KIO 1978/19 WYROK dnia 18 października 2019 r.

Sygn. akt KIO 1978/19 

WYROK 

z dnia 18 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16 

października  2019  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2019  r.  przez 

wykonawcę  

T-Mobile Polska 

Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Centrum Informatyczne Edukacji 

z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawców: 

A. 

EXATEL Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,  

B. 

Netia Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Centrum  Informatycznemu  Edukacji  dokonanie 

zmiany odpowiednio 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia 

o zamówieniu poprzez: 

1.1. określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług na 12 tygodni 

od daty podpisania umowy, 

1.2. określenie minimalnego gwarantowanego przez Zamawiającego miesięcznego 

wynagrodzenia za udostępnione zasoby, 

1.3.  określenie,  o  jakie  urządzenia  (typ,  ilość)  lub  rozwiązania  (typ,  ilość)  system 

może być rozbudowany i w jakim okresie, 

1.4.  zmianę  postanowienia  dotyczącego  kryterium  oceny  ofert  polegającego  na 

ocenie  kwalifikacji  zespołu  na  podstawie  pisemnych  testów  kompetencji 

pisanych przez poszczególne osoby przez jego usunięcie lub taką modyfikację, 

która  będzie  powodowała  adekwatność  sposobu  oceny  oraz  samej  dokonanej 

oceny  wiedzy  i  doświadczenia  personelu  wykonawcy  przeznaczonego  do 

realizacji  zamówienia  do  realnych  warunków  jego  prawidłowej  realizacji  wraz  

z  opisaniem  sposobu  przeprowadzenia  tego  testu, 

a  także  usunięcie 

p

ostanowienia,  zgodnie  z  którym  nieuzyskanie  określonej  liczby  punktów  

w kryterium spowoduje odrzucenie oferty, 

1.5.  zmianę  istotnych  postanowień  umowy  w  zakresie  postanowień  dotyczących 

możliwości  zmiany  personelu  w  sposób  skorelowany  z  postanowieniem,  

o 

którym mowa w punkcie 1.4., 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami postępowania obciąża Centrum Informatyczne Edukacji i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  T-Mobile 

Polska 

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Centrum  Informatycznego  Edukacji  na  rzecz  T-Mobile  Spółki 

akcyjnej kwot

ę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1978/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centrum  Informatyczne  Edukacji  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  wykonanie  „usługi  zapewnienia  prywatnej  chmury  na  potrzeby 

hostingu  serwisów  internetowych  wraz  z  usługami konfiguracyjnymi  i  administracyjnymi”  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  

z 2019 r., poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 184-

448237. Wartość zamówienia przekracza kwoty, 

o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  T-Mobile  Polska  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez 

dokonanie 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

i 

kryterium 

oceny 

ofert  

w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim 

Zamawiający określił sztywny i nierealny do dotrzymania termin odnoszący się do rozpoczęcia 

świadczenia 

usługi, 

a 

ponadto 

stojący 

w 

sprzeczności 

z 

punktowanym  

w  ramach  kryterium  oceny  ofert  terminem  migracji  danych,  który  to  termin  również  jest 

terminem  nierealnym  do  spełnienia  przez  wykonawców  innych  niż  aktualnie  świadczący 

usługi, 

2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z zw. z art. 

487  §  1  Kodeksu  cywilnego  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty i dokonanie jej wyceny, a także powodujący nieadekwatność świadczeń stron umowy, 

w szczególności w zakresie: 

a. braku określenia minimalnego poziomu wykorzystania zasobów, 

b.  braku wyczerpującego  określenia,  o jakie urządzenia  oraz  rozwiązania system może 

być rozbudowany i w jakim okresie, 

c. braku sprecyzowania dokładnej ilości i wielkości interfejsów FC i Ethernet, 

d.  niejednoznacznego  określenia  wymagań  dotyczących  dostępu  do  Internetu  dla 

środowisk, 

3. art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych poprzez ustanowienie w kryterium oceny ofert pod nazwą: „Kwalifikacje 

proponowanego  zespołu”  sposobu  oceny  ofert  w  tym  kryterium  na  podstawie  testu 

kompe

tencji pisanego przez poszczególnych członków zespołu wykonawcy po otwarciu ofert, 

a także wskazanie, iż nieuzyskanie przez każdą z osób minimalnego poziomu punktów będzie 

skutkowało  odrzuceniem  oferty,  a  w  konsekwencji  również  uzależnienie  możliwości  zmiany 

personelu, w trakcie realizacji umowy, od pozytywnego wyniku testu i obciążenie wykonawcy 

karami umownymi za przypadki niezaliczenia testu przez osoby proponowane na zamianę. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści 

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 

1. w zakresie zarzutów dotyczących terminu rozpoczęcia realizacji usługi: 

a. zastąpienie sztywnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi datą liczoną w tygodniach od 

podpisania umowy, 

b.  określenie  minimalnego  czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  punktowanego  

w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od podpisania umowy, 

c. określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług jako 12 tygodni od daty 

podpisania umowy, 

2. w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia: 

a.  określenie  minimalnego  poziomu  wykorzystania  zasobów,  ewentualnie  dodanie  

w  formularzu  cenowym  pozycji  zawierającej  wynagrodzenie  za  przygotowanie  

i utrzymywanie w 

gotowości do użycia dedykowanej dla Zamawiającego infrastruktury lub 

pozycji  zawierającej  minimalne  gwarantowane  przez  Zamawiającego  miesięczne 

wynagrodzenie za udostępnione zasoby, 

b.  wyczerpujące  określenie,  o  jakie  urządzenia  (typ,  ilość)  oraz  rozwiązania  (typ,  ilość) 

system może być rozbudowany i w jakim okresie, 

c.  sprecyzowanie  nie  tylko  sumarycznej  przepływności,  ale  również  dokładnej  ilości  

i wielkości interfejsów FC i Ethernet, 

d.  usunięcie  wymagania:  „Łącze  symetryczne  do  każdej  wirtualnej  maszyny  

o  przepustowości  –  min.  10  Gbit/s”,  ewentualnie  nadanie  mu  brzmienia:  „Łącze 

symetryczne do każdej wirtualnej maszyny o przepustowości – min. 10 Gbit/s przy czym 

sumaryczne minimalne pasmo dla wszystkich maszyn wirtualnych działających na jednym 

fizyczn

ym  serwerze  powinno  być  nie  mniejsze  niż  25Gbit/s,  a  sumaryczne  minimalne 

pasmo dostępu do Internetu dla całej infrastruktury nie mniejsze niż 10Gbit/s”. 

3.  W  zakresie  zarzutów  dotyczących  kryterium  oceny  ofert  „Kwalifikacje  proponowanego 

zespołu” 

a.  wykre

ślenie  kryterium  oceny  ofert  polegającego  na  ocenie  kwalifikacji  zespołu  na 

podstawie pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne osoby, 

b. wykreślenie z IPU (istotnych postanowień umowy) postanowień dotyczących możliwości 

zmiany  personelu  po 

zaliczeniu  testu  i  wykreślenie  kar  umownych  za  każdy  przypadek 

niezaliczenia testu przez poszczególne osoby, ewentualnie 

c.  wykreślenie  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zgodnie  

z którym nieuzyskanie określonej liczby punktów w tym kryterium spowoduje odrzucenie 

oferty. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i  okoliczności  mogące mieć wpływ  na  sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia 

świadczenia  usług  jest  jednym  z  elementów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  dlatego 

Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  treść  oferty 

wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. 

Zgodnie  z  rozdziałem  VII  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawca  jest 

zobowiązany  zrealizować  umowę  o  zamówienie  publiczne  przez  okres  36  miesięcy  od  

1  grudnia  2019  r.  lub  do  wyczerpania  środków  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia. 

Określenie  przez  Zamawiającego  sztywnego  terminu  odnoszącego  się  do  realizacji 

p

rzedmiotu  zamówienia  poprzez  wskazanie  konkretnej  daty  kalendarzowej  stanowi 

naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca 

nie  ma  wiedzy,  kiedy  zakończy  się  postępowanie  i  kiedy  zostanie  podpisana  umowa. 

Doda

tkowo, 

biorąc 

pod 

uwagę, 

że 

termin 

składania 

ofert 

przypada 

na  

29 października 2019 r. termin rozpoczęcia świadczenia usługi określony sztywną datą jako 1 

grudnia  2019  r.  jest  terminem  nierealnym.  Po  złożeniu  ofert  Zamawiający  musi  bowiem 

przestrzegać  sztywnych  terminów  wynikających  z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

a dotyczących składania dokumentów, ewentualnych uzupełnień czy wyjaśnień oraz środków 

ochrony prawnej.  

Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte 

przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar umownych. 

Określając termin rozpoczęcia świadczenia usług należy mieć na względzie czas niezbędny, 

jakiego  potrzebuje  wykonawca  na  przygotowanie  do  świadczenia  usługi  (stworzenie 

możliwości technicznych realizacji zamówienia), w tym czas potrzebny na zestawienie łączy 

DWDM z szyfrowaniem. Urządzenia DWDM z szyfrowaniem nie są urządzeniami standardowo 

stosowanymi  przez  operatorów,  a  czas  ich  dostawy  wynosi  około  3  miesięcy.  Sztywne 

określenie daty  rozpoczęcia realizacji  zamówienia w  nieuzasadniony  sposób  preferuje tego 

spośród dostawców usług, który już świadczy usługi dla Zamawiającego, gdyż nie potrzebuje 

on dodatkowego czasu na przygotowanie do uruchomienia usługi. 

Poza tym je

dnym z kryteriów oceny ofert jest „Czas migracji obecnego środowiska do nowej 

infrastruktury”.  Kryterium  to  stoi  w  sprzeczności  ze  wskazaną  sztywną  datą  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi.  Zamawiający  punktuje  bowiem  w  tym  kryterium  czas  migracji  liczony  

w dn

iach od dnia podpisania umowy. Przy czym Zamawiający punktuje czas krótszy niż 12 dni 

roboczych od dnia podpisania umowy, a więc czas niemożliwy do osiągnięcia przez żadnego 

z  wykonawców, oprócz aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Natomiast 

nie  wiadomo,  jaki  jest  maksymalny  czas  dopuszczony  przez  Zamawiającego  na 

przeprowadzenie  migracji.  Z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  wynika 

jednoznacznie,  czy  jest  to  termin  15-

dniowy,  za  który  Zamawiający  nie  będzie  przyznawał 

pu

nktów. Niezależnie od powyższego, termin 15-dniowy jest również terminem nierealnym. 

W  konsekwencji,  porównując  powyższe  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, nie wiadomo, kiedy faktycznie ma nastąpić rozpoczęcie świadczenia usługi, czy 

w 1 grudnia 2019 r., czy w ciągu czasu zadeklarowanego przez wykonawców w ofertach. 

Wykonawca świadczący aktualnie usługi dla Zamawiającego jest preferowany podwójnie. Po 

pierwsze,  poprzez  ustanowione  przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  „Czas  migracji 

obecnego  środowiska  do  nowej  infrastruktury”.  Po  drugie,  poprzez  brak  konieczności 

ponoszenia  nakładów  w  porównaniu  z  innymi  wykonawcami,  co  automatycznie  skutkuje 

możliwością zaoferowania niższej ceny. 

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia, a także ustanawiając kryteria oceny 

ofert  powinien  uwzględnić  istniejące  realia  rynkowe  oraz  potencjalnych  wykonawców 

zainteresowanych udziałem  w  postępowaniu tak,  aby  nie doprowadzić  do  sytuacji,  w  której 

dochodzi  do  zawężenia  kręgu  wykonawców  poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób 

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można dopuścić do sytuacji, 

w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie zaoferowane w postępowaniu ceny zdecydują, 

komu  Zamawiający  udzieli  zamówienia,  co  czyni  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  

quasi-

warunek  udziału  w  postępowaniu,  a  moment  wszczęcia  postępowania  decyduje  

o  kręgu  wykonawców  mogących  złożyć  ofertę.  Cel,  który  zamierza  osiągnąć  Zamawiający 

przeprowadzając przedmiotowe postępowanie, tj. uzyskanie dostępu do prywatnej chmury na 

potrzeby hostingu serwisów internetowych, nie uzasadnia takiego ograniczenia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia poprzez: 

a.  zastąpienie  sztywnej  daty  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  datą  liczoną  w  tygodniach  od 

podpisania umowy, 

b.  określenie  minimalnego  czasu  na  rozpoczęcie  świadczenia  usługi,  punktowanego  

w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od podpisania umowy,  

c.  określenie  maksymalnego  czasu rozpoczęcia świadczenia usług jako 12  tygodni  od  daty 

podpisania umowy. 

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, pkt 1 oraz pkt 3e) i) Zamawiający wymaga świadczenia usług hostingowych wraz 

z 

dedykowanym sprzętem bezpieczeństwa w oparciu o chmurę prywatną. Serwery tworzące 

chmurę obliczeniową nie mogą być współdzielone przez innych klientów wykonawcy. 

Następnie w punkcie 17. i 18. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż opłaty 

związane  ze  świadczeniem  usługi  będą  obliczane  i  naliczane  na  podstawie  rzeczywistego 

wykorzystania  zasobów  dostępnych  dla  Zamawiającego  z  dokładnością  do  jednej  godziny 

wykorzystania zasobów. Zamawiający zastrzegł, że nie wszystkie zdeklarowane zasoby będą 

wy

korzystane  od  początku  umowy,  w  szczególności  żadne  zasoby  mogą  nie  być 

wykorzystywane.  W  przypadku  braku  wykorzystania  zasobów  usługodawca  nie  obciąży 

Zamawiającego  jakąkolwiek  opłatą.  Analogiczne  postanowienia  znajdują  się  w  istotnych 

postanowieniach umo

wy § 2 ust. 3 i 5: „3. Zaplata za wykonanie usług będzie dokonywana  

w  miesięcznych  częściach  na  podstawie  szczegółowego  zestawienia  zasobów  faktycznie 

wykorzystanych  przez  Zamawiającego  (wynagrodzenie  ma  charakter  kosztorysowy).”;  

„5. Strony zgodnie oświadczają, że ilości zasobów podane w Załączniku nr 1 do Umowy są 

ilościami  maksymalnymi,  które  Zamawiający  może  wykorzystać  w  trakcie  trwania  Umowy,  

z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie miał obowiązku wykorzystania maksymalnej 

ilości  zasobów.  Ilości  miesięczne  podano  szacunkowo,  a  zatem  w  danym  miesiącu 

Zamawiający  może  wykorzystać  mniej  lub  więcej  zasobów  niż  ilość  wskazana  

w Załączniku nr 1 do Umowy. W przypadku niewykorzystania maksymalnej wartości zasobów 

przez  Zamawiającego  w  trakcie  realizacji  Umowy  Wykonawca  zrzeka  się  roszczeń 

odszkodowawczych z tytułu utraconych korzyści.”  

Oznacza to, że Zamawiający wymaga od wykonawcy poniesienia dużych inwestycji wyłącznie 

na  potrzeby  Zamawiającego,  jednocześnie  nie  deklarując,  jakie  minimalne  zasoby  będzie 

wykorzystywał, a tym samym, jaki poziom przychodu i zwrotu kosztów zapewni wykonawcy. 

Przy  tak  skonstruowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  postanowieniach  umowy, 

wykonawca nie jest w stanie ocenić opłacalności inwestycji, a tym samym złożyć oferty. Może 

się bowiem okazać, iż Zamawiający w ogóle nie zapłaci wykonawcy za udostępnione zasoby 

albo wynagrodzenie to będzie znacznie poniżej zakładanych oczekiwań, co uczyni realizację 

zamówienia  nieopłacalną  w  kontekście  poczynionych  nakładów.  W  konsekwencji  takie 

ukształtowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  narusza  art.  487  §  2  Kodeksu  cywilnego, 

powoduje bowiem nieadekwatność świadczeń stron umowy. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  poprzez  określenie  minimalnego  poziomu  wykorzystania  zasobów, 

ewentualnie poprzez dodanie w formularzu cenowym pozycji zawierającej wynagrodzenie za 

przygotowanie  i  utrzymywanie  w  gotowości  do  użycia  dedykowanej  dla  Zamawiającego 

infrastruktury  lub  pozycji  z

awierającej  minimalne  gwarantowane  przez  Zamawiającego 

miesięczne wynagrodzenie za udostępnione zasoby. 

Zgodnie z punktem 16. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż w celu realizacji 

przedmiotu  umowy  wykonawca  musi  umożliwić  dostęp  do  zasobów  w  czasie:  

a) nowe VM, zwiększenie vCPU, vRAM – natychmiast, b) inne urządzenia oraz rozwiązania 

(np. FirewalTe, Load-Balancery) 

– 24 godziny. 

Powyższe  nieprecyzyjne  wymaganie  dotyczące  możliwości  dodawania  nowych  zasobów  

w  bardzo  krótkim  czasie,  nawet  przekraczających  zasoby  początkowe  zdefiniowane  przez 

Zamawiającego  oznacza,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  ocenić,  jakie  zasoby  powinien 

przygotować w celu spełnienia wymagań Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia poprzez wyczerpujące określenie, o jakie urządzenia (typ, ilość) oraz 

rozwiązania (typ, ilość) system może być rozbudowany i w jakim okresie. 

Zgodnie  z  punktem  3a)  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  postawił  następujące 

wymagania: Połączenie redundantne technologii minimum 80 Gbit/s Ethernet (dla transmisji 

dan

ych,  pasmo  sumaryczne  wszystkich  łączy)  pomiędzy  oboma  CPD  z  opóźnieniem  nie 

większym niż 1 ms. Ruch musi być szyfrowany za pomocą algorytmu GCM-AES-XPN-128 lub 

lepszego.  Połączenie  redundantne  technologii  minimum  64  Gbit/s  FC  (dla  transmisji  FC, 

pasmo sum

aryczne wszystkich łączy) pomiędzy oboma CPD z opóźnieniem nie większym niż 

1 ms. Ruch musi być szyfrowany za pomocą algorytmu AES-GCM-128 lub lepszego. 

Ww. wymagania dla połączeń między CPD i CP są nieprecyzyjne. Zamawiający podał jedynie 

sumaryczną  przepływność  dla  każdej  technologii  (Ethernet  i  FC),  ale  nie  podał,  jakie  

i ile konkretnie łączy należy zestawić. Np. dla 64 Gbit/s w technologii FC można zrealizować  

w  postaci  4  łączy  16  Gbit/s  jak  również  8  łączy  8  Gbit/s.  Biorąc  pod  uwagę  konieczność 

szyfr

owania takich połączeń i to, że nie wszyscy producenci sprzętu transmisyjnego DWDM 

mają opracowaną technologię szyfrowania dla łączy FC 16 Gbit/s, jak również to, że cena kart 

FC  16  Gbit/s  różni  się  od  ceny  kart  8  Gbit/s  –  wykonawca  nie  jest  w  stanie  przygotować 

właściwego projektu i jednoznacznie wyliczyć kosztów rozwiązania, a tym samym oszacować 

wartości oferty. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  poprzez  sprecyzowanie  nie  tylko  sumarycznej  przepływności,  ale 

również dokładnej ilości i wielkości interfejsów FC i Ethernet. 

W  zakresie  wymagań  dotyczących  dostępu  do  Internetu  dla  środowisk  (pkt  3d  opisu 

przedmiotu zamówienia) Zamawiający podał: „Zamawiający wymaga dostępności pasma IP 

na poziomie do 10 Gbit/s w CPD jaki i DRC”, jednocześnie w innym miejscu (pkt 15f opisu 

przedmiotu  zamówienia)  określił:  „Łącze  symetryczne  do  każdej  wirtualnej  maszyny  

o przepustowości – min. 10 Gbit/s. Ilości maszyn wirtualnych – nie mniej niż 512”.  

Ni

e ma możliwości zapewnienia dla każdej z 512 maszyn wirtualnych przepływności minimum 

Gbit/s, 

ponieważ 

wymagałoby 

to 

zapewnienia 

łącza 

do 

Internetu  

o  przepływności  sumarycznej  512x10  Gbit/s.  Ponadto  takie  wymaganie  jest  sprzeczne  

z  innym  wymaganiem  Za

mawiającego:  każdy  serwer  fizyczny  musi  być  wyposażony  

w minimum 54 rdzeni procesorów. 

CPU (ilość rdzeni fizycznych do dyspozycji bez HT) – nie mniej niż 1000 sztuk, ilości maszyn 

wirtualnych 

–  nie  mniej  niż  512.  Wyliczenie  1000÷54  wskazuje,  że  wykonawca  powinien 

zapewnić  około  18-20  serwerów  fizycznych,  a  ponieważ  na  każdym  serwerze  fizycznym 

średnio będzie pracowało około 25 maszyn wirtualnych (512÷20=25,6) – oznacza to, że taki 

serwer fizyczny powinien posiadać możliwość transmisji 25x10 Gbit/s, czyli 250 Gbit/s. 

Tymczasem  wg  wymagań  Zamawiającego  każdy  z  serwerów  musi  posiadać  redundantne 

połączenia minimum 2x25 Gbit/s Ethernet, czyli sumarycznie 50 Gbit/s dla każdego serwera. 

Ponadto  charakterystyczną  cechą  wirtualizacji  jest  płynne  przypisywanie  i  przesuwanie 

wirtualnych  maszyn  między  serwerami  fizycznymi,  co  oznacza,  że  błędem  jest  zakładanie 

średniego rozkładu wirtualnych maszyn na serwery fizyczne – w praktyce na jednym serwerze 

fizycznym może działać kilka wirtualnych maszyn, a na innym więcej niż sto. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  poprzez  usuniecie  wymagania:  „Łącze  symetryczne  do  każdej 

wirtualnej maszyny o przepustowości – min. 10 Gbit/s”, ewentualnie nadanie mu brzmienia: 

„Łącze symetryczne  do  każdej  wirtualnej maszyny  o przepustowości  –  min.  10  Gbit/s.  przy 

czym  sumaryczne  minimalne  pasmo  dla  wszystkich  maszyn  wirtualnych  działających  na 

jednym fizycznym serwerze powinno być nie mniejsze niż 25 Gbit/s, a sumaryczne minimalne 

pasmo dostępu do Internetu dla całej infrastruktury nie mniejsze niż 10 Gbit/s”. 

Jednym z kryteriów oceny oferty jest kryterium określone jako „Kwalifikacje proponowanego 

zespołu”,  z  wagą  30%  (30  pkt).  Zgodnie  z  rozdziałem  XX  pkt  1.2)  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia Zamawiający określił, że wartość punktów w kryterium jest wyliczana 

według wzoru: wynik testów kwalifikacji badanej oferty ÷ najwyższy wynik testów kwalifikacji x 

30 punktów. W celu oceny kwalifikacji specjalistów zostanie wykonany sprawdzian praktyczny 

(„Test”),  który  polegać  będzie  na  przeprowadzeniu  jeszcze  w  trakcie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  (następnego  dnia  roboczego  po  dniu  otwarcia  ofert  – 

Zamawiający w dniu otwarcia ofert poinformuje drogą mailową o dokładnym miejscu i godzinie 

pisemnego  sprawdzianu  wiedzy  proponowanych  kandydatów).  Jednocześnie  Zamawiający 

wskazał,  iż  oferta,  która  otrzyma  mniej  niż  60  pkt  za  pozytywne  zaliczenie  Testu,  zostanie 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych – treść oferty 

nie  spełnia  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Szczegółowe  zasady 

organizacji Testu zostały określone w załączniku nr 12. Pisemny sprawdzian wiedzy ma objąć 

proponowanych przez wykonawcę co najmniej 4 kandydatów (po jednym specjaliście z każdej 

ze  specjalizacji),  o  których  mowa  w  rozdziale  IX  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

podstawy 

wykluczenia 

Wykonawcy  

z  postępowania”  –  ust. 1 pkt  1  lit.  b.  Zasady  oceny  testów  i  przyznawania punktów  zostały 

o

kreślone następująco: „Test kompetencyjny z wiedzy dla kandydatów wymienionych powyżej, 

odbędzie  się  wg  poniższych  zasad:  Za  spełniającą  kryteria  uznana  zostanie  oferta,  która 

spełnia  łącznie  następujące  warunki:  a)  Test  zostanie  zaliczony  przez  każdego  

z 

kandydatów (zgodnie z powyższą listą) na poziomie minimum 75% pozytywnych odpowiedzi. 

Za  pozytywną  odpowiedź  uznaje  się,  gdy  w  danym  pytaniu  kandydat  zaznaczy  wszystkie 

prawidłowe odpowiedzi. W przypadku, gdy kandydat nie uzyska minimum 75% punktów oferta 

zostanie odrzucona. b) Oferta, która nie uzyska przynajmniej 60 pkt za pozytywne zaliczenie 

testu  zostanie  odrzucona.  c)  Za  zaliczenie  testu  dla  pojedynczego  kandydata  na  poziomie 

84%  Wykonawca  uzyskuje  15  pkt  za  każdego  kandydata.  d)  Za  zaliczenie  testu  dla 

pojedynczego  kandydata  na  poziomie  85%-

94%  Wykonawca  uzyskuje  17  pkt  za  każdego 

kandydata.  e)  Za  zaliczenie  testu  dla  pojedynczego  kandydata  na  poziomie  powyżej  95% 

Wykonawca 

uzyskuje 

pkt 

za 

każdego 

kandydata. 

f) 

Kandydat  

w  trakcie  testu  nie  mo

że  posiadać  przy  sobie  nic  poza  dokumentem  tożsamości  oraz 

długopisem.  g)  Test  będzie  trwał  maksymalnie  120  minut.  Najkorzystniejsza  oferta  

w odniesieniu do kryterium kwalifikacje specjalistów może uzyskać maksymalnie 30 pkt. ” 

W  Rozdziale  IX  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia Wykonawcy  

z  postępowania”  –  ust.  1  pkt  1  lit.  b.,  odnośnie  zespołu  specjalistów,  którym  dysponuje 

wykonawca,  Zamawiający  postawił  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu:  

„b) dysponuje lub będzie dysponował zespołem technicznym do realizacji wymaganych usług 

konfiguracyjnych i administracyjnych dla urządzeń wykorzystywanych do świadczenia usługi, 

w skład którego wejdą: - Certyfikowany Administrator rozwiązania Load-Balancer – 2 osoby, - 

Certyfikowany Admini

strator rozwiązań sieciowych na poziomie Professional (np. CCNP) – 2 

osoby,  - 

Certyfikowany  Administrator  rozwiązań  NGN-FW  –  2  osoby,  -  Certyfikowany 

Administrator rozwiązań sieci SAN – 1 osoba”.  

Tak skonstruowane kryterium stanowi naruszenie szeregu prze

pisów ustawy Prawo zamówień 

publicznych, w szczególności wyrażonej w art. 9 zasady pisemności postępowania, art. 87 ust. 

1 stanowiącego o niezmienności treści oferty, a także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  zgodnie  z  którym  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  określone  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Tymczasem  wykonawcy  składając  ofertę  nie mają  żadnej 

wiedzy,  co  będzie  weryfikował  test  kompetencji  poszczególnych  członków  zespołu 

wykonawcy. Tym samym nie można uznać, iż kryterium to zostało określone w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  wymaga,  aby  każdy  z  członek  zespołu  wykonawcy  był  Certyfikowanym 

Administratorem  poszczególnych  rozwiązań.  Skoro  członkowie  zespołu  mają  posiadać 

odpowiedni certyfikat, to nieuz

asadnione jest dokonywanie przez Zamawiającego dodatkowej 

weryfikacji ich umiejętności po otwarciu ofert. 

Dodatkowo, kryterium to jest niemierzalne, a wyniki testów będą nieporównywalne z uwagi na 

to,  że  administratorzy  rozwiązań  są  certyfikowani  przez  konkretnych  producentów  

w  zakresie  oferowanych  przez  nich  rozwiązań.  Nie  ma  możliwości  stworzenia  testu 

kompetencji,  który  będzie  jednocześnie  i  w  sposób  obiektywny  weryfikował  wiedzę  

w  zakresie  rozwiązań  oferowanych  przez  różnych  producentów.  Zamawiający  nie  ma  też 

narzędzi do zweryfikowania wiedzy administratorów, ponieważ nie dysponuje Autoryzowanym 

Centrum  Egzaminacyjnym  wszystkich  technologii  i  producentów,  nie  posiada  dostępu  do 

testów przygotowywanych przez producentów i przez nich autoryzowanych. 

Dod

atkowo,  postanowienie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zawierające 

informację,  iż  uzyskanie  poniżej  60  punktów  spowoduje  odrzucenie  oferty,  stanowi  wprost 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzuca 

bowi

em  ofertę,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Testy  weryfikujące  wiedzę  proponowanych  członków  zespołu  wykonawcy  nie 

stanowią  i  nie  mogą  stanowić  treści  oferty,  zatem  nawet  ich  negatywny  wynik  nie  może 

skutkow

ać odrzuceniem oferty. 

W konsekwencji żądania wykreślenia ww. kryterium oceny ofert, Odwołujący wniósł również o 

wykreślenie korespondujących z nim postanowień IPU. 

Zgodnie z § 1 ust. 3 IPU Zamawiający dopuszcza wymianę osób wymienionych w wykazie, 

pod  wa

runkiem,  że  osoby  zaproponowane  przez  wykonawcę  będą  legitymowały  się 

wymaganymi certyfikatami oraz pozytywnie zaliczą test kwalifikacji, na zasadach opisanych w 

załączniku nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak w przypadku, gdy 

osoba 

zaproponowana  na  zamianę  nie  zaliczy  pozytywnie  Testu  kwalifikacji,  wykonawca 

będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 1000 zł za każdy przypadek. 

Po  pierwsze,  sama  konieczność  zaliczania  testu  przez  każdą  z  „zamienianych”  osób  jest 

nieadekwa

tna  do  postawionego  kryterium  oceny  ofert.  W  ramach  kryterium  oceniane  będą 

bowiem tylko 4 z 7 osób wymaganych przez Zamawiającego. Poza tym wprowadzenie kary 

umownej dla wykonawcy za każdy przypadek niezaliczenia testu przez daną osobę stanowi 

rażące  naruszenie  równowagi  stron  umowy.  To  Zamawiający  jest  bowiem  autorem  testów  

i zawsze może skonstruować test, którego nikt nie będzie w stanie zdać. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia poprzez: 1) wykreślenie kryterium oceny ofert polegającego na ocenie 

kwalifikacji zespołu na podstawie pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne 

osoby,  2)  wykreślenie  z  IPU  postanowień  dotyczących  możliwości  zmiany  personelu  po 

zaliczeniu  testu 

i  wykreślenie  kar  umownych  za  każdy  przypadek  niezaliczenia  testu  przez 

poszczególne osoby, ewentualnie wykreślenie postanowienia, zgodnie z którym nieuzyskanie 

określonej liczby punktów w tym kryterium spowoduje odrzucenie oferty. 

II Stanowisko Zamawiaj

ącego 

Zamawiający  częściowo  uwzględnił  odwołanie,  w  pozostałej  części  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  i  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  procesowego,  wskazując  jednocześnie,  że  

w  wyniku  złożonego  odwołania  dokonał  modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  rozdziale  VII  „Termin  wykonania  zamówienia”,  który  otrzymał  brzmienie: 

„Przedmiot zamówienia będzie realizowany od dnia podpisania umowy w sprawie udzielenia 

zamówienia  publicznego  do  upływu  36  miesięcy  od  dnia  zakończenia  migracji  obecnego 

środowiska  Zamawiającego  do  środowiska  oferowanego  przez  Wykonawcę  lub  do 

wyczerpania  maksymalnego  wynagrodzenia  przysługującego  Wykonawcy  w  związku  

z  realizacją  niniejszej  umowy.”,  oraz  załączniku  nr  9  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia – IPU § 1 ust. 4 „Przedmiot umowy i terminy wykonania”, który otrzymał brzmienie: 

„Umowa  zostaje  zawarta  na  okres  36  miesięcy  od  dnia  zakończenia  migracji  obecnego 

środowiska  Zamawiającego  do  środowiska  oferowanego  przez  Wykonawcę  lub  do 

wyczerpania  maksymalne

go  wynagrodzenia  przysługującego  Wykonawcy  w  związku  

z realizacją niniejszej umowy.”  

Zdaniem  Zamawiającego  modyfikacja  ta  czyni  zadość  żądaniu  Odwołującego  zastąpienia 

sztywnej  daty  świadczenia  usługi.  Natomiast  żądanie  Odwołującego  zmierzające  do 

określenia  minimalnego  i  maksymalnego  czasu  na  rozpoczęcie  świadczenia  usługi  (6-12 

tygodni) jest całkowicie bezzasadne. 

Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przewidział,  że  migracja 

obecnego  środowiska  Zamawiającego  do  nowej  infrastruktury  nastąpi  maksymalnie  

w terminie do 15 dni roboczych od dnia podpisania umowy w sprawie udzielenia zamówienia 

publicznego. 

Wg  wiedzy  i  obliczeń  Zamawiającego  możliwe  i  realne  jest  dokonanie  migracji  środowiska 

Zamawiającego  w  terminie  do  7  dni  roboczych  od  dnia  podpisania  umowy.  Zamawiający  

w  piśmie  z  15  października  2019  r.  dotyczącym  odpowiedzi  na  pytania  i  modyfikacji  treści 

specyfikacji dodał załącznik nr 16 – zalecenia dotyczące migracji, w którym opisał w dwóch 

wariantach  sposób,  w  jaki  wykonawca  może  dokonać  migracji.  Według  obliczeń 

Zamawiającego czas migracji będzie uzależniony od rodzaju wyboru wirtualizatora. Zgodnie z 

obliczeniami Zamawiającego (wykonywanymi na środowisku testowym) w przypadku wyboru 

wirtualizatora  VMware  czas  migracji  będzie  wynosił  do  7  dni  roboczych,  

a w przypadku wyboru innego wirtualiztora maksymalny czas migracji będzie wynosił do 15 

dn

i  roboczych.  Są  też  na  rynku  podmioty,  które  taką  infrastrukturą  nie  dysponują,  co  

w  konsekwencji  powoduje,  że  chcąc  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie  będą 

potrzebować  dużo  więcej  czasu  na  zbudowanie  infrastruktury  niezbędnej  do  realizacji 

przedmiotu za

mówienia. 

Z  treści  odwołania  wynika,  iż  Odwołujący  nie  posiada  infrastruktury  przygotowanej  do 

świadczenia  usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia  i  całą  niezbędną  infrastrukturę 

zamierza  zakupić  po  ewentualnym  podpisaniu  umowy.  Dowodem  na  to  jest  m.in.  fakt,  że 

pomimo  braku  wymagania  zestawienia  łączy  DWDM,  Odwołujący  wskazuje,  że  okres 

oczekiwania na ww. urządzenia wynosi 3 miesiące i jest to fakt, którym uzasadnia konieczność 

wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi. Celowo jednak nie rozważa zastosowania 

innych  rozwiązań  powszechnie  dostępnych  i  stosowanych,  posiadających  funkcjonalność 

szyfrowania na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący stara się wytworzyć wrażenie, że przyjęty termin realizacji zadania 

do  7  dni  roboc

zych  preferuje  podmiot  obecnie  realizujący  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  

i  że  następuje  zawężenie  kręgu  podmiotów  mogących  potencjalnie  świadczyć  takie  usługi. 

Jest to jednak tezą nieprawdziwą, Zamawiający bowiem kieruje zamówienie do podmiotów, 

które  mają  odpowiedni  potencjał  techniczny,  aby  świadczyć  usługi  prywatnej  chmury.  Nie 

oznacza  to  jednak,  że  Zamawiający  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  bowiem  kierując  się  własnymi  potrzebami  oraz  możliwościami 

rynku,  nie  musi 

kształtować  tak  postanowień  specyfikacji,  aby  wszystkie  podmioty  z  danej 

branży były zdolne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający ma prawo opisać 

swoje  potrzeby  w  taki  sposób,  aby  przedmiot  zamówienia  spełniał  jego  wymagania  

i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego 

traktowania wykonawców.  Sama  okoliczność,  że opis  przedmiotu  zamówienia uniemożliwia 

złożenie  oferty  przez  Odwołującego,  nie  wskazuje  na  naruszenie  podstawowych  zasad 

udzielania  z

amówień  publicznych,  skoro  na  rynku  działają  podmioty  mogące  brać  udział  w 

postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zamawiający, działając w granicach 

określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych 

minimalny

ch  standardach  jakościowych  i  technicznych.  Okoliczność,  że  nie  wszyscy 

wykonawcy  dysponują  produktem  spełniającym  wymagania  Zamawiającego  i  mogą  go 

zaoferować  oraz  że  wymagania  techniczne  są  trudne  do  spełnienia  przez  niektórych 

wykonawców,  nie  oznacza,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. 

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zmierzający  do  określenia  minimalnego  

i maksymalnego czasu na rozpoczęcie świadczenia usługi jako odpowiednio 6-12 tygodni jest 

całkowicie bezzasadny. 

Zamawiający,  w  wyniku  złożonego  odwołania,  dokonał  modyfikacji  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia poprzez dodanie w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 8 

do  specyfikacji, kolumny  nr  8  „Minimalny  miesięczny  poziom  wykorzystania zasobów  przez 

Zamawiającego”,  a  także  zmodyfikowanie  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

wymaganym  treścią  odwołania  w  tym:  1)  pkt  15  otrzymał  brzmienie:  „W  celu  realizacji 

przedmiotu Umowy Wykonawca musi umożliwić dostęp do zasobów nie mniejszych/gorszych 

niż: a) CPU (ilość rdzeni fizycznych do dyspozycji bez HT) – nie mniej niż 1000 sztuk. b) vRAM 

– 3TB. c) Przestrzeń dyskowa SAS/SSD – 160 TB. d) Przestrzeń dyskowa All-Flash/SSD – 

40TB. e) Przestrzeń na backup – 400 TB. f) Łącze symetryczne pomiędzy wirtualną maszyną 

a vSwitchem o przepustowości – min. 10 Gbit/s. g) Ilości maszyn wirtualnych – nie mniej niż 

512”; 2) pkt 16 otrzymał brzmienie: „W celu realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca musi 

umożliwić dostęp do zasobów w czasie: a) Nowe VM, zwiększenie vCPU, vRAM, Przestrzeń 

(GB) 

–  normalny  SAS,  Przestrzeń  (GB)  –  szybki  –  tylko  SSD,  dodatkowe  adresy  IP, 

Konsultacje/Konfiguracje 

–  podstawowe  prace,  Konsultacje/Konfiguracje  –  zaawansowane 

prace (poziom Expert) 

– natychmiast. b) Inne urządzenia oraz rozwiązania (np. System PAM 

(1 VM/1 1P, System AAA, System ochrony przeciwko złośliwemu oprogramowaniu i wirusom, 

System ochrony baz danych (DAM), Kolokacja ryczałt – 20 U (każde CPD), – 72 godziny. c) 

Łącza do Zamawiającego 2x10G+2xFC (z CPD), Łącza do Zamawiającego 2x10G+2xFC (z 

DRC) 

–  3  miesiące  od  zamówienia  usługi.  Okres  ten  może  się  wydłużyć  w  związku  z 

czynni

kami  zewnętrznymi,  zdarzeniami  niezależnymi  od  Wykonawcy,  które  uniemożliwiają 

należyte wykonanie usługi.” 

Dodatkowo,  Zamawiający  wymaga  jedynie  sumarycznej  przepustowości  połączeń,  a  to  od 

wykonawcy zależy dobór ilości i wielkości interfejsów FC i Ethernet. Dzięki temu Zamawiający 

nie ogranicza konkurencji, ponieważ nie naraża wykonawców na dodatkowe inwestycje w celu 

dostosowywania ilości i wielkości interfejsów FC. 

Zamawiający w punkcie 3. lit. e) ppkt v opisu przedmiotu zamówienia określił, jakie minimalne 

połączenie  musi  posiadać  każdy  z  serwerów,  tj.  2x25  Gbit/s  Ethernet.  Ponadto  

w punkcie 15 lit. f) Zamawiający określił minimalne połączenie dla każdej maszyny wirtualnej. 

Powszechnie obowiązującym standardem jest tworzenie maszyn wirtualnych z kartą sieciową 

o  przepustowości  min.  10 Gbit/s,  nie  oznacza  to,  iż  wszystkie maszyny  jednocześnie  będą 

korzystać z takiej przepustowości. Odwołujący przyjął błędne założenie do przeprowadzenia 

wyliczeń (dotyczących zapewnienia łącza do Internetu, a także możliwości transmisji serwera 

fizycznego)  użytych  w  odwołaniu. W  związku  z  powyższym  argumentacja  Odwołującego  w 

zakresie 

żądań 

dotyczących 

sprecyzowania 

dokładnej 

ilości  

i  wielkości  interfejsów  FC  i  Ethernet  oraz  niejednoznacznego  określenia  wymagań 

dotyczących dostępu do Internetu dla środowisk jest chybiona. 

Zamawiający, przy doborze kryteriów oceny ofert, powinien w taki sposób kształtować kryteria 

oceny  ofert,  aby  ich  zastosowanie  umożliwiło  mu  wybór  doświadczonego,  rzetelnego 

wykonawcy, który daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze 

stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wszystkie kryteria służące do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  muszą  mieć  charakter  czysto  ekonomiczny,  m.in.  wyrok  

z 17 września 2002 r., C-513/99. Zamawiający, dbając o własne potrzeby powinien kierować 

się działaniami, które pozwolą mu uzyskać usługę świadczoną na jak najwyższym poziomie, 

zwłaszcza, że ze względu na krytyczność systemów, które planuje uruchomić na zaoferowanej 

chmurze  (m. 

in.:  system  do  obsługi  egzaminów  zewnętrznych  –  egzamin  ósmoklasisty, 

egzamin  maturalny;  system  na  podstawie  którego  ustalane  są  kwoty  części  oświatowej 

subwencji 

ogólnej 

dla 

Jednostek 

Samorządu 

Terytorialnego). 

W 

związku  

z powyższym w zakresie kryterium „Kwalifikacji proponowanego zespołu” przewidział ocenę 

kwalifikacji i umiejętności 4 osób (stan po modyfikacji z 15 października 2019 r.) wchodzących 

w skład wskazanego przez wykonawcę zespołu technicznego, który będzie realizował w toku 

świadczenia  usługi  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  wymagane  usługi  konfiguracyjne  i 

administracyjne dla zaoferowanych przez wykonawcę urządzeń, poprzez przeprowadzenie i 

ocenę 

testu 

praktycznego 

pisemnego 

z 

następujących 

specjalizacji:  

rozwiązania Load-Balancer, - rozwiązania sieciowe na poziomie Professional (np. CCNP),  

rozwiązania NGN-FW, - rozwiązania sieci SAN.  

Ww.  osoby  (imiona  i  nazwiska)  wykonawca  wskazuje  w  JEDZ,  który  jest  składany  wraz  

z ofertą. Ww. rozwiązania określają również wiedzę i umiejętności, które będą weryfikowane 

w trakcie testu. Opisując zasady przeprowadzenia ww. testu (wg treści załącznika nr 12 do 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia; również rozdział XX ust. 1 pkt 2) Zamawiający 

zastrzegł,  że  w  przypadku,  gdy  ocena  uzyskana  przez  wykonawcę  w  ramach  testu  będzie 

mniejsza  niż  60  pkt,  oferta  takiego  wykonawcy  zostanie  uznana  za  niezgodną  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wprowadzenie  ww.  kryterium  było  podyktowane 

faktem,  że  Zamawiający  ustalił  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  dla  ww.  osób  na  poziomie  minimalnym  (posiadanie  certyfikatu  z  danego 

rozwiązania),  co  nie  dawało  gwarancji,  że  usługi  świadczone  przez  osoby  wskazane  przez 

wykonawców  dadzą  gwarancję  świadczenia  usług  na  oczekiwanym  przez  Zamawiającego 

poziomie. Zamawiający więc zdecydował się na ocenę jakości świadczonych usług przez ww. 

osoby. 

Podyktowane  to  było  eliminacją  następujących  ryzyk:  1)  brak  wiedzy  lub  brak  umiejętności 

członków zespołu – osoby mogły uzyskać ww. certyfikat nawet kilkanaście lat temu i nie mieć 

od pewnego momentu styczności z pracą administratora w danym rozwiązaniu. Istnieje więc 

realne ryzyko, że zaangażowane osoby będą świadczyć usługi niskiej jakości lub w ogóle nie 

będą  nadawać  się  na  członka  zespołu  z  powodu  braku  niezbędnej  wiedzy  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia; 2) niskiej jakości wiedzy koniecznej do uzyskania danego certyfikatu 

– certyfikaty mają charakter certyfikatów prywatnych, więc standard ich uzyskania jest różny, 

tj.  nie  każde  wystawienie  certyfikatu  da  Zamawiającemu  gwarancję,  że  usługi  będą 

świadczone na oczekiwanym, bezpiecznym poziomie. Ww. okoliczności uzasadniają, zdaniem 

Zamawiającego, potrzebę wprowadzenia kryterium „Kwalifikacji proponowanego zespołu”. 

W wyroku TSUE z 4 grudnia 2003 r. C-448-

01 wskazano, że instytucja zamawiająca dysponuje 

nie  tylko  swobodą  określania  kryteriów  oceny  ofert,  lecz  również  swobodą  określania  ich 

znaczenia,  pod  warunkie

m,  że  wagi  przypisane  poszczególnym  kryteriom  służą  wyborowi 

oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. 

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych kryteriami oceny ofert są m.in. 

inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  organizacja, 

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli 

mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

Zgodnie zaś z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich 

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, 

projektów,  rysunków,  modeli,  wzorów,  programów  komputerowych  oraz  innych  podobnych 

materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie 

zamawiającego.  

Ww. przepisy prawa dopuszczają możliwości badania w kryterium oceny ofert jakości usług 

oferowanych  przez  wykonawcę.  Tym  samym  Zamawiający  jest  uprawniony  do  badania 

umiejętności  osób  wskazanych  przez  wykonawców,  gdyż  to  ich  umiejętności,  kreatywność, 

wykorzystanie  posiadanej  wiedzy  kształtują  jakość  usług  oferowanych  przez  wykonawcę. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  złożyć  JEDZ  przy  zachowaniu  zasady  pisemności,  o  której 

mowa w art. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo sprawdzenie wiedzy osób 

wskazanych  w  JEDZ  nie  daje  możliwości  zmiany  osób  wskazanych  po  upływie  terminu 

składania  ofert  (dane  osób  są  znane).  Rozszerzenie  więc  liczby  osób  w  przypadku 

niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  będzie  możliwe  wyłącznie  w  zakresie 

dotyczącym  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  i  nie  będzie  miało  wpływu  na  kryterium 

jakościowe. Nowa osoba nie będzie poddana testowi, gdyż test odbywa się dzień po upływie 

terminu składania ofert, zatem przed ewentualnymi uzupełnieniami dokumentów dokonanymi 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca powinien  w treści 

J

EDZ  uwzględnić  taką  liczbę  osób  o  określonych  kompetencjach,  która  zagwarantuje  mu 

zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jak i osiągnięcie w teście minimalnego 

poziomu punktów niezbędnych do utrzymania się wykonawcy w postępowaniu. 

Jakość i sposób realizacji zaoferowanej przez wykonawcę usługi nie ulega zmianie po upływie 

terminu  składania  ofert, zaś oświadczenie dotyczące  skorzystania z  wiedzy  enumeratywnie 

wskazanych osób w JEDZ zostanie bez wątpienia złożone przez wykonawcę z zachowaniem 

ww. 

zasady  pisemności.  Zarzut  więc naruszenia  art.  9  i  87  ust.  1  ustawy  Prawo zamówień 

publicznych jest całkowicie bezzasadny, 

Wykonawca oferuje realizację przedmiotu zamówienia poprzez zespół o określonym składzie 

osobowym,  określonych  kwalifikacjach  i  umiejętnościach.  Osoby  te  bowiem  dysponują 

określoną wiedzą i umiejętnościami, które będą wykorzystywane w trakcie świadczenia usług 

na rzecz Zamawiającego. Zamawiający bada więc w ramach testu jakość usług zaoferowaną 

przez  wykonawcę,  konieczne  jest  więc  wykluczenie  z  realizacji  usługi  osób,  które  nie  dają 

gwarancji należytego wykonania usługi. Stąd Zamawiający wprowadził wymóg uzyskania co 

najmniej  60  punktów  dla  uznania,  że  jakość  świadczonych  usług  jest  na  akceptowalnym 

poziomie. 

W przypadku zaś nieuzyskania ww. liczby punktów oferta podlega odrzuceniu na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść oferty jest bowiem niezgodna 

z treścią specyfikacji, poziom jakości usług świadczonych przez wskazany przez wykonawcę 

zespół nie spełnia bowiem minimalnych wymagań jakościowych wskazanych w specyfikacji. 

Zarzut więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie 

bezzasadny. 

Jednocześnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  jest  również  bezzasadny,  gdyż  zarzuty  te  dotyczą  działań  Zamawiającego 

dokonanych  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Z  uwagi  na  fakt,  że  odwołanie  dotyczy 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów jest 

przedwczesny. 

Jednocześnie  oczywiste  jest,  że  Zamawiający  nie  wskazuje  w  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  szczegółowych  pytań,  jakie  będą  uwzględnione  w  treści  testu,  gdyż 

bezcelowe  stałoby  się  wówczas  przeprowadzenie  testu.  Jednocześnie  Zamawiający, 

odpowiadając na pytania Odwołującego 15 października 2019 r. wyjaśnił, że będzie oceniał 

poziom  wiedzy  i  jakość  świadczonych  usług  przez  specjalistów  z  ww.  dziedzin  poprzez 

weryfikację  ich  wiedzy  w  zakresie  niezbędnym  do  obsługi  urządzeń  wymaganych  przez 

Zamawiającego treścią opisu przedmiotu zamówienia. Zadania testowe nie będą odnosiły się 

do konkretnych komend/zarządzania, które są oferowane przez poszczególnych producentów 

oferujących  własne  rozwiązania  na  rynku,  tj.  takich,  które  charakteryzują  unikatowe 

rozwiązania, co zagwarantuje możliwość uczciwej konkurencji przez wszystkich uczestników 

przystępujących do testu. Zakres zagadnień poruszanych w treści testu został podzielony na 

4 grupy:  

1) rozwiązania (problemy) dot. Load-Balancera, przykładowe pytanie: Usługa uruchomiona na 

Load-

Balancerach  ma  włączoną  funkcję  DSR,  klienci  nie  mogą  się  połączyć  z  serwisem. 

Serwery mają wyjście na świat co zostało zweryfikowane poleceniem wget. Podaj potencjalne 

przyczyny problemów ? (zaznacz wszystkie prawidłowe odpowiedzi) 

a)  Źle  ustawiona  brama  domyślna,  b)  Brak  konfiguracji  NAT  na  serwerach,  c)  Brak 

skonfigurowanego DNS na serwerach, d) Brak skonfigurowanego NAT na Load-Balancerach, 

2) rozwiązania (problemy) dotyczące sieci na poziomie Professional; przykładowe pytanie: 

Które  z  komunikatów  protokołu  BGP  są  prawidłowe  (zaznacz  wszystkie  prawidłowe 

odpowiedzi)  a)  FAILOVER,  b)  OPEN  SENT,  c)  NOTIFICATION,  d)  UPDATE,  

e) HEARTBEAT, f) UPDATED, 

3) rozwiązania (problemy) dotyczące NGN-FW; przykładowe pytanie: 

Czy mechanizm NAT może działać w oparciu o transparentny firewall (działający w warstwie 

L2 ISO/OSI)? a) Nie, b) Tak, 

4) rozwiązania (problemy) dotyczące sieci SAN; przykładowe pytanie: 

Które  ze  zdań  są  prawdziwe  dla  protokołów  portów  Fibre  Channel  (zaznacz  wszystkie 

prawidłowe odpowiedzi) 

a) Porty „E” mogą działać na długości większe niż 10 KM bez dodatkowych buforów, b) Porty 

„E” nie mogą działać na długości większe niż 10 KM bez dodatkowych buforów, c) Porty „EX” 

to specjalne porty dla rou

tingu FCIP, d) Porty „A” to zwykłe porty po stronie kart HBA. 

Jednocześnie wydanie przez Zamawiającemu uczestnikom takiego samego testu w ramach  

i przyjęcie tożsamej metodologii oceny zapewni porównywalność i transparentność dokonanej 

oceny  testów.  Testowanie  zespołów  i  osób  w  zakresie  jakości  świadczonych  usług  jest 

powszechnie  przyjętą  praktyką  na  rynku,  co  potwierdza  orzecznictwo,  np.  

w wyroku KIO 1630/14. 

Zamawiający, ze względu na krytyczność systemów, które planuje uruchomić na zaoferowanej 

chmurze 

(m.  in.:  system  do  obsługi  egzaminów  zewnętrznych  –  egzamin  ósmoklasisty, 

egzamin  maturalny;  system  na  podstawie  którego  ustalane  są  kwoty  części  oświatowej 

subwencji ogólnej dla Jednostek Samorządu Terytorialnego) chce maksymalnie zweryfikować 

wiedzę i kompetencje zespołu oddelegowanego do świadczenia przedmiotowej usługi. 

Test  będzie  przygotowany  przez  firmę  specjalizującą  się  w  przygotowywaniu  tego  typu 

sprawdzianów  kompetencji.  Zamawiający  wielokrotnie  korzystał  z  kryterium  oceny  ofert 

polegającej na sprawdzeniu kwalifikacji proponowanego przez wykonawcę zespołu i według 

doświadczenia  Zamawiającego  jest  to  najlepszy  możliwy  sposób  na  weryfikację  wiedzy 

proponowanych  specjalistów.  Celem  ustanowienia  przedmiotowego  kryterium  jest 

premiowanie  wykonawców,  którzy  dysponują  wykwalifikowanym  oraz  posiadającym 

specjalistyczną wiedzę zespołem. 

Test ma na celu zweryfikowanie wiedzy dotyczącej poszczególnych zagadnień w oderwaniu 

od konkretnych oferowanych przez poszczególnych producentów rozwiązań. Zamawiający nie 

ma  na  celu  wydania  autoryzowanych  certyfikatów  dla  poszczególnych  specjalistów.  Wyniki 

testów będą porównywalne, ponieważ testy dla każdej grupy specjalistów będą takie same. 

Zamawiający  podtrzymuje  więc  zapis  dotyczący  odrzucenia  oferty  w  przypadku,  gdy 

c

złonkowie  zespołu  uzyskają  poniżej  60  punktów.  Test  kompetencji  będzie  stanowił 

weryfikację  wiedzy  osób  wskazanych  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  tj.  stanowić 

będzie „próbkę” jakości świadczonych usług i w takim zakresie będzie stanowić część treści 

oferty wykonawcy. 

Test  kompetencji  będzie  stanowił  „próbkę”,  dlatego  ocenie  nie  podlega  cały  oddelegowany 

zespół, a jedynie jego część. W ramach kryterium oceniane będą po jednej osobie z danej 

specjalizacji, co nie jest zabronione przez żaden obowiązujący przepis prawa. 

Zamawiający nie zgodził się z wykreśleniem kary umownej w przypadku niezdania egzaminu 

przez osobę, którą wykonawca będzie chciał zamienić. Argument wykonawcy dotyczący tego, 

iż  Zamawiający  będzie  przygotowywał  test,  którego  nikt  nie  będzie  w  stanie  zdać,  jest 

nieprawdziwy,  ponieważ  Zamawiający  nie  przygotowuje  sam  testów,  lecz  zleca  ich 

przygotowanie specjalistycznej firmie zewnętrznej. W interesie Zamawiającego jest realizacja 

usługi przez kompetentne osoby, a nie naliczanie kar umownych. Dodatkowo brak sankcji za 

niezdanie  testu  prowadziłoby  do  patologii,  w  której  wykonawca  nie  ponosiłby  ryzyka 

skierowania  na  test  osób  niekompetentnych,  zaś  po  stronie  Zamawiającego  istniałaby 

konieczność ponoszenia nieograniczonych kosztów testowania takich osób.  

III Stanowisko przystępujących  

Przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy Exatel S.A. i Netia S.A., popierając 

stanowisko Odwołującego. 

Przystępujący  Exatel  S.A.  uzupełniająco  stwierdził,  że  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

za

mówienia zostały zawarte wymagania dotyczące dostarczenia określonego sprzętu, który 

trzeba zamówić. Poza tym Zamawiający nie uwzględnił w określonym przez siebie terminie, 

że  należy  dokonać  zestawienia  łączy  między  data  center  a  siedzibą  Zamawiającego,  przy 

czym  wykonawca  ma  dostarczyć  dwa  ośrodki  data  center,  spośród  których  Zamawiający 

wybierze  sobie  jeden  (odpowiedź  na  pytanie  nr  1  z  15  października  2019  r.).  Są  to  łącza  

o wysokiej przepustowości, zatem ich zestawienie może zająć do 1,5 miesiąca. Popiera więc 

żądanie określenia terminu do 12 tygodni.  

Zauważył też, że jako jeden ze sposobów migracji danych Zamawiający wskazał łącza, zatem 

trzeba  je  mieć  od  razu,  żeby  zmieścić  się  w  terminie  Zamawiającego.  Orzecznictwo  KIO 

wskazuje,  że  tak  krótki  termin  uniemożliwia  konkurencję,  a  wykonawca  powinien  mieć 

racjonalny czas na wykonanie tych czynności. Dodatkowo, w załączniku nr 16 do specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, pkt 8 a-f mowa jest tylko o kopiowaniu danych, natomiast 

Zamawiający  co  prawda  wskazał  na  dodatkowe  czynności,  ale  nie  na  ich  rodzaj,  a  więc  

i  czasochłonność.  Natomiast  w  punkcie  20.  opisu  przedmiotu  zamówienia  mowa  jest  

o dokonaniu weryfikacji poprawności migracji usług. Są to dwa różne zakresy migracji i o ile 

Zamawiający obliczył okres 7-15 dni na migrację danych, czyli ile te dane się kopiują, nie jest 

to termin na migrację całej usługi. 

Zdaniem  Przystępującego  dostarczenie,  zestawienie  i  skonfigurowanie  wymaganych  przez 

Zamawiającego urządzeń i łączy jest fizycznie niemożliwe w terminie 7 dni roboczych. Terminu 

takiego  dochować  może  wyłącznie  wykonawca  już  posiadający  taką  infrastrukturę  

i łącza, w tym łącza między kolokacjami i łącza do siedziby Zamawiającego.  

Zgodnie  ze  zaktualizowanym  opisem  przedmiotu  zamówienia  wymagane  jest  połączenie 

dwóch  kolokacji  przy  pomocy  redundantnej  technologii  (punkt  3  lit.  a  opis  przedmiotu 

zamówienia).  Ponadto  konieczne  jest  zestawienie  połączenia  do  siedziby  Zamawiającego 

zgodnie  z  punktem  3.  lit.  c  opisu  przedmiotu  zamówienia.  W  dodatku  w  przekazanych 

odpowiedziach Zamawiający wskazał, że łącze ma być zestawione z data center wskazanym 

przez  Zamawiającego.  Uruchomienie  usługi  oznacza  zatem  konieczność  zestawienia  kilku 

łączy.  Na  zestawienie  i  uruchomienie  łączy  wykonawca  ma  w  najkrótszym  wariancie  7  dni 

roboczych. Realny czas, jaki wykonawcy winni mieć zagwarantowany na uruchomienie usługi, 

to minimum 6 tygodni.  

To  Zamawiający  decyduje  o  terminie  wszczęcia  postępowania,  a  wykonawcy,  którzy  nie 

świadczą  aktualnie  usługi,  nie  mogą  ponosić  konsekwencji  zbyt  późnego  wszczęcia 

postępowania.  Termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  musi  być  możliwy  i  realny  dla 

wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a nie tylko aktualnego 

operatora.  Ustalenie  terminu  zbyt  krótkiego  i  nierealnego  w  sposób  nieuprawniony 

dyskryminuje innych wykonawców, uniemożliwiając im udział z uwagi na okoliczności leżące 

całkowicie  po  stronie  Zamawiającego.  Tak  określony  termin  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  narusza  zatem  art.  29  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  skutkując 

nieuzasadnionym zawężeniem kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę. Budowa łączy 

wiąże  się  ze  znacznymi  utrudnieniami  i  realizacja  w  terminie  wskazanym  przez 

Zamawiającego jest niemożliwa. Wynika to z uwarunkowań prawnych w zakresie budowy oraz 

z czasu niezbędnego na pozyskiwanie wymaganych zgód administracyjnych budowlanych. Z 

praktyki wynika, że realny termin na wybudowanie łączy i uruchomienie usług wymaganych 

przez  Zamawiającego  wynosi  45  dni  od  daty  podpisania  umowy.  Specyfika  świadczeń 

telekomunikacyjnych  wymaga  zapewnienia  przedsiębiorcom  należytego  okresu  na 

pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  lub  też  na  wybudowanie  własnej 

infrastruktury. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1246/10 „termin rozpoczęcia usług powinien być 

tak  określony,  aby  dawał  możliwość  wywiązania  się  ze  zobowiązania  zarówno  podmiotom, 

które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego 

i 

posiadają 

pełną 

infrastrukturę 

sieciową, 

jak  

i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy dzierżawy łączy  

z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę”. 

Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy 

też  skorzystają  z  ofert  dzierżawy  infrastruktury  od  innego  operatora,  w  każdym  z  tych 

przypadków  konieczne  jest  zapewnienie  wykonawcy  wystarczającego  czasu  na 

przygotowanie  do  świadczenia  usług  i  wykonanie  wszystkich  związanych  z  tym  czynności 

faktycznych  i  prawnych.  Czynności  konieczne  da  wybudowania  infrastruktury,  

w szczególności w technologii kablowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest 

możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie 

ma wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co 

do zasady 30-

dniowy termin zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego 

wydłużenia. Nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed 

zawarciem umowy. Zatem wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi 

umożliwi  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  

W przeciwnym wypadku krótki maksymalny termin na rozpoczęcie świadczenia usługi staje 

się kryterium ograniczającym i eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. 

Podobne  argumenty  odnoszą  się  również  do  dostarczenia  sprzętu  wymaganego  przez 

Zamawiającego. Zamawiający skupił się na samym terminie fizycznego migrowania danych, 

pomijając  konieczność  zakupu,  dostarczenia,  zestawienia  i  skonfigurowania  odpowiedniej 

infrastruktury.  Zakup  sprzętu  wymaganego  przez  Zamawiającego  u  dystrybutora,  jego 

dostarczenie  i  uruchomienia  wymaga  minimum  3  tygodni  czasu.  Także  i  w  tym  aspekcie 

preferowany 

jest 

zatem 

wykonawca 

dysponujący 

stosowną 

infrastrukturą.  

W 

postępowaniach  na  dostawy  sprzętu  preferowany  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia termin dostawy to 2 miesiące, jego skrócenie do 30 dni budzi zazwyczaj obawy u 

wykonawców.  Tymczasem  w  przedmiotowym  postępowaniu  termin  ograniczono  do  7  dni 

roboczy

ch  od  podpisania  umowy,  przy  czym  jest  to  termin  nie tylko  na  samą  dostawę,  ale 

również i konfigurację sprzętu. 

Dedykowany dla Zamawiającego sprzęt to nie tylko serwery i macierze, ale wiele urządzeń 

opisanych  na  kilkudziesięciu  stronach.  Poza  tym  nie  jest  tak,  że  serwer  na  wymianę,  

o którym wspomina Zamawiający, weźmie się „skądś”, gdyż sprzęt dedykowany nie bierze się 

„znikąd”.  Poza  tym  sprzęt  dedykowany  to  spersonalizowany  sprzęt  do  obsługi  konkretnej 

jednostki i w taki sposób określenie rozumieją wszyscy wykonawcy, natomiast to, o czym mówi 

Zamawiający, nie jest sprzętem dedykowanym.  

Z  punktu  5.  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika,  że  wykonawca  będzie  administrował 

wszystkimi usługami. Zamawiający podkreśla również, jak ważna jest usługa, a jednocześnie 

daje wykonawcy tylko 7 dni na przygotowanie się – w tym czasie wykonawca musi wykonać 

nie  tylko  migrację,  ale  też  zapoznać  się  z  dokumentacją  techniczną  (już  niezależnie  od 

skompletowania  sprzętu).  Zamawiający  dodatkowo  wymaga  usuwania  awarii  (trouble 

shooting

),  czyli  już  po  okresie  migracji  wykonawca  musi  rozwiązywać  wszystkie  problemy. 

Termin trzymiesięczny odnosi się tylko do łączy do siedziby Zamawiającego, natomiast łącza 

między data center mają być gotowe w terminie 7-15 dni. 

Zamawiający  zarzucił  wykonawcom,  że  termin  12  tygodni  nie  został  wskazany  na  żadnej 

konkretnej  podstawie,  jednak  wykonawcy  nie  mogą  podać  konkretnego  terminu,  skoro 

Zamawiający  nie  udostępnił  danych,  co  dokładnie  ma  być  wykonane.  Poza  tym  termin  ten 

bazuje na doświadczeniu wykonawców uzyskanym w podobnych projektach, nie wziął się więc 

znikąd. 

Poparł  zarzut  dotyczący  braku  określenia  minimalnego  poziomu  wykorzystania  zasobów  – 

specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest niejasno sformułowana, nie ma w niej nawet 

mechanizmu lic

zenia opłaty za godziny. Przystępujący nie wie więc, jak wycenić ofertę, żeby 

osiągnąć próg opłacalności. 

Nie  zgodził  się  z  Zamawiającym,  że  w  załączniku  nr  8  wskazano  sposób  obliczenia 

wynagrodzenia, który jest jasny we wszystkich elementach, np. w jaki sposób będzie obliczana 

cena  za  pozycję  9.,  kiedy  wykonawca  ma  podać  wynagrodzenie  za  miesiąc,  

a rozliczenie ma być godzinowe (pkt 17. opisu przedmiotu zamówienia). Poza tym, jeśli usługa 

ma  być  rozliczna  godzinowo,  to  powinien  być  wskazany  mechanizm  obliczania  stawki 

godzinowej.  Zauważa  też,  że  nawet  jeśli  Zamawiający  nie  korzysta  w  danym  momencie  

z danych zgromadzonych w chmurze, to wykonawca i tak musi je przechowywać 24 godziny 

na dobę, poza tym wyłączanie sprzętu grozi utratą danych. 

Przystępujący poparł również pozostałe dwa zarzuty. Co do testu stwierdził, iż zależy mu na 

transparentności, aby każdy z wykonawców miał dostęp do klucza odpowiedzi i testów oraz 

ich ocen, także innych uczestników. 

Przystępujący Netia S.A. poparł stanowisko Odwołującego i przystępującego Exatel S.A. 

Co do terminów realizacji stwierdził, iż Zamawiający kieruje swoje zamówienie do podmiotów 

mających  odpowiedni  potencjał  do  wykonania  usługi,  a  każda  z  odwołujących  się  firm  taki 

potencjał posiada i na co dzień świadczy tego typu usługi. Nie oznacza to, że już na etapie 

składania ofert muszą one ponieść wydatki na zakup infrastruktury technicznej. Przygotowanie 

środowiska  to  czas  i  pieniądze,  nie  da  się  tego  zrobić  w  ciągu  7  dni  i  to  stwierdzają  firmy 

eksperckie. Termin 7 i 

15 dni nie ogranicza konkurencji, a wyklucza wykonawców z możliwości 

złożenia  oferty.  Termin  6-12  tygodni  oparty  jest  o  wiedzę  ekspercką  i  co  do  tego  terminu 

wykonawcy się zgadzają, pomimo że ze sobą konkurują. To kosztowny sprzęt i wykonawca w 

jego  zakup 

musi  zainwestować  setki  tysięcy  złotych.  Duże  firmy  mają  też  swoje  procedury 

zakupowe, więc samo zamówienie tego sprzętu trwa.  

Niezrozumiałe  jest  to,  że  Zamawiający,  wymagając  wykazania  się  wiedzą  specjalistów 

posiadających  certyfikaty,  dla  których  uzyskania  musieli  zdać  testy  pisemne  i  praktyczne, 

później  ogólnymi  testami  chce  podważać  zasadność  tych  certyfikatów.  Uważa  też,  że 

wydawanie pieniędzy przez Zamawiającego na te testy jest nieuzasadnione. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on 

prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, nie będzie więc powtarzany. 

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny 

ustalony  n

a  podstawie  dokumentów  postępowania  przetargowego  przedstawionych  przez 

Zamawiającego  oraz  dokumentów  złożonych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: odwołanie w znacznym zakresie zasługuje na uwzględnienie. 

W  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  części  odwołania  Odwołujący  cofnął 

zarzuty wskazane w punkcie 2. lit. c i d odwołania, tj. braku sprecyzowania dokładnej ilości  

i  wielkości  interfejsów  FC  i  Ethernet  oraz  niejednoznacznego  określenia  wymagań 

dotyczących dostępu do Internetu dla środowisk. 

W związku z powyższym Izba nie rozpatrywała ww. zarzutów odwołania. 

Co do pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje. 

W zakresie zarzutów dotyczących terminu rozpoczęcia realizacji usługi Odwołujący zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  kryterium 

oceny ofert w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  także  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  

w zakresie, w jakim Zamawiający określił sztywny i nierealny do dotrzymania termin odnoszący 

się  do  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  a  ponadto  stojący  w  sprzeczności  

z  punktowanym  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  terminem  migracji  danych,  który  to  termin 

również  jest  terminem  nierealnym  do  spełnienia  przez  wykonawców  innych  niż  aktualnie 

świadczący usługi. 

Wskazane przez Odwołującego przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

stanowią, 

że 

przedmiot 

zamówienia 

opisuje 

się 

w 

sposób 

jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 

1),  a  przedmiotu  tego  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję (art. 29 ust. 2). Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest de 

facto 

powtórzeniem  jednej  z  zasad  opisanych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  który  to  przepis  wymaga,  by  zamawiający  przygotował  i  przeprowadził 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

Z kolei z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający wybiera 

ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący wniósł o: a) zastąpienie sztywnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi datą liczoną 

w  tygodniach  od  podpisania  umowy,  b)  określenie  minimalnego  czasu  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi,  punktowanego  w  ramach  kryterium  oceny  ofert,  na  6  tygodni  od 

podpisania um

owy, c) określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług jako 

12 tygodni od daty podpisania umowy. 

Izba  uznała  zarzuty  i  żądania  Odwołującego  w  tym  zakresie  za  uzasadnione  w  znacznej 

części.  

Ze względu na fakt, że Zamawiający, w ramach modyfikacji specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia z 15 października 2019 r. zmienił jej treść w zakresie objętym zarzutem, usuwając 

wskazaną wcześniej datę 1 grudnia 2019 r., żądanie zastąpienia sztywnej daty rozpoczęcia 

świadczenia usługi datą liczoną od podpisania umowy stało się nieaktualne.  

Izba  uznała  za  uzasadnione  stanowisko  Odwołującego  i  Przystępujących  w  zakresie  zbyt 

krótkiego czasu (7/15 dni od zawarcia umowy), jaki Zamawiający wyznaczył wykonawcom na 

rozpoczęcie świadczenia usługi.  

Należy  przyznać  rację  wykonawcom,  że  to  Zamawiający  ustala,  kiedy  rozpocznie 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,  zatem  czas pozostały  do  zakończenia 

poprzednio zawartej umowy nie jest wystarczającym argumentem, by pozbawić wykonawców 

stosowne

go 

czasu 

na 

przygotowanie 

się 

do 

realizacji 

usługi 

(czy 

też  

w  zasadzie  przeprowadzenia  wstępnej  fazy  jej  realizacji,  jak  przygotowanie  sprzętu, 

zestawienie  łączy,  migracja  danych  itd.)  albo  wręcz  pozbawić  możliwości  wzięcia  udziału  

w przetargu ze względu na niemożność zrealizowania w wyznaczonym terminie ww. wstępnej 

fazy  realizacji  usługi.  Nie  zmienia  tego  fakt,  że  ów  krótki  czas  pozostały  do  zakończenia 

obowiązującej  obecnie  umowy  był  dla  Zamawiającego  pewnym  zaskoczeniem  (wartość 

umowy została wyczerpana znacznie wcześniej niż Zamawiający zakładał).  

Izba  uznała  więc  za  uzasadnione  żądanie  wyznaczenia  terminu  12-tygodniowego  od  dnia 

zawarcia umowy jako maksymalnego terminu rozpoczęcia świadczenia usług. 

Niemniej jednak uznała, że żądanie określenia minimalnego czasu rozpoczęcia świadczenia 

usługi, punktowanego w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od podpisania umowy, 

jest nadmierne. Oczywiste jest, że Odwołujący – jak i każdy z wykonawców – chce poprawić 

swoją  potencjalną  punktację  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  w  stosunku  do  innych 

wykonawców.  Jednak  celem  ustanawiania  kryteriów  oceny  ofert  jest  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  Nie  można  zaprzeczyć,  że  skrócenie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi przez nowo wybranego wykonawcę – w realnych granicach i bez naruszenia obowiązku 

należytej  staranności  w  wykonaniu  –  jest  dla  Zamawiającego  korzystne.  Skoro  zaś  jest 

korzystne, są podstawy, aby takie działanie wykonawcy nagrodzić dodatkowymi punktami. Nie 

ma  też  powodu,  by  ograniczyć  możliwość  skrócenia  okresu  przygotowawczego  poniżej 

sześciu tygodni, jeśli któryś z wykonawców ma taki potencjał.   

Co  zaś  do  kwestii,  że  wykonawca  obecnie  świadczący  usługę  jest  w  lepszej  sytuacji  niż 

pozostali wykonawcy 

– z jednej strony oczywiście jest to prawda, gdyż taka jest reguła, czy to 

przy  różnego  typu  usługach,  dostawach,  czy  robotach  budowlanych,  że  ten  podmiot,  który 

dane zamówienie wykonuje na bieżąco lub wykonywał w przeszłości, ma lepsze rozeznanie w 

sytuacji (często nawet lepsze niż sam zamawiający), istniejące już struktury, ustalony sposób 

organizacji wykonania. Jest to naturalne i nie do uniknięcia, natomiast nie uniemożliwia innym 

wykonawcom konkurowania z nim.  

Dodatkowo  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący  i  Przystępujący  wskazywali,  że  największą 

przeszk

odą w szybkim rozpoczęciu realizacji zamówienia – w ciągu kilku/kilkunastu dni, jest 

konieczność  zakupienia  sprzętu  zgodnego  z  wymaganiami  Zamawiającego,  który  jest  zbyt 

kosztowny, by go zamawiać bez pewności uzyskania kontraktu. Jednocześnie Zamawiający 

s

twierdził,  że  w  stosunku  do  sprzętu  wskazanego  w  niniejszym  postępowaniu  ma  inne 

wymagania, niż do obecnie stosowanego. Można z tego wnioskować, że obecny wykonawca 

z dużą dozą prawdopodobieństwa stanie przed tym samym problemem, co jego konkurenci, 

tj.  cz

y  podejmować  ryzyko  wcześniejszego  zakupienia  sprzętu  potrzebnego  do  realizacji 

usługi.  

Dlatego w tym zakresie Izba uznała żądanie za nieuzasadnione i zarzut częściowo oddaliła. 

Zakresem odwołania nie został objęty sposób dokonywania punktacji w ramach kryterium przy 

wydłużonym czasie rozpoczęcia świadczenia usługi, zatem Izba nie odnosiła się do tej kwestii.  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  braku  określenia  minimalnego  poziomu  wykorzystania 

zasobów,  wynagrodzenia  za  przygotowanie  i  utrzymywanie  w  gotowości  do  użycia 

dedykowanej  dla  Zamawiającego  infrastruktury  lub  miesięcznego  wynagrodzenia  za 

udostępnione zasoby  oraz  braku  wyczerpującego  określenia,  o jakie  urządzenia (typ,  ilość) 

oraz  rozwiązania  (typ,  ilość)  system  może  być  rozbudowany  i  w  jakim  okresie  Odwołujący 

zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych oraz z zw. z art. 487 § 1 Kodeksu cywilnego (z uzasadnienia wynika, 

iż  chodzi  tu  o  art.  487  §  2)  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty i dokonanie jej wyceny, a także powodujący nieadekwatność świadczeń stron umowy. 

Treść  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  została 

zacytowana powyżej, natomiast art. 487 § 1 Kodeksu cywilnego brzmi: „Wykonanie i skutki 

niewykonania  zobowiązań  z  umów  wzajemnych  podlegają  przepisom  działów 

poprzedzających niniejszego tytułu, o ile przepisy działu niniejszego nie stanowią inaczej”, zaś 

art.  487  §  2:  „Umowa  jest  wzajemna,  gdy  obie  strony  zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że 

świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej”. 

Odwołujący  wniósł  o:  a)  określenie  minimalnego  poziomu  wykorzystania  zasobów, 

ewentualnie  dodanie  w  formularzu  cenowym  pozycji  zawierającej  wynagrodzenie  za 

przygotowanie  i  utrzymywanie  w  gotowości  do  użycia  dedykowanej  dla  Zamawiającego 

infrastruktury  lub  pozycji  zawierającej  minimalne  gwarantowane  przez  Zamawiającego 

miesięczne wynagrodzenie za udostępnione zasoby oraz b) wyczerpujące określenie, o jakie 

urządzenia (typ, ilość) oraz rozwiązania (typ, ilość) system może być rozbudowany i w jakim 

okresie. 

Izba uznała zarzuty i żądania Odwołującego w tym zakresie za uzasadnione. Ze względu na 

fakt,  że  Zamawiający,  w  ramach  modyfikacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

z 15 października 2019 r. zmienił jej treść w zakresie objętym zarzutem, określając minimalny 

poziom wykorzystania zasobów, a Odwołujący w odwołaniu nie określił żądanego poziomu, 

Izba  nie  odnosiła  się  do  tego  żądania.  W  przypadku,  gdy  Odwołujący  wskazany  

15 października poziom wykorzystania zasobów uznaje za zbyt niski, może zakwestionować 

nowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Izba  mo

gła  jednak  odnieść  się  do  żądania  określenia  wynagrodzenia  za  przygotowanie  

i  utrzymywanie  w  gotowości  do  użycia  dedykowanej  dla  Zamawiającego  infrastruktury  lub 

minimalnego  gwarantowanego  przez  Zamawiającego  miesięcznego  wynagrodzenia  za 

udostępnione zasoby. Żądanie to Izba uważa za de facto jedno żądanie i dotyczące tej samej 

kwestii, jedynie językowo wyrażone na dwa sposoby.  

Izba żądanie to uznaje za uzasadnione.  

Jak  podkreślali  Odwołujący  i  Przystępujący,  zamawiana  usługa  ma  być  świadczona  

w  oparciu 

o  chmurę  prywatną,  czyli  przeznaczoną  tylko  dla  Zamawiającego,  a  tworzące  ją 

serwery  i  macierze  (oraz  inny  sprzęt)  nie  mogą  być  współdzielone  z  innymi  klientami,  

a  dodatkowo  Zamawiający  ma  specyficzne  wymagania  dotyczące  parametrów  –  jest  to 

kilkadziesiąt urządzeń, co do których określono indywidualne wymagania, zatem sprzęt ten 

trzeba zakupić specjalnie na użytek Zamawiającego. 

Izba podziela stanowisko Odwołującego i Przystępujących prezentowane podczas rozprawy, 

że  Zamawiający  zamawia  pewną  specyficzną  usługę,  wymagając  do  jej  realizacji 

zaangażowania zarówno kosztownego sprzętu, jak i grupy specjalistów. Izba podziela również 

opinię wykonawców, że – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – nie da się tej usługi świadczyć 

jednocześnie  jako  chmury  o  charakterze  prywatnym  i  publicznym,  tj.  równocześnie 

zapewniającej 

Zamawiającemu 

wyłączność 

korzystania 

ze 

sprzętu  

i możliwości chmury oraz jej natychmiastową dostępność na każde żądanie, w tym miejsca do 

przechowywania  danych  oraz  jej  współdzielenie  z  innymi  podmiotami  w  sposób,  który 

Zamawiający wskazał podczas rozprawy. Dodatkowo realizowanej o wyspecyfikowany przez 

Zamawiającego, dedykowany dla jego potrzeb sprzęt i infrastrukturę – należy w tym miejscu 

przyznać rację Przystępującemu: nie jest to sprzęt, który wykonawcy tak po prostu „mają” lub 

mogą dowolnie udostępniać innym podmiotom, gdy Zamawiający nie będzie z niego korzystał. 

Poza tym nawet w takim wypadku, wykonawca każdorazowo musiałby angażować co najmniej 

potencjał ludzki i sprzętowy, by dane zarówno Zamawiającego, jak i owych innych podmiotów 

dodawać, usuwać lub migrować z jednego sprzętu na inny (co należy opłacić).  

Zamawiający  musi  więc  podjąć  decyzję,  jaką  w  rzeczywistości  usługę  chce  zamówić  – 

zapewnienia chmury prywatnej, opartej o zakupiony na jego 

żądanie sprzęt, spełniającej jego 

indywidualne wymagania i dostępnej na każde jego żądanie, czy też współdzielonej z innymi 

podmiotami. Zamawiający może więc zmienić opis przedmiotu zamówienia i warunki umowy 

dostosowując  je  do  charakteru  chmury  publicznej  lub  zmieniając  wymogi  co  do  ciągłego 

dostępu do usługi. 

Jeśli  jednak  Zamawiający  zdecydował  się  –  jak  wynika  z  nazwy  nadanej  postępowaniu  

i opisu przedmiotu zamówienia – na chmurę prywatną z dostępem do jej zasobów na każde 

żądanie,  musi  zdecydować  się  również  na  konsekwencje  takiej  usługi.  Oczywiste  jest,  ze 

Zamawiający pragnie ponosić jak najmniejsze koszty usługi i nie płacić za gotowość sprzętu  

i personelu do wykonywania usługi. Wykonawcy jednak wykonują swoją działalność w celach 

zarobkowych,  a  planowana  umowa  ma  charakter  umowy  wzajemnej.  Jak  wynika  

z przywołanego art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego cechą umowy wzajemnej jest to, że obie strony 

zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że  świadczenie  jednej  z  nich  ma  być  odpowiednikiem 

świadczenia  drugiej.  Zamawiający,  w  zamian  za  otrzymaną  usługę  jest  zobowiązany  do 

zapłaty  i  zapłata  ta  powinna  być  ekwiwalentna.  Wykonawcy,  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  muszą  zapewnić  sprzęt,  infrastrukturę  oraz  personel  do  wykonania 

zamówienia,  a  żeby  wykonywać  je  prawidłowo,  muszą  też  utrzymywać  gotowość  do  jej 

świadczenia.  W  związku  z  tym  ponoszą  koszty,  które  muszą  im  się  zwrócić  w  ramach 

wynagrodzenia otrzymywanego z umowy i które muszą wycenić w ofercie – zatem muszą mieć 

w tym celu odpowiednie dane. 

Podobnie, jeśli chodzi o określenie, o jakie urządzenia (typ, ilość) oraz rozwiązania (typ, ilość) 

system  może  być  rozbudowany  i  w  jakim  okresie.  Również  ten  wymóg  związany  jest 

potencjalnie z poniesieniem przez wykonawcę znacznych kosztów i powinien być możliwy do 

skalkulow

ania już na etapie oferty. Jeśli Zamawiający nie jest w stanie obecnie wskazać takich 

danych,  dysponuje  innymi  narzędziami,  jak  np.  określenie  w  umowie  zasad  ustalania 

dodatkowego wynagrodzenia, prawo opcji, zamówienia uzupełniające itd.  

Zakresem odwołania nie został objęty sposób dokonywania powyższych wskazań, zatem Izba 

nie odnosiła się do tej kwestii, pozostawiając Zamawiającemu swobodę w tym zakresie. Przy 

tym  określenie  ww.  wynagrodzenia  nie  musi  polegać  na  wskazaniu  konkretnej  kwoty  lub 

wartości procentowej – można je określić przez wskazanie podstaw do jego ustalenia (por. art. 

536 § 1 Kodeksu cywilnego). Nie musi być też dokonane przez Zamawiającego, lecz może 

być przez wykonawcę w ofercie lub częściowo przez każdy z tych podmiotów (ale uwaga: w 

t

akim przypadku należy też dostosować kryterium ceny, aby otrzymać oferty porównywalne). 

Izba  podkreśla  jednocześnie,  że  świadczenia  stron  umowy  powinny  być  ekwiwalentne,  zaś 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  sformułowana  w  taki  sposób,  by  zapewnić 

możliwość złożenia ofert porównywalnych między sobą.  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  testu  kompetencji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

„Kwalifikacje  proponowanego  zespołu”  oraz  wymiany  członków  zespołu  w  trakcie  realizacji 

umowy: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 

ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

ustanowienie w ww. kryterium oceny ofert sposobu oceny ofert na podstawie testu kompetencji 

pisanego  p

rzez  poszczególnych  członków  zespołu  wykonawcy  po  otwarciu  ofert,  a  także 

wskazanie,  iż  nieuzyskanie  przez  każdą  z  osób  minimalnego  poziomu  punktów  będzie 

skutkowało  odrzuceniem  oferty,  a  w  konsekwencji  również  uzależnienie  możliwości  zmiany 

personelu, w t

rakcie realizacji umowy, od pozytywnego wyniku testu i obciążenie wykonawcy 

karami  umownymi  za  przypadki  niezaliczenia  testu  przez  osoby  proponowane  na  zamianę 

oraz wniósł o: 

a. wykreślenie kryterium oceny ofert polegającego na ocenie kwalifikacji zespołu na podstawie 

pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne osoby, 

b.  wykreślenie  z  IPU  postanowień  dotyczących  możliwości  zmiany  personelu  po  zaliczeniu 

testu i wykreślenie kar umownych za każdy przypadek niezaliczenia testu przez poszczególne 

osoby, ewentualnie 

c. wykreślenie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym 

nieuzyskanie określonej liczby punktów w tym kryterium spowoduje odrzucenie oferty. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjona

lności i przejrzystości. Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem 

wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  art.  87,  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3

, z którego wynika, iż zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  

o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera 

ofertę 

najkorzystniejszą 

na 

podstawie 

kryteriów 

oceny 

ofert 

określonych  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Na wstępie należy zauważyć, że przedmiotem zarzutu – jak też jego uwzględnienia przez Izbę 

– nie jest sam fakt, że Zamawiający zamierza przeprowadzić sprawdzian kompetencji osób 

proponowanych  do  pełnienia  określonych  funkcji  podczas  realizacji  umowy  –  możliwość 

przeprowadzenia takich sprawdzianów została już potwierdzona w orzecznictwie. Natomiast 

istotne  jest,  w  jaki  sposób  Zamawiający  zamierza  taki  sprawdzian  przeprowadzić.  Nie  jest 

bowiem  tak,  jak  twierdzi  Zamawiający,  że  sama  możliwość  ustanowienia  danego  rodzaju 

kryterium automatycznie powoduje, że kryterium to w danym przypadku zostało sformułowane 

w sposób prawidłowy. Instytucja ustanawiania kryteriów oceny ofert została przewidziana w 

celu dokonania wyboru oferty, która będzie najkorzystniejsza. Zatem kryteria powinny zostać 

ustalone  w  taki  sposób,  by  prowadzić  do  wyboru  oferty,  która  w  danych  warunkach 

rzeczywiście  będzie  najkorzystniejsza.  Dla  osiągnięcia  tego  celu  Zamawiający  musi 

przewidzieć adekwatne narzędzia. A także – zgodnie z wymogami formalnymi prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia – musi je odpowiednio opisać. Po pierwsze tak, aby 

wykonawcy 

jeszcze 

przed 

złożeniem 

ofert 

byli 

w 

stanie 

zapoznać 

się  

z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w  tym  zakresie  (np.  po  to,  by  odpowiednio  dobrać  

i  wskazać  personel  –  łącznie  z  tym,  że  mogą  to  być  osoby  niekoniecznie  potrafiące 

rozwiązywać problemy w praktyce, lecz biegłe w zdawaniu testów). Po drugie, by jasny był 

sposób  jego  przeprowadzenia  i  oceny  oraz  możliwa  weryfikacja  przez  wykonawców 

dokonanych  ocen.  Po  trzecie  zaś,  by  sam  sprawdzian  wiedzy  i  doświadczenia  personelu 

rzeczywiście był powiązany z realnymi warunkami prawidłowej realizacji zamówienia.  

Jak  wskazał  sam  Zamawiający  –  nie  posiada  on  urządzeń  i  warunków,  by  przeprowadzić 

sprawdzian  praktyczny,  więc sprawdzenie musi być  na  poziomie  ogólności,  ponieważ  różni 

wykonawcy  mogą  zaoferować  różny  sprzęt  i  sprawdzane  osoby  mogą  posiadać  wiedzę  

w za

kresie tego oferowanego sprzętu. Pozostaje jednak pytanie, co w takim razie realnie może 

sprawdzić proponowany przez Zamawiającego test. 

W ocenie Izby dla prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia wymagana jest nie tyle 

posiadana  wiedza  teoretyczna, 

co  umiejętność  nie  tylko  identyfikowania,  lecz  przede 

wszystkim  rozwiązywania  problemów  przez  zespół  specjalistów.  Natomiast  –  jak,  zdaniem 

Izby,  wynika  z  samej  przewidzianej  formy  sprawdzianu  (test  wyboru)  oraz  przykładowych 

pytań  testowych  podanych  w  odpowiedzi  na  odwołanie  –  zaproponowany  sposób  oceny 

kwalifikacji osób nie prowadzi do mierzalnej i adekwatnej oceny rzeczywistych umiejętności 

proponowanych  osób  i  oceny  jakości  ich  przyszłych  działań.  W  ocenie  Izby  umiejętności, 

którymi  muszą  wykazać  się  osoby  w  trakcie  realizacji  umowy,  są  głównie  praktyczne, 

natomiast test (jak wynika z przykładowych pytań) jedynie teoretyczny.  

W  ocenie  Izby,  jeśli  Zamawiający  –  jak  sam  wskazał  –  nie  ma  rzeczywistej  możliwości 

sprawdzenia  kompetencji  proponowanych  osób,  to  kryterium  to  w  ogóle  staje  się 

bezprzedmiotowe.  

Nie jest też adekwatną „próbką” jakości przyszłej usługi – z tego też powodu nie może również 

stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia. Należy tu bowiem przyznać rację Odwołującemu, że próbka to coś, co można 

porównać  z  wymaganiami  i  co  jest  powtarzalne  (tzn.  można  porównać  próbkę  

z przedmiotem lub świadczeniem otrzymanym), natomiast jeśli test jest na poziomie ogólnym, 

to  nie  sprawdza  wiedzy  ek

sperckiej  i  praktycznej  ani  nie  odpowiada  praktyce  działania 

administratora.  Zatem  rzeczywiście,  w  tym  wypadku  trudno  uznać  planowany  test  za  treść 

oferty, czy też wskazywać na niezgodność owej „próbki” ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia,  ponieważ  nie  wiadomo,  w  jaki  sposób  ją  z  wymaganiami  jakościowymi  co  do 

usługi zawartymi w specyfikacji porównać.  

W  związku  z  tym,  że,  jak  wskazano  powyżej,  samo kryterium  oceny  ofert  w  postaci  oceny 

kwalifikacji  zespołu  proponowanego  do  realizacji  zamówienia,  jak  też  przeprowadzenie 

sprawdzianu jego wiedzy na etapie badania ofert, nie jest niedozwolone, Izba nie nakazała 

wykreślenia przedmiotowego kryterium. Uznała jednak, że kryterium to musi być prawidłowo 

sformułowane.  Izba  zwraca  tu  uwagę,  że  wskazywane  jako  przykłady  „sprawdziany” 

prowadzone  przez  innych  zamawiających,  a  zaakceptowane  przez  Izbę,  co  do  zasady 

polegały na rozwiązaniu konkretnego problemu i temu służyło np. sporządzenie opinii prawnej 

lub technicznej na dany temat 

– przy tym na tym miała polegać przyszła praca sprawdzanych 

osób, np. doradców.  

Podobnie,  jeśli  chodzi  o  osoby,  na  które  wykonawca  chciałby  w  trakcie  realizacji  umowy 

wymienić  zaakceptowany  personel.  Osoby  te  powinny  mieć  kwalifikacje  co  najmniej  równe 

osobom,  które  zastępują.  Jednak  kwalifikacje  te  powinny  być  sprawdzone  w  sposób 

adekwatny do zadań, które mają wykonywać.  

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  powinien  dokonać  zmiany 

postanowienia dotyczącego kryterium oceny ofert polegającego na ocenie kwalifikacji zespołu 

na podstawie pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne osoby przez jego 

usunięcie lub taką modyfikację, która będzie powodowała adekwatność sposobu oceny oraz 

samej  dokonanej  oceny wiedzy  i  doświadczenia  personelu wykonawcy  przeznaczonego do 

realizacji  zamówienia  do  realnych  warunków  jego  prawidłowej  realizacji  wraz  z  opisaniem 

sposobu  przeprowadzenia  tego  testu,  a  także  usunięcie  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

nieuzyskanie  określonej  liczby  punktów  w  kryterium  spowoduje  odrzucenie  oferty,  a  w 

konsekwencji 

–  także  zmiany  istotnych  postanowień  umowy  w  zakresie  postanowień 

dotyczących 

możliwości 

zmiany 

personelu 

w 

sposób 

skorelowany  

z ww. postanowieniem.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  wpis  w  wysokości  15.000  złotych  oraz  wynagrodzenie  pełnomocnika 

Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…