KIO 1930/16 POSTANOWIENIE dnia 11 października 2019 roku

Sygn. akt KIO 1930/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 

11 października 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:         

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym, 

z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  30  września  2019  roku  przez  Cenzin  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Komendę  Główną  Policji  

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

„UMO”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Zielonce 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO 

/19 po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  O

drzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Cenzin  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cenzin 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

zasądza  od  Cenzin  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie 

na rzecz Zamawiającego Komendy Głównej Policji kwotę 3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907,  z  p

óźn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1930/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Komenda  Główna  Policji  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiocie  „Zakup  broni 

strzeleckiej w ramach pięciu zadań”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

24 czerwca 2019 roku pod nr 2019/S 119-291290.  

Odwołujący  -  Cenzin  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

–  w  dniu  30  września  2019  roku  działając  na  podstawie  art.  180  i  następne 

ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”)  wniósł  odwołanie  wobec  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  

„UMO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) 

ustawy 

przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób, 

który  nie  zapewniał  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz był niezgodny z zasadą przejrzystości, co polegało na pominięciu 

uchybień  UMO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  wcześniejszym 

zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  dokumentu  na  podstawie  art.  26 

ust.  3  ustawy 

połączonym  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  w  związku  

z  rzekomym  brakiem  wniesienia  wadium  łub  wniesieniem  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy i wyborem oferty UMO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 

  art. 25a ust. 1 w zw. z art.10a ust. 5 ustawy  i art. 26 ust. 1 ustawy przez wezwanie 

UMO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  do  złożenia  dokumentów  już  

po  wyborze  oferty,  jako  najkorzystniejszej,  podczas,  gdy  dokumenty  te  (zwłaszcza 

dokument JEDZ) powinny zostać złożone już na  etapie składania ofert, a dokument 

JEDZ, ani dokument pełnomocnictwa nie były wówczas podpisane, 

  art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 25a ust. 1 i art. 10a ust. 5 ustawy oraz art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  UMO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością pomimo, że oferta jest niezgodna z ustawą oraz treść oferty nie 

odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwłaszcza  -  pkt 

IVt.1, pkt Vl.4. SIWZ) 

  w  konsekwencji  -  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  przez  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  pomimo,  że  nie  złożono 

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o: 

  uwzględnienie odwołania w całości, 
  nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty „UMO” spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonce  jak  również  unieważnienia  ww. 

postępowania o udzielenie zamówienia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, 

  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  niniejszego  pisma 

na  podane  tam  okoliczności,  w  szczególności  dokumentów  załączonych  do 

postępowania  jak  również  przeprowadzenie  opinii  biegłego  ze  specjalności 

materiałoznawstwa  i  w  zakresie  bronioznawstwa  (sprzętu  i  uzbrojenia)  

na  okoliczności  wskazujące,  że  oferowany  karabinek  Haenel  nie  spełnia  wymogów 

zaprezentowanych w SIWZ, 

  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu odwołania  wskazał  między  innymi,  że  w  dniu 4 września 2019 

roku  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  z  postępowania.  W  uzasadnieniu  odwołania 

Odwołujący  wskazał  również,  że  czynność  wyboru  oferty  wykonawcy  „UMO”  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonce  nastąpiła  w  dniu  19  września  2019 

roku. 

Odwołujący wskazał również, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 

ust.1  ustawy  bowiem,  jako  jeden  z  oferentów,  miał  oczywisty  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia,  będącego  przedmiotem  postępowania.  Co  więcej,  interes  ten  jest  wciąż 

aktualny,  bowiem  Odwołujący  domaga  się  unieważnienia  postępowania  co  umożliwi 

wszczęcie kolejnego postępowania i wzięcie w nim udziału przez Odwołującego. 

O

dwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony, tym samym 

odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Izba ustaliła i  zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  dotyczy  postepowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

w przedmiocie „Zakup broni strzeleckiej w ramach pięciu zadań” – zadanie nr 2. 

W  dniu  4  września  2019  roku  Zamawiający  dokonał  czynności  odrzucenia,  w  ww. 

postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, oferty Odwołującego dla zadania 1, 2, 3, 

4, 5 o czym zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 4 września 2019 roku, które to pismo 

zawiera szczegółowe uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego czynności.  

W  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  pełnomocnik  Odwołującego  wyjaśnił,  że  pismo  

z  4  września  2019  roku  wykonawca  otrzymał,  ale  na  tamten  moment  zapadła  decyzja,  

że  odwołania  od  czynności  odrzucenia  oferty  nie  składają.  W  trakcie  posiedzenia 

pełnomocnik  Odwołującego  oświadczył  również,  że  odwołania  na  czynność  z  4  września 

2019 r. nie składał. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  19  września  2019  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców,  

że w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w  przedmiocie „Zakup broni 

strzeleckiej w rama

ch pięciu zadań” – zadanie nr 2 wybrano ofertę najkorzystniejszą.  

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. 

Izba  wskazuje,  że  art.  189  ust.  2  ustawy  zawiera  enumeratywne  wyliczenie 

przesłanek  stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej 

sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 ustawy.  

Izba zwraca uwagę na postanowienie Sądu Okręgowego w Lublinie z 19 marca 2012 r. sygn. 

akt  IX  Ga  39/12 

który  wskazał,  że w  pierwszej kolejności  Krajowa Izba Odwoławcza winna 

ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony.  

O

dwołujący  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  zakwestionowała  czynności  z  dnia  4  września 

2019 roku tj. odrzucenia oferty Odwołującego dla zadania 1, 2, 3, 4, 5. Tym samym czynność 

odrzucenia  oferty 

Odwołującego  wywiera  skutki  prawne,  które  -  wobec  nie  wniesienia 

odwołania do dnia 16 września 2019 roku  od czynności Zamawiającego z dnia 4 września 

2019  roku  - 

mają  charakter  nieodwracalny  i  ostateczny.  Odwołujący,  na  moment  złożenia 

odwołania  tj.  30  września  2019  roku,  nie  jest  już  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zatem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.  

Prezentowana  wykładnia  przywołanego  przepisu,  mającego  zastosowanie  nie  tylko  

do  złożenia  odwołania  przez  niewłaściwie  umocowanego  pełnomocnika  odwołującego,  ale 

również  do  okoliczności,  w  których  podmiot  korzystający  ze  środków  ochrony  prawnej  nie 

może  uczestniczyć  w  postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  sam  jest  podmiotem  do  tego 

nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, 

J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX,  2010, 

wyd.  IV). 

Zaznaczenia wymaga, że podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego  –  czyli  jak  w  rozpoznawanej  sprawie  –  lecz  na  kolejnych  etapach 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oferta  tego  wykonawcy  została 

nieodwracalnie z tego postepowania odrzucon

a, bowiem nie wnosił odwołania na czynność 

odrzucenia  ofert,  na  dalszych  etapach  pos

tępowania  staje  się  on  podmiotem 

nieuprawnionym  do  wniesienia  odwołania  (podobnie  M.  Jaworska  (red.)  D.  Grześkowiak-

Stojek,  J.  Jarnicka,  A.  Matusiak 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Wydawnictwo 

C.H.  Beck,  Warszawa  2018,  str.  875).  W  rozpoznawanej  spr

awie  oferta  Odwołującego 

została skutecznie z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego odrzucona w dniu 4 

września  2019  roku,  a  Odwołujący  od  tej  czynności  Zamawiającego  nie  wniósł  odwołania. 

Tym  samym  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  tj.  16  września  2019  roku, 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  stała  się  ostateczna,  nieodwracalna,  

a  Odwołujący  pozbawił  się  możliwości  skutecznego  podnoszenia  zarzutów  w  odniesieniu  

do podejmowanych przez Zamawiającego na dalszym etapie postepowania czynności.  

Pogląd,  że  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  podmiot, 

którego  oferta  została  skutecznie  odrzucona  z  postępowania,  a  tym  samym  utracił  status 

uczestnika  tego  postępowania,  znalazł  również  potwierdzenie  w  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 

521/08,  w 

uzasadnieniu  tego  postanowienia  Sąd  Okręgowy  stwierdził,  że  odwołanie 

wniesione  przez  taki  podmiot  podlega  odrzuceniu,  jako  wniesione  przez  podmiot 

nieu

prawniony. Analogicznie wywodzi Izba w postanowieniach z dnia 18 września 2009 roku 

sygn.  akt  KIO/UZP  1176/09,  z  dnia  5  kwietnia  2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  842/11,  KIO  844/11,   

z  dnia  4  lipca  2013  roku  sygn.  akt  KIO  1500/13,  z  dnia  9  marca  2015  roku  sygn.  akt  KIO 

341/15, z dnia 30 maja 2016 roku sygn. akt KIO 849/16. 

Podobnie również w postanowieniu  

z dnia 4 września 2017 roku sygn. akt KIO 1794/17 oraz  z dnia 14 marca 2017 roku sygn. 

akt  KIO 365/17,  z dnia 17 stycznia 2017 roku sygn.  akt KIO 32/17, z dnia 

24 października 

2017 roku sygn. akt KIO 2145/17. 

Jedynie  na  marginesie

,  mając  na  uwadze  doniosłość  badania  i  oceny  przesłanek  

z  art.  179  ust.  1  ustawy 

Izba  wskazuje  również,  że  Odwołujący  nie  miał  interesu  

we wniesieniu odwołania.  

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  - 

Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 

miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  pr

zez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Art.  179  ust  1 

ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również 

przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić odwołujący się. Warunkiem sine qua non uznania 

danego  podmiotu  za 

„wykonawcę”  jest  jego  powiązanie  z  danym,  konkretnym 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  powiązanie  nie  pozorne  oraz  

nie takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności. Niezbędnym do wykazania interesu 

w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna 

możliwość  uzyskania  przez  Odwołującego  zamówienia.  Interes  odwołującego  musi  być 

utożsamiany  z  doznanym  przez  wykonawcę  uszczerbkiem  interesu  własnego  w  uzyskaniu 

zamówienia  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  wyniku  naruszenia 

przepisów  ustawy  i  nie  może  być  odnoszony  do  przyszłego  i  niepewnego,  hipotetycznego 

zdarzenia  jakim  może  być  ponowne  ogłoszenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  

W świetle ustawowej regulacji interes wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się 

do  uzyskania  zamówienia  i  osiągnięcia  korzyści  w  wyniku  realizacji  zawartej  umowy.  

Nie  można  uznać  za  prawidłowy  w  obliczu  obowiązujących  przepisów  poglądu,  

że  wykonawca  reprezentujący  swój  interes,  w  sytuacji,  gdy  nie  ma  szans  na  uzyskanie 

zamówienia  bowiem  np.:  jego  oferta  została  skutecznie  i  ostatecznie  z  postepowania  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  odrzucona,  może  dążyć  do  unieważnienia 

postępowania.  

Stanowisko  takie  znajduje  odzwierciedlenie  w  orzeczen

iach  Krajowej  Izby  Odwoławczej jak 

również  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych  (porównaj:  Wyrok  SO  w  Piotrkowie 

Trybunalskim sygn. akt II Ca 9/11 z dnia 7 lutego 2011 roku; Wyrok SO w Warszawie sygn. 

akt V Ca 1973/ 11 z dnia 7 grudnia 2011 roku; Wyrok SO w  Lublinie sygn. akt IX Ga 39/12  

z dnia 19 marca 2012 roku). 

Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, musi dotyczyć 

konkretnego 

postępowania  i  nie  może  wnoszący  odwołanie  powoływać  się  na  interes 

hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Art. 179 

ust

. 1 nie pełni funkcji publicznych a postępowanie odwoławcze ma na celu jedynie ochronę 

interesów osób wnoszących środki ochrony prawnej. 

Słusznie  w  ocenie  Izby  również  wskazywał  w  uzasadnieniu  zgłoszenia  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  uczestnik  postępowania  odwoławczego  –  odnosząc  się  

do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych jak również Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej 

–  że,  wykonawca  którego  oferta  została  definitywnie,  ostatecznie  odrzucona  

z  postepowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  nie  może  ponieść  szkody  z  uwagi  na  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  

i  naruszenia  przepisów  ustawy,  a  dotyczących  oceny  przez  Zamawiającego  innej  złożonej  

w postępowaniu oferty.   

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanek  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10,  186  ust  6  pkt  1  Prawa  zamówień 

publicznych  oraz  w  opa

rciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  

ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zmianami). 

Przewodniczący: 

………………………………