KIO 1970/19 WYROK dnia 17 października 2019 r.

KIO 1970/19 

Sygn. akt KIO 1970/19 

WYROK 

z dnia 17 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  października  2019  r.  przez 

wykonawcę  Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800  Pruszków  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków 

przy udziale wykonawcy A. M., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. 

Domax  A.  M.

,  ul.  Grabińska  8,  42-283  Boronów,  zgłaszającego  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej 

ramach  uni

eważnienie  czynności  poprawy  oferty  wykonawcy  A.  M.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  Domax  A.  M.,  ul.  Grabińska  8,  42-283 

Boronów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia  29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)   

kosztami  postępowania  obciąża  Powiat  Łukowski,  ul.  Piłsudskiego  17,                                        

KIO 1970/19 

400 Łuków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                     

Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Powiatu  Łukowskiego,  ul.  Piłsudskiego  17,  21-400  Łuków  na 

rzecz  wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków 

kwotę  13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 1970/19 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 1970/19 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego 

przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 

400  Łuków  (dalej  „zamawiający”)  na  „Przebudowę  drogi  powiatowej  nr  1350L 

Adamów-Gołów-Wola  Okrzejska  km  2+600  -  7+234,60”    wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.,                  

ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków  (dalej  „odwołujący”)    złożył  odwołanie  wobec 

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  Domax  A.  M.,  ul.  Grabińska  8,  42-283  Boronów  (dalej 

„przystępujący”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                    

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  91  ust.  1,  poprzez  uznanie,  w  konsekwencji  niezasadnego  poprawienia  w  trybie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P

zp deklarowanego w ofercie skrócenia 

terminu  zaawansowania,  że  oferta  przystępującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą                    

w  przedmiotowym  postępowaniu,  podczas gdy w  świetle  przyjętych kryteriów  oceny 

ofert ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego, 

2.  art. 7, 

tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  poprzez 

umożliwienie  przystępującemu  ukształtowania treści  złożonej  przez  niego oferty,  już 

po złożeniu i otwarciu ofert, 

3.  ewentualnie art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na 

zmianę  deklarowanego  w  ofercie  terminu  wykonania  80  %  stanu  zaawansowania 

robót  po  otwarciu  ofert,  co  de  facto  stanowi  o  złożeniu  dwóch  ofert,  podczas  gdy                     

w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę, 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania  powtórnej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt  XIII  SIWZ  kryterium  oceny  ofert                                       

w  przedmiotowym  postępowaniu  była  cena  stanowiąca  60%  wagi  oraz  termin 

zaawansowania robót, któremu zamawiający nadał 40% wagi, zgodnie zaś z pkt XIII. 4 SIWZ 

punkty  w  kryterium  „Termin  zaawansowania  robót”  miały  być  przyznane  wg.  następującej 

KIO 1970/19 

reguły: 

  za  skrócenie  terminu  zaawansowania  robót,  o  którym  mowa  w  rozdziale  IV  pkt  2 

SIWZ o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. 

  za  skrócenie  terminu  zaawansowania  robót,  o  którym  mowa  w  rozdziale  IV  pkt  2 

SIWZ o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt. 

Uzupełnił,  że  w  rozdziale  IV  pkt  2  SIWZ,  do  którego  odsyłał  rozdział  XIII  pkt  4 

SIWZ, termin którego skrócenie miało być punktowane w ramach przyjętych kryterium oceny 

ofert  został  zapisany  jako  „Realizacja  zamówienia  będzie  następowała  przy  zachowaniu 

następujących  terminów  (...)  2)  do  dnia  28.11.2019r.  zaawansowanie  wykonania  robót 

budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80% ”. 

Odwołujący  podał,  że  pismem  z  dnia  1  października  2019  r.  zamawiający 

poinformował,  że  jako  najkorzystniejsza  wybrana  została  oferta  1  złożona  przez 

przystępującego – w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej  zamawiający 

wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania, na podstawie ort. 87 ust 2 kt 3 ustawy pzp 

(...) dokonał poprawienia w ofercie P.U.H. DOMAX innych omyłek w wyniku czego oferta (...) 

jest najkorzystniejsza. Przedmiotowa oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu ”. 

Dodatkowo podał, że poprawienie omyłek, o którym mowa w informacji o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  polegało  –  jak  wynika  z  pisma  z  24  września  2019  r.  –  m.in.  na 

dokonaniu  zmian  w  pkt  2  Formularza  ofertowego  w  ten  sposób,  że  zamawiający  zdanie 

„Zaawansowanie  wykonania  robót  budowlanych  w  80%  zrealizujemy  do  dnia  28.11.2019r.” 

poprawił  na  „Zaawansowanie  wykonania  robót  budowlanych  w  80%  zrealizujemy  do  dnia 

08.11.2019r

.”  Stwierdził,  że  w  tym  samym  piśmie  zamawiający  uzasadnił:  „wobec 

zakreślenia w formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „ 20 dni ” podana data 28.11.2019 jest 

inną  omyłką  w  rozumieniu  art.  87  ust  2  pkt  3  pzp  i  możliwe  jest  samodzielne  poprawienie 

przez  Zamawiającego  w  ofercie  daty  „28.11.2019”  na  datę  właściwą  „08.11.2019” 

uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu  zaawansowania robót o dni 20 od daty 

granicznej podanej w SIWZ”. 

Odwołujący  wskazał,  że  przystępujący  w  pkt  2  formularza  oferty  zadeklarował 

skrócenie terminu zaawansowania robót o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni 

oraz 

oświadczył, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do dnia 

28.11.2019 r. 

Wskazał także, że pozostali dwaj wykonawcy zadeklarowali skrócenie terminu 

wykonania o 20 dni oraz zapisali, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% 

zrealiz

ują do 08.11.2019r. 

W  ocenie  o

dwołującego  rozbieżność  miedzy  zdaniem  pierwszym  i  drugim 

formularza  ofertowego,  w  treści  pkt  2,  polegająca  na  zamieszczeniu  dwóch  sprzecznych 

KIO 1970/19 

oświadczeń  tj.  „Deklarujemy  skrócenie  terminu  zaawansowania  robót,  o  którym  mowa                       

w rozdz. IV 

pkt 2 SIWZ o [xj 20 dni” oraz, że „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych 

w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r. 

” nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 

3  ustawy  Pzp,  a 

w konsekwencji taka  oferta  nie może  zostać  uznana  za najkorzystniejszą.

Stanął  na  stanowisku,  że  tak  złożone  oświadczenie  w  formularzu  oferty  nie 

pozwala  stwierdzić,  że  przystępujący  skutecznie  zadeklarował  wykonanie  80%  robót 

budowlanych  w  terminie  krótszym  niż  do  28.11.2019  r.  a  tym  samym,  że  wykonawca  ten 

może  uzyskać  dodatkowe  punkty  w  kryterium  oceny  ofert  „Termin  zaawansowania  robót”,                

a jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą – gdyby bowiem wykonawca 

faktycznie oferował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni to podany w formularzu 

ofertowym  skrócony  termin  wykonania  80%  robót  budowlanych  powinien  wypadać                          

8 listopada 2019 

r. nie zaś jak wpisano w formularzu ofertowym 28 listopada 2019 r. 

Zdaniem odwołującego postanowienia formularza oferty w pkt 2 są jasne i spójne – 

wykonawca, 

który deklarował skrócenie terminu wykonania o określoną ilość dni (10 dni lub 

20)  powinien  podać  również  datę,  kiedy  upływa  skrócony  termin  wykonania  80%  robót 

budowlanych 

–  o  tym,  że postanowienia  SIWZ  i  oferty  były  w  tym  zakresie jasne  świadczy 

analiza  ofert  pozostałych  wykonawców,  którzy  wskazując  o  ile  skracają  termin  wykonania 

80% robót budowlanych jednocześnie podali do kiedy zrealizują to zobowiązanie.  

Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca mógł zaoferować wykonanie 80% robot 

budowlanych w terminie podstawowym (do 28.11.2019 r.), a 

konsekwencją takiego działania 

było uznanie oferty za zgodną z SIWZ lecz nie przyznanie dodatkowych punktów w kryterium 

„Termin zaawansowania robót”.  

Podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozwala na poprawienie omyłek, które 

powodują niezgodność oferty z SIWZ – wyraźnie mówi o tym treść art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy 

Pzp,  natomiast  w

pisanie  w  formularzy  ofertowym  w  pkt  2,  że  wykonawca  zaawansowanie 

wykonania 

robót  budowlanych  w  80%  zrealizuje  do  28.11.2019r.  nie  było  w  tym 

postępowaniu  sprzeczne  z  SIWZ,  ponieważ  oznaczało  wykonanie  80%  robót  zgodnie                       

z  SIWZ,  w  terminie  podstawowym, 

za  który  zamawiający  nie  przewidział  dodatkowych 

punktów. 

Odwołujący  podkreślił  okoliczności  w  jakich  doszło  do  złożenia  oświadczenia 

zamieszczonego  w  pkt  2  oferty 

–  przystępujący  dokonał  w  przedmiotowym  postępowaniu 

istotnej  modyfikacji  treści  złożonej  oferty,  tj.  pismem  z  dnia  9  września  2019  r.  kiedy  to 

upływał  termin  składania  ofert  poinformował,  że  „Wprowadza  zmiany  w  ofercie  której 

otwarcie  nastąpi  09.09.2019r.  obejmujące:  -  formularz  ofertowy  (zmiana  ceny  ofertowej)  - 

kosztorys ofertowy”. 

Odwołujący  podał,  że  modyfikacja  polegała  na  złożeniu  nowego,  zmienionego 

KIO 1970/19 

formularza oferty oraz zmodyfikowanych kosztorysów ofertowych. Dodał, że nowy formularz 

oferty  zamierał  zmienione  w  stosunku  do  pierwotnego  postanowienia  pkt  1  formularza,                 

tj.  cenę  4  415  158,  42  zł  brutto  zamiast  3  453  147,93  zł  brutto  (zmiana  odpowiednio 

dotyczyła też ceny netto i wysokości podatku VAT) oraz zmienione kosztorysy ofertowe.  

Podkreślił,  że  zmianą  nie  została  objęta  zamieszczona  na  tej  samej  stronie 

formularza oferty informacja o skróconym terminie wykonania 80% robót budowlanych.  

Odwołujący  stwierdził,  że  zarówno  w  pierwotnej  jak  i  zmodyfikowanej  ofercie 

przystępujący  zadeklarował,  że  zaawansowanie  robót  budowlanych  w  80%  zrealizuje  do 

28.11.2019  r. 

W  ocenie  odwołującego  fakt,  że  oświadczenie  o  tym,  że  80  %  robót 

bu

dowlanych  wykonanych  zostanie  w  terminie  podstawowym  złożone  zostało  przez  tego 

wykonawcę dwukrotnie, tj. w ofercie pierwotnej i ofercie zmodyfikowanej podważa możliwość 

uznania,  że  zapis  ten  stanowi  omyłkę. Wskazał,  że na gruncie art.  87  ust.  1  pkt  3)  ustawy 

Pzp 

podkreśla  się,  że  omyłka  nie  może  być  wynikiem  zamierzonego  działania,  a  jedynie 

rezultatem  niezgodności  miedzy  tym  co  miało  zostać  zapisane  a  w  rzeczywistości  zostało 

zapisane. 

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII 

Ga  206/08: 

„  (...)  jest  to  niezamierzona  niedokładność  nasuwająca  się  każdemu,  bez 

przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone 

opuszczenie  wyrazu,  czy  inny  błąd,  wynikający  z  przeoczenia  lub  innej  wady  procesu 

myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką 

pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również 

taka,  którą  można  zidentyfikować  na  podstawie  porównania  pozostałych  dokumentów 

stanowiących  treść  oferty.  Istotne  jest  przy  tym,  żeby  w  wyniku  poprawienia  oczywistej 

omyłki  pisarskiej  nie  zmieniła  się  treść  oferty  rozumianej  jako  treść  oświadczenia  woli 

wykonawcy 

(...) ”  

Powołał  się  także  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  sygn.  akt  XII  GA 

„(...) artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś 

przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza  poprawienie 

niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.  lecz  wszystkie  te 

zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".  

Stwierdził,  że  fakt,  że  oświadczenie  tej  samej  treści  zostało  powtórzone  przez 

przystępującego  dwukrotnie  wskazuje,  że  nie  stanowiło  ono  omyłki,  ponieważ  skoro 

w

ykonawca  weryfikował  treść  złożonej  oferty  to  zmianie  powinno  również  ulec  brzmienie                             

pkt.  2  formularza  oferty,  który  już  na  pierwszy  rzut  oka  jest  wewnętrznie  sprzeczny  –  o  ile 

przyjmiemy,  że  intencją  wykonawcy  było  rzeczywiście  skrócenie  terminu  zaawansowania 

robót.  Wskazał,  że  skoro  błąd  nie  był  widoczny  dla  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  to  tym 

bardziej  brak  podstaw  do  uznania,  że  powinien  być  on  w  ten  sposób  traktowany  przez 

z

amawiającego. 

KIO 1970/19 

Zdaniem odwołującego również treść samej oferty nie pozwala zweryfikować, czy 

prawdziwe  jest  stwierdzenie  zawarte  w  pkt  2  formularza  oferty  o  deklarowanym  skróceniu 

terminu zaawansowania o 20 dni.  

Za  n

iezrozumiałe  uznał  to,  na  jakiej  podstawie  zamawiający  ustalił,  że  wolą 

przystępującego  było  zadeklarowanie  wykonanie  zamówienia  w  terminie  innym  niż 

28.11.2019 r.  

Podniósł, że sprzeczność w treści oferty może zostać usunięta w trybie właściwym 

dla  prostowania  omyłek  (czy  to  pisarskich,  czy  innych),  o  ile  wiedzę  o  sposobie  ich 

sprostowania  z

amawiający  może  zaczerpnąć  z  treści  samej  oferty,  gdy  tymczasem                              

w przedmiotowym postępowaniu żaden z pozostałych elementów oferty przystępującego nie 

pozwala  stwierdzić,  że  tylko  przez  omyłkę  wykonawca  ten  nie  podał  skróconego  terminu 

zaawansowania  robót,  przeciwnie  –  cena  niższa  o  ok.  1,5  min  brutto  od  kolejnej  oferty 

wskazywałaby raczej, że wykonawca ten nie ujął w niej kosztów przyspieszenia w realizacji 

robót  (większej  mobilizacji  ludzi  i  sprzętu  w  terminie  koniecznym  do  wcześniejszego 

ukończenia  robót),  szczególnie,  że  za  niedotrzymanie  terminu  przewidziana  jest  bardzo 

wysoka kara umowna w wysokości 15% wartości umowy brutto.  

Stwierdził,  że  żaden  z  pozostałych  elementów  oferty  nie  pozwala  uznać,  że 

prawdziwe  jest  oświadczenie  przystępującego  zawarte  w  zdaniu  pierwszym  pkt.  2 

Formularza  ofertowego  (o  skróceniu  terminu  wykonania),  nie  zaś  w  zdaniu  2  (zamiarze 

wykonania  80%  stanu  zawansowania  robót  do  28  listopada  2019r.)  wobec  czego  brak  jest                 

w ofercie informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu powziąć wiedzę jak rzekomą omyłkę 

poprawić.  Ocenił,  że  źródłem  wiedzy  o  sposobie  poprawienia  omyłki  jest  jedno  z  dwóch 

sprzecznych  zdań,  co  jest  absurdalne,  ponieważ  chodziło  właśnie  o  rozstrzygniecie  tej 

sprzeczności.  

W  ocenie  odwołującego  interpretacja  oświadczenia  zawartego  w  pkt  2  złożonej 

oferty powinna być dokonywana również przez pryzmat postanowień SIWZ, ponieważ oferta 

złożona  została  w  odpowiedzi  na  SIWZ  –  zgodnie  z  SIWZ  –  rozdział  XIII  pkt  4  dodatkowe 

punkty  miały  być  przyznane  za  skrócenie  terminu  zaawansowania  robót,  o  którym  mowa                        

w rozdziale IV pkt 2 SIWZ. Rozdział IV pkt 2) SIWZ określał zaś termin zaawansowania datą, 

tj.  28.11.2019  r.,  c

o  oznacza,  że  dodatkowe  punkty  powinny  być  przyznane  za  skrócenie 

terminu  określonego  datą  nie  zaś  za  zaznaczony  czasokres  skrócenia  –  jeżeli  już,  to 

pierwszeństwo  przy  wykładni  oświadczenia  zawartego  w  ofercie  powinna  wiec  mieć 

wskazana data zakończenia robót nie zaś deklarowany czasokres skrócenia. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  przyzwolenie  na  poprawienie  rzekomej 

omyłki w skróceniu terminu wykonania 80% powierzonych robót oznacza, że wykonawca po 

otwarciu  ofert  miałby  swobodę  decydowania  o  tym,  że  czy  wykonać  zamówienie                                  

w  skróconym  terminie  (co  generuje  dodatkowe  koszty  i  ryzyko  odpowiedzialności  z  tytułu 

KIO 1970/19 

nienależytego  wykonania  umowy)  czy  w  bezpieczniejszym  terminie  podstawowym,  co 

z

achwiałoby  podstawową  zasadą  udzielania  zamówień,  tj.  zasadą  uczciwej  konkurencji                      

w  myśl  której  wykonawca  może  złożyć  tylko  jedną  ofertę,  a  oferta  wariantowa  (również                       

w zakresie terminu wykonania) jest dopuszczalna o ile przewiduje ją SIWZ. 

Podsumował,  że  przystępujący  nie  zaoferował  skutecznie  skrócenia  terminu 

zaawansowania robót pozwalającego na ich ukończenie przed 28 listopada 2019 r., wobec 

czego  jego 

oferta  nie  może  stanowić  oferty  najkorzystniejszej,  a  zamawiający  niezasadnie 

dokonał  wybory  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej  po  wcześniejszym  poprawieniu  w  niej 

omyłki w deklarowanym terminie skrócenia terminu wykonania 80 % zaawansowania robót.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  na  informatycznym 

nośniku  danych  (płyta  CD)  przy  piśmie  z  dnia  9  października  2019  r.  –  dokumentów 

wskazanych  w  dalszej  części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo 

zamawiającego  z  dnia  10  października  2019  r.,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz 

przystępującego  zaprezentowanych  w  toku rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył, 

co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty: 

  uznania,  w  konsekwencji  niezasadnego  poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3                       

zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  deklarowanego  w  ofercie  skrócenia  terminu 

zaawansowania,  że  oferta  przystępującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą                                   

w  przedmiotowym  postępowaniu,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp, 

  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  poprzez 

umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści  złożonej  przez  niego oferty,  już 

KIO 1970/19 

po  złożeniu  i  otwarciu  ofert,  czym  zamawiający  naruszył  art.  7  ustawy  Pzp 

potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  rozdzi

ałem  IV  SIWZ  „Termin  wykonania  zamówienia”  pkt  2  zamawiający 

wymagał:  „do  dnia  28.11.2019  r.  zaawansowanie  wykonania  robót  budowlanych  objętych 

zamówieniem winno wynosić co najmniej 80%”. 

Zamawiający  oczekiwał  złożenia  oferty  na  druku  Formularza  ofertowego, 

stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (rozdział X Opis sposobu przygotowania ofert pkt 2). 

Zamawiający  przewidział,  obok  ceny  o  znaczeniu  60%,  kryterium  „Termin 

zaawansowania  robót”  o  znaczeniu  40%  (rozdział  XIII  SIWZ  Opis  kryteriów,  którymi 

Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  kryteriów                            

i sposobu oceny ofert”). Przewidział, że punkty za kryterium „Termin zaawansowania robót” 

przyzna  w  następujący  sposób:  „Za  skrócenie  terminu  zaawansowania  robót,  o  których 

mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. Za skrócenie terminu 

zaawansowania  robót,  o  których  mowa  w  rozdziale  IV  pkt  2  SIWZ,  o  20  dni  wykonawca 

otrzyma 40 pkt.

” (rozdział XIII SIWZ pkt 4). 

Opracowany  przez  zama

wiającego  wzór  Formularza  ofertowego  przewidywał 

możliwość  zadeklarowania  przez  wykonawcę,  poprzez  wpisanie  znaku  „X”,  skrócenia 

terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV SIWZ pkt 2 o 10 albo 20 dni,               

a  jednocześnie  przewidywał  podanie  przez  wykonawcę  dnia,  do  którego  zostaną 

zrealizowane roboty budowlane w 80%. 

Przystępujący  złożył  ofertę  –  zadeklarował  skrócenie  terminu  zaawansowania  robót                    

o  20  dni 

–  znak  „X”  wpisał  obok  „20  dni”  oraz  oświadczył,  że  wykonanie  robót  w  80% 

zrealizuje do 28.11.2019 r. 

Oferty  złożyło  także  dwóch  innych  wykonawców  (w  tym  odwołujący),  deklarując 

skrócenie terminu zaawansowania robót budowlanych o 20 dni i podając 08.11.2019 r. jako 

dzień, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%. 

Zgodnie  ze  sporządzoną  przez  zamawiającego  „Informacją  z  otwarcia  ofert”  z  dnia                   

9 września 2019 r. oferty złożyło 3 wykonawców, z których dwóch zadeklarowało skrócenie 

terminu zaawansowania robót w 80% do 08.11.2019 r. z cenami ofertowymi: 5 857 507,38 zł 

KIO 1970/19 

(odwołujący)  oraz  6 466 254,60  zł,  trzeci  z  wykonawców  –  przystępujący  zadeklarował 

skrócenie  terminu  zaawansowania  robót  w  80%  do  28.11.2019  r.  z  ceną  ofertową 

158,42 zł. 

W „Informacji z otwarcia ofert” zamawiający wskazał dodatkowo: „Wymagany termin 

zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.” 

Pismem  z  dnia  24  wrze

śnia  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  przystępującego                          

o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – 

w  tym  o  poprawie  oświadczenia  z  Formularza  ofertowego  na  „Zaawansowanie  wykonania 

robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019 r.” 

W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wobec zakreślenia w Formularzu ofertowym 

w pkt 2 pozycji  „20 dni”  podana data „28.11.2019 r.”  jest inną omyłką w rozumieniu art. 87 

ust. 2 pkt 3 Pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez zamawiającego w ofercie daty 

„28.11.2019  r.”  na  datę  właściwą,  tj.  08.11.2019  r.  uwzględniającą  wolę  wykonawcy 

skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ”. 

W  podsumowaniu  zamawiający  wskazał  wprost,  że  poprawy  dokonał  na  podstawie        

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Podał także, że „Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa                       

w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez 

wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.”  Wadium  w  przedmiotowym  postępowaniu  wynosiło 

000,00 zł (rozdział VIII SIWZ Wymagania dotyczące wadium pkt 1). 

Przystępujący nie złożył oświadczenia, iż nie zgadza się na poprawienie omyłki. 

Pismem  z  dnia  1  października  2019  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców                         

o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego,  podając  także,  iż  dokonał 

poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego 

Wykonawcy jest najkorzystnie

jszą.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Artykuł 87 ust. 2 ustawy Pzp brzmi:  

„Zamawiający poprawia w ofercie: 

oczywiste omyłki pisarskie, 

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacja  istotnych  warunków 

KIO 1970/19 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty  

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” 

Brzmienie ww. artykułu nie pozostawia wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego 

jest poprawienie w ofercie wykonawcy omyłek: 

1)  oczywistych pisarskich, 

2)  oczywistych rachunkowych, 

3)  innych, przy czym 

– co kluczowe – chodzi o takie tylko inne omyłki, które polegają na 

niezgodności oferty z SIWZ. 

Zamawia

jący,  zawiadamiając  przystępującego  o  poprawieniu  jego  oferty  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym oferta 

przystępującego nie jest zgodna. Zamawiający nie wskazał takiego postanowienia SIWZ ani 

w  Odpowiedzi 

na  odwołanie,  ani  na  rozprawie,  Przystępujący  na  rozprawie  przyznał,  że 

„brak w jego ofercie niezgodności z SIWZ” (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy). 

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  SIWZ  pkt  2  wymaganym  terminem  zaawansowania  robót                      

w  co  najmniej  80% 

był  28.11.2019  r.,  co  zamawiający  podkreślił,  powielając  wymóg                         

w „Informacji z otwarcia ofert”:  „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80% 

do dnia 28.11.2019 r.

” 

Bezsprzecznie odwołujący oświadczył w Formularzu ofertowym, że  zrealizuje roboty 

budowlane w 80% do 28.11.2019 r., co ewidentnie jest zgodne z ww. wymaganiem SIWZ.  

W przypadku oferty p

rzystępującego nie wystąpiła zatem niezgodność oferty z SIWZ, 

o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. 

W  przypadku  oferty  przystępującego  wystąpiła  niezgodność  w  samej  ofercie, 

polegająca na tym, że termin skrócenia wyrażony liczbą nie odpowiada terminowi skrócenia 

wyrażonego datą kalendarzową (i odwrotnie). 

Skoro  jednak  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp

,  o czym  była mowa powyżej, 

dopuszcza  wyłącznie poprawienie omyłki  (innej omyłki),  polegającej  na niezgodności  oferty     

z SIWZ, a niezgodność taka w przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła to  czynność 

poprawienia  przez  zamawiającego  innej  niezgodności  (niezgodności  w  samej  ofercie) 

narusza wskazany przepis.  

Treść uzasadnienia zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 

że  dokonał  poprawienia  w  ofercie  przystępującego  „innych  omyłek,  w  wyniku  czego  oferta 

wskazanego Wy

konawcy jest najkorzystniejszą” oznacza, że niezgodna z przepisem art. 87 

ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp  poprawa  oświadczenia  z  Formularza  ofertowego  przystępującego 

spowodowała  wybór  oferty  przystępującego.  Niedopuszczalność  takiej  poprawy                              

z  zastosowaniem  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp  oznacza  w  konsekwencji  także 

KIO 1970/19 

niedopuszczalność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Jednocześnie dostrzec należy, że zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 

pkt  3)  ustawy  Pzp),  przy  braku  ku  temu  podstaw  (braku  podstaw  do  zmiany  wskazanego                  

w  Formularzu  ofertowym  terminu  z  28.11.2019  r.  na  08.11.2019  r.) 

w  oczywisty  sposób 

narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  ponieważ 

zamawia

jący  z  naruszeniem  wskazanego  przepisu  doprowadził  do  usunięcia  niezgodności          

w treści oferty przystępującego oraz wyboru oferty przystępującego. 

Na  marginesie  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  brak  było  podstaw  do  pouczenia 

przystępującego przez zamawiającego (pismo z dnia 24 września 2019 r.), iż brak zgody na 

poprawienie  omyłki  spowoduje  zatrzymanie  wadium  wraz  z  odsetkami  (skoro  nie  chodziło                   

o omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ). 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzuty  się  potwierdziły,                    

w  konsekwencji  czego  nakaz

ał  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach 

unieważnienie czynności poprawy oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) 

ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo,  że  jest  niezgodna                     

z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % 

stanu  zaawansowania  robót  po  otwarciu  ofert,  co  de  facto  stanowi  o  złożeniu  dwóch  ofert, 

podczas gdy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną 

ofertę, czym zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp 

Wobec  potwierdzenia  się  zarzutów  dotyczących  naruszenia  art.  91  ust.  1                            

w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 7 ustawy Pzp                           

i  sformułowania  kolejnego  zarzutu  jako  ewentualnego  (o  czym  przesądza  poprzedzenie 

zarzutu wyrazem „ewentualnie”), skład orzekający Izby odstąpił od jego rozpoznania. 

KIO 1970/19 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  …………………………………............