KIO 1941/19 WYROK dnia 16 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1941/19 

WYROK 

z dnia 16 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  września  

2019  r.  przez 

wykonawcę  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów,  

ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom 

przy  udziale  wykonawcy  Symmetry  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zygmunta  Vogla  8,  02-963  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Centrum  Informatyki  Resortu 

Finansów  z  siedzibą  w  Radomiu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ust

awy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

oraz 

ujawnienie 

informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Symmetry  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  

w złożonych przez tego wykonawcę dokumentach,  

2. W pozos

tałym zakresie oddala odwołanie, 

3.  k

osztami  postępowania  obciąża  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów,  ul. 

Samorządowa 1, 26-601 Radom i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  S&T 

P

oland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 

Radom  na  rzecz 

S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  kwotę  

00  zł  00  gr (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych zero  groszy)  poniesioną 

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1941/19 

U z a s a d n i e n i e 

Centrum  Informatyki 

Resortu  Finansów  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

r

ozbudowę  infrastruktury  sieciowej  w  CIRF  w  celu  zwiększenia  wydajności  i  zapewnienia 

obsługi  nowych  systemów  biznesowych.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., 

poz.  1843), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w dniu 25 maja 2019 r. Dziennik

u Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 103-249122.  

W dniu 30 

września 2019 r. wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  następujących  czynności  

i zaniechań Zamawiającego: 

czynno

ści  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Symmetry  Sp.  z  o.o. 

(dalej: „Symmetry”), 

zaniechania  odtajnienia  i  udo

stępnienia  części  dokumentacji  postępowania 

wnioskowanej przez Odwołującego, 

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Symmetry, 

zaniechania wykluczenia wykonawcy Symmetry, 

zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Symmetry  pomimo,  że  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") w zakresie dotyczącym urządzenia Firewall 

i jego możliwości  wprowadzenia wymaganej minimalnej liczby polityk w  wysokości 200 000 

sztuk, tj. wymagania określonego w Załączniku nr 1 do Umowy stanowiącego Załącznik nr C 

do 

SIWZ „Szczegółowy Wykaz Sprzętu”; [Zarzut #1] 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Symmetry  pomimo,  że treść oferty  tego  wykonawcy  nie odpowiada treści  SIWZ  w  zakresie 

dotyczącym  urządzenia  Firewall,  które  nie  spełnia  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie 

posiadania  konektora  umożliwiającego  integrację  z  posiadanym  przez  Zamawiającego 

środowiskiem  Cisco  ACI,  tj.  wymaganiem  wskazanym  w  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

pytanie nr 23 z dnia 12 czerwca 2019 r.; [Zarzut #2] 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  prowadzenie 

p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  tzn.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Symmetry,  pomimo  wystąpienia  przesłanek  obligujących  Zamawiającego  do  odrzucenia 

oferty tego wykonawcy; [Zarzut #3] 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

wezwania  wykonawcy  Symmetry  do  zastąpienia  podmiotu,  na  którego  zdolnościach 

technicznych  oraz  zdolnościach  zawodowych  ten  wykonawca  polega,  pomimo,  że 

wykonawca  Symmetry  nie  zastosował  się  do  wcześniejszego  wezwania  dokonanego  na 

podstawie 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie: 

5. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia  

z p

ostępowania wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu określonego w rodz. XVII pkt 2 ppkt 3 lit. a i lit b SIWZ, co 

oznacza 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; [Zarzut #4]  

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania  wykonawcy  Symmetry,  podczas  gdy  wykonawca 

ten  nie  wykaza

ł  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia tego pod

miotu, bowiem nie złożył dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego 

zasoby, pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 17 lipca 2019 r., co oznacza prowadzenie 

p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  ze  względu  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Symmetry  

z  p

ostępowania,  pomimo  tego,  że  występują  przesłanki  do  jego  wykluczenia;  [Zarzut  #5] 

ewentualnie naruszenie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Symmetry  do 

złożenia dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo, że w odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego z dnia z dnia 17 lipca 2019 r. wykonawca 25 lipca 2019 r. złożył 

dokumenty niekompletne; [Zarzut #5] 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania 

wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca ten nie wykaza

ł spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  określonego  w  rodz.  XVII  pkt  2  ppkt  3  lit.  a  i  lit  b  SIWZ,  w  szczególności  

z tego względu, że nie wykazał, że na dzień składania oferty dysponował zasobami podmiotu 

trzeciego; [Zarzut #5] 

art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  pkt  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  

i  udostępnienia  dokumentacji  postępowania  we  wnioskowanym  przez  Odwołującego 

zakresie pomimo,  że zastrzeżone informacje i  dokumenty  nie spełniają przesłanek  uznania 

ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  stanowi  naruszenie  zasady  jawności  postępowania 

oraz zasady uczciwej k

onkurencji i równego traktowania wykonawców; [Zarzut #6] 

I. 

Niezg

odność treści oferty wykonawcy Symmetry z treścią SIWZ [Zarzut #1, Zarzut #2, 

Zarzut #3] 

1.1. [Urządzenie Firewall typ 1-2 szt.] 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią ust. 1 Rozdziału I SIWZ, oferowane przez 

wykonawców  urządzenia  Firewall  muszą  spełniać  wymogi  określone  w  Załączniku  1  ust.  1 

do  Wzoru  Umowy

.  Jednym  z  wymogów  dla  tych  urządzeń  jest  możliwość  wprowadzania 

polityk w liczbie 200 000 szt. 

Jak wynika z informacji ujawnionych na stronie producenta Huawei, oferowane przez 

Symmetry urządzenie Huawei USG9560 posiada możliwość skonfigurowania tylko 100 000 

polityk. 

Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 września 2019 r., Zamawiający, powołując się 

na  informacje  ujawnione  na  stronie  intern

etowej  Huawei,  wezwał  Symmetry  do  wyjaśnień  

w  powyższym  zakresie,  wyznaczając  przy  tym  nieprzekraczalny  termin  na  udzielenie 

wyjaśnień  na  dzień  9  września  2019  r.  Wykonawca  Symmetry  udzielił  wyjaśnień  pismem  

z  dnia  11  września  2019  r.,  co  oznacza,  jak  zauważył  Odwołujący,  że  nieprzekraczalny 

termin nie został  dotrzymany,  a  co  za tym  idzie,  Zamawiający  nie powinien  brać  wyjaśnień 

pod uwagę. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  wykonawca  Symmetry  wskazał  w  powyższym  piśmie,  że 

podana  na  stronie  producenta  maksymalna  ilo

ść  polityk  w  ilości  100  000  dotyczy 

nieaktualnej  wersji  oprogramowania  firmware.  Wykonawca  ten 

stwierdził  również,  że został 

zainstalowany  firmware  (wersja  oprogramowania),  która  spełnia  wymóg  200  000 

obsługiwanych  polityk.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  zostało  wskazane,  która  wersja 

oprogramowania  obsługuje  200  000  polityk.  Na  oficjalnej  stronie  internetowej  producenta 

również nie ma informacji dotyczącej firmware, który posiada taką możliwość. Co więcej, jak 

zauważył  Odwołujący,  w  dokumentach  na  stronie  producenta  dotyczących  nowych  wersji 

oprogramowania  (tzw.  Release  Notes)  nie  ma  żadnej  informacji  świadczącej  o  możliwości 

zwiększenia wydajności urządzenia. 

W ocenie Odwołującego, z uwagi na ogólnikowe stwierdzenia Symmetry, niepoparte 

żadnymi dowodami, ani szczegółowymi informacjami, wyjaśnienia powinny zostać uznane za 

niewystarczające  dla  potwierdzenia  zgodności  zaoferowanych  urządzeń  z  wymogami 

Zamawiającego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  doktrynie  wskazuje  się,  że  nieudzielanie  przez 

wykonawcę  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  powoduje,  że  zamawiający 

podejmuje  decyzję  na  podstawie  wiedzy,  jaką  dysponuje,  bez  wyjaśnień  wykonawcy. 

Natomiast  zaniechanie  przez  zamawiającego  wyjaśniania  treści  oferty,  jeżeli  jest  to 

konieczne  w  celu  dokonania  rzetelnego  badania  oferty,  stanowi 

naruszenie  przepisów 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  stwierdził,  że  sam  fakt,  iż  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  i  uznał  za 

wystarczające wyjaśnienia złożone po terminie, który został określony przez Zamawiającego 

jako nieprzekraczalny, stanowi o nier

ównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  wyjaśnienie  wątpliwości 

dotyczących  dopuszczalnej  liczby  polityk  również  do  producenta  Huawei  pismem  z  dnia  5 

września 2019 r. W odpowiedzi, Huawei przedstawiło dokument pn. „Raport z testów Huawei 

Firewall” w którym, zdaniem producenta, wykazano, że zaproponowane urządzenie posiada 

możliwość skonfigurowania co najmniej 200 000 polityk. W ocenie Odwołującego, raport ten 

nie  może  zostać  uznany  za  miarodajny  dowód  na  zgodność  oferowanego  urządzenia  

z  wymogami  Zamawiającego.  Odwołujący  zauważył,  że  screeny  przedstawiające 

konfiguracje są nieczytelne, co uniemożliwia ich analizę i weryfikację. W dalszej kolejności, 

brakuje  opisu  wyposażenia  testowanego  urządzenia  oraz  wersji  testowanego 

oprogramowania.  Ponadto, 

jak  podkreślił  Odwołujący,  nie  została  ujawniona  całkowita 

konfiguracja  urządzenia,  co  uniemożliwia  weryfikację  czy  w  konfiguracji  urządzenia 

faktycznie znajduje się 200 000 polityk. Odwołujący zwrócił uwagę, że z raportu nie wynika 

również czy wymuszano działanie urządzenia z taką ilością polityk. Zdaniem Odwołującego, 

n

ie  było  zatem  możliwe  dokonanie  weryfikacji  treści  oferty  na  podstawie  przedstawionych 

testów również przez Zamawiającego. 

Z  uwagi  na  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  należy  uznać,  że  wykonawca 

Symmetry,  nie  wykazał,  że  zaoferowane  urządzenia  są  zgodne  z  wymogami  określonymi  

w Załączniku nr 1, a co za tym idzie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. 

1.2. [Środowisko sieciowe] 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  z  dnia  12  czerwca  2019  r.  na 

pytanie  nr  23  do  SIWZ,  które  dotyczyło  tego,  czy  Zamawiający  będzie  wymagał  integracji  

z posiadanym środowiskiem sieciowym SDN, a jeśli tak, to na jakim poziomie, wskazał, że 

„Zamawiający  oczekuje  integracji  z  posiadanym  środowiskiem  Cisco  ACI  za  pomocą 

konektora wyprodukowanego przez p

roducenta oferowanego firewalla”. Powyższe oznacza, 

w  opinii  Odwołującego,  jednoznacznie,  że  oferowane  urządzenie  musi  posiadać  konektor 

um

ożliwiający integrację z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem Cisco ACI. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  konektor  jest  oprogramowaniem,  które  jest  tworzone  przez 

producenta  zapór  sieciowych  oraz  Cisco.  Dodatkowo  oprogramowanie  przechodzi  testy, 

które są przeprowadzane przez Cisco i po pozytywnym wyniku informacja jest publikowana 

na stronie Cisco. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  ma  możliwości  zapewnienia  wymaganej  przez 

Zamawiającego  integracji  oferowanego  przez  Symmetry  firewalla  ze  środowiskiem  Cisco 

wskazan

ym  przez  Zamawiającego.  Jak  wskazał  Odwołujący,  lista  producentów,  którzy 

posiadają 

takie 

rozwiązania 

została 

opublikowana 

przez 

Cisco 

na 

stronie 

https://www.cisco.com/c/en/us/solutions/collateral/data-center-virtualization/application-

centric-infrastructure/solution-overview-c22-734587.html

.  Odwołujący  zaznaczył,  że  na 

powyższej  liście  nie  ma  rozwiązań  producenta  Huawei,  co  oznacza,  że  oferowane 

urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, treść 

odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi 

integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców powinna dokonywać się z uwzględnieniem 

wyjaśnień  i  zmian  SIWZ  dokonanych  w  ramach  udzielonych  odpowiedzi.  Na  etapie  oceny 

ofert Zamawiający nie może uznać, że niektóre wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne, 

gdyż  byłoby  to  sprzeczne  z  naczelną  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący  uznał,  że  oferta  wykonawcy  Symmetry  winna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

3. [Nierówne traktowanie i uczciwa konkurencja] 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający,  który  uwzględnił  wyjaśnienia  wykonawcy 

Symmetry  złożone  po  upływie  nieprzekraczalnego  terminu  i  nie  odrzucił  jego  oferty,  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo tego, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenia nie 

spełniają  wymogów  technicznych  określonych  w  SIWZ  oraz  wiążących  wykonawcę 

odpowiedziach  Zamawiającego  z  dnia  12  czerwca  2019  r.,  dopuścił  się  nierównego 

traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący zaznaczył, że zasada równego traktowania wykonawców 

zakazuje  Zamawiającemu  preferowania  lub  dyskryminacji  któregokolwiek  z  wykonawców  

i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia. 

II. 

Brak  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw 

wykluczenia [Zarzut #4, Zarzut #5] 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

bowiem umożliwił wykonawcy Symmetry zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, w celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  także  umożliwił  mu  ponowne 

uzupełnianie dokumentów. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego pokazuje 

specjalne traktowani

e, a wręcz faworyzowanie jednego wykonawcy, pomimo, że wykonawca 

Symmetry  nie  wykazał  się  należytą  starannością  w  dostarczeniu  dokumentów,  których 

złożenia wprost zażądał Zamawiający. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Symmetry  w  celu  wykazania  spełnienia 

wa

runków  udziału  w  postępowaniu  załączył  do  oferty  „Zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów” firmy S4E S.A., które zostało podpisane (uwierzytelnione) 

przez  A.  M.

,  czyli  osobę  upełnomocnioną.  W  związku  z  tym,  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  Symmetry  w  tym  zakresie  na  podstawie  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  do  złożenia 

pełnomocnictwa  podwykonawcy  S4E  S.A.  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  lub 

elektronicznej  kopii  dokument

u  z  wyraźnym  zastrzeżeniem,  że  „kopia  pełnomocnictwa  nie 

może  być  uwierzytelniona  przez  upełnomocnionego”.  Wykonawca  w  odpowiedzi  na 

powyższe wezwanie złożył kopię pełnomocnictwa uwierzytelnioną przez upełnomocnionego, 

co oznacza, że nie zastosował się do wezwania Zamawiającego dokonanego na podstawie 

26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  ze  wykonawca  ten  nie  dochował  należytej 

staranności  i  nie skorzystał  z możliwości  uzupełnienia brakujących dokumentów.  Co  więcej 

pomimo,  wyraźnych  wytycznych  Zamawiającego  zawartych  w  treści  wezwania,  postąpił  

w sposób zupełnie z nimi sprzeczny. Zamawiający jednak, pomimo, iż działanie wykonawcy 

Symmetry  było  wprost  niezgodne  z  treścią  wezwania,  dokonał  ponownego  wezwania 

wykonawcy  Symmetry, tym  razem  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22a 

ust.  6  ustawy  Pzp,  zamiast  dokona

ć  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp

,  z  uwagi  na  to,  że wykonawca nie wykazał,  że 

spełnia  warunki  udziału w  postępowaniu.  Zamawiający  w  ten  sposób  umożliwił  wykonawcy 

Symmetry  zastąpienie  podmiotu  (S4E  S.A.),  na  którego  zdolnościach  technicznych  oraz 

zdolnościach zawodowych polega, co oznacza jednoczesne umożliwienie temu wykonawcy 

ponowni

e  wykazanie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego,  takie 

działanie Zamawiającego ewidentnie wskazuje na faworyzowanie wykonawcy Symmetry. 

Odwołujący podniósł, że nawet w przypadku uznania, że wezwanie na podstawie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

było  zasadne,  to  nie  zmienia  to 

faktu,  że  wykonawca  Symmetry  po  raz  kolejny  nie  zastosował  się  do  wezwania 

Zamawiającego  i  nie  złożył  wszystkich  dokumentów,  których  złożenia  wprost  żądał 

Zamawiający.  Odwołujący  podał,  że  wykonawca  Symmetry  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  16  lipca  2019  r.  złożył  jedynie  oświadczenie  o  udostępnieniu 

zasobów,  pełnomocnictwo  do  udostępnienia  zasobów  oraz  odpis  z  KRS  udostępniającego. 

W 

spisie  załączników  nie  ma  natomiast  dokumentu  JEDZ  podmiotu,  na  zasoby  którego 

wykonawca  Symmetry  się  powołuje.  Zamawiający  natomiast  w  treści  wezwania  z  dnia  16 

lipc

a  2019  r.  wyraźnie  wskazał,  że  „musicie  Państwo  złożyć  oświadczenie  Jedz  dotyczące 

innych  podmiotów,  na  zasoby,  których  się  powołujecie  (...)  oraz  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zam

ówienia (...)”. Odwołujący zaznaczył, że zarzut ten został sformułowany przy założeniu, 

że ten dokument faktycznie nie został załączony do pisma wykonawcy Symmetry z dnia 25 

lipca 2019 r., 

bowiem nie ma go w spisie załączników oraz wynika z faktu, że Odwołujący nie 

otrzymał  od  Zamawiającego  dokumentu  JEDZ  podmiotu  na  zasoby,  którego  wykonawca 

Symmetry się powołuje. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  Symmetry  ponownie  nie  dochował  należytej 

staranności  i  nie  zastosował  się  do  wezwania  Zamawiającego  składając  niekompletne 

dokumenty.  Pomimo  tego

,  jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  zamiast  dokonać 

wykluczenia  wykonawcy  z  p

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

zaakceptował treść dokumentów złożonych dnia 25 lipca 2019 r. i wezwał tego wykonawcę 

do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp nie wprowadza odrębnej  od  art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp 

zasady  uzupełniania  dokumentów  dla  podmiotów  trzecich.  Nadal 

obowiązuje  zasada  jednokrotnego  wezwania  na  podstawie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Zamawiający natomiast stosował kilkukrotne wezwania w stosunku do wykonawcy Symmerty 

pomimo,  że  wykonawca  ten  sposób  oczywisty  wykazywał  brak  profesjonalizmu  i  należytej 

staranności w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. 

Z  ostrożności  Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  ewentualnie  powinien  był 

wezwać  wykonawcę  Symmetry  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia 

dokumentu  JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  W  przeciwnym  wypadku  czynności 

Zamawiającego  naruszają  w  sposób  oczywisty  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców,  który  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  nawet  gdyby  poszczególne  wezwania 

Zamawiającego  były  uzasadnione,  a  dokonane  uzupełnienia  były  skuteczne,  to  i  tak 

wykonawca  Symmetry  nie  wykazał,  że  dysponował  zasobami  udostępnionymi  przez  nowy 

podmiot (XY

) w dniu składania oferty. Oznacza to, że na ten dzień wykonawca Symmetry nie 

spełniał warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów 

niezbędnych  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  musi  nastąpić 

przed  terminem  składania  ofert.  W  przeciwnym  bowiem  razie  oferta  składana  jest  przez 

podmiot,  który  warunków  takich  nie  spełnia.  Ewentualne  uzupełnienie  dokumentów  musi 

więc  zmierzać  do  wykazania,  że  warunki  spełnione  były  już  w  terminie  składania  oferty. 

Odwołujący  podał,  że  jest  to  stanowisko  zbieżne  z  Opinią  Rzecznika  Generalnego  M.B. 

przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r., sprawa C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko 

Województwu Łódzkiemu, który stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi 

na 

wykazan

ie,  że  spełnia  on  wymogi  techniczne  i  zawodowe  zamówienia  

w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Informacje  te  po  prostu  nie  znalazły  się  w  obrębie 

pierwotnego  obrazu.  W  zwi

ązku  z  powyższym  powoływanie  się  na  inny  podmiot  w  wyżej 

opisany sposób nie stanowi jedynie wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca 

zmiana  oferty.  Tym  sposobem  ulega  zmianie  sama  tożsamość  podmiotów  realizujących 

prace,  a  przynajmniej  tożsamość  podmiotu,  na  którego  doświadczeniu  się  polega.  Jest  to 

istotna  zmiana mająca wpływ  na  kluczowy  element  postępowania.  Co więcej,  jak  wskazała 

Komisja,  zmiana  taka  może  prowadzić  do  zażądania  przez  instytucję  zamawiającą  dalszej 

weryfikacji,  a  nawet  mo

że  mieć  wpływ  no  wybór  kandydatów  zaproszonych  do  złożenia 

oferty.  Ujmując  rzecz  w  bardziej  ogólny  sposób:  dopuszczenie  takich  zmian  może  

z  pewnością  mieć  wpływ  na  mechanizm  konkurencji.  Decyzja  oferenta,  czy  polegać  na 

własnym  doświadczeniu,  czy  też  powołać  się  na  doświadczenie  innego  podmiotu,  musi 

zostać  podjęta  w  określonym  momencie  na  podstawie  posiadanych  w  tym  czasie  przez 

niego  informacji.  Danie  oferentowi  drugiej  szansy  podjęcia  takiej  decyzji  gospodarczej  po 

upływie  pewnego  czasu  z  pewnością  może  przysporzyć  mu  przewagi,  która  kłóci  się  

z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów 

startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do 

poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”. 

III. 

Brak odtajnienia i udostępnienia dokumentacji postępowania [Zarzut #6]  

Odwołujący stwierdził, że w celu weryfikacji prawidłowości czynności badania i oceny 

oferty oraz oceny co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy Symmetry dokonanej przez 

Zamawiającego  złożył  dnia  23  września  2019  r.  oraz  dnia  26  września  2019  r.  wnioski  

o  udostępnienie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  wezwań,  wyjaśnień,  uzupełnień 

wykonawc

y  Symmetry  składanych  w  ramach  postępowania.  W  odpowiedzi  Zamawiający 

dnia  25  września  2019  r.  i  27  września  2019  r.  udostępnił  tylko  część  dokumentacji 

p

ostępowania,  w  związku  z  objęciem  przez  wykonawcę  Symmetry  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  całości  dokumentacji  w  zakresie  dokumentów  dotyczących  udostępnienia 

zasobów  złożonych  wraz  z  pismem  dnia  25  lipca  2019  r.  oraz  pismem  z  dnia  14  sierpnia 

2019 r. 

Odwołujący wskazał, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2019 r., 

dokonał  on  analizy  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę 

Symmetry oraz podwykonawcę XY i dokonał odtajnienia części z tych dokumentów „w celu 

umożliwienia innym wykonawcom możliwości zapoznania się z dokumentami złożonymi dnia 

26.07.2019  r.”.  Dodatkowo,  Zamawiający  wskazał  zakres  odtajnianych  dokumentów. 

Odwołującemu  nie  została  jednak  udostępniona  dokumentacja  w  tym  zakresie  (także 

zakres/spis  odtajnionych  dokumentów),  pomimo  dwukrotnego  złożenia  wniosku  przez 

Odwołującego.  Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  naruszył  podstawowe 

zasady  prawa  z

amówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  oraz  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  stwierdził,  że  dokumenty  zastrzeżone  przez  wykonawcę  Symmetry  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, w tym załączniki do pisma z dnia 25 lipca 2019 r. oraz załączniki 

do  pisma  z  dnia  14  sierpnia  2019  r.  powinny  zostać  odtajnione  i  udostępnione  przez 

Zamawiającego,  bowiem  informacje  znajdujące  się  w  tych  dokumentach  nie  spełniają 

przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

O

dwołujący  zaznaczył,  że  sam  fakt  poinformowania  Zamawiającego  o  zastrzeżeniu 

całości  składanych  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  oznacza,  że  treść 

każdego  z  zastrzeżonych  dokumentów  spełnia  przesłanki  do  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowej i wnikliwej 

analizy  zastrzeżonych  informacji  i  dokumentów,  tj.  powinien  zbadać  skuteczność 

dokonanego  przez  wykonawcę  Symmetry  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

zastrzeżonych informacji i dokumentów. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym 

już  w  tym  zakresie  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  każdym  przypadku 

zamawiający  winien  indywidualnie  badać,  w  odniesieniu  do  każdego  dokumentu 

zastrzeżonego  jako  tajny,  czy  zachodzą  przesłanki  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

zwłaszcza, że decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu. Oznacza to, że ocena tego czy 

dana  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  obowiązkiem  Zamawiającego 

wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.  

Zdaniem  Odwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie 

przeanalizował  w  sposób  należyty  zakresu  zastrzeżonych  informacji  przez  wykonawcę 

Symmetry,  n

iektóre  bowiem  z  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Symmetry  informacji  

i 

dokumentów ewidentnie nie spełniają przesłanek objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  żadnym  wypadku  nie  można  uznać  za  prawidłowo 

zastrzeżony „odpis z KRS udostępniającego” oraz „KRK dla podmiotu udostępniającego oraz 

wykonawcy”,  które  są  dokumentami  ogólnodostępnymi.  Również  „Pełnomocnictwo  do 

udostępnienia  zasobów”  jest  dokumentem,  które  nie  zawiera  danych  mających  charakter 

techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny.  Tym  bardziej

,  w  opinii  Odwołującego,  nie 

można  uznać,  że  dane  zawarte  w  pełnomocnictwie  są  danymi  nieujawnionymi  do 

wiadomości  publicznej, skoro nazwy  wykonawców  oraz  osoby  uprawnione  do  reprezentacji 

są  dostępne  w  powszechnych  bazach  danych  -  Krajowym  Rejestrze  Sądowym.  Z  wiedzy  

i  doświadczenia  Odwołującego  wynika także,  że  sama  treść  oświadczenia  o  udostępnieniu 

zasobów  przez  konkretny  podmiot  nie  zawiera  informacji  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  przedstawiających  określone  know-how  danego  wykonawcy,  a  jedynie 

nazwy, dane wykonawców i osób upoważnionych do reprezentacji oraz zakres w jakim dany 

wykonawca udostępnia swoje zasoby. 

Zdaniem  Odwołującego,  także  zastrzeżenie  treści  wszystkich  załączników 

składanych wraz z pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r., w tym również wykazu usług, wykazu 

osób, referencji, nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wskazał,  ze  informacje  o  wykonanych  usługach  to  informacje 

powszechnie  dostępne.  Standardem  jest  bowiem,  że  wykonawcy  biorąc  udział  

w  postępowaniach  chwalą  się  wykonanymi  zleceniami  w  celu  potwierdzenia  swojej 

wiarygodności  i  pozyskania  klientów.  W  przekonaniu  Odwołującego,  na  utajnienie  nie 

zasługują  również  referencje  („dokument  potwierdzający  prawidłowe  wykonanie”) 

potwierdzające  należyte  wykonanie  zamówienia.  Potwierdza  to  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej:  „W  ocenie  Izby,  bezskutecznie  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  referencje  (...).  Referencje  są  dokumentem,  w  którym  podmiot 

wystawiający  oświadcza  wobec  nieograniczonej  i  nieoznaczonej  liczby  podmiotów,  że 

określony  podmiot  (wykonawca)  należycie  wykonał  określone  zadanie.  Tym  samym  już  

z definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być 

zainteresowane  poznaniem  ich  treści.  (...)  Dokumenty  referencji  potwierdzają  należyte 

wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, 

aby  tego  rodzaju  informacje,  jakie  znalazły  się  w  referencjach  przedstawionych  przez 

Przystępującego,  miały  charakter  poufny  lub  mogły  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Przystępującego” (wyrok Izby z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14).  

Podobnie

,  w  ocenie  Odwołującego,  dokument  w  postaci  „wykazu  osób”, 

skiero

wanych do realizacji zamówienia nie zawiera informacji, które mogłaby być uznane za 

tajem

nicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  dobie  Internetu  i  powszechnego 

dostępu  do  informacji  ustalenie  pracowników  wykonawców  nie  stanowi  problemu.  Portale 

typu  linkedin.com  ułatwiają  to  zadanie,  gdyż  pracownicy  poszczególnych  firm  sami  tworzą 

s

woje  profile  udostępniając  informacje  o  posiadanym  doświadczeniu,  umiejętnościach, 

zdobytych  certyfikatach  czy  wykonanych  projektach.  Informacje  te  jako  powszechnie 

dostępne  nie  spełniają  zatem  przesłanki  pozwalającej  na  uznanie  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zauważył, że stanowisko to znalazło potwierdzenie także w orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej, która we wspomnianym wyżej wyroku uznała, że „nie stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumenty  stanowiące  wykaz  osób,  które  będą  realizowały 

zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty Przystępującego. (...) Ponownie, poza 

ogólnymi  sformułowaniami  w  treści  wyjaśnień,  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów  na 

okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego 

o  „podkupowaniu  pracowników”,  również  nie  zostało  w  żaden  sposób  wykazane.  Takie 

stwierdzenie  można  odnieść  do  każdej  branży  i  każdego  postępowania  przetargowego. 

Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, 

a 

Przystępujący  nie  wykazał,  aby  w  tym konkretnym  postępowaniu przysługujące każdemu 

pracownikowi  prawo  do  rozwiązania  umowy  o  pracę  prowadziło  do  naruszenia  praw 

Przystępującego.  (...)  Także  w  odniesieniu  do  wykazu  osób,  które  realizowały  będą 

zamówienie,  nie  została  wykazana  żadna  z  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  16  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa 

w  tym  przepisie,  pozwala  na  uznanie,  że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa”.  

Dodatkowo

,  Odwołujący  zaznaczył,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tych  dokumentów 

jako  tajemnicy  przeds

iębiorstwa  jest  bardzo  ogólne.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

wykonawc

a  Symmerty  wskazał  jedynie,  że  „Uzasadnienie  utajnienia  złożone  uprzednio 

pozostaje aktualne na 

potrzeby niniejszych dokumentów”, tj. uzasadnienie zawarte w piśmie 

z  dnia  25  lipca  2019  r.,  które  to  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zawiera  także  jedynie  przywołanie  przepisów,  orzecznictwa  oraz  odnosi  się  ogólnie  do 

całości  zastrzeżonej  dokumentacji  składanej  wraz  z  pismem  z  dnia  25  lipca  2019  r. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  nie  odniósł  się  konkretnie  do  poszczególnych 

dokumentów  w  celu  wykazania  spełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji,  w  tym  nie  wskazał,  jakie  dokładnie  podjął  działania  w  celu 

zachowania poufności tych informacji. 

Tym  samym

,  w  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  Symmetry  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  i  dokumenty  spełniają  podstawowe  przesłanki,  o  których  mowa  

w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  a  których  spełnienie  jest  niezbędne,  aby 

dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  utajnienie  i  brak  udostępnienia  wyżej  wymienionych 

dokumentów  całkowicie  uniemożliwia  Odwołującemu  weryfikację  prawidłowości  oceny 

dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę Symmetry  dokonanej  przez  Zamawiającego.  Jak 

zauważył Odwołujący, wgląd w treść tych dokumentów stanowi jedyny sposób umożliwiający 

innym  uczestnikom  postępowania  weryfikację  czy  wykonawca  Symmetry  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu i czy ocena Zamawiającego w tym zakresie jest prawidłowa. Ma to 

tym  większe  znaczenie,  jak  wskazał  Odwołujący,  że  jak  wynika  z  dokumentacji 

p

ostępowania, wykonawca Symmetry złożył dwukrotnie pełnomocnictwo w wadliwej formie. 

Odwołujący stwierdził, że zaniechania Zamawiającego niewątpliwie naruszają interes 

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażają na szkodę w postaci utraty zamówienia. 

Takie  działanie  Zamawiającego  jest  także  sprzeczne  z  naczelnymi  zasadami  zamówień 

publicznych, tj. zasadą jawności postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zastrzeżenie  całości  dokumentów  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Symmetry  nie  posiada  podstaw  ani  prawnych  ani 

merytorycznych,  i  w  ocenie  Odwołującego,  zostało  ono  dokonane  wyłącznie  w  celu 

utrudnienia  konkurencji  w  przedmiotowym  postępowaniu  innym  wykonawcom,  bowiem 

Odwołujący  przede  wszystkim  nie  miał  możliwości  zapoznania  się  z  dokumentami 

dotyczącymi spełnienia warunków udziału przez wykonawcę Symmetry, a zatem weryfikacji 

ich prawidłowości.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Symmetry jako najkorzystniejszej; 

dokonanie  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  całej  korespondencji  Zamawiającego  z  wykonawcą  Symmetry  (wezwań, 

wyjaśnień,  uzupełnień)  w  zakresie,  w  którym  informacje  i  dokumenty  w  niej  zawarte  nie 

wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

odrzucenie oferty wykonawcy Symmetry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

wykluczenie z p

ostępowania wykonawcy Symmetry na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp,  ewentualnie  wezwanie  wykonawcy  Symmetry  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp 

do  złożenia  kompletu  dokumentów  dotyczących  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do 

wykluczenia, 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  też  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 

zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Symmetry.  

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.  

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.   

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S

ymmetry  pomimo  jej  niezgodności  

z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym urządzenia Firewall i jego możliwości wprowadzenia 

wymaganej  minimalnej  liczby  polityk  w  wysokości  200 000  sztuk.  Izba  stwierdziła,  że 

zgodność oferty z treścią specyfikacji  została wykazana przez wykonawcę Symmetry, który 

w  oświadczeniu  z  dnia  11  września  2019  r.  wyjaśnił,  że  informacja  zawarta  na  stronie 

internetowej  producenta dotyczy  nieaktualnej  wersji  oprogramowania firmware. Wykonawca 

oświadczył,  że  w  konfiguracji  urządzeń  USG  9560  zaoferowanej  w  przedmiotowym 

postępowaniu  instalowany  jest  firmware,  który  spełnia  wymóg  200 000  obsługiwanych 

polityk. 

Wykonawca  Symmetry  podał  ponadto,  że  producent  nieustannie  pracuje  nad 

optymalizacją  firmware  i  dokumenty  handlowe  zawierające  jedynie  ogólne  informacje 

opisujące  poszczególne  modele  urządzeń  nie  mogą  służyć  jako  informacja  wiążąca. 

Wykonaw

ca  zwrócił  uwagę,  że  w  treści  ww.  informacji  ze  strony  producenta  podano,  że  

w  celu  uzyskania  szczegółowych  i  wiążących  informacji  należy  zwrócić  się  do 

przedstawiciela  producenta. 

Wykonawca  Symmetry  oświadczył  także  w  przedmiotowym 

piśmie,  że  przed  złożeniem  oferty  skontaktował  się  z  producentem  celem  weryfikacji  

i 

potwierdzenia  zgodności  konfiguracji  oferowanego  w  ramach  postępowania  sprzętu  

i uzyskał informację, że oferowane urządzenia w określonej konfiguracji spełniają wszystkie 

wymagania  Zamawiającego,  w  tym  obsługują  200 000  polityk.  Ponadto,  wykonawca 

Symmetry podał, że oferowana przez tego wykonawcę konfiguracja urządzeń USG 9560 z 4 

kartami dwuprocesorowymi spełnia określone przez Zamawiającego wymaganie minimalnej 

przepustowości 30Gb/s w ruchu fullduplex dla włączonej kontroli zawartości (w tym minimum 

antywirus, IPS oraz rozpoznawanie aplikacji).  

Zgodność  oferty  wykonawcy  Symmetry  z  treścią  SIWZ  w  przedmiotowym  zakresie 

została  potwierdzona  złożonymi  na  wniosek  Zamawiającego  oświadczeniami  producenta 

Huawei  z  dnia  26  czerwca  2019  r.  oraz  9  września  2019  r.  Producent  w  piśmie  z  dnia  26 

czerwca 2019 r. jednoznacznie potwierdził, że produkowany sprzęt w określonej konfiguracji 

posiada  minimalnie  200 

000  obsługiwanych  polityk  i  przepustowość  minimalną  30Gb/s  

w  trybie  inspekcji  warstwy  siódmej.  Podobnie,  w  oświadczeniu  z  dnia  9  września  2019  r. 

producent  Huawei  stwierdził,  że  proponowany  w  ramach  przedmiotowego  postępowania 

sprzęt posiada minimalne 200 000 obsługiwanych polityk i przepustowość minimalną 30Gb/s 

w trybie inspekcji warstwy siódmej. Producent wyjaśnił, że powstałe wątpliwości wynikające  

z  faktu,  że  informacje  zawarte  na  stronie  producenta  urządzeń  są  rozbieżne  

z  oświadczeniem  producenta  z  dnia  26  czerwca  2019  r.  mogą  powstać  w  wyniku  braku 

doszczegółowienia  rozwiązania.  Producent  zauważył,  że  takie  zastrzeżenie  jest  zawarte  

w  dokumentach  ze  stron  producenta 

i  zawiera  prośbę  o  kontakt  z  przedstawicielami 

producenta  w  celu  potwierdzenia  zgodności.  Huawei  oświadczył,  że  oferowany  Firewall 

posiada  architekturę  rozporoszoną,  gdzie  poszczególne  funkcje  i  wydajności  wynikają  

z  zainstalowanej  ilości  modułów  SPU  oraz  SPCB.  Producent  wyjaśnił,  że  w  zaoferowanym 

rozwiązaniu do wyliczenia wydajności ochrony aplikacyjnej w warstwie siódmej należy wziąć 

pod  uwagę  ilość  zawartych  w  ofercie  kart  typu  SPCB-APPSEC-FW  –  każda  z  tych  kart 

zawiera  dwa  procesory  typu  7809,  a  jeden  z  nich  zapewnia 

ochronę  w  trybie  inspekcji 

warstwy siódmej na poziomie 4.6 Gb/s. Huawei podał, że ponieważ zaoferowano urządzenie 

zawierające  8  takich  procesorów  (4  karty)  wydajność  całkowita  urządzenia  to  36.8Gb/s  

w 

trybie  inspekcji  warstwy  siódmej.  Producent  stwierdził  ponadto,  że  dokument  ze  stron 

producenta  dotyczy  innej  wersji  oprogramowania  niż  została  zaoferowana.  Dodatkowo,  na 

poparcie  powyższego,  producent  załączył  wynik  testów  przeprowadzonych  przez 

producenta,  w  których  wykazano,  że  zaproponowane  urządzenie  posiada  możliwość 

skonfigurowania co najmniej 200 000 polityk. 

Izba uznała, że powyższe dokumenty w sposób 

niezbity 

dowodzą, że zaoferowane przez wykonawcę Symmetry urządzenie Firewall spełnia 

wymóg  możliwości  wprowadzenia  polityk  w  liczbie  200 000  szt.  Wobec  ww.  oświadczeń 

producenta  Izba  stwierdziła,  że  o  niezgodności  oferty  Symmetry  z  treścią  SIWZ  

w  przedmiotowym  z

akresie  nie  może  stanowić  złożona  przez  Odwołującego  informacja  ze 

strony internetowej producenta, jako że nie stanowi ona zindywidualizowanej oferty.     

Na  rozprawie  Odwołujący  podniósł  także,  że  w  oświadczeniu  Huawei  znajduje  się 

deklaracja  dotycząca  pozycji  2  załącznika  nr  1  do  projektu  umowy,  nie  dotyczy  ona 

natomiast  poz.  1, 

3  i  4  tego  załącznika.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest  możliwe,  aby  

w  sposób  tak  znaczący  zwiększyć  liczbę  polityk  bez  zmiany  innych  parametrów.  Izba 

stwierdziła,  że  przedmiotowe  stanowisko  stanowi  rozszerzenie  zarzutu  ponad  treść 

odwołania  i  jako  takie  nie  może  stanowić  przedmiotu  rozpoznania  (art.  192  ust.  7  ustawy 

Pzp).  

Nie  potwierdził  się  także  zarzut  nierównego  traktowania  wykonawców  z  uwagi  na 

uwzględnienie  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Symmetry  

w  dniu  11  września  2019  r.,  tj.  po  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego.  Izba 

stwierdziła,  że  wykonawca  Symmetry  w  dniu  5  września  2019  r.  zwrócił  się  do 

Zamawiającego  z  wnioskiem  o  przedłużenie  terminu  na  złożenie  wyjaśnień.  Zamawiający 

pismem  z  dnia  6  września  2019  r.  wyraził  zgodę  na  wydłużenie  terminu  na  udzielenie 

wyjaśnień  do  dnia  11  września  2019  r.  Należy  zatem  uznać,  że  wyjaśnienia  wykonawcy 

Symmetry z dnia 11 września 2019 r. zostały złożone w terminie.  

Nie  potwierdził  się  także  zarzut  niezgodności  oferty  wykonawcy  Symmetry  z  treścią 

SIWZ  w  zakresie  wymogu  integracji  ze  środowiskiem  sieciowym  Zamawiającego.  Jak 

ustalono  w  sprawie,  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  23  do  SIWZ  z  dnia  12  czerwca  2019  r.  

o  treści:  „Czy  Zamawiający  będzie  wymagał  integracji  z  posiadanym  środowiskiem 

sieciowym  SDN?  Jeśli  tak  to  na  jakim  poziomie?”  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi,  że 

„Zamawiający  oczekuje  integracji  z  posiadanym  środowiskiem  Cisco  ACI  za  pomocą 

konekto

ra wyprodukowanego przez producenta oferowanego firewalla.”. Izba przychyliła się 

do 

stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do 

treści SIWZ stanowią integralny element specyfikacji. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 23 

Zamawiający  wprowadził  zatem  wymaganie,  aby  oferowane urządzenie posiadało konektor 

umożlwiający integrację z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem Cisco ACI. Izba 

stwierdziła  jednak,  że  Odwołujący  nie  dowiódł,  że  wykonawca  Symmetry  nie  spełni 

przedmiotowego  wymagania. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  w  celu  zapewnienia  integracji 

oferowanego firewalla ze środowiskiem Cisco wskazanym przez Zamawiającego niezbędne 

jest  wprowadzenie  rozwiązania  na  listę  opublikowaną  przez  Cisco.  Pismo  Cisco  Systems 

Polan

d  Sp.  z  o.o.  złożone  przez  Odwołującego zawiera  jedynie  informację,  że  rozwiązanie 

Huawei  nie  jest  wymienione  na  liście  kompatybilności.  Odwołujący  nie  wykazał  jednak,  że 

niemożliwe  jest  przeprowadzenie  przez  wykonawcę  Symmetry  integracji  ze  środowiskiem 

Cisco ACI. 

Nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  wezwania  wykonawcy 

Symmetry  do  zastąpienia  podmiotu,  na  którego  zdolnościach  technicznych  oraz 

zdolnościach  zawodowych  ten  wykonawca  polega,  pomimo  że  wykonawca  Symmetry  nie 

zastosował się do wcześniejszego wezwania dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 

3a ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że pismem  z  dnia 2  lipca  2019  r.  Zamawiający  działając na  podstawie 

art.  26  ust.  3  i  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  Symmetry  do  uzupełnienia  

i  złożenia  w  formie  dokumentu  elektronicznego,  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym JEDZ podwykonawcy S4E S.A. w zakresie Części II Sekcja C i D oraz Części 

I

V,  a  także  do  złożenia  pełnomocnictwa  podwykonawcy  S4E  S.A.  w  postaci  dokumentu 

elektronicznego  lub  elektronicznej  kopii  dokumentu

.  Zamawiający  zaznaczył,  że  kopia 

pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.  

Wykonawca  Symmentry  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  w  dniu  4  lipca  2019  r. 

przekazał  Zamawiającemu  upoważnienie  dla  A.  M.  uwierzytelnione  przez  osobę 

umocowaną.  

W dniu 16 lipca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  Symmetry  do  zastąpienia  podmiotu,  na 

którego zdolnościach technicznych oraz zdolnościach zawodowych ww. wykonawca polega, 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązania  się  wykonawcy  do  osobistego 

wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązał wykonawcę Symmetry do złożenia w takim 

przypadku  oświadczenia  JEDZ  dotyczącego  innych  podmiotów,  na  zasoby  których 

wykonawca powołuje się w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym  przez  każdy  z  podmiotów  w  zakresie,  w  jakim  potwierdza 

okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązanie tych podmiotów 

do  oddania  wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  lub  własne  oświadczenie  JEDZ  w  przypadku  zobowiązania  się  do  osobistego 

wykonania  zamówienia.  Zamawiający  uzasadnił  przedmiotowe  wezwanie  wskazując,  że  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  2  lipca  2019  r.  wykonawca  Symmetry  dostarczył 

dokument  pełnomocnictwa  „uwierzytelniony  podpisem  elektronicznym  przez  Pana  A.  M., 

osobę  upełnomocnioną”.  Zamawiający  stwierdził,  że  złożone  pełnomocnictwo  podmiotu 

trzeciego  jest  wadliwe,  w  związku  z  tym  Zamawiający  nie  może  uznać  zobowiązania 

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobów w postaci zdolności technicznej oraz 

zdo

lności zawodowej.   

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  Symmetry 

złożył  Zamawiającemu  

w dniu 26 lipca 2019 r. JEDZ dla zmienionego podmiotu trzeciego, odpis z KRS dla podmiotu 

trzeciego, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów 

na  potrzeby  realizacji  zamówienia  wraz  z  pełnomocnictwem  dla  osoby,  która  podpisała 

zobowiązanie, oraz pismo z dnia 25 lipca 2019 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia ww. 

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Mając  na  uwadze  opisany  powyżej  stan  faktyczny  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający 

nie naruszył reguły jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Izba 

miała  na  uwadze,  że  w  skierowanym  do  wykonawcy  Symmetry  wezwaniu  do  uzupełnienia 

dokumentów  z  dnia  2  lipca  2019  r.  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny,  precyzyjny,  nie 

budzący  wątpliwości  określił  zakres  wezwania,  tj.  rodzaj  dokumentu,  jakiego  żądał, 

okoliczności,  które  powinny  zostać  wykazane,  a  nawet  sposób,  w  jaki  dokument  powinien 

zostać  złożony.  W  ww.  wezwaniu  Zamawiający  nie  dał  wykonawcy  możliwości  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  inny  sposób,  jak  też  nie  zobligował 

wykonawcy do złożenia innych dokumentów w sytuacji, gdyby wykonawca nie mógł sprostać 

zakresowi  wezwania. 

W  wyniku  powyższego,  wobec  nie  sprostania  przez  wykonawcę 

Symmetry  wymogowi  Zamawiającego zawartemu  w  wezwaniu  z  dnia 2 lipca  2019  r. co do 

sposobu  potwierdzenia  złożonej  kopii  pełnomocnictwa,  Zamawiający  zobowiązany  był  do 

wezwania ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu, co Zamawiający uczynił w wezwaniu z dnia 16 lipca 2019 r. Z uwagi 

na  to,  że  zakres  wezwań  wystosowanych  do  wykonawcy  Symmetry  w  dniach  2  i  16  lipca 

2019  r.  był  ściśle  określony  i  nie  pokrywał  się,  Izba  uznała,  że  twierdzenie  Odwołującego  

o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  reguły  jednokrotnego  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów, nie potwierdziło się.  

Nie  znalazło  potwierdzenia  także  stanowisko  Odwołującego,  że  wykonawca 

Symmetry  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  16  lipca  2019  r.  ponownie 

nie  przekazał 

żądanych  przez  Zamawiającego  dokumentów,  bowiem  nie  złożył  dokumentu  JEDZ 

podmiotu,  na  zasoby  którego  wykonawca  Symmetry  się  powołuje.  Odwołujący  oparł  swoje 

stanowisko  na  okoliczności,  że  dokument  ten  nie  został  wymieniony  w  spisie  załączników 

wskazanych  w  piśmie  wykonawcy  Symmetry  z  dnia  25  lipca  2019  r.  Izba  stwierdziła,  że 

pomimo  nie  wymienienia  dokumentu  JEDZ 

wśród  załączników  w  piśmie  wykonawcy 

Symmetry z dnia 25 lipca 2019 r., wykonawca ten załączył przedmiotowy dokument. 

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut,  że  wykonawca  Symmetry  nie  wykazał,  że 

dysponowa

ł  zasobami  udostępnionymi  przez  nowy  podmiot  trzeci  w  dniu  składania  oferty. 

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  względzie,  że  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp 

wprowadza regułę wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania kryteriów selekcji, które następuje w oparciu  

o oświadczenie własne wykonawcy. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, a zatem każdy 

wykonawca 

składając  ofertę  lub  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  jest 

zobowiązany  dołączyć  do  nich  stosowne  oświadczenia  (jednolity  dokument  lub  „zwykłe” 

oświadczenie).  Wraz  z  ofertą  lub  wnioskiem  na  postawie  art.  25a  ust.  3  ustawy  Pzp 

wykonawca składa również stosowne oświadczenie w stosunku do podmiotów trzecich, o ile 

powołuje się na ich potencjał, w zakresie i formie określonej tym przepisem.  Jednocześnie,  

o  ile  zamawiający  przewidział  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

możliwość  weryfikacji  podwykonawców  pod  kątem  braku  podstaw  do  wykluczenia  

z  postępowania,  stosownie  do  art.  25a  ust.  5  ustawy  Pzp,  wykonawca  przedkłada  także 

oświadczenie  w  odniesieniu  do  podwykonawców  wskazanych  w  ofercie.  Art.  25a  ust.  1 

ustawy Pzp stanowi, że oświadczenia dołączane do oferty lub do wniosku o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  winny  być  „aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu”.  Jednocześnie  w  instytucję  wstępnego 

potwierdzania  zdolności  wykonawcy  wpisane  jest  założenie,  że  wstępne  oświadczenia 

zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania.  

Składane  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (lub 

inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci 

w  zakresie  określonym  w  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp)  stanowi  potwierdzenie,  że  dany 

potencjał  został  wykonawcy  faktycznie  udostępniony  dla  wykazania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu 

o  wstępne  oświadczenia  wykonawców  oraz  środki  dowodowe  w  postaci  dokumentów,  jeśli 

wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych 

warunków.  

Art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  umożliwia  wykonawcom  w  określonym  zakresie  naprawę 

zaniechań  czy  błędów  popełnionych  przy  składaniu  dokumentów.  Przepis  ten  stanowi,  że 

jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielenie 

wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym.  Regulacja  ta  określa  zasady  wzywania  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  i  obejmuje  zarówno  dokumenty 

dotyczące  wykonawcy  samodzielnie  wykazującego  ich  spełnianie  i  brak  podstaw  do 

wykluczenia,  jak  też  dokumenty  wykonawcy  wykazującego  spełnianie  warunków  i  brak 

podstaw  do  wykluczenia  przy  pomocy  podmiotu  trzeciego.  Art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

precyzuje, na jaki moment powinny być aktualne uzupełnione dokumenty. Nie ulega jednak 

wątpliwości,  że  treść  uzupełnionych  oświadczeń  powinna  wskazywać  na  spełnianie  przez 

wykonawcę  (samodzielnie  bądź  przy  udziale  podmiotu  trzeciego)  warunków  udziału  

w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 25a ust. 1  

i  2  ustawy  Pzp.  W  odniesieniu  zatem  do  jednolitego 

dokumentu,  oświadczeń  „zwykłych”,  

a także zobowiązań podmiotów trzecich (art. 22a ustawy Pzp), na etapie wstępnego badania 

potencjału  wykonawcy,  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  znajdzie  zastosowanie  w  ten  sposób,  że 

złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  oświadczenia  lub  zobowiązania  powinny  być  aktualne 

na dzień składania ofert lub wniosków. Oznacza to, że okoliczności zawarte w uzupełnianych 

oświadczeniach  lub  zobowiązaniach  muszą  potwierdzać  informacje  w  nich  zawarte 

najpóźniej  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków.  Takie  stanowisko  zajął  też  Urząd 

Zamówień  Publicznych  w  opinii  pt.  „Dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia.  Aktualność  dokumentów  

w  świetle  nowelizacji  ustawy  Pzp”.  Powyższy  pogląd  pozostaje  w  zgodzie z  podstawowymi 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców  (art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zważyć  bowiem  należy,  że  możliwość 

wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego 

w  momencie  ofertowania,  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji  wykonawcę  polegającego  na 

zasobie  podmiotu  trzeciego  względem  wykonawców,  którzy  zadeklarowali  samodzielne 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Pierwsza  grupa  wykonawców,  bez 

uzasadnionych  powodów,  dysponowałaby  znacznie  szerszymi  możliwościami  poprawienia  

i uzupełnienia oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy.  Stanowisko to pozostaje 

też w zgodzie z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  nie  można  uznać  za  skuteczne 

wykazania 

spełniania  warunków  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  przez  wykonawcę 

Symmetry,  jako  że  dokumenty  przekazane  przez  tego  wykonawcę  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  dniu  26  lipca  2019  r.,  dotyczące  nowego  podmiotu  trzeciego,  w  żaden 

sposób  nie  wskazywały  na  spełnianie warunku  udziału w  postępowaniu na  dzień  składania 

ofert. 

Dokumenty te nie tylko datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale 

przede wszystkim z ich treści nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca Symmetry  

i nowy podmiot trzeci 

pozostawali w porozumieniu co do udostępnienia wykonawcy zasobów 

owego  podmiotu  trzeciego.  Takiego  porozumienia  nie  wykazał  wykonawca  Symmetry. 

Przeciwnie,  na  dzień  składnia  ofert  wykonawca  ten  dysponował  potencjałem  innego 

podmiotu trzeciego. 

Izba stwierdziła zatem, że wykonawca Symmetry nie wykazał spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert  i  z  tego  powodu  podlega 

wykluczeniu z  postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 

3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odta

jnienia  i  udostępnienia  dokumentacji 

postępowania we wnioskowanym przez Odwołującego zakresie.  

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  „Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem 

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.”. Zgodnie z art. 8 ust. 

3  ustawy  Pzp  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”. 

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi

: „Przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

prz

edsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.”  

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu,  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji, 

rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby,  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn co do objęcia poszczególnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za  wykazanie 

nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  do 

przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  Symmetry 

zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji:  (i)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą;  (ii)  informacja  nie  została 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej;  (iii)  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  

w  celu  zachowania  poufności.  Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie 

wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy 

technologiczny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla 

wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów. 

Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  Symmetry  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  ww. 

przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia z dnia 25 lipca 2019 r. sporządzonego przez 

wykonawcę  Symmetry  prowadzi  do  wniosku,  że  znaczna  jego  część  obejmowała 

p

rzytoczenie  poglądów  doktryny  i  orzecznictwa  na  temat  natury  pojęcia  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Natomiast 

nieliczne  f

ragmenty,  które  miały  charakter  merytoryczny,  pozostały  nad  wyraz  ogólne, 

lakoniczne,  niejasne. 

Merytoryczny  charakter  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  sprowadza  się  do  wskazania,  że  informacje  o  nawiązaniu 

współpracy  wykonawcy  z  podmiotem  trzecim,  a  także  wykaz  zespołu  nie  zostały 

up

ublicznione  i  ww.  podmioty  mają  wolę  nie  ujawniania  ich  do  wiadomości  publicznej,  

a  także  do  stwierdzenia,  że  informacje  te  mają  dla  obu  ww.  podmiotów  istotną  wartość 

gospodarczą.  Wykonawca  Symmetry  podał  też,  że  wolą  podmiotu  trzeciego  jest 

nieudostępnianie ogółowi  informacji  o  współpracy  oraz  o  składzie personalnym  zespołu,  co 

podmiot  ten  zastrzegł  wraz  ze  składanym  udostępnieniem  zasobów  oraz  w  korespondencji 

pomiędzy ww. podmiotami.  

Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry   nie 

opisał 

wartości 

gospodarczej 

zastrzeżonych informacji,  nie  wykazał,  że ujawnienie informacji  zawartych w  zastrzeżonych 

dokumentach spowoduje  wymierną  szkodę  w  przedsiębiorstwie  wykonawcy  bądź  podmiotu 

trzeciego. 

Wykonawca  Symmetry  nie  dowiódł  również,  że  podmiot  trzeci  udostępniający 

zasoby  wyraził  wolę  zachowania  nawiązanej  współpracy  w  tajemnicy,  że  pomiędzy  ww. 

podmiotami  prowadzona  była  w  tym  zakresie  korespondencja.  Wola  zastrzeżenia  faktu 

udostępnienia  zasobów  oraz  poszczególnych  członków  personelu  nie  wynika  też  z  treści 

złożonego  zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  z  dnia  22  lipca  2019  r.  Podkreślić  należy,  że  ogólne  stwierdzenia 

wy

konawcy  o  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji,  czy  o  ryzyku  narażenia  na 

szko

dę  poprzez  ich  ujawnienie,  bez  odniesienia  się  do  konkretnych  informacji  zawartych  

w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody, jaką może 

przynieść ich ujawnienie, jest w ocenie Izby, niewystarczające.  

Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie sprostał także ciężarowi wykazania, że 

podjął,  jak  stanowi  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  działania 

celem  zachowania  zastrzeganych 

informacji  w  poufności.  Niewystarczające  jest  podjęcie 

jakichkolwiek  dz

iałań,  lecz  działań  skutecznych  w  tym  znaczeniu,  iż  gwarantują  one,  że 

zastrzegane  informacje 

utrzymają  swój  walor  tajności.  W  ocenie  Izby,  metody  i  sposoby 

ochrony  informacji  nie  zos

tały  wykazane  przez  wykonawcę  Symmetry  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia wyjaśnień. Nie wiadomo, jakie działania podjął wykonawca oraz podmiot trzeci 

w celu wyeliminowania sytuacji, w których zastrzeżone informacje dotarłyby do wiadomości 

osób trzecich, za wyjątkiem nie upublicznienia tych informacji do dnia złożenia oświadczenia 

o w

oli ich zastrzeżenia. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą zaś zostać 

uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.   

Z  uwagi  na 

powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………