KIO 1962/19 POSTANOWIENIE dnia października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1962/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

8 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  października  2019  r.  przez  wykonawcę  Hurtownia 

Farmaceutyczna  MEDIFARM 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tychach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Wojewódzki 

Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku, 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna 

MEDIFARM 

Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawcę  Hurtownia  Farmaceutyczna  MEDIFARM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Tychach 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 1962/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital 

Specjalistyczny  nr  3  w  Rybniku  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy środków czystości 

do mycia i dezynfekcji podłóg i innych powierzchni oraz worki, fartuchy i golarki z podziałem 

na części (znak postępowania: DZPZ-560-PN/65-2019). 

W  dniu  2  października  2019  r.  wykonawca  Hurtownia  Farmaceutyczna  MEDIFARM 

Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania  

w zakresie części nr 2, 

2.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  firmy:  Medisept  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  zadania  nr  2  jako 

niespełniającej wymogów siwz, 

3.  naruszenie  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  sprzeczny  

z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania, 

2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2, 

3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2, 

4. odrzucenia oferty złożonej przez Medisept w zakresie części nr 2, 

5. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2. 

Izba ustaliła, co następuje:  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 24 lipca 2019 r. pod numerem 575629-N-2019.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  stosując  przepisy 

właściwe  dla  postępowań  o  wartości  nieprzekraczającej  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 23 września 2019 r. za najkorzystniejszą w zakresie części 2-ej Zamawiający 

uznał ofertę wykonawcy Medisept Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim 

miejscu w rankingu ofert. 

W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację 

o korekcie wyniku 

– zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2 na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

wskazując  na  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezgodny, 

nieadekwatny  do  potrzeb  Zamawiającego,  co  może  spowodować  otrzymanie  asortymentu  

o innym przeznaczeniu, a także opisie mogącym utrudniać uczciwą konkurencję. 

Do postępowania odwoławczego w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy 

Pzp, 

nie przystąpił żaden wykonawca. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który 

stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że w  postępowaniu  o  wartości 

zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie art.  11  

ust. 8

, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.  

Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia 

jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie art.  11  ust.  8, 

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego; 

opisu przedmiotu zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera  zamknięty  katalog  czynności,  wobec  których 

odwołanie  przysługuje  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  „progów  unijnych”,  a  rozpatrywanie 

zarzutów  z  przekroczeniem  zakresu  wynikającego  z  ww.  przepisu  powodowałoby  obejście 

tego  przepisu,  którego  celem  było  ograniczenie  czynności,  wobec  których  można  wnieść 

odwołanie.  Powyższy  katalog  nie  obejmuje  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  ogólnego  „prowadzenia 

postępowania w  sposób  sprzeczny  z  zasadami uczciwej konkurencji  i równego traktowania 

wykonawców”.  Ww.  katalog  nie  obejmuje  swoim  zakresem  żądania  odrzucenia  oferty 

konkurującego  wykonawcy,  innego  niż  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  Art.  180  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi 

bowiem  wyraźnie o odrzuceniu 

oferty, ale odwołującego się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale 

dokonany.  

Izba  wskazuje,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  z  analizy  treści  odwołania 

jednoznacznie  wynika,  że  dotyczy  ono  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która nie mieści 

się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nawet przy uwzględnieniu szerokiej 

wykładni  określenia  wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  wyniku  nowelizacji  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.   

Nadto 

Odwołujący  w  treści  wniesionego  odwołania  zarzucał  Zamawiającemu 

naruszenie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. jako 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ.  Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący 

pomija,  że  czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Medisept  Sp.  z  o.o. 

dokonana  w  dniu  23  września  2019  r.  została  finalnie  przez  Zamawiającego  unieważniona 

wskutek  dokonanej  w  dniu  2

7  września  2019  r.  korekty  wyniku  postępowania,  w  ramach 

którego Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu części nr 2 na podstawie art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp. 

W  konsekwencji  powyższego,  Zamawiający,  w  ramach 

przysługującego mu prawa do samokontroli, zweryfikował dokonane przez siebie w części 2 

zamówienia czynności i zniweczył je, unieważniając postępowanie w tej części. Innymi słowy, 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 z dnia 23 września 2019 r. na moment 

wniesienia  odwołania  przestała  istnieć,  a  to  od  tej  czynności  Odwołujący  mógłby  wnieść 

odwołanie i żądać odrzucenia wybranej przez zamawiającego oferty (zob. uchwała SN z dnia 

17 listopada 2017 r. sygn. akt: III CZP 58/17). 

Jeżeli  zatem,  jak  wskazano  powyżej,  odwołanie  od  czynności  unieważnienia 

postępowania nie przysługuje, to inne hipotetyczne czynności w postępowaniu, niedokonane 

przez Zamawiającego z powodu owego unieważnienia, również nie mogą być przedmiotem 

odwołania.  Jedyną  czynnością,  która  mogłaby  zmienić  sytuację  Odwołującego  jest  zmiana 

czynności, wobec której odwołanie nie przysługuje, tj. unieważnienie części 2 postępowania 

(unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2).  

Dodatkowo 

zauważyć  należy,  iż  jeśli  Odwołujący  chciał  zakwestionować  czynność 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o.

, która w jego ocenie była 

niezgodna z treścią SIWZ, co też powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy, to 

winien 

to 

uczynić 

wówczas, 

gdy 

Zamawiający 

zawiadomił 

wykonawców  

o  wyborze  oferty  ww.  wykonawcy  w  dniu  23  września  2019  r.,  w  terminie  wynikającym  

z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  wyżej  poczynione  ustalenia,  a  także  wartość  szacunkową 

przedmiotowego  zamówienia,  koniecznym  było  odrzucenie  odwołania.  Przepis art.  189  

ust. 2 

ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, 

że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę  

z urzędu. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu  niejawnym.  W  związku  z  powyższym  Izba  odrzuciła  odwołanie  na  podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 

zdanie drugie ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 ustawy P

zp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. 

Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  

z  poglądem jednolicie prezentowanym  w  orzecznictwie,  tak Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych,  

w  przypadku  odrzucenia  odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu, 

zgodnie  z 

zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ……………………………..