KIO 1936/19 KIO 1947/19 WYROK dnia 14 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1936/19 
 

       KIO 1947/19 

WYROK 

z dnia 14 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11 

października  2019  r.  odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu  30 

września  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  Motorola  Solutions  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Czerwone  Maki  82  (30-392 

Kraków), Motorola Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Wołoskiej  5  (02-675  Warszawa)  (sygn.  akt  KIO 

B)  w dniu 30 

września 2019 r. przez Wykonawcę RADMOR Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Gdyni przy ul. Hutniczej 3 (81-212 Gdynia) (sygn. akt KIO 1947/19) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Przedsiębiorstwo  Państwowe 

„Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1 (00-906 Warszawa)  

przy udziale 

Wykonawcy  RadioPartners 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie  przy  ul.  Marynarskiej  21  (02-674  Warszawa

)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  1936/19  i  KIO  1947/19  po  stronie 

Zamawiającego 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Motorola  Solutions  Systems 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul. 

Czerwone  Maki  82  (30-

392  Kraków),  Motorola  Solutions  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Wołoskiej  5  (02-675  Warszawa), 

zgłaszających  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1947/19  po 

stronie Odwołującego. 

orzeka: 

A. 

Oddala  odwołanie  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  Motorola  Solutions  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie, 

Motorola  Solutions  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO 

B. 

Uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Radmor  S.A  z  siedzibą  w  Gdyni  i  nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzyć 

czynność  badania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wezwanie  w 

trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy 

Wykonawcy  RadioPartners  Sp.  z  o.o.  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  niekaralność  prokurentów  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego zasoby, wystawionych w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed 

upływem terminu składania ofert (sygn. akt KIO 1947/19). 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  zamówienie  Motorola  Solutions  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Krakowie,  Motorola 

Solutions  Polska  Sp.  z  o.o.  (sygn.  akt  KIO  1936/19)  oraz 

Zamawiającego 

Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (sygn. akt KIO 1947/19) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  30.000  zł  00 gr.  (słownie: 

trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców:  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Motorola  Solutions  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Krakowie oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1936/19) oraz Radmor 

S.A. z/s w Gdyni (sygn. akt KIO 1947/19), 

tytułem wpisu od odwołań, w tym: 

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Motorola  Solutions 

Systems  Polska Sp. z o.o.  z/s w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska Sp.  z 

o.o. (sygn. akt KIO 1936/19); 

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez Radmor S.A. z/s w Gdyni (sygn. akt KIO 1947/19). 

2.2. Zasądza od Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz 

Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - 

Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” kwotę 1.800,00 zł 00 gr. (słownie: tysiąc 

osiemset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z 

wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie KIO 1936/19. 

2.3  Zasądza  od  Zamawiającego  Przedsiębiorstwa  Państwowego  „Porty  Lotnicze”  na  rzecz 

Wykonawcy Radmor S.A. z/s w Gdyni 

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od 

odwołania w sprawie KIO 1947/19.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 1936/19 
KIO 1947/19     

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty 

Lotnicze”  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  na  dostawę  i  wdrożenie  systemu  łączności 

rankingowej 

TETRA 

dla 

Lotniska 

Chopina 

w 

Warszawie 

(nr  postępowania: 

95/NZ0/ZP/TLLZP/18), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 

6  czerwca  2018  r.  2018/S  106-242612,  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

(Wykonawcy  RadioPartners  Sp.  z  o.o.),  zost

ały  wniesione  w  dniu  30  września  2019  r.  do 

Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  odwołania Wykonawców:  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z 

o.o. 

–  Odwołujący  I/Konsorcjum  Motorola  (sygn.  akt  KIO  1936/19)  oraz  Radmor  S.A.  – 

Odwołujący II (sygn. akt KIO 1947/19). 

Zamawiający  udostępnił  kopię  odwołania  za  pośrednictwem  platformy  zakupowej  w  dniu  1 

października 2019 r. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego 

w sprawach o sygn. akt KIO 1936/19 i KIO 1947/19 Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o., a 

po stronie Odwołującego II, w sprawie KIO 1947/19 Konsorcjum Motorola.  

Odwołujący 

I/Konsorcjum 

Motorola 

zakwestionował 

czynność 

wyboru 

oferty 

najkorzy

stniejszej  złożonej  przez  RadioPartners Sp.  z  o.o.,  zaniechanie jej  odrzucenia jako 

niezgodnej  z  siwz  i  zaniechanie  odtajnienia  formularza  technicznego  złożonego  do  oferty, 

jako prowadzące do naruszenia przepisów Ustawy: 

1)  art. 8 ust. 3 poprzez zaniechanie odtajnienia formularza technicznego pomimo braku 

wykazania  przez  Wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu obowiązujących przepisów; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo jej 

niezgodności z siwz, co powinni prowadzić do jej odrzucenia. 

Odwołujący  I  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienie w całości formularza technicznego stanowiącego załącznik do oferty, nakazanie 

ponownej oceny oferty Wykonawcy, a w konsekwencji jej odrzucenia jako niezgodnej z siwz.  

Zarzuty podniesione w odwołaniu wynikają z  analizy  załączonej do oferty dokumentacji. Ze 

względu  na  utajnienie  formularza  technicznego  należy  uznać,  że Wykonawca  nie  wykazał, 

że  jego  oferta  spełnia  wymagania  siwz  i  nie  podlega  odrzuceniu.  Dokonanie  w  tych 

okolicznościach  wyboru  oferty  prowadzi  do  wystąpienia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  w 

sprawie wystąpiłaby przesłanka unieważnienia postępowania. 

W  odniesieniu  do  uzasadnienia  objęcia  załącznika  do  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

Odwołujący  wskazał  na  brak  dowodów,  które  miałyby  uzasadniać  twierdzenia  podnoszone 

przez  Wykonawcę,  w  tym  umów  z  poddostawcami,  na  które  powołał  się,  jak  również 

dokumentacji  wewnętrznej  podmiotu,  regulujących  zasady  dostępu  do  informacji. 

Przedstawienie  informacji  niemożliwych  do  weryfikacji  bez  jakiegokolwiek  środka 

dowodowego  nie  sposób  uznać  za  „wykazanie”,  że  informacja  stanowi  tajemnicę 

p

rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp. Zamawiający powinien był wezwać 

do złożenia dowodów, a w przypadku ich braku odtajnić formularz techniczny. 

Niezgodność  dokumentów  przedłożonych  przez  Wykonawcę  z  siwz  stanowi  kolejną 

podstawę  zarzutu,  podniesionego  z  ostrożności  z  uwagi  na  istnienie  uzasadnionego 

podejrzenia  niezgodności  oferty  z  siwz.  Na  takie  podejrzenie  wskazywać  ma  utajnienie 

kluczowego  dokumentu,  co  może  wskazywać  na  liczne  nieprawidłowości  zaoferowanego 

przedmiotu  zamówienia  i  rozwiązań  technicznych.  Bazując  na  swej  wiedzy  inżynieryjnej, 

doświadczeniu  branżowym  oraz  znajomości  rynku,  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż 

zaoferowane  rozwiązania  nie  spełniają  wymagań  i  nie  odpowiadają  na  potrzeby 

Zamawiającego.  Z tego też  względu dokonanie pełnej kontroli  zaoferowanego  rozwiązania, 

przy  użyciu  odtajnionego  formularza  jest  czynnością  niezbędną  dla  zapewnienia 

prawidłowego wyniku postępowania. 

Dokonana  w  tych  okolicznościach  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  prowadzi  do 

naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i powinna zostać unieważniona, a 

proces  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  powtórzony  zgodnie  z  wnioskami 

Odwołującego.  

Odwołujący  II  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie wyboru oferty  najkorzystniejszej  pomimo 

braku  prawidłowej  weryfikacji,  czy  Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  spełnia 

przesłanki do wykluczenia, co miało prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy: 

a)  art. 

26 ust. 3  w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy w zw. z § 7 ust. 

1 pkt 1 oraz ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów dokumentów (…) – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy RadioPartners 

Sp.  z  o.o.  do  złożenia  dokumentów  dotyczących  niekaralności  prokurentów 

reprezentujących  podmiot,  na  którego  zasobach  opiera  się  wykonawca,  tj.  Hytera 

Mobilfunk  GmbH  i  poprzez  stwierdzenie,  pomimo  nieprzedstawienia  aktualnych 

dokumentów, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowaniu; 

b)  art. 26 ust 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Ustawy w zw. 

z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w 

sprawie  dokumentów  –  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  podstawy  dysponowania  osobami,  którymi  będzie  dysponował 

Wykonawca przy wykonywaniu zamówienia w zakresie zgłoszonych osób – J.S oraz P. 

E.K.. 

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  tym  wezwanie 

Wykonawcy  RadioPartners  Sp.  z  o.o. 

do  uzupełnienia  informacji  z  właściwego  rejestru 

potwierdzającej  brak skazania prawomocnym  wyrokiem  sądu  w  zakresie określonym  w  art. 

24  ust.  1  pkt  14  Pzp  (dla  prokurentów)  oraz  wezwanie  do  wyjaśnienia  podstawy 

dysponowania zasobami. 

W

ybrany  wykonawca  posłużył  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  –  spółki  Hytera  Mobilfunk 

GmbH  i  załączył  między  innymi  zaświadczenia  o  niekaralności  (Fuhrungszeugnis) 

prokurentów M.H. oraz A.H., odpowiednio wystawione w dniu 1.10.2018r oraz 23.01.2018 r. 

Ponieważ  termin  składania  ofert  został  wyznaczony  przez  Zamawiającego  na  dzień  2 

sierpnia 2019 r. przedłożone dokumenty nie spełniają wymogu dotyczącego 6-miesięcznego 

terminu  ważności.  W  tej  sytuacji  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać  Wykonawcę  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów. 

Wykonawca wybrany 

wskazał na zasoby osobowe p. G.P., którego kwalifikacje zostały przez 

Zamawiającego zakwestionowane, co doprowadziło do wezwania pismem z dnia 6.09.2019 

r. na podstawie art. 22a ust. 6 Ustawy Wykonawcy do zastąpienia tego podmiotu innym lub 

zobowiązaniem  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia. 

RadioPartners  Sp.  z  o.o. 

w  odpowiedzi  z  dnia  16.09.2019  r.  zobowiązał  się  do  osobistego 

wykonania  zamówienia  i  zadeklarował  do  realizacji  osoby  pozostaję  bezpośrednio  w  jego 

dyspozycji, 

wskazując  te  osoby.  Zamawiający  zobowiązany  był  wyjaśnić,  czy  powołane 

kolejne  osoby  nie  są  w  rzeczywistości  podmiotami  trzecimi. W  ten  sposób Wykonawca  nie 

miał  potrzeby  uzupełniania  dokumentów,  których  przedłożenia  wymagał  Zamawiający. 

Sformułowanie  „pozostające  bezpośrednio  w  dyspozycji”  jest  na  tyle  niejednoznaczne,  że 

może pomieścić wiele różnych stosunków prawnych. Wątpliwości Odwołującego wynikają z 

faktu,  iż  p.  J.S.  prowadzi  własną  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „STELTECH”  J.  S.,  a 

zakres  j

ego  działalności  pokrywa  się  z  zakresem  usługi,  jakie  mają  być  wykonywane  na 

rzecz  RadioPartners  Sp.  z  o.o.  Ponadto  osoba  ta  jest  wspólnikiem  i  prokurentem  w 

Przedsiębiorstwie  Produkcji  Handlu  i  Usług  „Telmark”  Sp.  z  o.o.  Okoliczności  te  czynią 

wątpliwym,  aby  wskazana  osoba  stanowiła  „zasób  własny”  Wykonawcy.  Podobna 

weryfikacja powinna dotyczyć drugiej osoby Pani P.E.K..     

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

Izba  rozpoznała  wniosek  Zamawiającego,  podtrzymany  również  przez  Przystępującego  po 

jego stronie Wykonawcę - RadioPartners Sp. z o.o., o odrzucenie obu odwołań na podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  2  Ustawy  Pzp 

uzasadniony  tym,  że  obaj  Odwołujący  nie  przedłużyli 

terminu  związania  ofertami.  Okoliczność  ta  miała  prowadzić  do  wniosku,  iż  Odwołujący 

utracili  status  wykonawców  w  postępowaniu,  a  zatem  utracili  legitymację  do  wniesienia 

odwołania  na  czynności  Zamawiającego  podjęte  w  postępowaniu.  Na  posiedzeniu 

prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający 

nie  wzywał  Odwołujących  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertami,  natomiast  takie 

wezwanie skierował w dniu 26.09.2019 r. do Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o., którego 

ofertę  wybrał  w  dniu  19.09.2019  r.  jako  najkorzystniejszą.  Termin  związania  ofertami 

Odwołujących  upłynął  w  dniu  28.09.2019  r.,  tj.  na  dwa  dni  przed  złożeniem  odwołań  i 

upływem terminu na ich wniesienie.  

Mając na uwadze fakt, iż w dacie czynności Zamawiającego objętych zarzutami, tj. badania, 

oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

termin  związania  ofertami  obu  Odwołujących  nie 

upłynął,  a  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  kreowała  wynik  postępowania,  obaj 

w

ykonawcy,  którzy  złożyli  ważne  oferty  mogli  korzystać  z  przysługujących  im  praw,  w  tym 

prawa 

do złożenia odwołania na wynik postępowania. W ocenie składu orzekającego, upływ 

terminu  związania  ofertami,  który  nastąpił  przed  dniem  złożenia  odwołań,  nie  zmienia 

sytuacji  prawnej  wykonawców,  którzy  nie  zostali  formalnie  wykluczeni  z  postępowania,  jak 

również  ich  oferty  nie  zostały  odrzucone.  W  orzecznictwie  wyrażany  był  pogląd,  iż 

niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  wykonawcę,  którego 

oferta  została  skutecznie  odrzucona  z  postępowania,  co  oznaczało  tym  samym,  iż 

wykonawca 

taki  tracił  status  uczestnika  postępowania  (pogląd  taki  został  zaprezentowany 

m.in.  w  postanowieniu  KIO  z  dnia  30  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  849/16,  jak  również  w 

przywołanym  tam  postanowieniu  SO Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia  9  października 

2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08). Tylko w takiej sytuacji

, przyjmując pogląd prezentowany w 

orzeczeniach, 

możliwe  byłoby  uznanie,  iż  podmiot  wnoszący  odwołanie  nie  był  do  tego 

uprawniony. W niniejszej sprawie nie można jednak wskazać, iż doszło do odrzucenia ofert 

O

dwołujących,  a tylko  wówczas dopuszczalne  byłoby  przesądzenie o ostatecznym  statusie 

wykonawców w postępowaniu. Status ten nie mógł być przesądzony również z tej przyczyny, 

iż Zamawiający nie weryfikował oświadczeń wstępnych obu Odwołujących, a zatem Izba nie 

miała podstaw do przyjęcia jako poprawnej tezy, iż Odwołujący utracili status wykonawcy w 

toczącym  się  postępowaniu.  W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  iż  nie  zachodziła 

przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy wobec obu Odwołujących się Wykonawców. 

N

a  posiedzeniu  niejawnym  Odwołujący  I  wycofał  zarzut  opisany  w  odwołaniu  w  pkt  1,  tj. 

dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentu – formularza technicznego, który to dokument 

został przez Zamawiającego udostępniony Odwołującemu I w dniu 30.09.2019 r. (tj. w dniu 

złożenia  odwołania).  Konsorcjum  Motorola  podtrzymało  odwołanie  w  zakresie  drugiego 

zarzutu, tj. zaniechania odrzucenia oferty RadioPartners Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią 

siwz.  W  świetle  tego  oświadczenia  odwołanie  podlegało  rozpoznaniu  na  rozprawie  w 

zakresie podtrzymanym przez Wykonawcę.  

Odwołujący II podtrzymał odwołanie w całości. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  odwołań  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2018  r.,  poz.  1986)

,  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U  poz. 

, zwanej dalej „Ustawą”.    

Przystępując  do  rozpoznania  odwołań,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  odwołaniami  objęte  zostały  te 

czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  których  efektem  było  wskazanie  oferty 

najkorzystniejszej  innego  wykonawcy

,  który  zrealizuje  zamówienie,  o  jakie  ubiegają  się 

Odwołujący,  mają  Oni  interes  w  tym,  aby  żądać  zweryfikowania  prawidłowości  oceny 

czynności  wyboru  tej  oferty.  Będąc  zainteresowanymi  uzyskaniem  zamówienia  i  składając 

ważne oferty, posiadali w momencie wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań 

Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały ich szansy na uzyskanie zamówienia. Izba nie 

przychyliła się do argumentów  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  po jego  stronie,  iż  na 

skutek  upływu  terminu  związania  ich  ofertami,  nie  doszło  do  poniesienia  szkody  lub 

wystąpienia  możliwości  jej  poniesienia  przez  Odwołujących.  W  tym  zakresie  należało 

bowiem  uwzględnić  fakt,  iż  w  dacie  ustalenia  wyniku  postępowania,  tj.  wskazania  oferty 

najkorzystniejszej,  termin  związania  ofertami  wykonawców  nie  upłynął.  Zatem  czynność 

Zamawiającego  wywoływała  skutki  materialne  dla  ofert  pozostałych  dwóch  wykonawców, 

mogąc  prowadzić  do  poniesienia  szkody  na  skutek  wadliwej  oceny  oferty  wybranej. 

Późniejszy  upływ  terminu  związania  ofertami  nie  wpływał  na  ocenę  istnienia  związku 

przyczynowego  pomiędzy  decyzją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejsze  i  brakiem  udzielenia 

tego  zamówienia  jednemu  z  dwóch  pozostałych  wykonawców.  Gdyby  bowiem  uznać,  iż 

wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony z naruszeniem przepisów Ustawy, to 

faktycznie  obaj  wykonawcy  mogliby  wniesionymi 

odwołaniami  doprowadzić  do  uchylenia 

skutków wadliwej czynności Zamawiającego. Niezależnie od dalszych losów postępowania, 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej mogła prowadzić do powstania szkody po stronie 

Odwołujących  się,  którzy  złożyli  ważne  oferty  i  mogli  zamówienie  to  realizować,  przy 

założeniu,  iż  czynności  Zamawiającego  przeprowadzone  byłyby  w  zgodzie  z  ustalonymi 

zasadami oraz przepisami Ustawy.   

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania 

obu odwołań.      

Sygn. akt KIO 1936/19. 

Odwołanie  Konsorcjum  Motorola  ograniczone  zostało  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia 

oferty RadioPartners Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią siwz. Argumentacja Odwołującego 

w  tej  części  odwołania  sprowadzała  się  wyłącznie  do  wskazania  uzasadnienia  istnienia 

podejrzenia jej  niezgodności,  bez  wskazania konkretnych  okoliczności faktycznych,  co było 

wynikiem utajnienia dokumentu opisującego oferowany przedmiot i rozwiązania techniczne. 

Faktycznie  Odwołujący  formułując  zarzuty  w  odwołaniu  nie  miał  wiedzy  co  do  zakresu 

rzeczowego oferty wybranej i bazował na własnym doświadczeniu i wiedzy inżynieryjnej oraz 

znajomości  rynku.  Jak  sam  to  ujął  w  pkt  24  uzasadnienia  Zarzut  Odwołującego  w  tym 

zakresie  ma  charakter  niejako  wyprzedzający  w  stosunku  do  ewentualnej  (zdaniem 

Odwołującego  zasadnej)  decyzji  o  odtajnieniu  Formularza  technicznego  będącego 

załącznikiem  do  oferty  Wykonawcy.  Odwołujący  zakładał  zatem,  iż  dopiero  w  oparciu  o 

analizę  odtajnionego  dokumentu  możliwe  będzie  dokonanie  pełnej  kontroli  zaoferowanego 

rozwiązania.  Ponieważ  Zamawiający  udostępnił  utajniony  dokument  w  ostatnim  dniu  na 

złożenie  odwołania,  Konsorcjum  Motorola  dopiero  na  rozprawie  przedstawiło  okoliczności 

faktyczne,  która  miałyby  uzasadniać  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej.  W 

ocenie Izby takie działanie nie było dopuszczalne, gdyż prowadziło do modyfikacji, poprzez 

uzupełnienie  zakresu  zarzutu  opisanego  pierwotnie  w  treści  odwołania,  którym  Izba  była 

związana  zgodnie  z  art.  193  ust.  7  Ustawy.  O  zakresie  zarzutu  podlegającym  rozpoznaniu 

Izby 

przesądza  nie  samo  postawienie  w  odwołaniu  tezy  wystąpienia  niezgodności  oferty  z 

siwz, ale 

wskazanie konkretnych okoliczności, w zakresie których wykonawca dopatruje się 

takiej  niezgodności.  Tylko  wówczas  można  oczekiwać,  iż  Izba  będzie  władna  do 

przeprowadzenia  postępowania  dowodowego,  które  pozwalałyby  na  odniesienie  się  do 

podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Również tylko w takich 

warunkach Zamawiający może faktycznie odnieść się do zasadności zarzutu i bronić swojej 

decyzji w postępowaniu odwoławczym. W niniejszej sprawie Odwołujący zdecydował się na 

wycofanie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Ustawy  w  związku  z  udostępnieniem  przez 

Zamawiającego  dokumentu,  który  pozwalał  na  analizę  przedmiotu  oferty  pod  katem  jego 

zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Cofnięcie  tego  zarzutu  uniemożliwiało  Izbie 

zajęcie  stanowiska  i  ewentualne  nakazanie  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu 

dokonanych  z  naruszeniem  zasady  jawności  postępowania.  Jednocześnie  podtrzymanie 

zarzutu,  który  mógł  zostać  poprawnie  sformułowany  dopiero  po  analizie  odtajnionego 

dokumentu,  miało  ten  skutek,  że  Izba  była  związana  podstawą  faktyczną  prezentowaną  w 

odwołaniu  i  nie  mogła  przyjąć  nowych  okoliczności  wykraczających  poza  tą  podstawę. 

Dopiero argumenty prezentowane na rozprawie pozwalały na zidentyfikowanie przyczyn, dla 

których  oferta  wybrana  nie  powinna  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Chociaż  Odwołujący 

formułując  zarzut  w  odwołaniu  wskazał  na  konieczność  przeprowadzenia  pełnej  analizy 

oferty,  również  w  części  dokumentu  utajnionego,  to  nie  wskazał  czym  taką  potrzebę 

uzasadnia.  Jego  wiedza  nie została w  żaden  sposób sprecyzowana,  a na  rozprawie  wręcz 

potwierdził, iż nie miał wiedzy jaki system stanowi przedmiot oferty wybranej. Potwierdza to 

zatem  wniosek,  iż  zarzut  został  postawiony  na  wyrost  bez  konkretnych  przyczyn,  które 

miałyby  zarzut  ten  potwierdzać.  Dopuszczenie  takiej  praktyki  prowadziłoby  do  wypaczenia 

roli  postępowania  odwoławczego,  jako  środka  służącego  stronom  sporu  do  oceny 

zasadności czynności przeprowadzonych w postępowaniu. Zamawiający jak i przystępujący 

po jego stronie Wykonawca nie mogli w oparciu o treść odwołania odnieść się do podstawy 

zarzutu 

i  przygotować  właściwych  dowodów  na  odparcie  twierdzeń  Odwołującego.  Tym 

samym  również  legitymacja  Izby  do  rozstrzygnięcia  przedmiotu  sporu  wyznaczona  została 

uzasadnieniem  prezentowanym  w  odwołaniu,  a  to  nie  zawierało  żadnej  z  okoliczności 

podniesionych dopiero na rozprawie.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  rozpoznała  zarzut  mając  na  uwadze  uzasadnienie  zawarte  w 

odwołaniu,  które  nie  zawierało  nawet  ogólnych  informacji  co  do  przedmiotu  oferty. 

Faktycznie  nie  było  żadnych  podstaw,  w  oparciu  o  które  Izba  mogła  uznać,  że  oferta  nie 

odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a tym samym zarzut nie mógł być uwzględniony. 

W świetle powyższego odwołanie Konsorcjum Motorola podlegało oddaleniu.    

Sygn. akt 1947/19. 

Odwołujący podniósł zarzuty odnoszące się do sposobu weryfikacji podstaw do wykluczenia 

Wykonawcy  RadioPartners  Sp.  z  o.o.  z  postępowania,  wskazując  na  brak  dokumentu 

dotyczącego  niekaralności  prokurentów  spółki  Hytera  Mobilfunk  GmbH,  wystawionych  nie 

wcześniej  niż  w  okresie  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Wykonawca 

przedłożył  na  wezwanie  Zamawiającego  zaświadczenia  o  niekaralności  (Fuhrungszeugnis) 

prokurentów M.H. oraz A.H., odpowiednio wystawione w dniu 1.10.2018r oraz 23.01.2018 r.  

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  określonym  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  jako 

procedura  negocjacyjna  z  uprzednim  zaproszeniem  do  ubiegania  się  o  zamówienie. 

Wykonawcy składali najpierw wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do których 

załączali oświadczenia wstępne w formularzu JEDZ. Zamawiający nie wymagał przedłożenia 

dokumentów  na  potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  w  zakresie 

art.  24  ust.  1  Ustawy.  Zgodnie  ze  zmodyfikowa

ną  treścią  ogłoszenia,  w  sytuacji  gdy  liczba 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  byłaby  większa  niż  10  Zamawiający 

wskazał, iż wezwie wykonawców do złożenia dokumentów. Przy mniejszej liczbie wniosków 

Zamawiający  żądać  miał  dokumentów  wyłącznie  od  wykonawcy,  którego  oferta  będzie 

najkorzystniejsza.  

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został 

na dzień 20.07.2018 r. i w terminie tym wnioski złożyło dziewięciu wykonawców. Następnie 

na  zaproszenie  Zamawiaj

ącego  pięciu  wykonawców  złożyło  oferty  wstępne  w  terminie 

wyznaczonym,  tj.  do  21.12.2018  r.  W  dniu  02.01.2019  r.  Zamawiający  zaprosił  wszystkich 

pięciu  wykonawców  do  negocjacji,  a  po  ich  zakończeniu  wykonawcy  zostali  zaproszeni  do 

złożenia ofert w terminie do 31.07.2019 r., godz. 10:00. Wraz z zaproszeniem Zamawiający 

udostępnił  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz).  W  pkt  VI.  2  Zamawiający 

wskazał,  iż  przed  udzieleniem  zamówienia  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni, 

aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  lub  dokumentów:  w  tym  m.in. 

informacji  z  KRK  (…)  wystawionej  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu 

składania  ofert.  Wobec  wykonawcy  mającego  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza 

terytorium  RP  w  miejsce  informacji  z  KRK  w  siwz  wskazano  na  obowiązek  przedłożenia 

informacji z odpowiedniego rejestru lub innego równoważnego dokumentu wydanego przez 

właściwy organ sądowy lub administracyjny, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 

14 i 21 Ustawy. Zgodnie z pkt VI. 4 dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż 

6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 

Zamawiający  wezwał  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia  wyłącznie  Wykonawcę  RadioPartners  Sp.  z  o.o.,  którego  ofertę  uznał  za 

najkorzystniejszą. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  zobowiązany  był 

wezwać Wykonawcę  RadioPartners  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentów  –  informacji  o 

niekaralności  prokurentów  spółki  prawa  niemieckiego,  wystawionych  w  okresie  6  miesięcy 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Zamawiający  oraz  Przystępujący  wskazywali,  iż 

dokumenty  wystawione  w  okresie  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  wniosków 

pozwalały stwierdzić, iż podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Stanowisko 

to argumentowali tym, że postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, 

w  którym  wykonawcy  składali  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  tym 

samym  zastosowanie  winien  mieć  przepis  §  7  ust.  2    zdanie  pierwsze  rozporządzenia  w 

sprawie  dokumentów  (…).  Zgodnie  z  przywołaną  podstawą  prawną  dokumenty,  o  których 

mowa w ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. b, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Odnosząc  powyższe  do  okoliczności  faktycznych  sprawy  Izba  uznała,  iż  termin  6  miesięcy 

ustalony  dla  informacji  z  KRK/odpowiednich  dokument

ów,  wystawianych  w  miejscu 

zamieszkania  osób,  należało  odnieść  do  terminu  składania  ofert.  Wprawdzie  w 

rozporządzeniu mowa jest o terminie składnia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu,  do  upływu  których  dokumenty  zachowują  aktualność,  to  w  niniejszym 

postępowaniu  należało  mieć  na  uwadze,  iż  Zamawiający  nie  weryfikował  oświadczeń 

złożonych w  JEDZ na  etapie  oceny  wniosków  o dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu. 

Dopiero  wobec  wykonawcy,  którego  ofertę  ocenił  najwyżej  (uznał  za  najkorzystniejszą) 

przewidział  w  siwz  konieczność  przedłożenia  dokumentów,  określając  w  odniesieniu  do 

informacji  o  niekaralności  ich  okres  aktualności  na  okres  6  miesięcy  przed  terminem 

składania  ofert.  Chociaż  postępowanie  miało  charakter  dwuetapowy,  to  dopiero  na  etapie 

oceny  ofert  Zamawiający  sprawdzał  aktualność  oświadczeń  złożonych  w  JEDZ.  Miało  to 

swoje  uzasadnienie  między  innymi  w  przewidzianej  procedurze  odwróconej,  ale  także  z 

uwagi  na  długość  procedury  przetargowej,  pozwalało  uzyskać  najbardziej  aktualną 

informację o sytuacji podmiotu, któremu miałoby zostać udzielone zamówienie. Zamawiający 

i  Przystępujący  twierdzili,  iż  wystawienie  informacji  w  okresie  6  miesięcy  przed  upływem 

terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  miało  być 

wystarczające  dla  ustalenia,  iż  nie  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  Stanowisko  to  nie mogło być  przyjęte  nie tylko  z  uwagi  na  precyzyjny  zapis 

siwz, ale również mijało się z celem żądania złożenia aktualnych dokumentów, które powinny 

odnosić  się  do  momentu  oceny  złożonej  oferty.  Chociaż  procedura  miała  charakter 

dwustopniowy,  to  faktycznie  dopiero  po  złożeniu  oferty  wykonawcy  mogli  liczyć  się  z 

pot

rzebą  przedłożenia  dokumentów.  Ponadto,  zmiana  zasad  weryfikacji  podmiotowej  na 

et

apie  oceny  ofert  nie  mogła  mieć  miejsca.  Zamawiający  sprecyzował  jasno,  jakich 

dokumentów oczekuje i powinien zapis ten zastosować weryfikując ofertę RadioPartners Sp. 

z o.o. w oparciu o dokumenty wymagane w siwz.      

W  świetle  powyższego  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  powtórzyć 

czynność badania braku podstaw do wykluczenia RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania, 

przez  wezwanie  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy  informacji  potwierdzającej 

niekaralność prokurentów spółki Hytera Mobilfunk GmbH. 

W  zakresie  drugiej  okoliczności,  która  budziła  wątpliwości  Odwołującego,  tj.  charakteru 

udziału  osób  wskazanych  w  zastępstwie  potencjału  osobowego  podmiotu  trzeciego,  Izba 

oddaliła  odwołanie.  Zasadniczo  Odwołujący  formułował  same  wątpliwości  bez 

przedstawienia  wiarygodnych  argumentów,  na  podstawie  których  można  byłoby  przyjąć,  iż 

nie  jest  możliwe,  aby  wskazane  osoby  nie  były  zasobem  własnym  Wykonawcy.  Samo 

wykazanie, iż osoby te prowadzą również działalność gospodarczą nie wyklucza możliwości 

ich  zatrudnienia  w  charakterze  pracowników  na  potrzeby  konkretnego  zamówienia. 

RadioPartners  Sp.  z  o.o., 

zgodnie  z  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia 

6.09.2019  r., 

zdecydowało  się  zrezygnować  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  i  wykonać  we 

własnym  zakresie  prace  wymagające  udziału  osób  spełniających  wymagania 

Zamawiającego. Wskazane osoby spełniają te wymagania – ich kwalifikacje i doświadczenie 

nie  były  kwestionowane  przez  Odwołującego.  Wykonawca  przedłożył  nowy  wykaz  osób, 

sporządzony według wzoru z załącznika nr 5 do siwz, posługując się sformułowaniem wprost 

użytym  przez  Zamawiającego,  co  nie  było  również  wcześniej  niezrozumiałe  dla 

wykonawców.  Ponieważ  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów,  które  przeczyłyby 

oświadczeniu  Wykonawcy,  iż  osoby  te  stanowią  jego  zasób,  Izba  nie  miała  podstaw  do 

uwzględnienia  odwołania.  Wykonawca  RadioPartners  Sp.  z  o.o.  przedłożył  na  rozprawie 

przygotowane  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  oświadczenia  obu  specjalistów, 

które  w  swojej  treści  nie  odbiegały  istotnie  od  siebie.  Nie  miały  one  jednak  decydującego 

znaczenia, gdyż Izba oceniała zasadność zarzutu z uwzględnieniem stanu faktycznego, jaki 

wynikał ze złożonych Zamawiającemu w postępowaniu dokumentów. Jak wskazano powyżej 

Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, co miało ten skutek, że zarzut związany  z 

oceną  charakteru  faktycznego  udziału  osób  w  realizacji  zamówienia  nie  mógł  być 

uwzględniony.     

W  świetle  powyższego  tylko  odwołanie  w  sprawie  KIO  1947/19  zasługiwało  na 

uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy w związku z potwierdzeniem się zarzutu 

dotyczącego  informacji  o  niekaralności  osób.  Zarzut  ten  okazał  się  istotny  dla  wyniku 

postępowania  odwoławczego,  gdyż  prowadził  do  uchylenia  aktualnego  rozstrzygnięcia 

przetargu  i  nakazania  Zamawiającemu  powtórzeni  czynności,  które  są  konieczne  dla 

ustalenia czy oferta najkorzystniejsza może być wybrana. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 

Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu 

o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marc

a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze 

zm.). 

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do 

wspólnego  rozpoznania  przez  Odwołujących  się  oraz  koszty  Zamawiającego  poniesione  w 

związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie KIO 1936/19 w wysokości ograniczonej 

do  połowy  kwoty  wykazanej  rachunkiem  przedłożonym  łącznie  za  reprezentację  w  obu 

sprawach połączonych i obciążyła nimi strony stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: ……………………….