KIO 1929/19 WYROK dnia 15 października 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1929/19 

WYROK 

z dnia 15 

października 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11 

października  2019  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30 września  2019  r.  przez 

wykonawcę  PM  Ecology  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością    z  siedzibą  w  Gdyni 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowicka Infrastruktura Wodociągowo 

– Kanalizacyjna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  z siedzibą w Katowicach 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  PM  Ecology  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego PM Ecology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Gdyni  na  rzecz  zamawiającego  Katowicka  Infrastruktura 

Wodociągowo  –  Kanalizacyjna  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z 

siedzibą w Katowicach kwotę 806 zł 00 gr (słownie: osiemset sześć złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1929/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Katowicka  Infrastruktura  Wodociągowo  -  Kanalizacyjna  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Katowicach  prowadzi  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia sektorowego pn. „Budowa systemu monitoringu sieci kanalizacyjnej 

w Katowicach

”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii 

Europejskiej  z  dnia  19  czerwca  2019  r.  pod  numerem  2019/S  116-285574. 

Postępowanie 

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa 

Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  30 

września  2019  r.  wykonawca  PM  Ecology  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  podjętych 

w 

postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania jako 

nieodpowiadającej  treści  SIWZ,  mimo,  że  na  obecnym  etapie  Postępowania  brak  jest 

podstaw  do  uznania,  że  zaoferowane  przez  Odwołującego  urządzenia  nie  posiadają 

parametrów  określonych  dla  nich  w  SIWZ,  gdyż  dokumenty  potwierdzające  posiadanie 

określonych  parametrów  przez  urządzenia  zgodnie  z  SIWZ  miały  być  przedstawione 

dopiero przez wykonawcę najwyżej ocenionego, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  z  postępowania  i  uznanie,  że  brak  wskazania  przez  Odwołującego 

w 

formularzu  ofertowym  urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego 

natężenia  przepływu  ścieków  z  podaniem  nazwy  producenta  oraz  modelu  stanowi 

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, 

art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania przez 

Zamawiającego  względem  Odwołującego  procedury  wyjaśnień  treści  oferty,  mimo  iż 

wyjaśnienia dotyczące nazwy producenta i modelu zaoferowanego urządzenia do pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  wobec  niekwestionowania  przez 

Zamawiającego faktu zaoferowania tego urządzenia w  ofercie  przez  Odwołującego,  nie 

mogłoby stanowić o prowadzeniu negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym, 

z ostrożności procesowej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie usunięcia innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  mimo,  że  brak  wskazania 

producenta i modelu urządzenia do pomiaru objętościowego natężenia przepływu ścieków 

nie  było  istotne  dla  stwierdzenia  posiadania  przez  oferowane  urządzenia  parametrów 

określonych w SIWZ dla tego urządzenia, 

5.  art. 7 us

t. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej 

konkurencji. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  z  dnia  19  września  2019  roku, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  dnia  18  września  2019  roku, 

przeprowadzenie oceny oferty Odwołującego i w konsekwencji uzyskania prze nią najwyższej 

liczby  punktów  w  rankingu  ofert,  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wezwanie  do  przedstawienia  próbki 

produktu  i  dokumentacji  techniczno-

ruchowej  na  potwierdzenie,  że  dostawa  spełnia 

wymagania określone przez Zamawiającego, a w dalszej kolejności przeprowadzenie testów 

zgodności  próbki  celem  wykazania  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego  według 

procedury opisanej w OPZ oraz wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Jego  oferta  może  być 

uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą,  a  sam  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu. Uchybienie, któremu Zamawiający nadaje rangę niezgodności treści oferty 

z 

treścią  SIWZ,  w  rzeczywistości  takim  nie  jest,  a  brak  wskazania  na  tym  etapie  nazwy 

oferowanego  produktu  pozostaje  bez  znaczen

ia  w  kontekście  zapisów  SIWZ  dotyczących 

procedury  wyłaniania  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejsza  ofertę.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę jednocześnie, że mimo odrzucenia jego oferty nadal przysługuje mu status wykonawcy 

w postępowaniu.  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  na  wstępie  przedstawił  stan  faktyczny 

sprawy. W

skazał m.in., iż jednym z elementów dostawy przewidzianej przez Zamawiającego 

w ramach realizacji zamówienia była dostawa 61 urządzeń/zestawów urządzeń do pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków.  Podniósł,  iż  pierwotnie  Zamawiający  nie 

przewidywał podania przez wykonawcę nazw, modeli i oznaczeń oferowanych w ramach oferty 

urządzeń, co oznacza, że oceniając ich zgodność z treścią SIWZ bazował na oświadczeniu 

wykonawcy  o 

zgodności  oferowanych  urządzeń  z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  nie  wymagał 

również  załączenia  do  oferty  na  tym  etapie  żadnych  szczegółowych  informacji,  w  tym  kart 

katalogowych  oferowanych  urządzeń.  Zamawiający  przewidział  natomiast  przeprowadzenie 

testu  urządzenia  do  pomiaru  natężenia  przepływu  po  terminie  podpisania  umowy 

z 

wykonawcą,  który  złożył  najkorzystniejsza  ofertę.  Testowaniu  miało  podlegać  kompletne 

urządzenie  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  które  wykonawca 

wskazał w ofercie. Odwołujący omówił następnie dokonane przez Zamawiającego w dniu 6 

sierpnia 2019 r. modyfikacje 

treści SIWZ oraz części jej załączników. Zwrócił uwagę na zmianę 

w  części  VIII.7.3  SIWZ,  Załącznika  nr  6  do  SIWZ  oraz  treści  formularza  ofertowego,  gdzie 

dodano  pk

t  5  zawierający  tabelę  dotyczącą  oferowanego  urządzenia  do  pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków.  Dalej  Odwołujący  przedstawił  informacje 

o 

ofertach, które wpłynęły w postępowaniu oraz wskazał, iż Zamawiający w dniu 18 września 

2019 roku podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp, twierdząc, że wobec złożenia przez Odwołującego oferty z wykorzystaniem 

nieaktualnego  wzoru  formularza  (sprzed  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  8  sierpnia  2019  roku) 

i w 

konsekwencji nie wskazania informacji na temat oferowanych urządzeń/zestawu urządzeń 

do pomiaru objętościowego natężenia przepływu ścieków, treść oferty nie odpowiada treści 

SIWZ.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  decyzją  Zamawiającego  uznając,  że jego oferta  nie  jest 

dotknięta  wadą,  jest  w  szczególności  ofertą  zgodną  z  SIWZ  a  jednocześnie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą w postępowaniu. Zwrócił uwagę, iż główną tezą uzasadniającą odrzucenie 

oferty  odwołującego  jest    zdanie:  „Wykonawca  stosując  nieaktualny  formularz,  nie  wskazał 

informacji  dotyczących  oferowanego  urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru 

objętościowego natężenia przepływu ścieków, stanowiących element oferty i istotnych dla jej 

oceny pod kątem spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w Załączniku nr 6 

do  SIWZ,  tj.  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia."  Podniósł,  iż  zgodnie  z  treścią  SIWZ 

i 

wymaganiami dotyczącymi formularza wykonawcy na tym etapie postępowania mieli jedynie 

wskazać  w  tabeli  formularza  ofertowego  nazwę  producenta  i  model  urządzenia.  Nie  mieli 

natomiast  podawać  żadnych  innych  informacji  dotyczących  tego  urządzenia.  Na  podstawie 

samych danych dotyczących producenta i modelu nie jest możliwe przeprowadzenie oceny 

zgodności  pod  kątem  spełniania  wymagań  określonych  w  OPZ  dla  urządzeń.  Wobec  tego 

przyczyna  odrzucenia oferty Odwołującego  pozbawiona jest  podstawy  faktycznej  i  prawnej. 

Odwołujący podkreślił, iż jedyne wymagane na tym etapie przez Zamawiającego informacje 

nie  niosą  za  sobą  wiedzy  o  parametrach  urządzenia.  Powołał  się  także  na  uzasadnienie 

wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 roku w sprawie o sygn. akt KIO 68/19.  

Z

daniem  Odwołującego,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  treść  oferty 

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający co do zasady, nie wymagał ani przed 

modyfikacją SIWZ ani po niej, by wykonawcy załączali do oferty jakiekolwiek dokumenty czy 

oświadczenia, które opisywałyby nie tylko oferowane urządzenia ale również posiadane przez 

nie parametry, tak by potwierdzić ich zgodność z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi 

w  OPZ  i  załącznikach  do  niego.  Zamawiający  wymagał  natomiast,  w  zakresie 

urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków, 

przeprowadzenia  testów  próbki  oraz  dostarczenia  dokumentacji  techniczno  -  ruchowej 

urządzenia,  ale  dopiero  po  badaniu  ofert  i  przyznaniu  im  punktów  zgodnie  z  przyjętymi 

kryteriami  oceny  ofert.  Do  tej  pory  Zamawiający  bazował  na  oświadczeniu  wykonawcy 

wyrażonym  w  pkt  6  ppkt  2  formularza  ofertowego,  w  którym  wykonawcy  gwarantowali 

wykona

nie  całości  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ,  wyjaśnieniami  do  SIWZ  oraz  jego 

modyfikacjami. Z

daniem Odwołujący znajduje to potwierdzenie w opisie procedury odwróconej 

zgodnie z którą Zamawiający prowadził postępowanie.  

Odwołujący  wskazał,  iż  brak  wypełnienia  przez  niego  tabeli  z  pkt  5  formularza 

ofertowego, to jest zastosowanie starego wzorca formularza ofertowego, pozostaje dla oceny 

ofert  i  złożonego  oświadczenia  o  wykonaniu  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  w  całym  jego 

zakresie,  w  tym  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  co  do  parametrów  urządzeń 

i 

oprogramowania  określonych  w  OPZ  i  załącznikach  do  niego,  bez  znaczenia.  W  SIWZ 

Z

amawiający  wyraźnie  określił,  że  badanie  zgodności  oferowanego  urządzenia  do  pomiaru 

przepływu  objętościowego  ścieku  będzie  mieć  miejsce  na  podstawie  testu  próbki  produktu 

oraz  badania  dokumentacji  techniczno-

ruchowej  urządzenia  (próbki).  Zamawiający  bardzo 

konkretnie  i  jednoznacznie  opisał  procedurę  testową  urządzenia  celem  potwierdzenia 

spełniania  parametru  dotyczącego  pomiaru  prędkości  przepływu  ścieków  oczyszczonych 

zgodnie z procedurą testową opisaną w pkt. 7.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 

6  do  SIWZ).  Dodatkowo,  wraz  z  próbką,  Odwołujący  miał  dostarczyć  Zamawiającemu 

dokumentację techniczno - ruchową tego urządzenia /zestawu urządzeń celem potwierdzenia 

posiadania przez urządzenie/zestaw urządzeń parametrów/wymagań wskazanych w pkt 2.1 i 

2.2 Załącznika nr 1 do OPZ, czyli wymagań dla czujnika prędkości i wymagań dla czujnika 

poziomu.  Nie  jest  zatem  prawdą,  zdaniem  Odwołującego,  stwierdzenie  Zamawiającego 

zamieszczone  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jakoby  brak  wskazania 

modelu  i  producenta  danego  urządzenia  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu 

ścieków  miał  uniemożliwiać  mu  ocenę  oferty  i  stwierdzić  jej  zgodność  z  OPZ  w  zakresie 

parametrów  urządzenia.  Same  te  informacje  nie  dawały  Zamawiającemu  żadnej  wiedzy 

dotyczącej parametrów urządzenia, ani też tego czy urządzenia te są zgodne z wymaganiami 

wskazanymi w OPZ. Celem potwierdzenia tej zgodności Zamawiający przewidział test próbki 

i analizę dokumentów, jednak dopiero względem wykonawcy, który uzyskał najwyższą liczbę 

punktów podczas oceny ofert. Kryterium oceny ofert natomiast nie były parametry urządzeń, 

ale zaoferowana cena całkowita, okres gwarancji i czas realizacji. 

Nieuzasadnione

,  zdaniem  Odwołującego,  jest  traktowanie  przez  Zamawiającego 

okoliczności  wykorzystania  przez  Odwołującego  nieaktualnego  formularza  ofertowego  jako 

sytuacji uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego i to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy 

Pzp, czyli ofert, której treść nie odpowiada treści SIWZ. W tym zakresie Odwołujący 

przywołał wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2019 roku, sygn. akt 2642/18. Zauważył, że wskazanie 

modelu i 

producenta urządzenia nie jest i nie może być traktowane jako potwierdzenie zakresu 

zobowiązania  będącego  przedmiotem  oferty.  Zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  SIWZ, 

potwierdzeniem zakresu zobowiązania, czyli zgodności z parametrami opisanymi w OPZ, miał 

być test urządzenia oraz przedstawiona na tym etapie dokumentacja techniczno - ruchowa. 

Dalej wskazał on na orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2633/18 z dnia 10 stycznia 

2019 roku

. Zauważył, że Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może stwierdzić, 

czy Odwołujący zaoferował urządzenie zgodne z treścią SIWZ, czy też nie, czy zaoferowane 

urządzenie  lub  zestaw  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków 

odpowiada opisanemu w OPZ, a w szczególności w Załączniku nr 1 do OPZ. Nie stwierdziłby 

tego również w oparciu o samą nazwę urządzenia i jego producenta, szczególnie gdy jest ono 

autorskim rozwiązaniem wykonawcy i jego specyfikacja nie jest publicznie dostępna. Wskazał 

także na wyrok Izby z dnia 30 listopada 2018 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2343/18.  

Dalej  Odwołujący  podniósł,  iż  zaoferował  wszystkie wymagane przez  Zamawiającego 

urządzenia i  oprogramowanie w  zakresie zgodnym  z  OPZ. Odwołujący  oświadczył  również 

w 

ofercie, że zapoznał się z treścią SIWZ i gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie 

z SIWZ w terminie wskazanym w SIWZ. Wskazał również deklarowane i podlegające ocenie 

punktowej  termin  wykonania  zamówienia  oraz  okres  udzielonej  gwarancji.  Złożył  również 

wypełniony  formularz  cenowy,  dokonując  wyceny  poszczególnych  dostaw,  w  tym 

w 

szczególności  dostawy  w  zakresie  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia 

przepływu  ścieków  (wraz  ze  wskazanymi  usługami)  w  wymaganej  liczbie  61  kompletów. 

Dostarczył  zatem  Zamawiającemu  wymaganej  przez  niego  wiedzy  wystarczającej  do 

dokonania  oceny  punktowej  oferty  i  przystąpienia  do  badania  próbki  i  dokumentacji 

techniczno-

ruchowej  urządzenia  celem  zbadania  ich  zgodności  z  wymaganiami  opisanymi 

w SIWZ. 

Brak  wskazania  w  formularzu  ofertowym  nazwy  urządzenia  i  jego  producenta, 

w konte

kście  przyjętego  dla  tego  urządzenia  w  SIWZ  sposobu  badania  jego  zgodności 

z 

parametrami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  OPZ,  pozostaje  jedynie  wymogiem 

formalnym,  który  nie  może  stanowić  o  odrzuceniu  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp.  

Dodatkowo,  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  Zamawiającym  co  do  niemożliwości 

zastosowania przez Zamawiającego procedury wyjaśnień treści oferty opisanej w art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp 

i  powołał  się  w  tym  zakresie  na  wyrok  Izby  z  dnia  10  września  2018  roku 

w  prawie o sygn. akt KIO 1546/18. 

Odwołujący wskazał, iż zaoferował w ofercie urządzenia 

do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  zaś  ich  merytoryczna  zgodność 

z wymaganymi parametrami, zgodnie z SI

WZ, ma się odbyć dopiero względem oferty najwyżej 

ocenionej punktowo, a zatem nie stanowi naruszenia - 

ani prawa ani zapisów SIWZ - złożenie 

przez Zamawiającego wniosku do Odwołującego o wyjaśnienie w zakresie nazwy i producenta 

zaoferowanego  urządzenia.  Treść  oferty  Odwołującego  nie  ulegnie  przez  to  zmianie,  gdyż 

nadal bez zmian pozostanie przedstawiony formularz cenowy i formularz ofertowy w zakresie 

elementów  podlegających  punktowanej  ocenie.  Nie  zmieni  to  deklaracji  Odwołującego 

zawartej  w  ofercie,  ani 

nie  będzie  stanowić  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym 

i 

Odwołującym, bowiem nie zmienia zaoferowanego przedmiotu zamówienia. 

Konkludując  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  w  SIWZ  przewidział  sekwencję 

wyboru oferty najkorzystniejszej, która zakładała w chwili składania oferty wycenę przedmiotu 

zamówienia  oraz  wskazanie  innych  parametrów  podlegających  punktowej  ocenie  oraz 

złożenie  oświadczenia  o  realizacji  umowy  zgodnie  z  wymogami  SIWZ.  Na  tym  etapie 

Zamawiający nie przewidział mechanizmów umożliwiających mu stwierdzenie, że oferowane 

w  ramach  przedmiotu  zamówienia  urządzenia  i  licencje  są  zgodne  z  treścią  SIWZ 

i 

parametrami  opisanymi  dla  nich  w  OPZ  i  załącznikach  do  niego.  Dopiero  po  przyznaniu 

punktów, wykonawca najwyżej oceniony miał przedstawić próbkę i dokumentację techniczno 

ruchową  urządzenia/zestawu  urządzeń  pomiaru  prędkości  przepływu  ścieków 

oczyszczonych  składających  się  z  czujnika  prędkości,  czujnika  poziomu,  rejestratora  oraz 

układu zasilania. Dopiero zatem na tym etapie Zamawiający mógłby stwierdzić, czy zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ,  tj.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Na marginesie Odwołujący podniósł, że w treści OPZ w pkt 7.2 Zamawiający wskazał, 

że  „Wszystkie  przewidziane  do  zamontowania/wykorzystania  urządzenia  pomiarowe  oraz 

materiały  podlegają  zatwierdzeniu  przez  Zamawiającego  z  wyłączeniem  urządzenia  do 

pomiaru  objętościowego natężenia przepływu,  które  było testowane na  etapie oceny  ofert." 

Jednoznacznie potwierdza to 

nie tylko fakt obligatoryjnego przeprowadzenia testów urządzeń 

w  ramach  przedstawionej  próbki,  ale  również  to,  że  ocena  oferty,  poza  przyznaniem  jej 

punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, będzie realizowana podczas testów. Jednocześnie 

o

dnosząc się do przywołanego przez Zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu oferty 

orzeczenia Izby (sygn. akt KIO 2110/18), 

Odwołujący podkreślił, że dotyczy ono innego stanu 

faktycznego niż istniejący w postępowaniu, przedstawiając w tym zakresie wyjaśnienie.   

Z o

strożności procesowej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był uprawniony do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  również 

w 

sytuacji, gdyby uznać, że wymóg wskazania w formularzu ofertowym urządzenia do pomiaru 

ob

jętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  nazwy  producenta  i  modelu  stanowił  treść 

oferty. 

Zwrócił uwagę na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wskazał, iż  skoro treść SIWZ 

zakłada  udostępnienie  urządzeń  jako  próbki  w  celu  przeprowadzenia  ich  testu,  a  także 

przedstawienia  dokumentacji  ich  dotyczącej  celem  potwierdzenia  spełniania  parametrów 

technicznych,  a 

zatem  nazwa,  model,  a  także  inne  dane  niż  wymagane  w  pkt  5  tabeli 

formularza  ofertowego,  mają  być  znane  Zamawiającemu  w  toku  postępowania,  to  trudno 

uznać, że wprowadzenie na tym etapie nazwy producenta i modelu do oferty mogłoby stanowić 

o  zmianie  jej  treści.  Urządzenia  zostały  bowiem  zaoferowane,  wycenione,  a  Odwołujący 

oświadczył,  że  są  zgodne  z  SIWZ.  Zastosowanie  nieaktualnego  formularza  ofertowego 

pozostaje dla oceny oferty i jej treści bez znaczenia i wynika wyłącznie z omyłki Odwołującego 

co  do  treści  aktualnego  formularza  ofertowego  zamieszczonego  na  platformie  na  której 

prowadzone jest p

ostępowanie. 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  zdaje  się  zakładać,  że  na  podstawie  nazwy 

producenta  i  modelu  urządzenia  jest  w  stanie  określić  jego  parametry  i  zgodność  z  treścią 

OPZ.  Tymczasem  Zmawiający  nie  bierze  pod  uwagę,  że  oferowane  urządzenie  może  być 

autorskim  rozwiązaniem  wykonawcy  i  wykonawca  nie  udostępnia  jego  dokumentacji 

publicznie. W szczególności dokumentacja oferowanego urządzenia nie jest dostępna w sieci 

Internet.  W  związku  z  tym  nawet  jakby  nazwa  urządzenia  zostałaby  podana  w  ofercie, 

zamawiający nie byłby w stanie na jej podstawie znaleźć dokumentacji potrzebnej do oceny 

zgodności urządzenia do pomiaru objętościowego natężenia przepływu z wymaganiami SIWZ. 

Bez  względu  na  podanie  nazwy  urządzenia  w  formularzu  ofertowym,  jedyną  możliwością 

sprawdzenia  zgodności  parametrów  urządzenia  z  wymaganiami  zamawiającego  jest 

zwrócenie się do Wykonawcy o dostarczenie dokumentacji techniczno-ruchowej urządzenia 

lub  przebadanie  próbki  produktu.  Samo  to  jednoznacznie  i  niepodważalnie  wskazuje,  że 

podanie nazwy producenta i modelu nie może być uznawane za element istotny treści oferty. 

Zamawiający w dniu 10 października 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający przedstawił  w piśmie stan faktyczny. Następnie odniósł się do zarzutów 

odwołania wskazując w szczególności, iż Odwołujący, w toku prowadzonego postępowania, 

nie  kwestionował  zmian  postanowień  SIWZ  dokonanych  przez  Zamawiającego  w  dniu  8 

sierpnia 

2019  r.  Zatem  przed  złożeniem  oferty  Odwołujący  dysponował  wiedzą  na  temat 

oczekiwań  Zamawiającego  i  jako  profesjonalista  winien  przygotować  ofertę  z  należytą 

starannością. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowa zmiana SIWZ była następstwem 

wniosku  Odwołującego,  w  konsekwencji  którego  Zamawiający  przesunął  obowiązek 

przeprowadzenia  testów  na  okres  poprzedzający  zawarcie  umowy.  Jednocześnie 

Zamawiający  wprowadził  wymóg  wskazania  w  ofercie  oferowanego  przez  wykonawcę 

konkretnego urządzenia/zestawu urządzeń do pomiaru objętościowego natężenia przepływu 

ścieków,  kluczowego  z  punktu  widzenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Pochodną 

zaoferowania w ofercie konkretnego urządzenia/zestawu urządzeń jest żądanie przedłożenia 

go w trybie art. 26 us

t. 1 ustawy Pzp, ale już jako próbki, celem oceny czy spełnia wymagania 

określone  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  iż  poprzez 

wskazanie 

w  ofercie  przez  wykonawcę  konkretnego  urządzenia/zestawu  urządzeń, 

Zamawiający jest w stanie stwierdzić, jakie urządzenie zostało zaoferowane, a w konsekwencji 

jakie  urządzenie  zostanie  poddane  ocenie.  Zamawiający  dodał,  iż  wprowadzenie  zmian 

w 

SIWZ nastąpiło z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego do czego jest on uprawniony jako 

gospodarz postępowania (przywołał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. 

akt KIO 729/17, wyrok K.IO z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1588/15, wyrok KIO z dnia 

15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16). 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  iż  okolicznością  niebudzącą  wątpliwości  jest 

niezgodność  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  złożył  ofertę, 

której treść nie odpowiada wymogom Zamawiającego, przekładając formularz ofertowy, który 

nie  zawierał  merytorycznie  istotnej  informacji  o  oferowanym  przez  Wykonawcę 

urządzeniu/zestawie  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków. 

Podkreślił,  że  zgodnie  z  procedurą  testową  opisaną  w  pkt  7.1  OPZ  testowaniu  będzie 

podlegało kompletne  urządzenie do  pomiaru  objętościowego natężenia przepływu ścieków, 

składające  się z  czujnika prędkości  oraz  czujnika poziomu,  celem  potwierdzenia spełniania 

parametru  dotyczącego  pomiaru  prędkości  przepływu  ścieków  oczyszczonych.  Stąd, 

w 

przypadku braku zaoferowanego w ofercie urządzenia/zestawu urządzeń niemożliwym jest 

dokonanie przez Zamawiającemu skutecznego wezwania wykonawcy, na podstawie art. 26 

ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  próbki  oraz  dokumentacji  techniczno-ruchowej  (brak 

przedmiotu wezwania, tj. zaoferowanego urządzenia/zestawu urządzeń). Zamawiający dodał, 

iż  Odwołujący  informacji  na  temat oferowanego urządzenia/  zestawu urządzeń  nie wykazał 

w 

jakimkolwiek  innym  dokumencie  dołączonym  do  oferty,  np.  w  drodze  odrębnego 

oświadczenia woli. 

W  ocenie  Zamawiającego,  oświadczenie  wykonawcy  w  zakresie  informacji  na  temat 

urządzenia/zestawu  urządzeń  jest  częścią  oferty,  którą  pozostanie  on  związany  na 

późniejszym  etapie  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  podkreślił  ,  że  jest  to  szczególnie 

istotne, zważywszy na zakres przedmiotu zamówienia zawarty w Załączniku nr 6 do SIWZ, 

obejmujący  m.in.  budowę  Punktów  Pomiarowych  monitorujących  sieć  kanalizacyjną. 

Przedmiotowe  zadanie  obejmować  ma  dostawę  oraz  zabudowę  61  Punktów  Pomiarowych 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  w  istniejących  studniach-komorach 

kanalizacyjnych. W  t

ym przypadku każdy z Punktów  Pomiarowych, by mógł być uznany za 

kompletny, winien posiadać: czujnik prędkości, czujnik poziomu, rejestrator, układ zasilania, 

konstrukcje  wsporn

e, obudowę, okablowanie, akcesoria montażowe, materiały pomocnicze. 

Stąd w ocenie Zamawiającego szczególnie istotnym jest związanie się przyszłego wykonawcy 

rodzajem  urządzenia/zestawu  urządzeń  już  na  etapie  ofertowania,  tak  by  realizacja 

zam

ówienia  w oparciu o  zaproponowane urządzenie spełniała oczekiwania Zamawiającego 

związane  z podniesieniem  sprawności  działania  sieci  kanalizacji  sanitarnej,  ogólnospławnej 

i 

deszczowej,  zmniejszeniem  kosztów  eksploatacyjnych,  skróceniem  czasu  lokalizacji 

i usuwania  awarii  oraz  skutecznym  zebranie

m  przydatnych  danych  wspierających 

Zamawiającego przy  podejmowaniu decyzji  inwestycyjnych  w  zakresie dalszej  eksploatacji, 

remontów i rozbudowy sieć kanalizacyjnej. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający,  wobec  oczywistej  niezgodności  treści  oferty 

z 

SIWZ, był zobowiązany do jej odrzucenia, przyjmując za podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp (Zamawiający przedstawił wywód prawny w tym zakresie). Dalej wskazał, iż niezgodność 

oferty  Odwołującego  z  SIWZ  ma  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  wyłączając  prawną 

m

ożliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podniósł m.in., iż nie jest 

dopuszczalnym  zmiana  oferty  przez  uzupełnienie  oświadczenia  którego  brak  w  ofercie, 

a w 

złożonej  ofercie  brak  jest  oświadczenia  Odwołującego  w  przedmiocie  zaoferowanego 

urządzenia/zestawu  urządzeń  służących  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu 

ścieków  (tabela  pkt.  5  formularza  ofertowego).  Niedopuszczalnym  jest  wymaganie  od 

Zamawiającego,  by  ten  uzupełniał  braki  w  ofertach  wykonawców  poprzez  samodzielne 

ustalanie np. rodzaju urządzeń, które będą stanowić część zamówienia, a których wskazanie 

leży  wyłącznie  w  gestii  wykonawcy.  Takie  działanie  nie  tylko  stanowiłoby  przekroczenie 

kompetencji  Zamawiającego,  ale  również  stałoby  w  sprzeczności  z  zasadami  równego 

traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Ponadto, w odniesieniu do poprawek 

dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z przepisu tego wprost wynika, 

że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. W niniejszej sytuacji nie 

sposób nie uznać, że wprowadzenie zmiany do oferty poprzez wskazanie urządzenia, które 

mogłoby  być  zastosowane  przy  budowie  61  Punktów  Pomiarowych,  a  tym  samym 

uzupełnienia  oświadczenia  woli  Odwołującego,  byłoby  zmianą  istotną,  naruszającą 

równowagę  stron  w  postępowaniu.  Zmiana  taka  nie  jest  dopuszczalna  też  przez  samego 

Odwołującego,  co  stanowiłoby  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty  po  terminie  jej  złożenia. 

Nieuwzględnienie jednego z kluczowych wymogów Zamawiającego, wprowadzonych do SIWZ 

na skutek wniosku Odwołującego, należy potraktować jako błąd istotny Odwołującego, który 

nie  stanowi  ani  omyłki  pisarskiej  też  omyłki  rachunkowej,  czy  innej  omyłki  uzasadniającej 

samodzielną  poprawę  przez  Zaprawiającego.  Wynika  ona  wyłącznie  z niezachowania 

należytej staranności przez Odwołującego przy sporządzaniu oferty. 

Za wadliwy Zamawiający uznał także pogląd Odwołującego, jakoby o braku podstaw do 

uznania oferty za niezgodną z SIWZ ma świadczyć m.in. brak żądania przez Zamawiającego 

dołączenia do oferty jakichkolwiek dokumentów czy oświadczeń, które opisywałby oferowane 

urządzenie,  co  uniemożliwia  ocenę  parametrów  technicznych  urządzenia.  Zamawiający  

wskazał, iż oczekiwanie danych w przedmiocie urządzenia wyraził już na etapie modyfikacji 

warunków zamówienia wprowadzając m.in. zmiany do formularza ofertowego. Nieprawdą jest, 

jak  to  wskazuje  Odwołujący  (m.in.  str.  5  odwołania),  że  zakresem  żądania  Zamawiającego 

objęta jest  wyłącznie nazwa producenta  i  modelu,  albowiem  oczekiwaniem  Zamawiającego 

było przede wszystkim wskazanie urządzenia, co Odwołujący konsekwentnie pomija w treści 

Odwołania.  Zamawiający  wskazał,  iż  z  drugiej  strony  brak  było  podstaw  prawnych  na  tym 

etapie postępowania, by żądać od wykonawców innych dokumentów lub oświadczeń aniżeli 

wymagane. Pochodną zaoferowanego w ofercie konkretnego urządzenia/zestawu urządzeń 

jest  żądanie  przedłożenia  go  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  na  drugim  etapie 

postępowania),  ale  już  jako  próbki,  celem  oceny  czy  zaoferowane  przez  wykonawcę 

urządzenie/zestaw  urządzeń  spełnia  wymagania  określone  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Poprzez 

wskazanie 

w 

ofercie 

przez 

wykonawcę 

konkretnego 

urządzenia/zestawu  urządzeń  Zamawiający  jest  w  stanie  jednoznacznie  stwierdzić,  jakie 

urządzenie zostało zaoferowane, a w konsekwencji, jakie urządzenie będzie poddane ocenie 

w kolejnym etapie postępowania.  

Zamawiający  wskazał  również,  iż  w  sytuacji  objętej  starem  faktycznym  sprawy  nie 

zachodzi podstawa do zwrócenia się przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienia 

treści oferty, przyjmując za podstawę art. 87 ust 1 Pzp. To wykonawca odpowiedzialny był za 

przygotowanie  oferty  i  to  po  jego  stronie,  jako  podmiotu  profesjonalnego,  leżało  dołożenie 

należytej  staranności  przy  tej  czynności.  Niedopuszczalnym  jest  wymaganie  od 

Zamawiającego,  by  ten  uzupełniał  braki  czy  niedokładności  w  złożonej  ofercie  poprzez 

wskazanie  urządzeń/zestawu  urządzeń  służących  do  pomiaru  objętościowego  natężenia 

przepływu  ścieków.  Takie  działanie  nie  tylko  stanowiłoby  przekroczenie  kompetencji 

Zamawiającego,  ale  również  stałoby  w  sprzeczności  z  zasadami  równego  traktowania 

wykonawc

ów i przejrzystości postępowania. Zamawiający wskazał, że drugi z wykonawców 

przedłożył  ofertę  w  pełni  zgodną  z  wymogami  Zamawiającego,  zawierającą  informacje 

o 

oferowanym  urządzeniu/zestawie  urządzeń.  Zamawiający  podkreślił,  iż  każdy 

z 

wykonawców mógł powziąć wiedzę na temat zmiany SIWZ już od dnia 8 sierpnia 2019 r. 

oraz dysponował takim samym długim okresem na poprawne przygotowanie oferty celem jej 

prze

dłożenia do dnia 05 września 2019 r. Zatem Zamawiający uznał za całkowicie chybiony 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad 

uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  zakwestionował  również  tezę  Odwołującego  o  nieuwzględnieniu  przez 

Zamawiającego  ewentualnych  urządzeń,  które  stanowią  autorskie  rozwiązania  wykonawcy. 

Pogląd ten jest błędny i wynika z braku zapoznania się w sposób dostateczny z warunkami 

zamówienia, w szczególności opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 6 do 

SIWZ. W warunkach tych Zamawiający nie zawarł tego typu wyłączenia, wymagając jedynie 

by  „Zastosowane  urządzenia  nie  mogą  być  prototypami,  muszą  być  fabrycznie  nowe, 

pozbawione  jakichkolwiek  wad.  Dostarcz

one materiały  i  urządzenia  musza  posiadać  atesty 

i 

certyfikaty, być oznaczone znakiem CE, muszą być dopuszczone do stosowania na terenie 

Polski  oraz  muszą  odpowiadać  pod  względem  technicznym  warunkom  miejsca  zabudowy. 

Wszy

stkie dostarczone urządzenia muszą posiadać autoryzowany serwis na terenie Polski. 

Przy  doborze  zastosowanych 

urządzeń  oraz  materiałów  należy  ograniczyć  do  minimum 

różnorodności rozwiązań, typów urządzeń oraz ilości producentów” (pkt 7 Załącznika nr 6 do 

SIWZ). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

z  udziałem  Stron  postępowania,  na  podstawie 

zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron 

postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  specyfikację  istotnych 

warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnienia jej treści oraz dokonane modyfikacje, 

informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 18 września 

2019  r. 

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  informację  z  dnia  19  września  2019  r. 

o 

unieważnieniu postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający 

Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego 

złożone  w  pismach  procesowych  (odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie)  oraz  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 października 2019 roku. 

Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z 

punktem  III.1  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  systemu 

monitoringu sieci kanalizacyjnej w Katowicach

, w tym m.in. budowa 61 Punktów Pomiarowych 

objętościowego natężenia przepływu ścieków.  

Szczegółowy  opis  przedmiotu zamówienia został  opisany  w  załączniku nr  6  do  SIWZ 

(pkt III.4). 

Punkt 5.3. OPZ dotyczył budowy Punktów Pomiarowych objętościowego natężenia 

przepływu  ścieków.  Wskazano  tam  m.in.,  iż  ww.  zadanie  obejmować  ma  dostawę  oraz 

zabudowę  61  Punktów  Pomiarowych  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków 

w 

istniejących  studniach-komorach  kanalizacyjnych,  zlokalizowanych  w  miejscach 

wskazanych  w  „Wykazie  punktów  pomiarowych”.  W  punkcie  5.3.2  OPZ  określono 

szczegółowy  zakres  dostaw,  gdzie  wskazano,  iż  w  skład  każdego  Punktu  Pomiarowego 

wchodzą:  czujnik  prędkości,  czujnik  poziomu,  rejestrator,  układ  zasilania,  konstrukcje 

wsporne, obudowy, okablowanie, akcesoria montażowe, materiały pomocnicze. 

W punkcie VIII.12 SIWZ Zamawiający wskazał, iż przewiduje zastosowanie procedury 

określonej w art. 24aa ustawy Pzp (tzw. „procedura odwrócona”).  

W punkcie XV.1 SIWZ wskazano, iż kompletna oferta musi zawierać m.in. wypełniony 

formularz ofertowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ 

(pkt  1)  oraz  wypełniony  formularz  cenowy  sporządzony  na  podstawie  wzoru  stanowiącego 

załącznik nr 2 do SIWZ (pkt 2). 

W pkt XVIII SIWZ Zamawiający przedstawił kryteria oceny ofert, którymi były cena (waga 

60%), okres udzielonej gwarancji (20%), termin wykonania zamówienia (20%).  

W  pierwotnym  brzmieniu  SIWZ  Zamawiający  nie  wymagał  złożenia  dokumentów 

przedmiotowych 

mających  potwierdzać  spełnianie  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego. W treści formularza ofertowego należało wskazać informacje o cenie, terminie 

wykonania 

zamówienia oraz  okresie  udzielanej gwarancji. W formularzu  cenowym  należało 

podać m.in. cenę jednostkową i łączną wartość dla pozycji „Dostawa wraz z oprogramowaniem 

oraz  montaż  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  wraz 

z renowacj

ą  studni  -  komory  kanalizacyjnej,  wymianą  włazu,  zabezpieczeniem,  robotami 

towarzyszącymi, testami urządzeń, kalibracją oraz wizualizacją w systemie SCADA.”   

W  załączniku  nr  6  do  SIWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”)  Zamawiający 

wskazał  m.in.  parametry  kontrolowane  dla  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia 

przepływu  ścieków.  W  pkt  7.1.  OPZ  wskazano  m.in.,  iż  w  ramach  weryfikacji  rozwiązań 

zaproponowanych przez wykonawcę, przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia 

Zamawiający  zobowiązuje  wykonawcę  do  dostarczenia,  zamontowania  i  uruchomienia,  do 

testów, jednego kompletnego urządzenia do pomiarów objętościowego natężenia przepływu 

ścieków, zgodnego ze złożoną ofertą. Testowaniu będzie podlegało kompletne urządzenie do 

pomiaru objętościowego natężenia przepływu ścieków, które Wykonawca wskazał w ofercie. 

Wskazano także, iż w przypadku, gdy podczas testów urządzenie uzyskania wynik negatywny, 

wykonawca  zaproponuje  inne  rozwiązanie  lub  urządzenie  zgodne  ze  Specyfikacją 

Techniczną, które również będzie podlegało w/w testom oraz zatwierdzeniu materiałowemu. 

W  załączniku  nr  1  do  OPZ  (Specyfikacja  techniczna  urządzenia  do  pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  w  kanalizacji  grawitacyjnej)  wskazano 

niezbędne do spełnienia przez ww. urządzenie parametry, podkreślając, że brak ich spełnienia 

zobowiązuje  wykonawcę  do  wymiany  wszystkich  zamontowanych  urządzeń  na  zgodne  ze 

specyfikacją.  

W  toku  postępowania  Odwołujący  zadał  pytanie  do  treści  SIWZ,  zawierające  prośbę 

o 

przeprowadzenie  testów  urządzenia  do  pomiaru  przepływu  w  ramach  prowadzenia 

postępowania, przed podpisaniem umowy. W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę m.in., 

iż  standardem  jest  testowanie  urządzeń  w  ramach  prowadzonego  postępowania,  a  nie  po 

podpisaniu 

umowy,  co  umożliwia  Zamawiającemu  w  przypadku  nie  przejścia  testów  przez 

jednego z wykonawców, rozpocząć testy urządzeń kolejnych oferentów. Zwrócił także uwagę 

na brak możliwości złożenia oferty w przypadku utrzymania wymogu przeprowadzenia testów 

po podpisaniu umowy, tj. po wniesieniu zabezpieczenia jej wykonania, 

z uwagi na trudności 

z 

pozyskaniem w takim przypadku gwarancji w formie poręczenia bankowego.  

W konsekwencji powyższego pytania, Zamawiający  w dniu 6 sierpnia 2019 r. dokonał 

modyfikacji  zapi

sów  SIWZ  w  zakresie  dotyczącym  spełnienia  przez  oferowane  dostawy 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

przeprowadzenia  testów  urządzeń  pomiaru.  W  dniu  8  sierpnia  2019  r.  Zamawiający 

p

oinformował  o  powyższym  wykonawców,  zamieszczając  na  stronie  internetowej 

zmodyfikowaną treść SIWZ, Załącznik nr 1 do SIWZ - Formularz ofertowy, OPZ (Załącznik nr 

6 do  SIWZ),  Załącznik  nr  1 do  OPZ.  Zamawiający  w  piśmie informującym  o modyfikacjach 

wskazał także szczegółowe nazwy plików odpowiednie dla ww. dokumentów. Jednocześnie 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o zmianie  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  z  19 

sierpnia 2019 r. na 5 września 2019 r.  

Zgodnie  ze  zmienionym  brzmieniem  pkt  VIII.7.3)  SIWZ  Zamawiający  wezwie  przed 

udzieleniem 

zamówienia wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia 

w 

wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących 

oświadczeń  lub  dokumentów,  celem  wykazania, że oferowana dostawa spełnia wymagania 

okre

ślone przez Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ, tj. w OPZ: 

a) 

próbka,  tj.  kompletne  urządzenie/zestaw  urządzeń  składające  się  z  czujnika  prędkości 

oraz czujnika poziomu, celem potwierdzenia spełnienia parametru dotyczącego pomiaru 

prędkości przepływu ścieków oczyszczonych zgodnie z procedurą testową opisaną w pkt 

7.1 OPZ; 

b)  dokumentacja techniczno-

ruchowa urządzenia/zestawu urządzeń (próbki), które zostaną 

poddane testowaniu, celem potwierdzenia posiadania parametrów/wymagań wskazanych 

w pkt 2.1 i 2.2 Załącznika nr 1 do OPZ.  

Zamawiający  wprowadził  także  zmianę  w  treści  formularza  ofertowego  stanowiącego 

załącznik nr 1 do SIWZ, dodając pkt 5 o treści „W ramach przedmiotu zamówienia oferujemy 

dostarczenie  następującego  urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego 

natężenia przepływu ścieków” oraz tabelę, w której należało wskazać: urządzenie, producenta 

oraz model.  

Zgodnie  ze  zmienionym  brzmieniem  pkt  7.1  OPZ  t

estowaniu  będzie  podlegało 

kompletne  urządzenie  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  które 

Wykonawca  dostarczy  w  ramach  postępowania  przetargowego.  Zamawiający  usunął 

postanowienia  odnoszące  się  do  konieczności  zaproponowania  innego  rozwiązania  lub 

urządzenia w przypadku, gdy podczas testów urządzenie uzyskania wynik negatywny. 

W  załączniku  nr  1  do  OPZ  (Specyfikacja  techniczna  urządzenia  do  pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  w  kanalizacji  grawitacyjnej)  Zamawiający 

pozostawił  postanowienie,  że  brak  spełnienia  określonych  tam  parametrów  zobowiązuje 

wykonawcę do wymiany wszystkich zamontowanych urządzeń na zgodne ze specyfikacją.  

W 

postępowaniu  wpłynęły  dwie  oferty:  oferta  Odwołującego  z  ceną  7 243 347,00  zł 

brutto,  72-

miesięcznym  okresem  gwarancji  oraz  terminem  wykonania  zamówienia 

wynoszącym  16 miesięcy  oraz  oferta  BMsonic  –  Biotechnika  s.c.  z  siedzibą  w  Łomiankach 

z 

ceną  8 614 526,40  zł  brutto,  36-miesięcznym  okresem  gwarancji  i  terminem  wykonania 

zamówienia  wynoszącym 16 miesięcy. Odwołujący wraz z ofertą złożył formularz ofertowy nie 

zawierający dodanej na skutek modyfikacji treści SIWZ z dnia 6 sierpnia 2019 r. tabeli w pkt 5 

f

ormularza,  w  której  należało  wskazać  oferowane  przez  wykonawców  urządzenie/zestaw 

urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  z  podaniem  nazwy, 

producenta oraz modelu urządzenia/zestawu urządzeń. Powyższe dane nie znalazły się także 

w żadnym innym dokumencie złożonym wraz z ofertą.  

Pismem  z  dnia  18  września  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 

8  sierpnia  2019  r.  poinformował  wykonawców  o  modyfikacji  treści  SIWZ,  w  tym  o  zmianie 

terminu składania ofert na dzień 5 września 2019 r. Jednocześnie Zamawiający zamieścił na 

swojej stronie internetowej zmodyfikowaną SIWZ, Załącznik nr 1 do SIWZ formularz ofertowy, 

Opis Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) oraz Załącznik nr 1 do OPZ. Wskazał, 

iż  zmodyfikowany  formularz  ofertowy  zawierał  w pkt  5  wymóg  wskazania  zaoferowanego 

przez  wykonawcę  urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia 

przepływu  ścieków,  z  podaniem  nazwy,  producenta  oraz  modelu  urządzenia/zestawu 

urządzeń. Wyjaśnienia i modyfikacje były wiążące dla wszystkich wykonawców. Zamawiający 

wskazał, iż Odwołujący  w dniu 2 września 2019 r. za pośrednictwem miniPortalu przekazał 

Zamawiającemu  plik  o  nazwie  Oferta  PM  Ecology.zip.  W  toku  badania  i  oceny  ofert 

Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wskazał w ofercie urządzenia/zestawu urządzeń do 

pomiaru objętościowego natężenia przepływu ścieków, które oferuje. Nadmienił, że powyższe 

informacje nie zostały również wskazane np. odrębnym oświadczeniem woli złożonym wraz 

z 

ofertą. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z pkt XV.2 SIWZ treść oferty musi odpowiadać treści 

SIWZ.  Wykonawca  stosując  nieaktualny  formularz,  nie  wskazał  informacji  dotyczących 

oferowanego urządzenia/zestawu urządzeń do pomiaru objętościowego natężenia przepływu 

ścieków,  stanowiących  element  oferty    i  istotnych  dla  jego  oceny  pod  kątem  spełnienia 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  załączniku  nr  6  do  SIWZ,  tj.  OPZ. 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  brak  wymaganych  informacji  w ofercie  nie  podlega 

uzupełnieniu ani wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w opisanym przypadku 

prowadziłoby  to  do  niedozwolonych  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym 

w 

zakresie  treści  złożonej  oferty.  Wskazał  ponadto,  iż  powyższe  stanowisko  znajduje 

odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 31 października 2018 r. sygn. akt KIO 2110/18, którego 

fragment przytoczył.  

Pismem  z  dnia  19  września  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców 

o 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy  Pzp, wskazując, iż 

cena  jedynej  ważnej  oferty  przekracza  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  nie 

stwierdzając nieprawidłowości w czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty 

Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.  

Odwołujący  upatrywał  naruszenia  ww.  przepisu  w  dwóch  aspektach:  po  pierwsze 

w 

braku podstaw do uznania, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia nie posiadają 

parametrów  określonych  dla  nich  w  SIWZ,  gdyż  dokumenty  potwierdzające  posiadanie 

określonych parametrów przez urządzenia zgodnie z SIWZ miały być przedstawione dopiero 

przez wykonawcę najwyżej ocenionego, a po drugie w uznaniu przez Zamawiającego, że brak 

wskazania  przez  Odwołującego  w formularzu  ofertowym  urządzenia/zestawu  urządzeń  do 

pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  z  podaniem  nazwy  producenta  oraz 

modelu stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3.  

Jak  wskazuje  się  konsekwentnie  w  orzecznictwie  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  która  stanowi  obligatoryjną  przesłankę 

odrzucenia  oferty  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu oferty  nie  odpowiada ukształtowanym  przez 

z

amawiającego  i  zawartym  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu 

na  zastrzeżenie  obowiązku  zamawiającego  polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie 

z 

brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając 

o 

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć 

powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz 

zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę,  bądź  polegać  może  na 

sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z wymaganiami  SIWZ, 

z 

zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania 

i 

potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 

r., sygn. akt KIO 346/18).  

Podkreślić należy, że to zamawiający określa w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres 

i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści 

złożonej  oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

W 

szczególności,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawców  składających  oferty  -  poza 

potwierdzeniem 

ogólnym  oświadczeniem  o  zgodności  oferowanego  produktu  z  opisem 

przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów, np. nazwy, modelu, producenta, 

pozwalających  na  jednoznaczną  identyfikację  przedmiotu  oferty,  porównanie  tak 

skonkretyzowanej  treści oferty  z  treścią  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia zawartego 

w SIWZ 

jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (por. m.in. 

wyrok  KIO  z  26  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  672/19).  Dodać  należy,  że  aby  stwierdzić 

ewentualną  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  musi  być  możliwe  ustalenie  w  sposób 

jednoznaczny na czym ta niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie wykonawcy 

nie odpowiada konkretnym wymogom wyrażonym w SIWZ.  

W  rozpoz

nawanej  sprawie  okolicznością  bezsporną  było  dokonanie  przez 

Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zmian  w  treści  SIWZ 

dotyczących kwestii zidentyfikowania oferowanego urządzenia/zestawu urządzeń do pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  oraz  przeprowadzenia  oceny  zgodności  tego 

urządzenia/zestawu urządzeń z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Ustalona treść SIWZ po 

modyfikacjach z dnia 6 sierpnia 2019 r. (opublikowanych 8 sierpnia 2019 r.) 

zawierała m.in. 

wymóg wskazania w formularzu ofertowym (pkt 5) urządzenia/zestawu urządzeń do pomiaru 

objętościowego natężenia przepływu ścieków, jakie wykonawca ofertuje wraz z podaniem jego 

producenta oraz modelu. Zamawiający określił także w SIWZ dokumenty przedmiotowe, jakich 

wymagał będzie od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, celem wykazania, 

że  oferowana  dostawa  spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  OPZ  - 

dokumentami  tymi  była  próbka  kompletnego  urządzenia/zestawu  urządzeń  i  dokumentacja 

techniczno  -  ruchow

a  tego  urządzenia.  Powyższe  zmiany  nie  były  kwestionowane  przez 

żadnego z wykonawców.  

Również bezsporna była okoliczność, że Odwołujący złożył formularz ofertowy, który nie 

zawierał tabeli z opisem oferowanego urządzenia dodanej do jego treści na skutek modyfikacji 

z  dnia  6  sierpnia  2019  r. 

Jak przyznał sam Odwołujący, posłużył się on  nieaktualną wersją 

formularza ofertowego (sprzed ww. zmiany treści SIWZ). Odwołujący w żadnym innym miejscu 

oferty  nie  wskazał  także  jakie  urządzenie/zestaw  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego 

natężenia przepływu ścieków oferuje ani nie określił jego modelu i producenta.  

W  tym  stanie  rzeczy, 

nie  budziło  wątpliwości  Izby,  iż  brak  wskazania  przez 

Odwołującego  w formularzu  ofertowym  urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru 

objętościowego natężenia przepływu ścieków  z podaniem  nazwy,  producenta  oraz modelu, 

stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a konkretniej z wymaganiem Zamawiającego 

wynikającym z punktu 5 formularza ofertowego. Niezgodności oferty z treścią SIWZ – wbrew 

stanowisku  Odwołującego  -  nie  można  sprowadzać  wyłącznie  do  płaszczyzny  związanej 

z 

oceną  parametrów  oferowanego  produktu.  Niezgodność  taką  stanowić  może  także 

nieskonkretyzowanie  przez  wykonawcę  treści  oferty  w  zakresie  wymaganym  przez 

zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym przypadku. Podkreślić należy, że żądanie 

wskazania  urządzenia,  modelu  i producenta  w  treści  oferty  wynikało  z  jednoznacznego, 

niebudzącego wątpliwości, wymagania zawartego w SIWZ, które to wymaganie nie było przez 

Odwołującego  ani  innych  wykonawców  w żaden  sposób  kwestionowane.  Odwołujący  nie 

wskazywał  także  przed  terminem  składania  ofert  na  jakiekolwiek  nieścisłości  w  treści 

dokumentacji  postępowania,  na  które  zwracał  uwagę  w postępowaniu  odwoławczym. 

N

admienić jedynie należy, że dla oceny zarzutów odwołania irrelewantne pozostaje brzmienie 

postanowień SIWZ obowiązujące przed dokonaniem modyfikacji z dnia 6 sierpnia 2019 r., Izba 

bowiem  dokonuje  kontroli  czynności  Zamawiającego  na  gruncie  postanowień  SIWZ 

ostatecznie ukształtowanych w postępowaniu.  

Nie 

sposób przyznać racji Odwołującemu, że brak wypełnienia przez niego tabeli w pkt 

5 formularza ofertowego pozostaje bez znaczenia dla oceny ofert.  Brak 

oświadczenia o tym, 

jakie  urządzenie  Odwołujący  oferuje  (nazwa,  model,  producent),  spowodował,  że 

Zamawiający  nie  był  w  stanie  zidentyfikować  produktu  będącego  przedmiotem  oferty 

Odwołującego,  tj.  nie  mógł  stwierdzić  jakie  urządzenie/zestaw  urządzeń  do  pomiaru 

objętościowego 

natężenia 

przepływu 

ścieków 

Odwołujący 

chciał 

zaoferować, 

a w 

konsekwencji  nie mógł  stwierdzić,  jakie  urządzenie będzie poddane  ocenie w  kolejnym 

etapie  postępowania,  podczas  testów.  Słusznie  wskazywał  Zamawiający,  iż  wykonawcy  na 

etapi

e  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  są  związani  ofertą,  a  zatem  także  tym,  jaki 

przedmiot zamówienia zaoferowali. Pomiędzy wskazaniem oferowanego urządzenia w treści 

oferty, a składanymi następnie na wezwanie Zamawiającego dokumentami przedmiotowymi 

zac

hodzi  ścisły  związek.  Dokumenty  te,  zgodnie  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  mają 

potwierdzać  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych  przez  zamawiającego.  Celem  ich  złożenia  jest  zatem  potwierdzenie  przez 

wykon

awcę, że oferowane dostawy spełniając wymagania wynikające z SIWZ. Przepis odnosi 

się  bezpośrednio  do  „oferowanych  dostaw”  czyli  tych  produktów,  które  zidentyfikowano 

w ofercie  (

jeśli  SIWZ  wymagała  takiej  identyfikacji).  Analogicznie  do  „oferowanej  dostawy” 

odnosi  się  postanowienie  z  pkt  VIII.7.3)  SIWZ  precyzujące,  jakie  dokumenty  przedmiotowe 

(próbka  oraz  DTR)  należy  złożyć  na  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że próbka, jaka zgodnie z pkt VIII.7.3) 

SIWZ miała zostać złożona przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na 

wezwanie z 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, miała być próbką tego urządzenia/zestawu urządzeń do 

pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  które  wskazano  w  formularzu 

ofertowym. 

Nie jest zatem zasadne stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie, że 

na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogli złożyć próbkę innego niż wskazane 

w ofercie urządzenia - powyższe nie znajduje oparcia w treści dokumentacji postępowania.  

Za  chybione  Izba  uznała  stanowisko  Odwołującego,  jakoby    podanie  konkretnych 

informacji  dotyczących urządzenia na  etapie składania oferty  nie było potrzebne,  ponieważ 

urządzenie podlegać miało badaniu dopiero na dalszym etapie. Takie podejście wypacza sens 

i cel żądania Zamawiającego zidentyfikowania przez wykonawców urządzenia do pomiaru już 

w  ofercie.  Akceptacja 

stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego  mogłaby 

prowadziłaby do sytuacji, w której treść oferty byłaby uzupełniania i precyzowana na dalszym 

etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert. Tego rodzaju działanie w zakresie 

odnoszącym  się  do  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków, 

stanowiłyby w ocenie Izby istotną zmianę treści oferty, która na podstawie przepisów ustawy 

Pzp jest niedopuszczalna.  

Odwołujący błędnie wskazuje, że podanie modelu i producenta urządzenia nie jest i nie 

może  być  traktowane  jako  potwierdzenie  zakresu  zobowiązania  będącego  przedmiotem 

oferty. W istocie jest w

ręcz przeciwnie - to właśnie wskazanie urządzenia (jego nazwy), modelu 

oraz producenta konkretyzuje zakres świadczenia wykonawcy, które ma zostać dostarczone 

Zamawiającemu w rezultacie udzielenia zamówienia. Badanie dokumentów przedmiotowych 

przez  Zamawiającego  ma  na  celu  jedynie  potwierdzenie,  że  zidentyfikowany  w  ofercie, 

konkretnie wskazany, produkt 

spełnia wymagania wynikające z treści SIWZ. Nie jest tak, jak 

wskazuje Odwołujący, że dopiero na tym etapie Zamawiający może poznać, jakie urządzenie 

jest przedmiotem oferty. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga zidentyfikowania 

urządzenia  w  ofercie,  czyli  do  upływu  terminu  składania  ofert,  a  nie  po  tym  terminie.  Na 

powyższą ocenę w żaden sposób nie wpływa podnoszona przez Odwołującego okoliczność, 

że potwierdzeniem zakresu zobowiązania, czyli zgodności z parametrami opisanymi w OPZ, 

miał  być  test  urządzenia  oraz  przedstawiona  na  tym  etapie  dokumentacja  techniczno  - 

ruchowa

. Test złożonej próbki oraz weryfikacja DTR miał, co wynika wprost z SIWZ, służyć 

potwierdzeniu zgodności parametrów urządzenia z wymaganiami wskazanymi w OPZ, a nie 

identyfikacji tego urządzenia, która miała nastąpić już w ofercie.  

Nie można zgodzić się także z Odwołującym, że skoro nazwa, model, a także inne dane 

niż wymagane w pkt 5 tabeli formularza ofertowego, mają być znane Zamawiającemu w toku 

postępowania,  to  wprowadzenie  na  tym  etapie  nazwy  producenta  i  modelu  do  oferty  nie 

mogłoby  stanowić  o  zmianie  treści  oferty,  urządzenia  zostały  bowiem  zaoferowane, 

wycenione, a Odwołujący oświadczył, że są zgodne z SIWZ. Odwołujący pomija okoliczność, 

iż  Zamawiający  -  pomimo  precyzyjnego  wymogu  wynikającego  z  SIWZ  co  do 

wyspecyfikowania  w  ofercie  proponowanych  urządzeń  -  nie  posiada  żadnej  wiedzy,  jaki 

produkt Odwołujący zamierzał zaoferować i zaoferował. Odwołujący  pozbawił Zamawiającego 

możliwości  poznania  przedmiotu  świadczenia  i  jego  skonfrontowania  chociażby  z  ceną 

wskazaną  za  dostawę  i  montaż  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu 

ścieków  w formularzu  cenowym.  Co  więcej,  mając  na  uwadze,  że  okoliczność  jakie 

zaoferowano  urządzenia  jest  znana  wyłącznie  Odwołującemu,  należy  wskazać,  że 

Zamawiający – gdyby wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów przedmiotowych – nie 

by

łby  w  stanie  w  ogóle  ustalić  czy  Odwołujący  przedstawił  próbkę  oraz  DTR  tego  samego 

urządzenia, które brał pod uwagę składając ofertę i kalkulując jej cenę.  

Odwołujący  błędnie  także  podnosił,  iż  na  obecnym  etapie  Zamawiający  powinien 

przeprowadzić  ocenę  ofert  tylko  pod  kątem  ustalonych  kryteriów  oceny.  W  procedurze 

odwróconej, która miała zastosowanie w przedmiotowej sprawie, zamawiający co do zasady 

najpierw sprawdza kwestię zgodności treści oferty z treścią SIWZ, a następnie dokonuje oceny 

ofert  na 

podstawie  kryteriów  oceny.  Dopiero  w stosunku  do najwyżej  ocenionej  oferty,  ale 

przed  jej  wyborem,  zamawiający  przeprowadza  badanie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  podleganie  wykluczeniu  z postępowania.  Powyższe  ma  na  celu 

przyspieszenie po

stępowania, bowiem Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej tylko 

tego  wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Jeżeli  zatem 

zamawiający, jeszcze przed dokonaniem oceny na podstawie kryteriów oceny ofert, stwierdzi 

niezgodność  oferty  wykonawcy  z  treścią  SIWZ,  to  ma  obowiązek  ofertę  taką  odrzucić, 

z 

zastrzeżeniem  art.  89  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  -  taka  właśnie  sytuacja  miała  miejsce 

w przedmiotowej sprawie. Nie oznacza to bynajmniej

, że po dokonaniu oceny na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert,  zamawiający  nie  może  oferty  odrzucić,  jeżeli  ujawni  się  jakakolwiek 

podstawa  przewidziana  w 

art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wręcz  przeciwnie,  zamawiający  ma 

obowiązek odrzucić ofertę na każdym etapie postępowania, jeżeli zajdzie jedna z okoliczności 

wskazanych w ww. przepisie. W szczególności podstawa do odrzucenia oferty określona w art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może zmaterializować się po przeprowadzonej na kolejnym etapie 

postępowania weryfikacji spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane 

wymagań zamawiającego, która następuje na podstawie złożonych na wezwanie w trybie art. 

26 ust. 1 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów (tzw. dokumentów przedmiotowych).   

Bez znaczenia w ocenie Izby jest podnoszona p

rzez Odwołującego okoliczność, że na 

podstawie  samych  danych  dotyczących  urządzenia,  producenta  i  modelu  może  nie  być 

możliwe  przeprowadzenie  oceny  zgodności  pod  kątem  spełniania  wymagań  określonych 

w 

OPZ  dla  urządzeń  oraz  że  Odwołujący  oferował  autorskie  urządzenie.  Przeprowadzenie 

oceny zgodności parametrów urządzenia nastąpić miało na podstawie składanych na dalszym 

etapie postępowania dokumentów przedmiotowych. Kluczowe w przedmiotowej sprawie jest 

to,  że Odwołujący  w  ofercie nie  sprecyzował  w  ogóle  jakie  urządzenie/zestaw  urządzeń  do 

pomiaru objętościowego natężenia przepływu ścieków zamierza dostarczyć Zamawiającemu. 

Kwestia  weryfikacji  czy  to  urządzenie  spełniałoby  wymagania  SIWZ  jest  kwestią  wtórną, 

wobec  faktu,  że  brak  jest  podstaw  do  ustalenia  jakie  miałoby  to  być  urządzenie.  Sam 

Odwołujący  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym  wskazał,  że  oferował  rozwiązania 

autorskie,  co  potwierdza,  że  na  podstawie  złożonej  przez  niego  oferty  nie    była  możliwa 

jakakolwiek identyfikacja jego oświadczenia woli w tym zakresie.

W  ocenie  Izby 

ustalenie  treści  oświadczenia  Odwołującego  co  do  zaoferowanego 

urządzenia/zestawu  urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków, 

stanowiącego  przedmiotu  dostawy,  nie  było  możliwe  w  sposób  nie  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców,  był  to  brak  merytoryczny 

i nieusuwalny.  Ww. 

oświadczenie  stanowiło  istotną  treść  oferty,  która  pozwalała 

Zamawiającemu  na  powzięcie  wiedzy  jakie  urządzenie/zestaw  urządzeń  proponuje 

Odwołujący. Urządzenia te niewątpliwie stanowiły istotny element zamówienia, co potwierdza 

chociażby już sama liczba ww. urządzeń, które należało dostarczyć w ramach zamówienia (po 

jednym kompletnym urządzeniu dla 61 Punktów Pomiarowych) oraz fakt, że wartość dostawy 

i monta

żu tych właśnie urządzeń została wyceniona przez Odwołującego na prawie połowę 

wartości  całkowitej  zamówienia.  Niedopuszczalne  byłoby  obecnie  uzupełnianie  oferty 

Odwołującego  o  to,  jakie  konkretnie  urządzenie  czy  też  zestaw  urządzeń  do  pomiaru 

objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  oferuje  –  działanie  takie  stanowiłoby 

niedozwoloną zmianę oferty po upływie terminu składania ofert.   

Reasumując,  Izba  nie  stwierdziła  nieprawidłowości  w  działaniu  Zamawiającego,  który 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  powołując  się  na  fakt,  iż  „Wykonawca  stosując  nieaktualny 

formularz, nie wskazał informacji dotyczących oferowanego urządzenia/zestawu urządzeń do 

pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków,  stanowiących  element  oferty 

i 

istotnych dla jej  oceny pod kątem  spełnienia wymagań  określonych przez  Zamawiającego 

w 

Załączniku  nr  6  do  SIWZ,  tj.  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia."  Ww.  informacje 

konkretyzujące  urządzenie  będące  przedmiotem  dostawy  stanowiły  istotną,  merytoryczną 

treść  oferty,  która  niewątpliwie  wpływała  na  ocenę  oferty  pod  kątem  spełnienia  wymagań 

wskazanych  w  OPZ

,  gdyż  ocenie  tej  podlegać  miało  właśnie  to  urządzenie  i  to  ono  miało 

zostać złożone jako próbka wraz z DTR, celem potwierdzenia spełnienia określonych przez 

Zamawiającego wymagań.  

W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp Izba uznała za bezpodstawne.  

W konsekwencji niezasadny był także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1  w zw. z art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Rozważając 

zastosowanie art. 87 ust. 1 u

stawy Pzp należy przede wszystkim mieć na uwadze wspomniany 

już  ustawowy  zakaz  prowadzenia  negocjacji  dotyczących  treści  oferty,  rozumianych  jako 

ustalanie  właściwości  oferowanego  świadczenia  w  sposób  odmienny  od  zobowiązania 

wykonawcy  wyrażonego  w  pisemnej  ofercie.  W  ocenie  Izby  wzywanie  Odwołującego  do 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  sprowadzałoby  się  właśnie  do 

niedopuszczalnego negocjowania treści oferty po terminie składania ofert. 

Izba wskazuje, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ podlega 

wyjaśnieniu  czy poprawieniu  w  odpowiednim  trybie  i  instrumenty  te  nie  mogą  zwalniać 

wykonawcy,  będącego  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu  gospodarczego,  z obowiązku 

sporządzenia  oferty  w  sposób  kompletny,  pozbawiony sprzeczności  i  zrozumiały.  To  na 

wykonawcy,  jako  podmiocie  profesjonalnym,  spoczywa  obowiązek  szczegółowego 

zapoznania  się  z dokumentacją  postępowania  o udzielenie  zamówienia  i  rzetelnego 

skonstruowania oferty w 

sposób zgodny z wymaganiami SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 

września  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2013/15,  KIO  2018/15).  W  ocenie  Izby  w przedmiotowym 

przypadku 

żądanie  złożenia  wyjaśnień  w  spornym  zakresie  prowadziłoby  do 

niedopuszczalnych  na  gruncie  ustawy  Pzp  negocjacji  treści  oferty  i naruszenia  zasady 

równego  traktowania  wykonawców.  Niezgodność  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  jest 

konsekwencją  jego  błędu,  polegającego  na  oparciu  się  na  dokumentacji  postępowania  bez 

uwzględnienia jej modyfikacji i zastosowania starej wersji formularza ofertowego, co stanowi 

okoliczność  obciążającą  wyłącznie  Odwołującego.  Przy  przyjęciu  przeciwnego  stanowiska 

Odwołujący  mógłby  po  upływie  terminu  składania  ofert  uzupełnić  treść  swojej  oferty 

o 

informacje  na  temat  oferowanego  urządzenia  do  pomiaru  objętościowego  natężenia 

przepływu  ścieków,  których  nie  wskazał  w  ofercie,  a wskutek  tego  z nieuzasadnionych 

powodów  znalazłby  się  w sytuacji  korzystniejszej  od  innych  wykonawców.  Stanowiłoby  to 

zatem  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  gdyż 

Odwołujący  miałyby  więcej  czasu  od  innych  wykonawców  na  sprecyzowanie  oferowanego 

urządzenia. 

W  ocenie  Izby  niemożliwe  było  również  poprawienie  treści  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Zasadą  jest,  iż wykonawca,  odpowiadając  na 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  działa  z  zachowaniem  należytej staranności  wymaganej 

w 

profesjonalnym  obrocie  i  składa  ofertę  zawierającą  świadome oświadczenie  woli  zgodne 

z

amiarem  obejmującym  wykonanie  zamówienia  w  określony  w  tej ofercie  sposób.  Uznanie 

niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek od ogólnej zasady. Izba 

stoi na stanowisku, iż aby przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mógł znaleźć zastosowanie 

poprawienie  omyłki  musi  mieścić  się  w  ramach  korekty  możliwej  dla  Zamawiającego. 

Poprawienie  oferty  nie  może  prowadzić  do  dowolnego  wypełnienia  oświadczenia  woli 

wykonawcy  dodatkową  treścią,  co  do  której  Zamawiający  nie  posiada  żadnych  danych 

i informacji.  

Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu treści oferty, dlatego 

poprawienie  omyłki  jest  uzasadnione  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  możliwe  jest  wywiedzenie 

wyraźnej woli wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do wytworzenia oświadczenia 

w

oli o nowej treści.  

Jak  wskazano  już  powyżej,  z  żadnego  ze  złożonych  wraz  z ofertą  dokumentów  nie 

można było wywnioskować woli Odwołującego odnośnie tego, jakie urządzenie czy też zestaw 

urządzeń  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków  zaoferował 

w 

postępowaniu. Poprawienie oferty Odwołującego we wskazanym zakresie, dodatkowo po 

przeprowadzeniu procedury wyjaśnień, bez których ustalenie intencji Odwołującego w ogólnie 

nie  jest  możliwe,  w  ocenie  Izby  prowadziłoby  ponadto  do  istotnej  zmiany  treści  oferty. 

Tymczasem w 

ślad za wyrokiem Izby z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18 wskazać 

należy, iż  intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uczynienie 

dopuszczalnym poprawiania błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile 

tylko  nie  spowodują  one  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w istotnym  zakresie,  a  z  taką 

sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. 

W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp za 

bezzasadny. 

W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także postawiony w odwołaniu zarzut 

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad 

uczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  tym  przepisem  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości.  W  przedmiotowym  przypadku  Izba  oceniła  jako  prawidłowe  działanie 

Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp. Co więcej, to właśnie działanie przeciwne, w tym prowadzenie z Odwołującym 

procedury  wyjaśnienia  treści  jego  oferty  i  uzupełnienie  jej  o  informacje  dotyczące 

zaoferowanego  urządzenia  do  pomiaru  objętościowego  natężenia  przepływu  ścieków, 

stanowiłoby  naruszenie  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1 i 2 lit. a) i § 5 ust. 3 pkt 

1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 806 zł 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  poniesione  z  tytułu  dojazdu  pełnomocników 

Zamawiającego na rozprawę.  

Przewodniczący:      ……………………………….………