  w  ofercie 

Odwołującego, które zostały wskazane w zawiadomieniu skierowanym do Zamawiającego 

w  trybie  art.  181  ust.  1  Pzp”,  ponieważ  nie  stanowiły  one  podstawy  odrzucenia  oferty 

odwołującego. 

Uwzględniając  powyższe,  wobec  potwierdzenia  się  skierowanych  do  rozpoznania 

na rozprawie zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. 

KIO 1892/19 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  ………………………………............