Sygn. akt: KIO 1916/19
WYROK
z dnia
10 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Daniel Konicz
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r.
przez wykonawcę: S.T.I. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiaj
ącego: Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Lafrentz Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 025 zł 00 gr (słownie:
cztery
tysiące dwadzieścia pięć złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Sygn. akt KIO 1916/19
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Wykonanie Projektu Budowlanego wraz z uzupełniającą dokumentacją
związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego, oraz sprawowanie Nadzoru Autorskiego
dla zadania pn.: „Budowa drogi .S6 na odcinku Koszalin Słupsk” z podziałem na 2 części”,
nr sprawy GDDKiA O.Sz.D-3.2413.25.2019, zwane dalej:
„postępowaniem”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 076-180983.
Wartość zamówienia przekracza
kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27
września 2019 r. wykonawca S.T.I. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami
cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
a. przez jego zastos
owanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący
wskazując na doświadczenie Pana R.D., przez oświadczenie, iż posiadał
on
doświadczenie przy realizacji zadania „Opracowanie STEŚ i koncepcji
programowej drogi S-
19 na odcinku Lutoryż — Barwinek”, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w sytuacji gdy:
I.
informacje podane przez Odwołującego opierały się na dokonanej przez
Od
wołującego wykładni postanowień pkt 7.2.3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej:
IDW)
stanowiącej tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ)
, na mocy których Zamawiający zastrzegł, iż „Za opracowanie koncepcji
programowej lub projektu budowl
anego Zamawiający nie uzna opracowania
aktualizacji lub optymalizacji koncepcji programowej lub projektu budowlanego",
a tym samym wykonanie STEŚ jako, że nie wyłączone przez Zamawiającego
stanowić miało podstawę do uznania doświadczenia projektanta branży
drogowej,
II.
Zamawiający posiadał pełną informację o wcześniejszych zamówieniach
wykonanych na swoją rzecz,
III.
Wykonawcy nie można było przypisać ani niedbalstwa ani lekkomyślności;
b.
przez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, że Odwołujący
w
skazując na doświadczenie Pana R.D., przez oświadczenie, iż posiadał on
doświadczenie przy realizacji zadania „Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej
drogi S-19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina
— granica województwa lubelskiego
i podkarpackiego
”, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy w realizacji tego zadania
Pan R.D. uczestniczył, na co Odwołujący przedstawił dowody wraz z wyjaśnieniami
z dnia 11 września 2019 roku (Koncepcję programową opatrzoną Nr archiwalnym
2006/088 z listopada 2011 roku, w której jako projektant branży drogowej wskazany
był Pan R.D.).
c. przez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione p
rzyjęcie, iż Odwołujący
wskazując na doświadczenie Pana R.D., przez oświadczenie, iż posiadał
on
doświadczenie przy realizacji zadania „Opracowanie STEŚ i koncepcji
programowej drogi S-
19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów Małopolski”,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w sytuacji, gdy w realizacji tego zadania Pan R.D. uczestniczył,
na co Odwołujący przedstawił dowody wraz z wyjaśnieniami z dnia 11 września 2019
roku (
Załącznik nr 1 do pisma znak: GDDKiA-O/RZ-P-2.2-bd-4400-163-49.3/11
w treści którego wskazano Pana R.D. jako projektanta branży drogowej).
na wypadek nie uwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 lit. a - zarzut naruszenia
art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji,
gdy Odwołujący
przedstawiając wyjaśnienia z dnia 11 września 2019 roku wskazał, iż Pan R.D.
uczestniczył w realizacji zadania: „Opracowanie STEŚ Il drogi S-19 na odcinku Lutoryż
— Barwinek”, a tym samym w myśl ww. przepisu dokonał czynności i przedstawił
dowód, iż usunął skutki podania informacji, które mogły wprowadzać Zamawiającego
w błąd, a tym samym podjął działanie odpowiednie dla zapobiegnięcia nieprawidłowemu
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
powtórnej oceny wyjaśnień i załączników złożonych przez Odwołującego pismem
z dnia 11 września 2019 roku.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty wpisu oraz
uzasadnionych
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej przez
zastrzeżenie, że wykonawca musi wskazać osoby na stanowisko
projektanta drogowego
które wykonały lub opracowały na stanowisku projektanta drogowego
dwa opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu Budowlanego dla budowy
drogi krajowej klasy A lub S lub GP albo ulicy
klasy S lub GP o dł. min. 5 km. Ponadto osoby
te musiały posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
drogowej.
W pkt 19.1.2 SIWZ
wprowadzono kryterium oceny ofert: „Doświadczenie zespołu
projektowego” zgodnie z którym, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego
Projektanta
specjalności drogowej mogła otrzymać maksymalnie 20 punktów. Osoba taka
musi
ała wykazać, że wykonała lub opracowała na stanowisku projektanta drogowego
opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu Budowlanego dla budowy drogi
krajowej klasy A lub S lub GP albo ulicy klasy S lub GP o dł. min. 5 km. W kryterium tym
maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów wynosiła łącznie 40 dla części 1 zadania,
przy czym Główny Projektant w specjalności drogowej mógł uzyskać maks. 20 punktów
w następujący sposób:
wykonanie 2 opracowań - 0 pkt,
wykonanie 3 opracowań - 10 pkt,
wykonanie 4 opracowań - 20 pkt.
W Formularzu 2.2 stanowiącym załącznik do Oferty, Odwołujący oświadczył, iż Pan R.D.,
wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko projektanta branży
drogowej wykonał 4 zadania:
1. Opracowanie Studium techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego (dalej STEŚ)
i koncepcji programowej
drogi S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek, dł. 97 km, droga
klasy S.
Pełniona funkcja: Projektant drogowy.
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy
Lublina
— granica województwa lubelskiego i podkarpackiego) dł. 37,6 km, droga
klasy S.
Pełniona funkcja: Projektant drogowy.
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz —
Sokołów Małopolski, dł. 43 km, droga klasy S. Pełniona funkcja: Projektant drogowy.
4. Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno
—
Korc
zowa, dł. 22 km, klasa drogi A. Pełniona funkcja: Projektant drogowy.
Pismem z dnia 4 września 2019 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
wyjaśnień obejmujących stwierdzone przez Zamawiającego
rozbieżności w treści Formularza 2.2. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie zadań
wskazanych w pkt 1-3 Formularza 2.2.
stwierdzając, że Pan R.D. nie pełnił funkcji
projektanta drogowego, a nadto,
że w zakresie punktu 3 Pan R.D. brał udział jedynie
w opracowaniu STE
Ś Etap Il dla przedmiotowego odcinka.
Pismem z dnia 11 września 2019 roku Odwołujący potwierdził, że Pan R.D. wykonał zadania
wymienione w Formularzu 2.2
oraz przedstawił dowody na wykonanie tych prac.
Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień i 17 września 2019 roku wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 17 Pzp. Zamawiający wskazał, że Pan R.D.:
uczestniczył w realizacji wyłącznie dokumentacji z etapu STEŚ II budowy drogi
ekspresowej S19 na odcinku L
utoryż — Barwinek, nie opracował dokumentacji
koncepcji programowej, co wykonawca dodatkowo potwierdził w swoich
wyjaśnieniach z dnia 11 września 2019 r.,
nie opracował dokumentacji koncepcji programowej budowy drogi S19 na odcinku
koniec obwodnicy Lublina
— granica województwa lubelskiego i podkarpackiego.
Z dokumentów posiadanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie wynikało,
że w odebranej 15 grudnia 2010 roku koncepcji programowej Pan R.D. nie
występował jako projektant branży drogowej,
nie opracował dokumentacji koncepcji programowej budowy drogi S19 na odcinku
Zapacz
— Sokołów Małopolski. Z dokumentów posiadanych przez GDDKiA Oddział
w Rzeszowie wynika
ło, że 29 października 2013 roku Pan R.D. został zastąpiony
na stanowisku
Projektanta branży drogowej przez inną osobę. Natomiast prace nad
opracowaniem przedmiotowej Koncepcji Programowej zostały rozpoczęte w 2015 r.
W wersji dokumentacji KP odebranej przez Oddział Zamawiającego w 2016 r.
wskazany projektant nie
wystąpił.
Zdaniem Odwołującego informacje podane Zamawiającemu w Formularzu 2.2
nie wprowadzały go w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący analizując
warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 7 IDW oraz kryterium oceny ofert
z punktu
19.1.2 IDW przyjął, że zadaniem wykonanym przez projektanta w branży drogowej
może być opracowanie dokumentacji STEŚ. Stanowisko takie było uzasadnione faktem,
że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych obejmujących prace projektowe
prowadzonych przez różne Oddziały GDDKiA również formułowane są warunki udziału
w postępowaniu obejmujące doświadczenie projektantów, w tym, że za wykonane zadania
również uznawana jest dokumentacja STEŚ. W niniejszym postępowaniu taka możliwość
nie zosta
ła wykluczona expressis verbis. Wykładnia dokonana przez Odwołującego wynikała
również z doświadczeń Zarządu Odwołującego w realizacji analogicznych zadań w oparciu
o przepisy prawa włoskiego oraz Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji proced
ur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz Dyrektywy 2004/17/WE.
Informacja o wykonaniu Koncepcji programowej w ramach STEŚ drogi S19 na odcinku
Lutoryż — Barwinek opierała się na dokonanej przez Odwołującego wykładni postanowień
pkt 7.2.3 SIWZ:
„Za opracowanie koncepcji programowej lub projektu budowlanego
Zamawiający nie uzna opracowania aktualizacji lub optymalizacji koncepcji programowej lub
projektu budowlanego”, a tym samym wykonanie STEŚ jako, że nie wyłączone przez
Zamawiającego stanowić będzie podstawę do uznania doświadczenia projektanta branży
drogowej.
Taka wykładnia powodowała, że wskazanie, iż realizacja obejmowała Koncepcję
projektową pozostawało indyferentne w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż podanie
tej informacji nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Zatem informacje dotyczące wykonania wcześniejszych
zadań na rzecz GDDKiA, i to niezależnie od Oddziału, nie podlegały ocenie w świetle art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający winien dokonać raczej oceny poszczególnych,
zrealizowanych zadań w oparciu o postanowienia punktu 7 IDW tj. decydując,
czy Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu - a jeżeli tak, to w konsekwencji
dokonać oceny oferty Odwołującego przyznając jej określoną liczbę punktów zgodnie
z postanowieniami punktu 19.1.2 IDW.
W ocenie Odwołującego nie było też żadnych podstaw do wykluczenia go z postępowania
w sytuacji zakwestionowania przez Zamawiającego, że Pan R.D. posiadał doświadczenie
przy realizacji zadania Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S-19 na odcinku
koniec obwodnicy Lublina
— granica województwa lubelskiego i podkarpackiego.
Odwołujący wraz z wyjaśnieniami z 11 września 2019 roku przedstawił Koncepcję
pro
gramową opatrzoną Nr archiwalnym 2006/088 z listopada 2011 roku, w której jako
projektant branży drogowej wskazany był Pan R.D. Zamawiający nie odniósł się w treści
zawiadomienia o wykluczeniu do treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
D
la możliwości wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp wymagane jest wykazanie
jednej z form winy nieumyślnej tj. niedbalstwa
lub lekkomy
ślności. Tego Zamawiający nie uczynił. W ocenie Odwołującego wobec faktu
przedstawienia Ko
ncepcji programowej, w której jako projektant branży drogowej wskazany
był Pan R.D. nie było możliwości przypisania Odwołującemu winy w żadnej postaci z art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
W
skazanie doświadczenia Pana R.D., przy realizacji zadania Opracowanie STEŚ i koncepcji
programowej drogi S-
19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów Małopolski również nie
wprowadzało Zamawiającego w błąd. Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami
z 11 września 2019 roku Załącznik nr 1 do pisma znak: GDDKiA-O/RZ-P-2.2-bd-4400163-
.3/11 w treści którego to dokumentu wskazano Pana R.D. jako projektanta branży
drogowej.
W zakresie powyższego zadania Zamawiający także nie odniósł się w treści zawiadomienia
o wykluczeniu do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Odwołujący zaprzeczył, że w wyjaśnieniach dot. Opracowania STEŚ Il drogi S-19 na odcinku
Lutoryż - Barwinek potwierdził, iż nie wykonał koncepcji programowej. Przyjmując tok
wnioskowania prezentowany
przez Zamawiającego (tj. że wykonanie STEŚ nie mogło
stanowić zadania, o którym mowa w pkt 7 oraz 19 IDW) podkreślić, należy, że w piśmie
z 11 września 2019 roku Odwołujący wskazał, iż Pan R.D. uczestniczył w realizacji zadania
Opracowanie STEŚ Il drogi S-19 na odcinku Lutoryż - Barwinek. Tym samym nastąpiło
sprostowanie informacji,
która teoretycznie mogła wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Za dopuszczalnością takiego rozwiązania przemawia literalne brzmienie art. 24 ust. 8 Pzp:
„Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20
lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy”. Zgodnie z ust. 9 tego artykułu: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”.
Mając na uwadze domniemanie racjonalności ustawodawcy zastrzeżenie możliwości
dokonania samooczyszczenia wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp z
pewnością nie jest przypadkowe i z pewnością może się odnosić
do
stanów faktycznych tożsamych z przedmiotową sprawą. Naturalnym sposobem podjęcia
działań, a następnie ich udowodnienia w zakresie procedury samooczyszczenia w przypadku
podania zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji jest ich sprostowanie i podanie
w ich miejsce informacji pełnych, prawdziwych pozwalających zamawiającemu
na prawidłowe ustalenie okoliczności faktycznych — tj. zgodne z rzeczywistością. Przepis
art. 24 ust. 9 ma charakter obligatoryjny. Oznacza to, że w każdym przypadku wskazania
prz
ez wykonawcę istnienia wobec niego podstawy wykluczenia zamawiający powinien
umożliwić mu dokonanie samooczyszczenia. Obligatoryjność art. 24 ust. 9 Pzp polega
również na tym, że jeżeli wykonawca przedstawi stosowne dowody na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp,
zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych dowodów i nie wykluczać
wykonawcy z postępowania, jeżeli uzna te dowody za wystarczające.
W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z referencji z 30 listopada
2012 roku wystawionych na rzecz P
ana R.D. potwierdzających prawdziwość informacji
zawartych przez Odwołującego w Formularzu 2.2 - dowód nr 1.
Zamawiający 9 października 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie
i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto,
że dokonał weryfikacji wyjaśnień Odwołującego w innych Oddziałach GDDKIA. W efekcie
dokonał ustaleń sprzecznych z tymi wyjaśnieniami, tj:
Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek: w piśmie z dnia 11
września 2019 r. Odwołujący wskazał, że Pan R.D. uczestniczył wyłącznie
w realizacji Opracowania STEŚ, a nie koncepcji programowej. Ponadto, z informacji
uzyskanych przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Rzeszowie wynikało,
że w zakresie koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek Pan
R.D. nie pełnił żadnej oficjalnej funkcji. Ponadto, umowa została rozwiązana
za porozumieniem stron i etap koncepcji programowej nie był wykonywany.
2. Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina
— granica
województwa lubelskiego i podkarpackiego: z informacji uzyskanych przez
Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Lublinie wynikało, że Pan R.D. nie został
wskazany j
ako projektant branży drogowej w odebranej w dniu 15 grudnia 2010 r.
koncepcji programowej (Pan R.D.
nie został wskazany w metryczkach części
rysunkowej branży drogowej jako autor opracowania). Z informacji uzyskanych przez
Zamawiającego w Oddziale GDDKiA w Lublinie w dokumentacji związanej
z powyższą inwestycją nie występuje złożona przez Odwołującego Koncepcja
programowa opatrzona nr archiwalnym 2006/088 z listopada 2011 r.
Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów: z informacji
uzyskanych przez Zamawiającego z Oddziału GDDKIA w Rzeszowie wynikało,
że w zakresie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz —
Sokołów Małopolski, dł. 43 km, klasa drogi S — Pan R.D. pełnił funkcję projektanta
branży drogowej od 22 sierpnia 2011 r. do 29 października 2013 r., co oznaczało,
że oficjalnie brał on udział w opracowaniu jedynie STEŚ Etap Il dla w/w odcinka.
Rozpoczęcie prac nad koncepcją programową miało miejsce w 8 maja 2015 r.
Zamawiający uzyskał również pismo z 29 października 2013 r. potwierdzające
zmianę Pana R.D. na Pana M.R. oraz pismo potwierdzające termin rozpoczęcia
opracowywania Koncepcji Programowej. Z przekazanych dokumentów wynikało,
że Pan R.D. nie pełnił funkcji projektanta drogowego na etapie koncepcji
programowej.
4. Budowa autostrady A4 na odcinku Radymno
— Korczowa: z informacji uzyskanych
w Oddziale
GDDKiA w Rzeszowie wynika, że Pan R.D. jako projektant w specjalności
drogowej brał udział w opracowywaniu dokumentacji projektowej - projekt Budowlany
autostrady A4 na odcinku Radymno
— Korczowa.
W
SIWZ w sposób precyzyjny wskazano, że Główny Projektant branży drogowej winien
wykazać, że wykonał lub opracował na stanowisku projektanta drogowego dwa opracowania
w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu budowlanego.
Odwołujący nie kwestionował,
że STEŚ nie jest opracowaniem tożsamym z Koncepcją Programową lub Projektem
budowlanym.
Zgodnie z Zarządzeniem nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23
listopada 2015 r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji, wprowadzono wzorcowe
dokumenty dla poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego, m. in. Dokument 2 STEŚ
oraz Dokument 4 Koncepcja Programowa.
Zgodnie z treścią obu dokumentów STEŚ jest
opracowaniem projektowym ogólnym. Jego celem jest wstępne określenie zakresu
rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności, uściślenie
przebiegu tras poszczególnych wariantów oraz ostateczne ustalenie typów oraz
podstawowych parametrów technicznych obiektów budowlanych, dostarczenie Informacji
do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w sprawie celowości, zakresu i horyzontu
czasowego realizacji zadania inwestycyjnego, a także umożliwienie uzyskania decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach. Natomiast Koncepcja Programowa stanowi materiał
wykonywany po uzyskaniu decyzji właściwego organu o środowiskowych uwarunkowaniach
dla wybranego wariantu przebiegu drogi i
stanowi uszczegółowienie rozwiązań technicznych,
przedstawieniem wariantowo: niwelety, węzłów, skrzyżowań, obiektów inżynierskich, układu
dróg poprzecznych oraz dróg zapewniających dojazd do działek. Zakres przedmiotowy obu
dokumentów jest zatem zupełnie odmienny i nie sposób stawiać pomiędzy nimi znaku
równości. Odwołujący nie twierdził również, że w zakresie zakwestionowanym przez
Zamawiającego miał wykonywać jakiekolwiek opracowanie w zakresie Projektu
budowlanego.
Odwołujący podał Zamawiającemu informacje wskazujące na opracowanie
przez Pana R.D. trzech
opracowań w zakresie Koncepcji Programowej oraz jednego
Projektu Budowlanego, w sposób, który mógł wywołać u Zamawiającego przekonanie
o spełnieniu przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał,
że ww. osoba wykonała cztery opracowania spełniające wymagania określone w SIWZ.
Gdyby Zamawiający, oparł się tylko na podstawie informacji przekazanych przez
Odwołującego to mógłby stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
Odwołującego.
N
awet w sytuacji, gdyby Zamawiający rzeczywiście z innych źródeł posiadał wiedzę
o rz
eczywistym stanie faktycznym „od początku”, to okoliczność taka nie wpływałaby
na ocenę podania wprowadzających w błąd informacji przez Odwołującego. Fakt,
że dla stwierdzenia niezgodności ze stanem rzeczywistym treści oświadczenia zawartego
w wykazie osób Zamawiający musiał się posiłkować informacjami nie wynikającymi z tego
oświadczenia, przesądzał o podaniu informacji wprowadzających w błąd, gdyż
bez "zewnętrznych” informacji Zamawiający uznałby oświadczenia Odwołującego
za prawdziwe.
Na potwierdzenie weryfikacji informacji podanych przez Odwołującego Zamawiający w toku
rozprawy złożył następujące dowody:
1. Wydruk e-mail'a z 27 sierpnia 2019 r. -
informacja od rzeszowskiego oddziału
Zamawiającego - dowód nr 2,
2. Wydruk e-
mail'a z 12 września 2019 r. - informacja od lubelskiego oddziału
Zamawiającego - dowód nr 3,
3. Wydruk metryczki koncepcji programowej zadania "Budowa drogi ekspresowej S19
Kuźnica - Barwinek - dowód nr 4,
Kserokopia korespondencji z 29 października 2013 roku dotycząca zmiany
na stanowisku Głównego projektanta inwestycji dot. budowy drogi ekspresowej Nisko
- Stobierna -
dowód nr 5.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut
nr 1 nie potwierdził się.
Zgodnie z punktem 7.2.3. IDW o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie potencjału osobowego. Wykonawcy musieli zatem wskazać osoby, które miały
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami
zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie miały
być im powierzone. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Projektanta branży
drogowej zgodnie z przytoczonym postanowieniem IDW
musiała dysponować następującym
minimalnym
doświadczeniem i kwalifikacjami:
„ - osoba ta musi wykazać, że wykonała/opracowała na stanowisku projektanta drogowego
2 opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu Budowlanego dla budowy
drogi krajowej klasy A lub S lub GP albo ulicy klasy S lub GP o dł. min. 5 km;
osoba ta musi posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności drogowej”.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że sposób, w jaki Odwołujący
na potrzeby wykazania spełniania powyższego udziału warunku w postępowaniu wypełnił
stanowiący załącznik do oferty Formularz 2.2 był zgodny z opisem w uzasadnieniu
odwołania. Między stronami nie było sporu, co do przedstawionego w uzasadnieniu
odwołania stanu faktycznego w zakresie czynności dokonanych przez Zamawiającego
w ramach oceny oferty Odwołującego oraz ich chronologii, wobec czego Izba uznała,
że odpowiada on prawdzie.
W oparciu o dowody o numerach od 2 do 5 Izba uznała, że prawidłowe były także ustalenia
Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia Pana R.D. i zadań jakie wykonywał,
wobec czego Izba s
twierdziła, że informacje zawarte w punktach od 1 do 3 Formularza 2.2
stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego były obiektywnie nieprawdziwe.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że dane na temat doświadczenia
zawodowego Pana R.D., które Odwołujący zawarł w Formularzu 2.2 mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd – skutek taki nie nastąpił ze względu na fakt, iż Zamawiający dokonał
samodzielnej weryfikacji tych informacji. Dlatego Izba
uznała za nietrafny argument
Odwołującego, że niemożliwe było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, ponieważ
od początku był on świadomy stanu faktycznego – sporne zadania, których realizację
Odwołujący przypisał Panu R.D. wykonane zostały na rzecz oddziałów Zamawiającego.
Obowiązkiem biorących udział w postępowaniu wykonawców jest podawanie zamawiającym
prawdziwych, rzetelnych informacji.
Uniknięcie wprowadzenia w błąd na skutek działań
własnych zamawiającego nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy wynikającej
z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający sprawdził dane
dot. doświadczenia Pana R.D. w oparciu o wiedzę innych oddziałów GDDKiA i dopiero
wówczas doszedł do przekonania, że stan przedstawiony w Formularzu 2.2 Odwołującego
nie odpowiada prawdzie.
Nie wystąpiła tu zatem sytuacja, w której wprowadzenie
zamawiającego w błąd nie mogło wystąpić - informacje wskazane przez Odwołującego nie
były w sposób oczywisty nieprawdziwe.
Niewątpliwym jest również fakt, że dane dotyczące doświadczenia zawodowego Pana R.D.
mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu –
brak weryfikacji tych danych przez Zamawiającego mógł doprowadzić do wyboru, jako
najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Dla zaistnienia skutku w postaci wykluczenia z postępowania nie ma znaczenia kwestia winy
wykonawcy, który przekazał zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje. Istotne jest,
że do takiego skutku może dojść w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa tego wykonawcy.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budzi wątpliwości fakt,
że również ta przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp została wypełniona. W toku rozprawy
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości ustaleń Zamawiającego w zakresie
doświadczenia Pana R.D. – Odwołujący podnosił, że nie był świadomy, iż posłużył się
nieprawdziwymi informacjami, wobec czego
działał w dobrej wierze, więc nie można
mu przypisać winy. Izba wskazuje jednak, że przesłanka winy określona została w art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów”. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, co w ocenie Izby było działaniem uzasadnionym
i prawidłowym.
Zarzut nr 2
nie potwierdził się.
Pismem z 4 września 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
„Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. do pełnienia funkcji Głównego Projektanta
specjalności
drogowej
zaproponował
Pana
R.D.
oświadczając,
że
osoba
ta posiada doświadczenie przy realizacji następujących zadań
1. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż - Barwinek,
dł. 97 km, droga klasy S, Pełniona funkcja: Projektant drogowy,
2. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy
Lublina - granica woj. lubelskiego i podkarpacki
ego, dł. 36,7 km, droga klasy S, Pełniona
funkcja: projektant drogowy,
3. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz -
Sokołów Małopolski, dł. 43 km, droga klasy S, Pełniona funkcja: projektant drogowy,
4. Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno - Korczowa,
dł. 22 km, droga klasy A, Pełniona funkcja: projektant drogowy.
Z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż Pan R.D. na zadaniach
pn.:
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż – Barwinek,
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina
- granica woj. lubelskiego i podkarpackiego oraz Opracowanie projektu budowlanego
autostrady A4 na odcinku Radymno
– Korczowa nie pełnił funkcji projektanta drogowego,
a na zadaniu pn.:
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł
Zapacz
– Sokołów Małopolski brał udział jedynie w opracowaniu STEŚ Etap II dla tego
odcinka
”.
11 września 2019 r. Odwołujący udzielił na powyższe wezwanie następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 4 września 2019 r. potwierdzamy, że p. R.D., główny
projektant drogowy, jako pracownik firmy A.
uczestniczył w realizacji następujących zadań:
1. Opracow
anie STEŚ II drogi S19 na odcinku Lutoryż - Barwinek, dł. 97 km.
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy
Lublina -
granica woj. lubelskiego i podkarpackiego, dł. 36,7 km - załączamy stronę
projektu z podpisem w tabeli
rysunku, potwierdzające, że pełnił on funkcję
projektanta.
Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz -
Sokołów Małopolski, dł. 43 km - załączamy stronę projektu z podpisem w tabeli
rysunku oraz pismo zatwierdzające osoby projektantów, potwierdzające, że pełnił
on funkcję projektanta.
4. Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno - Korczowa,
dł. 22 km. - załączamy stronę projektu z podpisem w tabeli rysunku, potwierdzające,
że pełnił on funkcję projektanta”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że sprostowanie informacji dotyczącej
inwestycji określonej w punkcie pierwszym powinno stanowić podstawę do uznania,
że dokonał on skutecznego samooczyszczenia w rozumieniu art. 24 ust. 8 Pzp.
Art. 24 u
st. 8 Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1
pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
napraw
ienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie
dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom
lub
przestępstwom
skarbowym
lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,
jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym
wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony
w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Literalne brzmienie przytoczonego przepisu wskazuje, że podstawowym warunkiem uznania
samooczyszczenia za skuteczne jest przedstawienie
wymienionych w treści przepisu
dowodów przez dokonującego procedury self-cleaning’u wykonawcę. Samo sprostowanie
nierzetelnej informacji nie jest takim dowodem.
Art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje, że to podlegający wykluczeniu wykonawca ma być stroną
aktywną self-cleaning’u, a podjęte przez niego działania mają jednoznacznie zmierzać
do uniknięcia wykluczenia z postępowania. Samooczyszczenie nie może zatem zostać
przeprowadzone w sposób dorozumiany. Tymczasem w wyjaśnieniach złożonych przez
Odwołującego 11 września 2019 r. nie ma jakiejkolwiek informacji wskazującej na wolę
dokonania samooczyszczenia przez tego wykonawcę. Zadaniem zamawiającego jest ocena
złożonych przez wykonawcę dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, co wprost
wynika z art. 24 ust. 9 Pzp: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody pr
zedstawione na podstawie ust. 8”. Oczekiwanie, że zamawiający uzna
za
prawidłowo
dokonane
samooczyszczenie
sprostowanie
przez
wykonawcę
nieprawidłowych informacji w ocenie Izby nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
prawa.
Co szczególnie istotne – Odwołujący sprostował informacje dotyczące tylko jednej
spośród z trzech inwestycji, na realizację których powołał się w celu wykazania należytego
doświadczenia Pana R.D.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut nr 2 odwołania za niezasadny i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............