KIO 1981/19 WYROK dnia 22 października 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1981/19 

WYROK 

z dnia 22 października 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Katarzyna Poprawa 

                                                             Protokolant: 

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18 

października  2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  sierpnia  2019  roku  przez 

Odwołującego Firma Budowlana EKOINBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Gdańsku  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego którym jest Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach 

przy  udziale  Wykonawcy  Z.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  jako  „K.” 

Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz Usługi Ogólnobudowlane Z. K. z 
siedzibą  w  Wysokiej,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 
stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Firma  Budowlana  EKOINBUD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr.  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 119 zł 40 gr. (słownie: 

cztery  tysiące  sto  dziewiętnaście  złotych  czterdzieści  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  uzasadnionych  kosztów  związanych  

z dojazdem na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:    ……………..…………. 

Sygn. akt: KIO 1981/19  

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Gmina  Kobierzyce  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Opracowanie  kompleksowej  dokumentacji 

projektowej, uzyskanie pozwolenia na budowę/zezwolenia na realizację inwestycji drogowej  

i wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, 

w zakresie budowy przedszkola wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną 

w Gminie Kobierzyce, miejscowość Wysoka, ul. Radosna" zwane dalej „postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z dnia 22 lipca 2019 r. Numer 576755-N-2019. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego  

o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 u Pzp. 

W  dni

u  7  października  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  przez  wykonawcę:  Firm  Budowlana  EKOINBUD  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1  i 2 pkt 6 i 3 

Pzp  oraz  192  ust.  3  pkt 1  Pzp 

od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty 

wykonawcy,  która  pod  względem  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  spełnia  wymogów 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  przez  co  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych. 

W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:  

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Z.  K., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „K." Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci 

CO, Wod-

Kan i Gaz., Usługi Ogólnobudowlane, gdyż pod względem warunków udziału w 

postępowaniu nie spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3.   obciążenie Zmawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 

4.    dopuszczenie  dowodu  z  dokumentów  przedłożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przez wszystkich uczestników postępowania, w tym w szczególności treści 

ofert  oraz  wyjaśnień  na  zapytania  Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na okoliczności naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień 

publicznych polegającego na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać 

odrzucona  z  powodu  niezgodności  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu - nie wykazania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej 

Wykonawcy  w  zakresie  spełnienia  warunku  wykazania,  że:  Wykonawca  „w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  jedną  robotę  budowlaną,  której 

przedmiotem  była  budowa/przebudowa/nadbudowa  budynku  o  PKOB  126  o  pow. 

użytkowej  nie  mniejszej  niż  800,00  m2  (wskazana  wartość  odnosi  się  do  powierzchni, 

która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana). Przy czym Spółka wnosi także 

o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  złożenia  do  akt  postępowania  odwoławczego  tych 

dokumentów; 

dopuszczenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania  na 

okoliczność  nie  wykazania  przez  Wykonawcę  Z.  K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą „K." Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod-Kan i Gaz., Usługi 

Ogólnobudowlane  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  pod  względem 

wykazania odpowiedniego doświadczenia; 

dopuszczenie  dowodu  z  przesłuchania  stron,  za  skarżącą  Prezesa  Zarządu 

komplementariusza Spółki T. B. (wezwanie na adres Spółki) na okoliczności jak wyżej, w 

pkt. 3 (sprostowana na rozprawie jako w pkt 4).; 

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  

Zamawiający ustanowił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) warunki 

udziału w postępowaniu, m.in. jako: 

w treści pkt. IV 1.3 ppkt. b), wymaganą zdolność techniczną lub zawodową Wykonawcy 

wymagając między innymi spełnienia  warunku wykazania, że: Wykonawca „w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  co  najmniej:  jedną  usługę 

polegającą  na  zaprojektowaniu  jednego  budynku  o  PKOB  126  o  pow.  użytkowej  nie 

mniejszej  niż  800,00  m2”  oraz  jedną  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  była 

budowa/przebudowa/ nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej 

niż  800,00  m2  (wskazana  wartość  odnosi  się  do  powierzchni,  która  została 

zbudowana/przebudowana/nadbudowana),  wraz  z  podaniem  rodzaju,  wartości,  daty, 

miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane,  

z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  i  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  nal

eżycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  usługi  i  roboty  zostały 

wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy 

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów - inne dokumenty; 

w  treści  pkt.  IV  w  ppkt.  c)  Zamawiający  dopuścił  możliwość  polegania  Wykonawcy  

na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej 

innych  podmiotów,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  określonych  w 

SIWZ; 

w treści pkt. IV ppkt. c) w ppkt. 2 Zamawiający zobowiązał się do oceny czy udostępnione 

Wykonawc

y  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  pozwalają  na 

wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W dniu 19 sierpnia 2019 r, Zamawiający, na podstawie otrzymanych od Wykonawcy Z. 

K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, 

Wod.-

Kan. 

I 

Gaz., 

Usługi 

Ogólnobudowlane 

Z. 

K., 

oferty 

wraz  

z  uzupełnieniami,  dokonał  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wybierając  jako 

najkorzystniejszą ofertę tego Wykonawcy. 

Powyższa decyzja o wyborze Wykonawcy została zaskarżona przez Firma Budowlana 

EKOINBUD  sp.  z  o.o.  sp.k.  w  Gdańsku,  zaś  po  uznaniu  przez  Zamawiającego  złożonego 

odwołania za zasadne w części odnoszącej się do wyboru najkorzystniejszej oferty, Prezes 

Krajowej Izby Od

woławczej umorzył postępowanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 

KIO 1630/19. 

W dniu 01 października 2019 r. Zamawiający ogłosił rozstrzygnięcie postępowania po 

postanowieniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z którego wynika, że Gmina Kobierzyce 

dokonała  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznała  firmę  „K."  Przedsiębiorstwo 

Instalacji Sieci CO, Wod-

Kan i Gaz., Usługi Ogólnobudowlane K. Z. w miejscowości Wysoka, 

wskazując, że Wykonawca ten spełnił wymogi SIWZ oraz otrzymał największą ilość punktów. 

W  świetle  stanu  faktycznego  sprawy,  a  w  szczególności  ustalonych  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ze  wskazanym  powyżej 

rozstrzygnięciem  nie  sposób  się  zgodzić,  zaś  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana 

przez  Zamaw

iającego  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  przepisów  ustawy  prawo 

zamówień publicznych. 

Określonym postanowieniami SIWZ warunkiem udziału w analizowanym postępowaniu 

było  wykazanie  przez  Wykonawcę  udziału  w  realizacji  jednej  roboty  budowlanej,  której 

przedmiotem była budowa/przebudowa/ nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej 

nie  mniejszej  niż  800,00  m2  (wskazana  wartość  odnosi  się  do  powierzchni,  która  została 

zbudowana/przebudowana/ nadbudowana), wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca 

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane, z załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  usługi  i  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 

szczególności  informacji  o  tym  czy  usługi  i  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami 

prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Na potwierdzenie spełnienia w/w obowiązku Wykonawca Z. K. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  K.  Przedsiębiorstwo  Instalacji  Sieci  CO,  Wod.-Kan.  

I Gaz. Usługi Ogólnobudowlane Z. K., którego oferta została wybrana przez Zamawiającego 

jako 

najkorzystniejsza, 

powołał 

się 

na 

zrealizowaną 

budowę 

przedszkola  

i żłobka przy ul. Robotniczej w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną. PKOB 126, 

o powierzchni użytkowej 1 680, 66 m2. 

Celem  udokumentowania  wykonania  w/w  zadania  Wykonawca  posłużył  się 

poświadczeniem z dnia 23 kwietnia 2019 r. wystawionym przez Wójta Gminy Kobierzyce. 

Po  wydaniu  przez  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  postanowienia  w  sprawie 

prowadzonej pod 

sygnaturą akt KIO 1630/19, Zamawiający wezwał Z. K. w trybie art. 26 ust. 

4  i  26  ust.  3  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

przedstawionych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oświadczeń  

i 

dokumentów.  W  odpowiedzi  na  w/w  wezwanie,  pismem  z  dnia  23  września  2019  r., 

Wykonawca Z. K. 

wymienił czynności, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 

jako Lider Konsorcjum, wykonał osobiście w ramach realizacji zadania „Budowa przedszkola 

oraz żłobka przy ul. Robotniczej w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną". 

Ponadto  wskazał,  że  miał  faktyczny  udział  w  przygotowaniu  i  realizacji  budowy  

ww. przedszkola na poziomie 95%, przy wartości prac 12 037 238, 98 zł brutto. Z kolei według 

przedstawionego  oświadczenia  Partner  Konsorcjum,  tj.  „PEKABUD  2"  J.  K.,  Z.  K.  sp.  j. 

zapewnił  nadzór  nad  przepływem  środków  pieniężnych,  kontrolę  dokumentacji  finansowo  - 

księgowej  oraz  doradztwo  techniczne,  zaś  jego  udział  w  przygotowaniu  i  realizacji  budowy 

przedszkola wynosił 5%, a prace miały wartość 633 538, 89 zł brutto. 

Na  potwierdzenie  zawartych  w  swoim  oświadczeniu  Wykonawca  Z.  K.  przedłożył 

porozumienie  członków  konsorcjum  do  umowy  konsorcjum  dzielące  obowiązki 

w  zakresie  realizacji  budowy  przedszkola  na  poszczególnych  członków  konsorcjum,  kopie 

miesięcznych  faktur  VAT  wykonawcy  wraz  z  protokołami  pierwszych  stron  protokołów 

rzeczowo  - 

finansowych  wskazujących  na  wartość  wykonanych  prac,  personel  wykonawcy 

skierowany do realizacji budowy przedszkola oraz sprzęt wykonawcy skierowany do realizacji 

budowy przedszkola. 

Po  analizie  zawartych  w  SIWZ  warunków  udziału  wykonawcy  w  analizowanym 

postępowaniu 

oraz 

przedstawionych 

przez 

Wykonawcę 

Z. 

K. 

dowodów  

ich    spełniania  stwierdzić  należy  jednoznacznie,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  zgodnie  

z wymogami SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa spełnienia warunku wykazania udziału 

w  realizacji  jednej  roboty  budowlanej,  której  przedmiotem  była  budowa/przebudowa/ 

nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana 

wartość odnosi się do powierzchni, która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana). 

Zważyć  jednakże  należy,  że  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  wykonawca  zobligowany  był  do 

podania w ofercie rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których 

usługi i roboty wymagane przez Zamawiającego zostały wykonane, z załączeniem dowodów 

określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności 

informacji  o  tym  czy  usługi  i  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Zadanie na którego  realizację powołuje się  Z.  K.  prowadzący  działalność gospodarczą pod 

nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. 

K. jako wykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zostało wykonane (co wynika 

wprost  z  treści  złożonego  w  postępowaniu  poświadczenia  wydanego  przez  Wójta  Gminy 

Kobierzyce) przez Konsorcjum firm: Z. K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 

K. 

Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. oraz 

PEKBUD 2 J. K., Z. K. 

spółki jawnej z siedzibą w Wysokiej. 

Podkreślić  należy,  iż  ani  z  treści  złożonej  oferty  i  wyjaśnień  Wykonawcy  Z.  K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, 

Wod.-

Kan.  I  Gaz.,  Usługi  Ogólnobudowlane  Z.  K.  ani  też  z  treści  złożonego  przez  tego 

Wykonawcę poświadczenia wykonania robót nie wynika w żadnej mierze w jakim zakresie, w 

jakiej  części  oraz  o  jakiej  konkretnie  wartości  roboty  budowane  na  przywołanej  powyżej 

inwestycji realizował wyłącznie Wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu . 

Stosowne  środki  dowodowe  potwierdzające  w  szczególności  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnianie  kryteriów  selekcji  opisano  

w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  określa  właściwe  środki  dowodowe  i  stanowi,  

że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  może  żądać  

od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zamawiającego, 

brak podstaw wykluczenia 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Katalog  dokumentów,  o  jakich  mowa  w  powyższym  przepisie  określony  został  

w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 

U. z 2

016 r., poz. 1126) i odpowiada katalogowi, który został wskazany przez Zamawiającego 

w SIWZ. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  11  października  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  588/19)  gdy 

wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od 

tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 

Powyższe stanowisko  znajduje swoje potwierdzenie również  w  wyroku KIO  z  dnia  08 

marca  2018  r.(sygn. 

akt  KIO  341/18),  z  którego  wynika,  że  gdy  wykonawca  polega  na 

doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  

w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego 

wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego 

zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia 

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie 

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego 

całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa  wykonawców.  Wynika  z  tego,  

że  wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą 

doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których 

realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 

Na potwierdzenie spełnienia analizowanego wymogu udziału w postępowaniu Wykonawca Z. 

K. 

przedłożył  poświadczenie  z  dnia  23  kwietnia  2019  r.  wystawione  przez  Wójta  Gminy 

Kobierzyce,  z którego  wynika jednakże  tylko, tyle że Konsorcjum firm:  Z.  K. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  Przedsiębiorstwo  Instalacji  Sieci  CO,  Wod.-Kan.  I 

Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. oraz PEKBUD 2 J. K., Z. K. spółki jawnej z siedzibą w 

Wysokiej wykonało roboty związane z budową przedszkola oraz żłobka przy ul. Robotniczej w 

Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną. 

Opisane  powyżej  poświadczenie  nie  uwzględnia  podziału  obowiązków  i  prac  określonych  

w ramach konsorcjum realizującego przywołane zadanie, z którego wynikałoby jednoznacznie, 

iż  Wykonawca  w  analizowanym  postępowaniu  spełnił  osobiście  nałożony  przez 

Zamawiającego warunek. 

W efekc

ie należy stwierdzić, że w toku analizowanego postępowania o udzielnie zamówienia 

publicznego  Wykonawca  nie  przedłożył  wymaganego  zapisami  SIWZ  dowodu  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowania,  którym  winny  być  referencie  bądź  inne  dokumenty 

wystawione prz

ez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. 

Dokumenty, o których mowa powyżej nie zostały przedstawione również w odpowiedzi 

na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania i złożenia wyjaśnień. 

W ocenie skarżącego już tylko i wyłącznie z ww. przyczyny, wobec nie wykazania przez 

Wykonawcę Z. K. spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumentami oczekiwanymi 

przez Zamawiającego i wyraźnie wskazanymi w SIWZ, oferta złożona przez tego Wykonawcę 

nie powinna zostać uznana za spełniającą warunki udziału w tym postępowaniu. 

Następnie należy zauważyć, że Wykonawca nie wykazał w żaden sposób w złożonym 

Zamawiającemu wyjaśnieniu, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest 

w  stanie  uzyskać  dokumentów  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  w  SIZW  i  dlatego 

przedstawia inne dokumenty . 

Ponadto  analiza  złożonych  przez  Wykonawcę  Z.  K.  również  prowadzi  

do jednoznacznego wniosku, że nie zostało wykazana, aby faktycznie udział tego Wykonawcy 

w przygotowaniu i realizacji budowy prze

dszkola i żłobka w Kobierzycach wynosił 95%, przy 

wartości prac 12 037 238, 98 zł brutto.  

Porozumienie  członków  konsorcjum  do  umowy  konsorcjum  dzielące  obowiązki  w  zakresie 

realizacji  budowy  przedszkola  na  poszczególnych  członków  konsorcjum  z  dnia  31  sierpnia 

2017  r.  budzi  poważne  wątpliwości  co  do  faktycznej  daty  jego  powstania,  zaś  treść,  forma  

i sposób jego napisania oraz wynikające z niego prawa i obowiązku każdego z Konsorcjantów 

prowadzą do przypuszczenia, że dokument ten mógł powstać tylko i wyłącznie na potrzeby 

analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Tezę  powyższą  potwierdza  przede  wszystkim  okoliczność,  że  żadne  z  pozostałych 

przedstawionych  przez  Wykonawcę  Z.  K.  dokumentów  nie  potwierdza  opisanego  w 

porozumieniu  sposobu  w

ykonania  prac  i  podziału  obowiązków  i  wynagrodzenia  pomiędzy 

członków Konsorcjum. 

Stanowisko prezentowane powyżej przez skarżącego znajduje swoje poparcie również 

w treści umowy konsorcjum, jaką Z. K. złożył Zamawiającemu przy realizacji zadania, na które 

powołuje  się  w  toku  analizowanego  postępowania.  Dokument  umowy  Spółka  Firma 

Budowlana  EKOINBUD  uzyskała  od  Zamawiającego  w  ramach  dostępu  do  informacji 

publicznej: 

Dowód: pismo Urzędu Gminy Kobierzyce z dnia 11.09.2019 r.; 

Umowa konsorcjum w zamówieniach publicznych z dnia 31.07.2017 r. 

Z powyższej umowy Konsorcjum wynika, że każdy z członków Konsorcjum zobowiązany był 

do  wykonania  zakresu  robót  w  swojej  części  oferty  zgodnie  z  umową  zawartą  

z Zamawiającym (§ 5 ust. 2 a umowy konsorcjum z dnia 31.07.2017 r.). 

Znamiennym jest fakt, że Wykonawca Z. K. nie złożył  w analizowanym postępowaniu 

oferty na podstawie której Konsorcjum realizowało swoje zadanie, a powołuje się na dokument 

porozumienia,  którego  samo  porównanie  z  formą,  sposobem  napisania,  stylem,  czcionką  i 

treścią umowy konsorcjum, budzi poważne wątpliwości co do faktycznej daty jego powstania. 

Z całą stanowczością podkreślić jednakże należy, iż z treści Porozumienia datowanego 

na  dzień  31  sierpnia  2017  r.  wynika  jedynie,  że  określony  w  nim  sposób  podziału  prac 

pomiędzy Konsorcjantów ma dopiero zostać wykonany w toku realizacji wspólnej inwestycji, 

nie potwierdza natomiast w żadnej mierze, że prace według takiego podziału zostały faktycznie 

zrealizowane. 

Powyższe  nie  wynika  również  z  pozostałych  dokumentów  przedłożonych  przez  Z.  K. 

wraz z pismem z dnia 23 września 2019 r.  

Kopie  miesięcznych  faktur  VAT  wykonawcy  wraz  z  protokołami  pierwszych  stron 

protokołów rzeczowo - finansowych wskazujących na wartość wykonanych prac potwierdzają 

tylko  i 

wyłącznie  zakres  i  wartość  prac  zrealizowanych  przez  całe  Konsorcjum  na  rzecz 

Zamawiającego  a  nie  poszczególnych  jego  członków.  Faktury  i  protokoły  zostały  bowiem 

wystawione jedynie przez Lidera Konsorcjum na Zamawiającego i nie potwierdzają w żadnej 

mierz

e twierdzeń Wykonawcy Z. K. o wykonaniu przez niego osobiście zakresu stanowiącego 

95%  całości  prac  dotyczących  inwestycji  więc  należy  ten  dowód  traktować  jako 

niewystarczający i nie potwierdzający . 

Zestawienie personelu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola oraz 

sprzętu  wykonawcy  skierowanego  do  realizacji  budowy  przedszkola  nie  potwierdza 

samodzielnie, że osoby wskazane na liście faktycznie były u Wykonawcy Z. K. zatrudnione a 

nadto, że realizowały na jego zlecenie prace na inwestycji w Gminie Kobierzyce. 

Podobnie rzecz się ma z zestawieniem sprzętu. 

Reasumując  należy  stwierdzić,  że  w  stanie  faktycznym  analizowanego  postępowania 

Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  wykazał  w  żaden 

spo

sób spełniania stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. 

W  tym  stanie  rzeczy,  mając  powyższe  na  uwadze  stwierdzić  należy,  że  dokonując 

wyboru  ww.  wykonawcy  i  oferty  złożonej  przez  Z.  K.  Zamawiający  dokonał  czynności 

pozostającej w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. 

Oferta  ta  nie  tylko  nie  powinna  zostać  wybrana,  ale  przede  wszystkim  powinna  zostać 

odrzucona ze względu na niespełnienie warunków SIWZ. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający 

odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzecznictwa  oferta  złożona  przez  oferenta  w  swej  warstwie 

merytorycznej  musi  odpowiadać  oczekiwaniom  zamawiającego  wyrażonym  w  specyfikacji  

(wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  8.05.2013  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  186/13, 

LEX1718553). 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt.  2  prawa 

zamówień  publicznych  polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  w  swojej  ofercie 

wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego 

przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ 

sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet 

przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).  

(wyrok KIO z dnia 9.04.2015 r., sygn. akt 627/15, LEX nr 1710418). 

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która 

to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 prawa zamówień publicznych zachodzi, gdy 

zawartość  oferty  nie  odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i  zawartym  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  wymaganiom.  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  przy  Prezesie  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  8  kwietnia  2015  r.  KIO 

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy 

oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66  k.c.,  czyli  niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego  w  odniesieniu  

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. 

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która 

to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 prawa zamówień publicznych  - zachodzi, 

gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod 

względem  przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

ukształtowanym  przez  zamawiającego  i  zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wymaganiom.  Obowiązkiem  wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  

o udzielenie  zamówienia  publicznego jest  złożenie oferty  zgodnej  ze specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień 

Publicznych z dnia 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 381/15). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  stwierdzić  należy,  

iż Zamawiający w toku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego 

dokonał  wyboru  oferty,  która  winna  zostać  odrzucona  ze  względu  na  jej  sprzeczność  z 

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zdaniem odwołującego się Wykonawca, którego oferta została wybrana w toku analizowanego 

postępowania  jest  niezgodna  z  wymaganiami stawianymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  w 

zakre

sie  odnoszącym  się do  spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu i  dysponowania 

odpowiednim doświadczeniem przy budowie odpowiedniego rodzaju budynków. 

Tym samym, mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż oferta złożona przez Z. K. nie 

powinna, ze wzg

lędu na swoją merytoryczną zawartość pozostającą w sprzeczności z opisem 

warunków  udziału  w  postępowaniu  wynikającym  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, być w ogóle brana pod uwagę w toku przeprowadzonego postępowania i winna 

zostać odrzucona, a nie wybrana jako oferta najbardziej dla Zamawiającego korzystna. 

Na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powinno  się  uwzględnić  także  te  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności,  które  w 

sposób  bezpośredni  wpływają  na  wybór  określonej  oferty  jako  najkorzystniejszej  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17). Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej 

oferty,  o  którym  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  p.z.p.  mogą  obejmować  także  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy, który  złożył  ofertę  wybraną przez  zamawiającego  lub  zaniechanie 

odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 23 marca 2018 r., sygn. akt KIO 456/18). 

Mając  na  uwadze  przytoczone  powyżej  argumenty  merytoryczne  i  prawne  oraz 

uwzględniając  całokształt  przeprowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania,  jego 

warunki i treść wybranej przez Zamawiającego oferty wraz z załączonymi do niej dokumentami 

oraz pismo uzupełniające ofertę Wykonawcy Z. K. i załączone do niej dokumenty, stwierdzić 

należy, iż niniejsze odwołanie stało się konieczne i jednocześnie w pełni zasadne. 

Dnia  10 

października  2019  roku  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Z. K. prowadzący działalność gospodarczą 

jako „K.” Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz Usługi Ogólnobudowlane Z. 

K. 

z siedzibą w Wysokiej (zwany dalej Przystępującym).  

Dnia  15 

października  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  

w  formie  elektronicznej 

odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie  (datowana  na  14 

października  2019  roku)  (której  oryginał  w  formie  pisemnej  przekazał  na    posiedzeniu  

z u

działem stron i uczestnika postępowania w dniu 18 października 2019 roku). Zamawiający 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

wskazanych  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  obciążenie  Odwołującego  kosztami 

postępowania odwoławczego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego 

złożonych  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 

października 2019 r.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem 

terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została  przekazana 

Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z 

udziałem stron i uczestnika postępowania.  

  Przy  ro

zpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do 

akt sprawy, 

odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie 

na posiedz

eniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w    odwołaniu  ocenia 

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez 

wykonanie  konkret

nych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  do 

których  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa  zamówień 

publicznych.  

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  która  pod  względem  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  spełnia 

wymogów SIWZ, przez co powinna zostać odrzucona, jest chybiony. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, że brak wykazania spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art. 

24  ust.  1  pkt  12  Pzp  a  nie  jak  błędnie  zarzuca  Odwołujący  przesłankę  odrzucenia  oferty 

określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp: 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został 

zaproszony   

do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia. 

Natomiast, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 

2  pkt  3  Pzp. 

Przepis  ten,  odnosi  się  do  merytorycznej  treści  oferty  a  nie  do  przesłanek 

formalnych  dotyczących  badania  wykonawcy,  pod  względem  jego  zdolności  do  wykonania 

zamówienia.  Czynność  odrzucenia  oferty  nie  jest  tożsama  z  czynnością  wykluczenia 

wykonawcy. 

Czynności  tych  nie  można  stosować  zamiennie,  dokonywane  są  one  na 

podstawie  innych  przesłanek  faktycznych,  na  innych  etapach  postępowania  i  zazwyczaj 

odnoszą się do innego kręgu wykonawców.   

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  już  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  interpretacja  przepisu  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  nakazuje  odniesienie  normy  tego 

przepisu do 

merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także 

wymagań 

postawionych 

przez 

zamawiającego 

w 

dokumentacji 

postępowania,  

w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych dla wykonani

a zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: 

KIO 50/17). 

Sam  odwołujący  w  odwołaniu  przywołał  wyroki,  które  bezpośrednio  odnoszą  się  

do rozumienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie 

jako p

rzesłanki merytorycznej, dotyczącej treści złożonej oferty (np. wyrok Sądu Okręgowego 

w Gdańsku z dnia 8.05.2013 r. sygn. akt XII Ga 186/13; wyrok KIO z dnia 9.04.2015 r., sygn. 

akt 627/15; wyrok 

 z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO 569/15; wyrok z dnia 16 marca 2015 r., sygn. 

akt KIO 381/15).  

Wskazać  należy,  stosownie  do  brzmienia  art.  192  ust.  7  Pzp,  że  Izba  rozpoznaje 

odwołania  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Zarzut  odwołania  odnosi  się  do 

nieprawidłowej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawcy,  która 

pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp.  

Analizując  powyższy  zarzut,  stosując  wykładnię  rozszerzającą,  przy  ocenie  całości 

argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

nieprawidłowy wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu, ponieważ 

nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Izba, dokonując powyższej wykładni oparła się o zasady określone w art. 65 Kodeksu 

cywilnego. 

Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego 

wymagają,  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje,  biorąc  pod  uwagę  utrwalone  w  orzecznictwie  Sądu 

Najwyższego zasady, iż podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi 

tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni podstawowa 

rola  przypada  językowym  regułom  znaczeniowym,  przy  czym  wykładni  poszczególnych 

wyrażeń  dokonuje się  z  uwzględnieniem  kontekstu, w  którym  zostało użyte.  Uwzględnieniu 

podlegają  także  okoliczności,  w  jakich  oświadczenie  woli  zostało  złożone,  oraz  cel 

oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie postanowień 

umowy. Tekst dokumentu 

nie stanowi przy tym wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim 

oświadczeń woli - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 roku, sygn. 

akt II CSK 263/08 oraz w szczególności treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 

1995 roku, sygn. akt III CZP 66/95.

Ponadto, uznać należy że samo wskazanie błędnej podstawy prawnej zarzutu nie może 

dyskwalifikować zarzutu jako takiego, jeśli okoliczności stanowiące jego podstawę zostały w 

odwołaniu przez wykonawcę wskazane. 

Przechodząc  do  oceny  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, Izba wskazuje że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób 

prawidłowy.  

Na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej określonego jako: 

„Wykonawca spełni warunek jeżeli  wykaże,  że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

zrealizował  co  najmniej:  (…)  jedną  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  była 

budowa/przebudowa/

nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 

800,00  m2  (wskazana  wartość  odnosi  się  do  powierzchni,  która  została 

zbudowana/przebudowana/nadbudowana)  wraz  z  podaniem 

rodzaju,  wartości,  daty, 

miejsca  wykonania  i  po

dmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane,  z 

załączeniem dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane 

należycie, w szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z 

przepisami prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa, są referencje bądź  inne dokumenty wystawione przez  podmiot, na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca ni

e jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; 

Zamawiający wymagał aby wykonawca, którego ofertę najwyżej oceni złożył (…):   

wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  

w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  

i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 

określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

informacji o tym czy roboty  zostały wykonane  zgodnie z przepisami prawa budowlanego  

i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  kt

órego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; obejmujący co najmniej: 

jedną  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  była  budowa/przebudowa/nadbudowa 

budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość 

odnosi się do powierzchni, która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana) 

wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których 

roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty 

budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty 

zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy 

czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów - inne dokumenty. 

Przystępujący  złożył  wykaz  wykonanych  robót,  wskazując  robotę  budowlaną  

zrealizowaną w ramach konsorcjum wraz z poświadczeniem, potwierdzającym, że została ona 

wykonana 

należycie. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 września 2019 r. 

do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in.: Zakresu wykonywanych czynności poszczególnych 

konsorcjantów w realizacji zadania pn. „Budowa przedszkola oraz żłobka przy ul. Robotniczej 

w  Kobierzycach  wraz  z  infrastrukturą  techniczną”  Przystępujący  złożył  pismem  z  dnia  23 

września 2019 r. wyjaśnienia i oświadczył że jako Lider Konsorcjum: 

zapewnił kompletny, doświadczony i uprawniony personel pełniący wszystkie obowiązki 

w zakresie przygotowania produkcji i kontraktacji;    

zapewnił  bieżącą  obsługę,  koordynację  i  kierownictwo  całą  budową  w  zakresie  sił 

własnych, podwykonawców i dostawców, w tym kierownika projektu, kierownika budowy, 

kierowników robót, inżynierów budowy;    

zapewnił siły własne w postaci brygad pracowników fizycznych;    

zapewnił własny sprzęt ciężki lub zorganizował jego najem; 

zorganizował  kompletne  zaplecze  budowy  i  placów  składowych  wraz  z  ochroną  24 

godziny  na  dobę  przez  7  dni  w  tygodniu  oraz  jego  likwidację  po  zakończeniu  budowy 

przedszkola;    

zapewnił obsługę kontaktów i pełne zarządzanie dokumentami na linii z Zamawiającym, 

Inspektorami Nadzoru Inwestorskiego, Projektantem i innymi uczestnikami procesu; 

uzyskał pozwolenie na użytkowanie;    

przekazał projekt przyszłemu użytkownikowi;    

wykonał szkolenia wielobranżowe;    

opracował dokumentację powykonawczą;    

zapewnił obsługę gwarancyjną;    

zapewnił  całość  niezbędnych  środków  pieniężnych  koniecznych  dla  płynnej  realizacji 

robót oraz pełną obsługę finansową budowy przedszkola 

co stanowiło 95% faktycznego udziału w przygotowaniu i realizacji budowy przedszkola, a jego  

wartość wyniosła 12.037.238,98 PLN brutto. 

Do udzielonych wyjaśnień Przystępujący załączył jako dowody Porozumienie członków 

konsorcjum  z dnia 31 sierpnia 2017 r.  do umowy konsorcjum z dnia 31 lipca 2017 r., kopie 

miesięcznych faktur VAT wraz z kopiami pierwszych stron protokołów rzeczowo-finansowych, 

wykaz personelu i sprzętu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola oraz 

żłobka w Kobierzycach wraz z infrastruktura techniczną. 

Izba  wskazuje, 

że  doświadczenie,  którym  wykazuje  się  wykonawca  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  musi  mieć  charakter  realny,  bowiem  od  niego 

zależy  możliwość  prawidłowego  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę.  Jeżeli 

doświadczenie zostało nabyte w konsorcjum realizującym dany zakres prac, to wykonawca 

może powołać się na doświadczenie jedynie w zakresie, w którym sam je nabył, tzn. faktycznie 

i realnie uczestniczył w wykonaniu prac. Stanowisko to potwierdza także liczne orzecznictwo 

Krajowej  Izby  O

dwoławczej (por. wyrok z dnia 26 maja 2017r o sygn. akt KIO 905/17, KIO 

933/17; wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2529/18; wyrok z dnia 27 sierpnia 

2018 r. o sygn. akt KIO 

1607/18; wyrok z dnia 18 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1854/17; 

wyrok z dnia 8 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 341/18 i wiele innych). 

Wobec powyższego, Izba wskazuje, że Przystępujący był uprawniony do powołania się 

na  doświadczenie,  które  realnie  zdobył  wykonując  zamówienie  w  ramach  konsorcjum,  

z zakresie w którym brał faktyczny udział w jego realizacji. 

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  referencje  lub  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  były  wykonywane  stanowią  potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw,  usług  

lub  robót  budowlanych,  których  rodzaj,  przedmiot,  wartość,  daty  i  miejsce  wykonania 

Wykonawca  podaje  w  wykazie  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych.  Ponadto,  wskazać 

należy, że Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach czy 

dokumentach  wystawionych  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  zamówienia,  z  uwagi  

na  to  iż  są  one  wystawiane  przez  podmiot  trzeci.  Przywołać  można  tu  przykładowo  wyrok  

o  sygnaturze  KIO  2145/16  z  28  listopada  2016r., 

którego  argumentację  podziela  Izba: 

„Zamawiający  oceniając  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  zobowiązany  jest  

do  badania  złożonych dokumentów  łącznie,  tzn.  badanie informacji  zawartych w  jednolitym 

dokumencie  wraz  z  informacjami  zawartymi  w  referencjach  b

ądź  innych  dokumentach 

załączonych  przez  wykonawcę.  Nieuprawnionym  byłoby  dokonywanie  oceny  tychże 

dokumentów  rozłącznie,  tym  bardziej,  że  treść  referencji  bądź  innych  dokumentów 

przedstawionych  na  wezwanie  nie  została  określona  w  obowiązujących  przepisach,  a  jej 

zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”, 

lub wyrok 

o sygnaturze KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia 

zarzut,  iż  treść  referencji  nie  potwierdza  wszystkich  czynności,  które  zostały  podane  

w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji 

powielała  wszystkie  informacje,  żądane  przez  zamawiającego  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  albowiem  potwierdzeniem  spełnienia  warunku  jest 

oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie 

prawidłowość  wykonywanej  usługi  referencyjnej.  Powyższe  potwierdzają  wprost  przepisy 

ustawy  - 

Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) 

Nie  może  zatem  ulegać  najmniejszej  wątpliwości,  że  dokumentem  potwierdzającym  zakres 

wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania 

i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. 

Wobec  powyższego,  to  nie  referencje  lub  inne  dokumenty  których  rolą  jest 

poświadczenie  należytego  wykonania  zamówienia,  ale  wykaz  dostaw,  usług  lub  robót 

b

udowlanych  stanowi  potwierdzenie  wykonanych  zadań,  a  więc  i  posiadanego  przez 

wykonawcę  doświadczenia.    Kwestionując  doświadczenie  Przystępującego,  Odwołujący 

musiałby  dowieść,  iż  w  ramach  zadań  wskazanych  w  wykazie  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udzi

ału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego 

przez  Zamawiającego.  Zarzut  odwołującego  sprowadza  się  natomiast  do  twierdzenia,  

że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem z treści 

Poświadczenia  z  dnia  23  kwietnia  2019  roku  nie  wynikają  informacje,  o  zakresie  prac 

wykonanych 

przez Przystępującego. 

Jak  zostało  wskazane  powyżej,  informacje  te  nie  muszą  wynikać  z  dokumentów 

wystawionych  na  potwierdzenia  należytego  wykonania  zamówienia  lecz  z  oświadczenia 

wykonawcy, 

składanego np. w postaci wykazu wykonanych robót.  

Przystępujący  wskazał  w  wykazie  robót,  robotę  budowlaną  realizowaną  w  ramach 

konsorcjum 

potwierdzającą  posiadanie  realnego  doświadczenia  w  zakresie  wymaganym 

warunkiem udziału w postępowaniu co potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 23 września 

2019  roku,  o

raz  załączył  dowód  w  postaci  Poświadczenia  z  dnia  23  kwietnia  2019  roku 

potwierdzający  należyte  wykonanie  roboty,  na  wykonanie  której  się  powołał  wskazując 

posiadane doświadczenie.  

Powyższe, 

w 

ocenie 

Izby 

stanowi 

wykazanie 

spełnienia 

warunku 

udziału  

w postępowaniu i nie może stanowić podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania. 

W  okolicznościach,  w  których  oferta  Przystępującego  została  najwyżej  oceniona  

a  Przystępujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wybór  oferty 

Przystępującego  jako najkorzystniejszej należy uznać za prawidłowy.  

Tym samym zarzut odwołania należy uznać za niezasadny a odwołanie oddalić. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowanie  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na 

podstawie § 3 pkt 1) i 2) Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: ……………………………..