Sygn. akt: KIO 1993/19
Sygn. akt: KIO 1994/19
WYROK
z dnia 18 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Dagmara Gałczewska-Romek
Emilia Garbala
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 18 października 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
wykonawcę Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin,
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa,
przy udziale:
1. wykonawcy
P.H.U. „PRIMA” B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: 1993/19 i 1994/19 po
stronie odwołującego,
2. wykonawcy GZD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 49a, 11-042 Jonkowo
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1994/19 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1993/19 w części dotyczącej
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i nakazuje
zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten
sposób, aby do treści istniejącego warunku doświadczenia dopisać: „lub jednego
zadania polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi min. klasy G
zawierającego utrzymanie drogowych barier ochronnych”,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1993/19,
oddala w całości odwołanie o sygn. akt KIO 1994/19.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1993/18 obciąża zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul.
Mińska 25, 03-808 Warszawa w części 1/4 oraz wykonawcę Wardex Sp. z o.o.,
Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin w części 3/4, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin tytułem wpisu
od odwołania, kwotę 1.800 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę
3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodz
enia pełnomocnika zamawiającego;
zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, na rzecz wykonawcy
Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, kwotę 250 zł
00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy);
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1994/19 obciąża w całości
wykonawcę Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250
Radzymin, na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawie-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1993/19
KIO 1994/19
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-
808 Warszawa
, dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Utrzymanie i konserwacja urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz
z bari
erami drogowymi i ich dostarczeniem oraz montażem lub demontażem na drogach
krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 4 zadania" nr sprawy
GDDKiA.O.WA.D-3.2412.62.2019, (sygn.
KIO 1993/
19) oraz postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego pn.
. „Utrzymanie i
konserwacja oznakowania pionowego, w tym aktywnego, na drogach krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie w podziale na 4 zadania" nr sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2412.63,2019.
W dniu
30 września 2019 roku (sygn. KIO 1993/19) oraz w dniu 1 października 2019
roku (sygn. KIO 1994/19)
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) ustalając warunki udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu
zamówienia.
Od takiego opisu warunków udziału w postępowaniach oraz podziału zamówienia na
części wraz z ograniczeniem możliwości złożenia oferty max. na dwie części zamówienia
wykonawca
Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Na wstępie wskazać należy, że treść obu odwołań co do wskazanych podstaw
prawnych naruszeń Zamawiającego jest identyczna dla obu odwołań, z zastrzeżeniem, że
odnoszą się one do innych wymagań właściwych dla danego postępowania.
KIO 1993/19
Utrzymanie i konserwacja urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz z
barierami drogowymi i ich dostarczeniem oraz montażem lub demontażem na drogach
krajowy
ch administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 4 zadania" nr sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2412.62.2019
W zakresie tego postępowania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
I.
art. 22 ust. 1a w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:
„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt
7: „Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 7.2.3), lit. a: „Wykonawcy
") w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję w postępowaniu,
jako że obecna treść warunku stawia w uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się
w wykonywaniu zadań polegających wyłącznie na remoncie istniejących lub ustawianiu
nowych drogowych barier ochronnych, mimo że adekwatne do prawidłowej realizacji
zamówienia zdolność i doświadczenie posiadają również podmioty wykonujące zadania o
większej skali, obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na remoncie istniejących
lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych,
II.
art. 22 ust. 1
a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:
„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt
7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. b: „Osoby
), jako że z obecnej treści
warunku wynika -
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję
w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem potencjałem osobowym o
wyspecjalizowanym doświadczeniu, które nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (wymóg dotyczący majstra),
III.
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:
„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW
, Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt
7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. c: „Potencjał techniczny), jako że z
obecnej treści warunku wynika - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
ograniczający konkurencję w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem, już w
momencie składania oferty, potencjałem technicznym w bardzo szerokim zakresie, którego
wymaganie mogłoby być uzasadnione dopiero na etapie wykonania umowy (wymóg
dotyczący wiertnicy do wykonywania otworów w nawierzchni asfaltowej i betonowej, zestawu
sprzętu do szybkiego wyrywania i wbijania słupków w grunt, zagęszczarki gruntu oraz
urządzenia do sprawdzania naprężenia lin barier linowych),
IV.
art. 36aa ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie tylko
dwóch części, na które wykonawca może złożyć ofertę, co spowodowało bezzasadne
ograniczenie konkurencji,
V.
art. 36aa ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów lub zasad,
które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone
zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi
maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał w szczególności iż tak
postawione warunki udziału ograniczają konkurencję w szczególności poprzez
uniemożliwienie wykonawcom zdolnym do ich wykonania wzięcie udziału w postepowaniu.
Nadto dodał, że taka sytuacja jest szkodliwa dla samego Zamawiającego gdyż takie
ukształtowanie warunków udziału powoduje sytuację - jak we wskazywanych wcześniejszych
postępowaniach, iż na dane zamówienie składana jest jedna oferta, bądź barak jest ofert, co
skutkuje brakiem możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego wykazania się doświadczeniem w
zakresie długości wymienionych czy wyremontowanych barier ochronnych, podał, że
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawców określony w Tomie I SIWZ: „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z
FORMULARZAMI", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt 7: „Warunki udziału
w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. a: „Wykonawcy"'- jest nieproporcjonalny, ogranicza
konkurencję w postępowaniu oraz jest nieadekwatny w stosunku przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu - Zamawiający określił warunki udziału tworząc trzy grupy
szczegółowych „podwarunków"
które oceniane całościowo - eliminują wykonawców zdolnych
d
o wykonania zamówienia - ze szkodą nie tylko dla tych wykonawców, lecz również dla
Zamawiającego.
Pierwsza grupa „podwarunków" dotycząca zdolności technicznej lub zawodowej
wynika z postanowienia ppkt 7.2.3
, lit. a „Wykonawcy": Wykonawca musi wykazać się
d
oświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, przynajmniej
dwóch zadań obejmujących remont istniejących lub ustawienie nowych drogowych barier
ochronnych na drogach klasy min. G, o łącznej długości minimum 3 000 m.
Stawia on w uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się w wykonywaniu zadań
polegających wyłącznie na remoncie istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier
ochronny
ch, mimo że odpowiednie zdolności i doświadczenie posiadają również podmioty
wykonujące zadania o większej skali, obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na
remoncie istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych. Warunek w
obecnym
kształcie jest zbyt szczegółowy w zakresie w jakim określono tam konieczność
wykazania się doświadczeniem w realizacji poszczególnych czynności o określonym
wolumenie (np
. konieczność wykazania się realizacją zadań polegających na remoncie
istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych o łącznej długości
minimum 3000 m
). Prowadzi to do sytuacji, gdzie wykluczone jest wzięcie udziału w
postępowaniu przez podmiot posiadający doświadczenie w wykonywaniu wymienionych w
treści warunku zadań, lecz o mniejszym wolumenie. Przykładowo wykluczony jest więc
udział wykonawcy, który realizował w przeszłości czynności, o których mowa w treści
warunku, lecz wykonał remont istniejących lub ustawianie nowych drogowych barier
ochronnych o łącznej długości 2 500 m). Przy obecnym kształcie warunku udział takiego
wykonawcy będzie wykluczony, mimo że jego wiedza, doświadczenie i potencjał techniczny
de facto
pozwalają mu na zrealizowanie zadania w pełnym zakresie. Tymczasem
dopuszczenie przez Zamawiającego by warunek udziału dotyczący wiedzy i doświadczenia
mógłby być spełniony również w razie wykazania się przez wykonawcę realizacją jednego
zadania polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi klasy minimum G
lub utrzymaniu wyposażenia technicznego drogi, oznakowania pionowego, w tym
aktywnego, i słupków prowadzących oraz oznakowania poziomego - na drogach klasy co
najmniej G
— doprowadziłoby do rozszerzenia konkurencji w postępowaniu poprzez
dopuszczanie do udziału w postępowaniu podmiotów posiadających doświadczenie w
wykonywaniu zadania o większej skali, obejmujących swym zakresem m.in. prace
polegające na remoncie istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych.
Taka zmiana SIWZ umożliwiłaby także Odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia i gwarantowałaby zarazem wykonanie zamówienia na najwyższym poziomie.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego wymagań co do niezbędności
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia podał, że zgodnie z treścią
warunku wykonawca, na ka
żdą część, na którą składa ofertę, musi wskazać osoby, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi
i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W warunku
wymieniono następujące osoby:
—
kierownik prac,
—
majster;
Dodatkowo w odniesieniu do każdej z ww. osób sformułowano dodatkowe wymagania
odnośnie pełnienia funkcji - np. w przypadku majstra „doświadczenie: min. 1 rok z zakresu
remontu lub montażu barier drogowych jako majster lub monter".
Powoduje to np., że dysponowanie osobą, która ma doświadczenie faktyczne przy
wykonywaniu przedmiotowych usług, ale w innym charakterze (np. po prostu jako majster) -
nie potwierdza warunku udziału.
Podkreślił,
że wymóg dysponowania wszystkimi powyższymi osobami jest nieadekwatny w
związku z okolicznością, że dla wykonania zamówienia nie jest w ogóle potrzebna kadra
wyspecjalizowana wyłącznie w realizacji zadań polegających na remoncie istniejących lub
ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych.
Nie jest konieczne i ekonomicznie
uzasadnione angażowanie odrębnych majstrów, z doświadczeniem tylko w zakresie remontu
i montażu barier. Doświadczenie dostępne Odwołującemu wskazuje, że z powodzeniem
usługi te mogą być zawiadywane przez ogólnych majstrów.
Ogra
niczenie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w zakresie
dysponowania osobami do wymogu posiadania tylko kierownika prac, legitymującego się
minimalnie 2-
letnim doświadczeniem jako kierownik utrzymania - doprowadziłoby do
poszerzenia konkuren
cji w postępowaniu oraz do urealnienia związku treści warunku z
przedmiotem zamówienia.
Odnośnie zarzutu trzeciego dotycząca zdolności technicznej lub zawodowej
w
ykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia dla każdej części, na którą
składa ofertę, następujące narzędzia i urządzenia techniczne:
wiertnica do wykonywania otworów w nawierzchni asfaltowej i betonowej,
zestaw sprzętu do szybkiego wyrywania i wbijania słupków w grunt,
zagęszczarka gruntu,
urządzenie do sprawdzania naprężenia lin barier linowych,
przyczepka sygnalizacyjna z oznakowaniem U-26 lub analogiczne oznakowanie
montowane na pojeździe,
Jest to sprzęt bardzo szeroki zakresowo. W praktyce – wymaganie w zakresie należytego
wykonania umowy powinno powstać na etapie wykonania zamówienia. W niniejszym
przypadku nieproporcjonalna jest konieczność dysponowania tak szerokim zakresem sprzętu
już na etapie składania ofert i potwierdzania warunków udziału w postępowaniu.
Przedstawiając argumentację postawił pytanie - jeśli nawet wykonawca nie posiada jednego
elementu -
np. wiertnicy do wykonywania otworów w nawierzchni asfaltowej i betonowej - to
czy oznacza to, że nie jest on w stanie wykonać zamówienia. W niniejszym przypadku -
warunki udziału zaczynają „zastępować" umowę o udzielenie zamówienia publicznego, które
określa zakres zobowiązania i gwarantuje należyte wykonanie.
Ponadto -
Zamawiający dodał jeszcze jedno ograniczenie :
W przypadku składania ofert na
dwie części zamawiający dopuszcza dysponowanie przez
wykonawcę tym samym sprzętem
jedynie w zakresie poz. 1, 2
W ocenie Odwołującego Zamawiający pomieszał sens i instytucję warunków udziału
w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu — mają
dawać podstawę do stwierdzenia, że dany podmiot będzie w stanie wykonać zamówienie,
natomiast nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Powstaje pytanie - czy jeśli
korzystający z niniejszego środka ochrony prawnej Odwołujący nie dysponuje osobiście
jednym czy drugim sprzętem, ale wykonuje podobne zakresowo zamówienie - to dlaczego
nie daje rękojmi należytego wykonania w zakresie tego zamówienia?.
Wsk
azał, że treść warunku udziału wykracza poza zakres zamówienia określony w opisie
przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia, wraz z załącznika
mi")/ który może być wykonywany przez Wykonawców posiadających wiedzę i
doświadczenie w wykonywaniu usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.
Przedmiotowy warunek w obecnym kształcie wyklucza wzięcie udziału w postępowaniu
podmiotom legitym
ującym się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięć nawet
przewyższających skalą i poziomem skomplikowania zamówienie jakie ma być realizowane
przez podmiot wybrany w niniejszym postępowaniu. Warunek w obecnym kształcie jest zbyt
wygórowany i pozostaje oderwany od realiów rynkowych.
Ograniczenie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w zakresie
dysponowania sprzętem do wymogu posiadania tylko - przyczepki sygnalizacyjnej z
oznakowaniem U-
26 lub analogicznego oznakowania montowanego na pojeździe -
doprowadziłoby do poszerzenia konkurencji w postępowaniu oraz do urealnienia związku
treści warunku z przedmiotem zamówienia.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. art. 36aa
ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 Pzp poprzez określenie tylko dwóch części, na
które wykonawca może złożyć ofertę, co spowodowało bezzasadne ograniczenie
konkurencji.
Odnosząc się do powyższego ustalenia Odwołujący podał, że zakres
przedmiotowego zamówienia w jakikolwiek sposób nie uzasadnia ograniczenia wykonawców
w tym zakresie. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że jeden wykonawca jest w stanie
wykonać zamówienie w zakresie wszystkich części, bez jakiegokolwiek uszczerbku dla
zamawiającego ani ryzyka nie wykonania zamówienia na najwyższym poziomie.
Dodatkowo
ograniczenie to powoduje, że dotychczasowi wykonawcy przedmiotowego zamówienia mają
gwarancję, że ewentualny „nowy" podmiot, który złożyłby ofertę - nie może złożyć oferty na
wszystkie części zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający nie ma podstawy, aby tworzyć
przedmiotowe ograniczenie bez wskazania obiektywnych i nie dyskryminujących kryteriów i
zasad, które zastosuje względem wykonawcy, który złożyłby ofertę na większą liczbę części
zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp - Zamawiający, w przypadku ograniczenia, które
zastosował - ma obowiązek przedstawienia zasad, które zastosuje w przypadku złożenia
oferty na więcej niż dwie części przez jednego wykonawcę. Zasady te powinny określać, w
jaki sposób zamawiający dokona wyboru oferty wykonawcy w tych częściach w przypadku
zajścia sytuacji, gdy wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż
wynosi maksymalna liczba.
W ocenie Odwołującego - w niniejszym przypadku właściwym byłoby zastosowanie
zasady, że w przypadku, gdyby okazało się, że oferta wykonawcy zostanie wybrana w więcej
niż 2 częściach:
udzieli zamówienia wykonawcy na pierwsze dwie części, w których nie będzie
innych ofert,
a w przypadku braku takich części
w tych częściach, w których oferta wykonawcy uzyska największą różnicę punktów
nad kolejną ofertą. Względnie - w inny sposób realizujący zasady z art. 36 ust. 5 Pzp.
W takim przypadku -
Zamawiający zapewniłby sobie najwyższy poziom
konkurencyjności i jednocześnie - w prawidłowy sposób zastosował instytucję z art. 36 aa
ust. 2-5 Pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca
P.H.U. „PRIMA” B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew poparł stanowisko Odwołującego i
wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł, po pierwsze, o odrzucenie
odwołania, a po drugie w przypadku nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania
wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie podniósł, że Odwołujący nie wykazał interesu w
wywiedzeniu prz
edmiotowego odwołania. Zauważyć bowiem należy, że takiego interesu
Odwołujący zdaje się upatrywać w doświadczeniu uzyskanym na skutek realizowania 3
umów na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Oddziały GDDKiA w Warszawie, Kielcach i Łodzi. W tym jednak względzie Odwołujący w
zupełności pomija, że żadnej z przedmiotowych umów nie realizuje samodzielnie, lecz
wspólnie z innymi konsorcjantami, tj.: Planeta Sp. z o.o., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.,
PHU Prima B.G..
Podniósł, że zgodnie z aktualnym i utrwalonym orzecznictwem (opartym na
wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt) niedopuszczalne jest by wykonawca
opierał się na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym. Wykonywanie zadania przez konsorcjum nie jest tożsame z
faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników bowiem każdy z
wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców.
W świetle przedstawionych okoliczności, nie sposób chociażby uprawdopodobnić aby
Odwołujący dysponował jakimkolwiek doświadczeniem w zakresie będącym przedmiotem
niniejszego zamówienia publicznego, co w zupełności deprecjonuje legitymację do
wywiedzenia niniejszego odwołania. W szczególności, że przedmiotowe umowy
charakteryzują się szerokim zakresem obowiązków o charakterze kompleksowym (m.in.
zimowe i bieżące utrzymanie dróg), a przy tym co niewątpliwie krótkim okresem trwania.
Niewykazania zatem interesu przez Odwołującego determinuje konieczność odrzucenia
odwołania jako wniesionego przez podmiot, który wobec braku interesu nie korzysta z
ochrony prawnej, na mocy art. 179 ust. 1 P
zp. Wywodzenie odwołania w takim przypadku
ma bowiem na celu wyłącznie zwłokę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Nawiązując do zarzutu pierwszego odwołania podał, że
zgodnie z art. 22 ust. la Pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym względzie
podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i konserwacja urządzeń
bezpieczeństwa ruchu wraz z barierami drogowymi, w tym ich dostarczenie oraz ich montaż
lub demontaż. Przedmiotem zamówienia są zatem urządzenia, które służą zapewnieniu
bezpieczeństwo uczestnikom ruchu drogowego. Od właściwego funkcjonowania
przedmiotowych urządzeń zależy zdrowie i życie uczestników ruchu drogowego, czyli
wartości o znaczeniu nadrzędnym. Z tego też względu proporcjonalność wymogów
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym należy utożsamiać z
obowiązkiem zapewnienia bezpieczeństwa uczestników ruchu postrzeganego przez pryzmat
ich życia i zdrowia.
D
oświadczenie w wykonywaniu prac związanych z barierami drogowymi
stanowi fundament właściwego poziomu bezpieczeństwa uczestników mchu drogowego.
Celem montażu barier drogowych jest bowiem powstrzymanie samochodu przed
wypadnięciem z drogi, jak również wyprowadzenie pojazdu z powrotem na drogę, w miarę
równolegle do krawędzi jezdni.
Podkreślił, że wbrew czynionym przez Odwołującego zarzutom Zamawiający nie
określił warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący podmioty realizujące
zadania o szerszym zakresie. Warunki zostały bowiem określone proporcjonalnie do zakresu
przedmiotowego zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca ramach zadania o szerszym zakresie
świadczył przedmiotową usługę w minimalnym zakresie określonym przez Zamawiającego w
SIWZ, to nic nie stoi na przeszkodzie złożeniu oferty w postępowaniu.
W tym względzie wykonawca winien posiadać doświadczenie w realizacji w ciągu
ostatnich 5 lat,
2 zadań obejmujących remont lub montaż nowych barier ochronnych na
drogach minimum klasy „G" na łącznej długości co najmniej 3 tys. metrów. Aby najdobitniej
oddać proporcjonalność tego wymogu należy wskazać, że szacunkowa długość barier objęta
utrzymaniem i konserwacją w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi odpowiednio dla:
Zadania I - 391 tys.
metrów. Zadania II - 232 tys. metrów. Zadania III - 129 tys. metrów.
Zadania IV - 457 tys.
metrów. Określony przez Zamawiającego wymóg doświadczenia
stanowi zatem promil w stosunku do zakresu
usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Jaskrawość stosunku zakresu wymaganego doświadczenia i zakresu przedmiotu umowy,
stanowi o oczywistej bezzasadności czynionego przez Odwołującego zarzutu.
Wymogi dotycząc kwalifikacji zawodowych oraz wymaganego doświadczenia pracowników
na poszczególnych stanowiskach są adekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia, jego
wartości, charakterystyki i stopnia złożoności. Warunki te mają na celu wybór wykonawcy,
który zapewni prawidłową realizację i terminowość wykonywania prac objętych przedmiotem
zamówienia, a także bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego. Podkreślić należy, że
następstwem realizowania usługi przez niewykwalifikowany personel są nieprawidłowości w
montażu barier wynikające najczęściej z niewłaściwego montażu prowadnic, nie dokręceniu
śrub, złej regulacji naprężenia lin stalowych, których konsekwencją są tragiczne skutki
wypadków drogowych. Dlatego też istotne jest realizowanie usługi przez wykwalifikowanych
pracowników, dysponujących doświadczeniem w realizacji tego typu usług. Postawiony
wymóg rocznego doświadczenia w stosunku kierownika prac i majstra jest zatem
proporcjonalny do charakteru i doniosłości świadczonych usług.
W świetle powyższego, twierdzenie Odwołującego, że z jego doświadczenia
stawianie takiego wymogu
„nie jest konieczne i ekonomicznie uzasadnione" potwierdza
wyłącznie, że obca jest mu specyfika realizacji przedmiotowej usługi, uniemożliwiające
prawidłową realizację przedmiotu umowy.
Podkreślił, że Zamawiający nie wymaga wykazania się dysponowaniem już w
momencie składania oferty określonym potencjałem technicznym. Zgodnie z ppkt 7.2.3) lit. c
„Potencjał techniczny" (cytowanym również przez Odwołującego w odwołaniu - s.13, 4
akapit)
Wykonawca musi mleć dostępne na etapie realizacji dla każdej części, na która
składa ofertę następujące narzędzia i urządzenia techniczne (...). Klarowność i niesporność
interpretacyjna powyższego postanowienia, w kontekście czynionego zarzutu, poddaje w
wątpliwość stopień zrozumienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
przetargowym. To niewątpliwie przekłada się na jakość i oczywistą bezzasadność
czynionych w odwołaniu zarzutów.
W świetle powyższego nie sposób w ogóle wywodzić o nieproporcjonalności
warunków zamówienia. Minimalne warunki udziału wykonawców w niniejszym postępowaniu
przetargowym są bowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia i niezbędne do
zapewnienia właściwego poziomu świadczonych usług, rozumianego przez pryzmat życia i
zdrowia uczestników ruchu drogowego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących ograniczenia wykonawców w możliwości
składania ofert na wszystkie części zamówienia podał, że zgodnie z treścią art. 36aa ust. 1
pzp
zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych
części. W przypadku, o którym mowa w ust, 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o
zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania
wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy
ofertę można składać w odniesieniu do jednej. kilku lub wszystkich części zamówienia (art.
36aa ust.2 Pzp). Art. 36aa P
zp nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału
zamówienia na części, lecz statuuje po jego stronie uprawnienie, co w sposób oczywisty
odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Zasadność podziału zamówienia na
części lub jego brak, a w konsekwencji ewentualne ograniczenie dostępu wykonawców do
zamówienia i naruszenie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp, powinna być zatem
oceniana w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła
zamówienia dla zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 09.02.2017 r. KIO 164/17), a nie
względem subiektywnych przeświadczeń Odwołującego.
Stosownie d
o treści powyższych przepisów Zamawiający podzielił zamówienie na 4
części, określając jednocześnie, że każdy wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na
dwie części. Poza sporem pozostaje, że działania Zamawiającego odpowiadają treści
przywołanych powyżej przepisów Pzp.
Jeżeli zatem Zamawiający w sposób odpowiadający treści art. 36aa Pzp dokonał
podziału zamówienia na części, a przy tym określił maksymalną liczbę ofert, którą może
złożyć jeden wykonawca, to brak jest podstaw do wywodzenia środka ochrony prawnej w
tym zakresie. W warunkach niniejszej sprawy nie sposób bowiem w ogóle wywodzić o
czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 180
ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego. Abstrahując jednak od powyższego, podkreślić należy, że celem podziału
zamówienia na części i ograniczenia składania ofert przez Zamawiającego było zwiększenie
konkurencyjności postępowania oraz troska o właściwą realizację przedmiotu umowy.
Oczywistym jest bowiem, że poprzez ograniczenie złożenia ofert do 2 części
zwiększona została konkurencyjność postępowania poprzez zwiększenie szans dla różnych
Wykonawców na uzyskanie poszczególnych części zamówienia. Co więcej, art. 36aa Pzp
l
egitymujący przedmiotowe ograniczenie składania ofert, został wprowadzony właśnie po to
aby zwiększać konkurencyjność postępowań przetargowych. Z tego też względu zupełnie
niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o niekonkurencyjności przedmiotowego
pos
tępowania, na skutek wprowadzonych ograniczeń przez Zamawiającego.
Poza tym, konieczność ograniczenia możliwości składania ofert determinowana jest
również dużym obszarem świadczenia usług, dużą ilością zleceń oraz ich zakresem. Co
zatem istotne, w ocenie
Zamawiającego żaden wykonawca nie jest w stanie jednocześnie
wykonywać wszystkich części zamówienia bez uszczerbku dla jakości świadczonych usług.
W tym względzie ograniczenie możliwości składania ofert umożliwia uzyskanie zamówienia
częściowego różnym wykonawcom, co w konsekwencji gwarantuje realizowanie przedmiotu
zamówienia jako całości w sposób prawidłowy, bez opóźnień w terminach realizacji
poszczególnych zleceń. Ma to szczególne znaczenie w kontekście doniosłych potrzeb
zagwarantowania bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego.
Podkreślił, że Odwołujący żąda takiego ukształtowania warunków postępowania, aby
nie mając właściwego doświadczenia mógł nie tylko wziąć udział w postępowaniu, lecz
również uzyskać wszystkie części zamówienia, nawet kosztem obniżenia jakości
świadczonych usług na rzecz Zamawiającego.
Odwołanie KIO 1994/19 na „Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego, w
tym aktywnego, na drogach krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 4 zadania".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 22 ust. 1
a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:
„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW" Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt
7: „Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 7.2.3), lit. a: „Wykonawcy"') w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję w postępowaniu,
jako że obecna treść warunku stawia w uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się
w wykonywaniu zadań polegających wyłącznie na utrzymaniu znaków pionowych i
aktywnych urządzeń BRD, mimo że adekwatne do prawidłowej realizacji zamówienia
zdolność i doświadczenie posiadają również podmioty wykonujące zadania o większej skali,
obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na utrzymaniu znaków pionowych i
aktywnych urządzeń BRD,
II.
art. 22 ust. 1
a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:
„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt
7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. b: „Osoby"), jako że z obecnej treści
warunku wynika -
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję
w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem potencjałem osobowym o
wyspecj
alizowanym doświadczeniu, które nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (wymóg dotyczący kierownika prac ds. aktywnych urządzeń BRD,
elektryka; kierownika prac ds. znaków pionowych i urządzeń BRD),
III.
art. 22 ust. 1
a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:
„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt
7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. c: „Potencjał techniczny"), jako że z
obecnej treści warunku wynika - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
ograniczający konkurencję w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem, już w
momencie składania oferty, potencjałem technicznym w bardzo szerokim zakresie, którego
wymaganie mogłoby być uzasadnione dopiero na etapie wykonania umowy (wymóg
dotyczący sprzętu diagnostycznego - przyrządu do badania odblaskowości folii oraz
przyrządu do pomiaru natężenia światła),
IV.
art. 36aa ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie
tylko dwóch części, na które wykonawca może złożyć ofertę, co bezzasadnie ograniczyło
konkurencję,
V.
art. 36aa ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów lub zasad,
które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone
zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi
maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie,
Uzasadniając zarzut pierwszy Odwołujący podniósł, iż warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców określony w
Tomie I SIWZ: „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI" Rozdział
I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)" pkt 7: „Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 7.2.3),
lit. a: „Wykonawcy"'-jest nieproporcjonalny, ogranicza konkurencję w postępowaniu oraz jest
nieadekwatny w stosunku przedmiotu zamówienia.
W tym
postępowaniu - Zamawiający
określił warunki udziału tworząc trzy grupy szczegółowych „podwarunków", które oceniane
całościowo - eliminują wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia — ze szkodą nie
tylko dla tych wykonawców, lecz również dla Zamawiającego.
Pierwsza grupa „podwarunków" dotycząca zdolności technicznej lub zawodowej
wynika z postanowienia ppkt 7.2.3
, lit. a „Wykonawcy":
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5
łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie przynajmniej:
a)
Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 6 miesięcy
naprawy łub konserwacji aktywnych urządzeń BRD, wykonanych w ramach stałej organizacji
ruchu, zasilanych z baterii słonecznych lub sieci energetycznej o ilości znaków minimum 100
szt. w każdym zadaniu oraz punktów zasilających posiadających zasilanie solarne w ilości
minimum 15 sztuk w każdym zadaniu,
oraz
b)
Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 12 miesięcy
utrz
ymania łub konserwacji łub instalacji znaków pionowych w ramach wdrożenia zmian w
stałej organizacji ruchu o ilości minimum 1000 szt. w każdym zadaniu.
Wskazał, że przedmiotowy warunek praktycznie wyklucza możliwość ubiegania się o
zamówienie wykonawcom, którzy byliby zdolni do jego wykonania. Stawia on w
uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się w wykonywaniu zadań polegających
wyłącznie na utrzymaniu znaków pionowych i aktywnych urządzeń BRD, mimo że
odpowiednie zdolność i doświadczenie posiadają również podmioty wykonujące zadania o
większej skali, obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na utrzymaniu znaków
pionowych i aktywnych urządzeń BRD.
Warunek w obecnym kształcie jest zbyt szczegółowy w zakresie w jakim określono
tam konieczność wykazania się doświadczeniem w realizacji poszczególnych czynności o
określonym wolumenie (np. konieczność wykazania się realizacją zadań polegających na
utrzyma
niu lub konserwacji lub instalacji znaków pionowych o ilości minimum 1 000 sztuk w
dwóch zadaniach). W połączeniu z koniecznością wykazania się łącznym doświadczeniem w
realizacji zadań polegających na naprawie lub konserwacji aktywnych urządzeń BRD
(poprz
ez zastosowanie w treści warunku spójnika „oraz") - prowadzi to do sytuacji, gdzie
wykluczone jest wzięcie udziału w postępowaniu przez podmiot posiadający nawet
doświadczenie w wykonywaniu wszystkich wymienionych w treści warunku zadań, lecz o
mniejszym wolumenie.
Przykładowo wykluczony jest więc udział wykonawcy, który realizował w przeszłości
wszystkie czynności, o których mowa w lit. a) - b) treści warunku, lecz w ramach tych zadań
wykonał konserwacje jedynie 750 znaków pionowych. Przy obecnym kształcie warunku
udział takiego wykonawcy będzie wykluczony, mimo że jego wiedza, doświadczenie i
potencjał techniczny de facto pozwalają mu na zrealizowanie zadania w pełnym zakresie, w
tym także w zakresie konserwacji znaków pionowych.
Tymczasem dopuszczenie prz
ez Zamawiającego by warunek udziału dotyczący
wiedzy i doświadczenia mógłby być spełniony również w razie wykazania się przez
wykonawcę realizacją jednego zadania polegającego na całorocznym kompleksowym
utrzymaniu drogi klasy minimum G lub utrzymaniu wypo
sażenia technicznego drogi,
oznakowania pionowego, w tym aktywnego, i słupków prowadzących oraz oznakowania
poziomego - na drogach klasy co najmniej G -
doprowadziłoby do rozszerzenia konkurencji
w postępowaniu poprzez dopuszczanie do udziału w postępowaniu podmiotów
posiadających doświadczenie w wykonywaniu zadania o większej skali, obejmujących swym
zakresem m.in. prace polegające na utrzymaniu znaków pionowych i aktywnych urządzeń
BRD. Taka zmiana SIWZ umożliwiłaby także Odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia.
W uzasadnieniu kolejnego zarzutu dotyczącego posiadania odpowiedniego
potencjału osobowego wykonawca podał, że zgodnie z treścią warunku wykonawca, na
każdą część, na którą składa ofertę, musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w
wyk
onywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W warunku wymieniono następujące
osoby:
—
kierownik prac ds. aktywnych urządzeń BRD
—
elektryk;
—
kierownik prac ds. znaków pionowych i urządzeń BRD.
Dodatkowo w odniesieniu do każdej z ww. osób sformułowano dodatkowe wymagania
odnośnie pełnienia funkcji - np. w przypadku kierownika prac ds. aktywnych urządzeń BRD
„doświadczenie - w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert min. 2 lata przy
instalacji lub konserwacji urządzeń aktywnych BRD jako Kierownik prac" oraz „wykształcenie
wyższe elektroniczne lub elektryczne".
Powoduje to np., że dysponowanie osobą, która ma doświadczenie faktyczne przy
wykonywaniu przedmiotowych
usług, ale w innym charakterze (np. po prostu jako kierownik
prac) lub ma inne wykształcenie - nie potwierdza warunku udziału. Podkreślił, że wymóg
dysponowania powyższymi osobami jest nieadekwatny w związku z okolicznością, że dla
wykonania zamówienia nie jest w ogóle potrzebna kadra wyspecjalizowana wyłącznie w
realizacji zadań utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i barier drogowych.
Ograniczenie przez Zamawiającego
przedmiotowego warunku udziału w zakresie dysponowania osobami do wymogu posiadania
tylko kierownika prac, legitymującego się minimalnie 2-letnim doświadczeniem jako kierownik
utrzymania lub jako kierownik utrzymania oznakowania i urządzeń BRD - doprowadziłoby do
poszerzenia konkurencji w p
ostępowaniu oraz do urealnienia związku treści warunku z
przedmiotem zamówienia.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu dotyczącego wykazania posiadania potencjału
technicznego w zakresie sprzętu podniósł, że Wykonawca musi mieć dostępne na etapie
realizacji z
amówienia dla każdej części, na którą składa ofertę, następujące narzędzia i
urządzenia techniczne:
sprzęt diagnostyczny - przyrząd do badania odblaskowości folii,
przyczepka sygnalizacyjna z oznakowaniem U-26 lub analogiczne oznakowanie
montowane na pojeździe,
przyrząd do pomiaru natężenia światła.
J
est to sprzęt bardzo szeroki zakresowo. W praktyce - wymaganie w zakresie
należytego wykonania umowy powinno powstać na etapie wykonania zamówienia. W
niniejszym przypadku nieproporcjonalna jest konieczność dysponowania tak szerokim
zakresem sprzętu już na etapie składania ofert i potwierdzania warunków udziału w
postępowaniu. Powstaje pytanie - jeśli nawet wykonawca nie posiada jednego elementu - np.
sprzętu diagnostycznego - przyrządu do badania odblaskowości folii - to czy oznacza to, że
nie jest on w stanie wykonać zamówienia. W niniejszym przypadku - warunki udziału
zaczynają „zastępować" umowę o udzielenie zamówienia publicznego, które określa zakres
zobowiązania i gwarantuje należyte wykonanie.
Ponadto - Z
amawiający dodał jeszcze jedno ograniczenie :
„Uwaga: W przypadku składania ofert na dwie części zamawiający dopuszcza
dysponowanie przez wykonawcę tym samym sprzętem jedynie w zakresie poz. 1, 3.
Oznacza to, że Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu próbuje kształtować
sposób wykonania zamówienia, pomimo, że właściwym do tego dokumentem jest umowa i
opis przedmiotu zamówienia.
W ocenie Wykonawcy Zamawiający pomieszał sens i instytucję warunków udziału w
postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu - mają
dawać podstawę do stwierdzenia, że dany podmiot będzie w stanie wykonać zamówienie,
natomiast nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Powstaje pytanie - czy jeśli wnoszący
niniejszy środek ochrony prawnej Odwołujący nie dysponuje osobiście jednym czy drugim
sprzętem, ale wykonuje podobne zakresowo zamówienie - to dlaczego nie daje rękojmi
należytego wykonania w zakresie tego zamówienia?
Wskazać należy, że treść warunku udziału wykracza poza zakres zamówienia określony w
opisie przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia, wraz z
załącznikami"), który może być wykonywany przez Wykonawców posiadających wiedzę i
doświadczenie w wykonywaniu usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.
Przedm
iotowy warunek w obecnym kształcie wyklucza wzięcie udziału w
postępowaniu podmiotom legitymującym się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięć
nawet przewyższających skalą i poziomem skomplikowania zamówienie jakie ma być
realizowane przez podmiot wybran
y w niniejszym postępowaniu. Warunek w obecnym
kształcie jest zbyt wygórowany i pozostaje oderwany od realiów rynkowych.
Ograniczenie
przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w zakresie dysponowania sprzętem
do wymogu posiadania tylko - przyczepki sygnalizacyjnej z oznakowaniem U-26 lub
analogicznego oznakowania montowanego na pojeździe - doprowadziłoby do poszerzenia
konkurencji w postępowaniu oraz do urealnienia związku treści warunku z przedmiotem
zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego zasad podziału zamówienia na
części i ograniczenia możliwości składania ofert tylko na max. dwie części zamówienia,
Odwołujący przedstawił taką samą argumentację jak w odwołaniu KIO 1993/19, stąd Izba
uznała brak zasadności ponownego przedstawiania tożsamego stanowiska w tym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
P.H.U. „PRIMA” B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew, który w przedstawionym stanowisku
poparł argumentację Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie – podobnie jak w odpowiedzi na
odwołanie o sygn. KIO 1993/19 wniósł o odrzucenie odwołania, bądź w razie
nieuwzględnienia tego zarzutu o jego oddalenie. Argumentacja co do przesłanek odrzucenia
odwołania jest taka sama jak przedstawiona w odwołaniu KIO 1993/19, tym samym za
zbędne należy uznać ponowne jej przedstawianie.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego wymagania wykazania się
odpowiednim doświadczeniem i potencjałem techniczno – osobowym Odwołujący wskazał,
że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. W tym względzie podkreślenia wymaga kwestia, że przedmiotem zamówienia
jest utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego, w tym oznakowania aktywnego.
Oznakowanie drogowe jest podstawowym elementów składowym infrastruktury drogowej,
który wpływa na poprawę bezpieczeństwa ruchu.
D
oświadczenie w wykonywaniu prac
związanych z oznakowaniem pionowym stanowi fundament właściwego poziomu
bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego. Odnosi się to szczególnie do znaków
aktywnych, kt
óre są często zasilane z sieci elektrycznej, a ich prawidłowe podłączenie ma
wpływ na pozostałe elementy infrastruktury drogowej, w tym m. in. Sygnalizację i oświetlenie
drogowe.
Warto również podkreślić fakt, iż przy awariach aktywnych urządzeń bezpieczeństwa
ruchu należy wykazać się dużą wiedzą z zakresu funkcjonowania tego typu urządzeń oraz
doświadczeniem w celu sprawnego i szybkiego wykrycia usterek powodujących
ni
eprawidłową pracę ww. urządzeń. Nie należy pomijać przy tym uwarunkowań
ekonomicznych, wy
nikających ze znacznych kosztów instalacji nowych aktywnych urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego. Z tego też względu istotne jest aby wykonawca realizował
usługę bez uszczerbku dla istniejącej i funkcjonującej infrastruktury
drogowej.
Wbrew zatem czynio
nym przez Odwołującego zarzutom:
a)
Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu w sposób
dyskryminujący podmioty realizujące zadania o szerszym zakresie. Warunki zostały bowiem
określone proporcjonalnie do zakresu przedmiotowego zamówienia. Jeżeli zatem
wykonawca ramach zadania o szerszym zakresie świadczył przedmiotową usługę w
minimalnym zakresie określonym przez Zamawiającego w SIWZ, to nic nie stoi na
przeszkodzie złożeniu oferty w postępowaniu.
W tym względzie Zamawiający określił wymóg realizacji co najmniej dwóch zadań
polegających na:
•
wykonywaniu przez okres minimum 6 miesięcy naprawy lub konserwacji znaków
aktywnych (...) o ilości znaków minimum 100 szt. w każdym zadaniu oraz punktów
zasilających posiadających zasilanie solarne w ilości minimum 15 sztuk w każdym
zadaniu, oraz
•
wykonywaniu przez okres minimum 12 miesięcy utrzymania lub konserwacji lub
instalacji znaków pionowych w ramach wdrożenia zmian w stałej organizacji ruchu o ilości
minimum 1000 szt. w zadaniu.
Aby oddać proporcjonalność tego wymogu wskazał, że
szacunkowa ilość kompletów znaków aktywnych objętych utrzymaniem i konserwacją w
ramach przedmiotowego zamówienia wynosi odpowiednio dla części I - 503 szt., części II -
189 szt., części III - 339 szt., część IV - 269 szt.;. Określony przez Zamawiającego wymóg
doświadczenia jest zatem proporcjonalny w stosunku do zakresu usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Jaskrawość stosunku zakresu wymaganego doświadczenia i
zakresu przedmiotu umowy, stanowi o oczywistej bezzasadności czynionego przez
Odwołującego zarzutu.
b)
Wymogi dotycząc kwalifikacji zawodowych oraz wymaganego doświadczenia
pracowników na poszczególnych stanowiskach są adekwatne do zakresu przedmiotu
zamówienia, jego wartości, charakterystyki i stopnia złożoności. Warunki te mają na celu
wybór wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację i terminowość wykonywania prac
objętych przedmiotem zamówienia, a także bezpieczeństwo użytkowników ruchu
drogowego. I
stotne jest realizowanie usługi przez wykwalifikowanych pracowników,
dysp
onujących doświadczeniem w realizacji tego typu usług. Poza tym określone wymogi
wykształcenia wyższego elektrycznego lub elektronicznego (kierownik prac ds. aktywnych
urządzeń brd) oraz uprawnienia SEP do 1kV (elektryk) wymagane jest z uwagi na
konieczność zapewnienia bezpieczeństwa pracowników w trakcie wykonywanych działań,
gdyż wszelkie prace związane z przepływem prądu wymagają odpowiednich kwalifikacji i
wiedzy.
Postawiony wymóg doświadczenia jest zatem proporcjonalny do charakteru i
doniosłości świadczonych usług.
W świetle powyższego, twierdzenie Odwołującego, że z jego doświadczenia
stawianie takiego wymogu
„nie jest konieczne i ekonomicznie uzasadnione" potwierdza
wyłącznie, że obca jest mu
specyfika realizacji przedmiotowej usługi, uniemożliwiająca
prawidłową realizację przedmiotu umowy.
c)
Zamawiający nie wymaga wykazania się dysponowaniem już w momencie składania
oferty określonym potencjałem technicznym. Zgodnie z ppkt 7.2.3) lit. c „Potencjał
techniczny" (cytowanym również przez Odwołującego w odwołaniu - s.13, 4 akapit)
Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji dla każdej części, na która składa oferte
następujące narzędzia i urządzenia techniczne (...). Klarowność i niesporność
interpretacyjna powyższego postanowienia, w kontekście czynionego zarzutu, poddaje w
wątpliwość stopień zrozumienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
przetargowym. To niewątpliwie przekłada się na jakość i oczywistą bezzasadność
czynionych w odwołaniu zarzutów.
W świetle powyższego nie sposób w ogóle wywodzić o nieproporcjonalności
warunków zamówienia. Minimalne warunki udziału wykonawców w niniejszym postępowaniu
przetargowym są bowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia i niezbędne do
zapewnienia właściwego poziomu świadczonych usług, rozumianego przez pryzmat życia i
zdrowia uczestników ruchu drogowego.
W zakresie zarzutów dotyczący naruszenia art. art. 36aa ust. 1 oraz
ust. 5 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przedstawił argumentację jak w odpowiedzi na odwołanie o
sygn. KIO 1993/19. Tym samym
Izba uznała brak potrzeby ponownej jej prezentacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
GZD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 49a, 11-042 Jonkowo
, którego przedstawiciel nie stawił się
na posiedzen
ie/rozprawę przed KIO. W treści wniesionego przystąpienia podniósł argumenty
zbieżne że stanowiskiem Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca J.D. Inżynieria Ruchu Dominik J.G. 7b 05-225 Dąbrówka. Izba na zarzut
Odwołującego, iż wykonawca ten nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia, stwierdziła
w oparciu o dokumentację postępowania nieprawidłowość przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołane o sygn. KIO 1993/19 co do jednego z podniesionych w nim zarzutów
jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu. Natomiast odwołanie o sygn. KIO
19 podlega oddaleniu w całości.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W tym zakresie należy odnieść się do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi
na odwołanie wniósł o odrzucenie obu odwołań, z tego powodu iż Odwołujący nie wykazał
interesu o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp w ich wniesieniu. Izba powyższy zarzut/wniosek
oddaliła.
Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO jak i
sądów okręgowych interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co
oznacza, iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę
odrzucone, lecz po przeprowadzeniu
postępowanie odwoławczego odwołanie zostaje
oddalone. W przypadku
braku wykazania interesu należy uznać, że podmiot wnoszący
odwołanie nie posiada legitymacji czynnej do jego wniesienia (por. Wyrok SO w W-wie z 30
maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17). Ocena istnienia lub braku istnienia interesu w
uzyskaniu zamówienia następuje na moment wniesienia odwołania – w przeciwieństwie do
przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, której spełnienie podlega ocenie na moment
wyrokowania (wyrok KIO 829/18 z dnia 17 maja 2018r.; KIO z dnia
6 września 2018 r.
1652/18 roku).
Izba nadto wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje
na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty-
zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu.
Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki.
Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o
udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca jest dla uznania
interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu(zob. wyrok z 8 maja
2013 r., KIO 915/13).
Również na tym etapie postępowania nie podlega ocenie czy
wykonawca jest w stanie spełnić postawione warunki udziału w postępowaniu. Zauważyć
należy, że wykonawca może złożyć ofertę samodzielnie, w ramach konsorcjum, czy też przy
wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego. Podstawy do odrzucenia odwołania zostały
wskazane w art. 189 ust.2 Pzp. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp takiej podstawy nie statuuje.
Przed merytorycznym uzasadnieniem stanowiska Izby w przedmiotowych
odwołaniach wskazać należy także na podstawową okoliczność mającą znaczenie przy
ocenie zasadności zarzutów odwołania od treści postanowień SIWZ. Otóż sama okoliczność,
że sformułowanie postanowień co do spełniania określonych warunków udziału w
postępowaniu, czy opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia udział Odwołującemu w
przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji,
czy też naruszenia art. 29 ust.2 Pzp. Okolicznością bezsporną
jest fakt, że istotny wpływ na uwzględnienie odwołania/zarzutów dotyczącego treści SIWZ
mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Izba ocenia zasadność podniesionego
zarzutu przez pryzmat sformułowanych żądań. To podmiot odwołujący formułując swoje
żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje
nowe zapisy SIWZ
, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a równocześnie
umożliwiają mu wzięcie udziału w postepowaniu. Izba stwierdza, że to obowiązkiem
O
dwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw go
uzasadniających. Izba nie może za odwołującego formułować treści oczekiwanej przez niego
zmiany
postanowień SIWZ, gdyż mogło by to doprowadzić do sytuacji, iż pomimo zmiany
(obniżenia przez Izbę) wymagań Zamawiającego to Odwołujący nadal nie spełniałby
postawionych wymagań i nie mógłby złożyć oferty. Tym samym takie orzeczenie nie
powodowałoby wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Zamawiający
ma prawo do takiego opisani
a warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację
postawionego sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie
wykonać zamówienie. Granicę kompetencji zamawiającego w tym zakresie określają
uzasadnione potrzeby w celu wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wynikające z art. 7 ust.1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO 333/10).
Odwołanie KIO 1993/19
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania dotyczącego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowania wskazać należy, że Zamawiający w zakresie wymogu
doświadczenia oczekuje wykazaniem się przez składającego ofertę wykonawcę, aby
legitymował się „doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
przynajmniej dwóch zadań obejmujących remont istniejących łub ustawienie nowych
drogowych barier ochronnych na drogach klasy min. G, o
łącznej długości minimum 3 000
m
”. Żądanie Odwołującego polega na tym aby wykreślić z powyższego wymagania
określenie „o łącznej długości minimum 3000 m”. Izba uznała zasadność tego żądania i
nakazała Zamawiającemu sformułowanie powyższego warunku, jako „lub jednego zadania
polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi min. klasy G zawierającego
utrzyman
ie drogowych barier ochronnych”. Izba nie uznała za przekonującą argumentację
Zamawiającego, że tylko wykonanie remontu lub ustawienie nowych drogowych barier
ochronnych o długości minimum 3000 mb. daje wykonawcy doświadczenie w wykonywaniu
takich robót. Ponadto podkreślić należy, że do napraw czy wymiany nie są przewidziane
wszystkie bariery ochronne znajdujące się na obszarze danego zadania, lecz jest to wielkość
około 9 tys. mb., a więc postawiono warunek wykazania się doświadczeniem w ilości ok. 1/3
ilości barier które mogą być przeznaczone do remontu lub wymiany. Izba uznała, że
niewątpliwym jest, iż wykonywanie robót dotyczących barier ochronnych, czy to metalowych
czy linowych jest wykonywaniem takich samych powtarzalnych
czynności. Tym samym
wymóg wykazania się wykonaniem takich robót na długości min. 3 km w dwóch zadaniach
uznać należało za wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do potrzeby uzyskania
doświadczenia w wykonywaniu danych robót, a to w rzeczywistości ograniczało krąg
wykonawców mogących złożyć ofertę w tym postepowaniu, a więc naruszało art. 7 ust.1
Pzp.
Podkreślić należy, że Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w
odpowiedzi na pytanie Izby nie był w stanie wykazać dlaczego uznał, iż wykonanie remontu
czy budowy barier ochronnych na takiej długości jest niezbędne dla nabycia odpowiedniego
doświadczenia umożliwiającego wykonawcy prawidłowe wykonanie zamówienia.
Izb
a uznała, że powtarzalność wykonywanych czynności w przedmiotowym zakresie
daje wykonawcy doświadczenie już przy wykonaniu jednego zadania polegającego na
całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi min. klasy G zawierającego utrzymanie
drogowych barier ochronnych.
W zakresie kolejnego warunku dotyczącego dysponowania personelem o
odpowiednich kwalifikacjach, Izba przedmiotowy zarzut oddaliła. Odwołujący wnosił, aby
dokonać wykreślenia z wymogu dysponowaniem osoba będącym majstrem w zakresie
budowy i remont
u barier ochronnych. Izba uznała za przekonywujące stanowisko
Zamawiającego odnoszące się do wymogu z pkt 7.2.3 a) SIWZ gdzie określono wymóg
dysponowania osobą mającą doświadczenie w zakresie remontu lub montażu barier, iż
chodzi tutaj
o kwestię doświadczenia osoby, a nie nazewnictwa stanowiska jakie pełni dana
osoba w firmie wykonawcy.
Nadto Izba nie uwzględniając zasadności zarzutu i żądania miała
na względzie także fakt, iż trudno uznać, że wykonawca daję rękojmię należytego wykonania
zamówienia jeśli nie dysponuje chociażby jedną osobą majstra lub montera, która posiada
co najmniej roczne doświadczenie w remoncie czy montażu barier ochronnych.
W kolejnym zarzucie dotyczących nadmiernych wymagań w zakresie potencjału
technicznego dotyczącego wykazania się dysponowaniem pięcioma urządzeniami
technicznymi, Izba oddaliła ten zarzut. Dokonując analizy postawionych w tym zakresie
wymagań, stwierdzić należy, że Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o
dysponowaniu po 1 szt.
: wiertnicą do wykonywania otworów w nawierzchni drogi, zestawu
do szybkiego wyrywania i wbijania słupków w grunt, zagęszczarki gruntu, urządzenia do
sprawdzania naprężenia lin barier linowych oraz przyczepkę sygnalizacyjną. Powyższe
wymaganie nie można uznać za nadmierne, a ponadto nie można uznać za prawidłową
sytuację jakiej oczekuje Odwołujący, że dopiero po podpisaniu umowy wykonawca będzie
poszukiwał i zabiegał o pozyskanie tego sprzętu (oprócz przyczepki sygnalizacyjnej). Nadto
wskazać należy iż z analizy dostępnych w Internecie cen tego typu urządzeń nie jest to
sprzęt przesadnie drogi, np. zagęszczarkę do gruntu w zależności od wagi można nabyć za
kwotę od 2 – 5 tys. złotych. Podobnie jak w zarzucie ww. stwierdzić należy, że trudno uznać
za racjonalną sytuację, kiedy wykonawca zamierzający podjąć się wykonywania zamówienia
za kilka milionów złotych nie dysponuje takim sprzętem - czy to własnym czy też
udostępnionym przed podmiot trzeci. Podkreślić jeszcze raz należy, że wykonawca w tym
zakresie składa Zamawiającemu tylko oświadczenie o dysponowaniu takim sprzętem. Tym
samym brak jest podstaw do wywodzenia, że tak postawiony warunek ogranicza
konkurencję, czy też uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty.
W nawiązaniu do powyższych zarzutów i żądań Odwołującego, a w szczególności
jego ocz
ekiwania, iż w postepowaniu może wziąć udział podmiot nie dysponujący na
moment składania ofert, ani odpowiednimi osobami, ani niezbędnym sprzętem Izba uznaje,
że brak wykazania w minimalnym ale niezbędnym zakresie, spełniania kryteriów
podmiotowych powodu
je sytuację, że taki wykonawca nie daje rękojmi należytej realizacji
zamówienia publicznego.
Druga grupa zarzutów odwołania dotyczy naruszenia przez Zamawiającego zasad
podziału zamówienia na części i ustalenia, że jeden wykonawca może złożyć ofertę
maksy
malnie na dwie części zamówienia. Odwołujący wskazywał po pierwsze na
niezasadność takiego ograniczenia, a nadto wnosił o ustalenie zasad jak Zamawiający
winien dokonać ustalenia części na które zamówienie zostanie udzielone w przypadku
dopuszczenia przez
Izbę możliwości złożenia oferty na całość zamówienia.
Podkreślić
należy, że co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na
części. Mamy jednak art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, który wskazuje co powinno m.in. znaleźć się
w treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w treści protokołu
postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia jeśli nie dokonał podziału
zamówienia na części
Zamawiający podzielił zamówienie na 4 części, określając jednocześnie, że każdy
w
ykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwie części. Równocześnie ustalił, że
wyk
onawca może złożyć ofertę max. na dwie części zamówienia. Takie działanie
Zamawiającego jest zgodne z przepisem art. 36aa ust.1 Pzp.
Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić
jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona
jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o
ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania
ofert lub zaproszeniu do negocjacji.
W przedmiotowym postępowaniu takie ustalenie Zamawiający zawarł w SIWZ i tym samym
brak jest podstaw do
wywodzenia podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnych z
przepisami ustawy.
Nadto Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, iż możliwość złożenia przez
jednego wykonawcę oferty na wszystkie części zamówienia biorąc pod uwagę jego
przedmiot
– realizację zadania na odcinku dziesiątków kilometrów, może prowadzić do jego
niewłaściwego wykonywania, gdyż żaden wykonawca nie jest w stanie na tak dużej
przestrzeni
jednocześnie reagować na powstałe zdarzenia i tym samym wykonywać
wszystkie
części zamówienia bez uszczerbku dla jakości świadczonych usług.
Odwołanie KIO 1994/19
W zakresie grupy zarzutów dotyczących postawionych przez Zamawiającego warunków
udziału w postepowaniu Odwołujący zakwestionował zasadność ich postawienia w takim
wymiarze stw
ierdzając, że są one nadwymiarowe, nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a to umożliwia złożenie ofert tylko wykonawcom, którzy dotychczas świadczyli
specjalistyczne usługi w tym zakresie dla Zamawiającego. Podkreślił, że obecna treść
warunku stawia
w uprzywilejowanej pozycji podmioty świadczące usługi w zakresie
utrzymania w sprawności znaków pionowych i aktywnych urządzeń BRD.
W zakresie wymaganego od wykonawców doświadczenia Zamawiający ustalił
w
Tomie
I SIWZ: „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla
Wykonawców (IDW)", pkt 7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt7.2.3., lit. a:, że
wykonawca
musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w
tym okresie przynajmniej:
a)
Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 6 miesięcy
naprawy l
ub konserwacji aktywnych urządzeń BRD, wykonanych w ramach stałej organizacji
ruchu, za
silanych z baterii słonecznych lub sieci energetycznej o ilości znaków minimum 100
szt. w każdym zadaniu oraz punktów zasilających posiadających zasilanie solarne w ilości
minimum 15 sztuk w każdym zadaniu,
oraz
b)
Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 12 miesięcy
utrzymania lub konserwacji l
ub instalacji znaków pionowych w ramach wdrożenia zmian w
stałej organizacji ruchu o ilości minimum 1000 szt. w każdym zadaniu.
Odwołujący natomiast postawił żądanie, aby do powyższych wymagań dodać kolejną
możliwość spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia i do udziału w
postepowaniu winien zostać dopuszczony także wykonawca, który wykonał:
„Jedno zadanie polegające na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi klasy minimum
G lub utrzymaniu wyposażenia technicznego drogi, oznakowania pionowego, w tym
aktywnego, i słupków prowadzących oraz oznakowania poziomego — na drogach klasy co
najmniej G
”.
Oceniając powyższy warunek Izba uznała, że Odwołujący po części ma rację kwestionując
potrzebę wykazania się instalacją lub konserwacją, aż 1000 szt. znaków drogowych czy
podanego wolumenu urządzeń BRD, aby uzyskać niezbędną wiedzę i doświadczenie.
Niewątpliwym, zdaniem Izby jest fakt, że prace jakie należy podjąć w tym zakresie, przy
realizacji zamówienia są czynnościami powtarzającymi się i wykonanie mniejszej ilości
powyższych napraw czy konserwacji daje na pewno wykonawcy odpowiednie
doświadczenie. Jednakże Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Jako przyczynę
takiego rozstrzygnięcia- jak wskazano na wstępie przedmiotowego uzasadnienia, jest fakt,
że ocena zasadności zarzutu jest dokonywana przez pryzmat postawionego żądania. Tym
samym należało wprost odnieść treść warunku do treści żądania. Zamawiający oczekuje,
aby ofertę złożył wykonawca mający doświadczenie w „konserwacji lub instalacji znaków
pionowych w ramach wdrożenia zmian w stałej organizacji ruchu, a także wykonywał
naprawy l
ub konserwację aktywnych urządzeń BRD, wykonanych w ramach stałej
organizacji ruchu, zasilanych z baterii słonecznych lub sieci energetycznej”. Natomiast w
postawionym żądaniu zdaniem Odwołującego wystarczające jest np. tylko wykonanie
zadania
„polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi klasy minimum G,
lub …” Powyższe żądanie zmierza do postawienia warunek udziału w postępowaniu na tak
niskim poziomie, że zdaniem Izby wykonawca który spełnia tylko taki warunek nie daje
żadnej rękojmi należytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że zadania objęte
przedmiotem zamówienia dotyczą utrzymania i konserwacji dróg i urządzeń na drogach
krajowych, w tym ekspresowych i autostrad.
Zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie Dz.U.2016.0.124 t.j. - drogi klasy G s
ą to także drogi powiatowe i gminne, a
więc takie, których utrzymanie nie daje zdaniem Izby, możliwości nabycia doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym biorąc pod uwagę
rodzaj dróg których dotyczy to zamówienie w korelacji z postawionym żądaniem, Izba
uznała, że Zamawiający zasadnie doprecyzował wymagania wobec wykonawców.
Odwołujący kwestionował wymagany poziom doświadczenia co do ilości wykonanych
napraw i konserwacji urządzeń BRD i znaków drogowych, jednakże na pytanie Izby nie
potrafił doprecyzować o jakie konkretnie liczbowo zmniejszenie wolumenu wykazywanych
robót wnosi i jakie zmniejszenie ilości wykonanych robót uważa za umożliwiające złożenie
mu oferty
. Natomiast sprecyzował żądanie w którym postawione w warunku roboty
faktycznie nie występują. Tym samym Izba oceniając oczekiwania Odwołującego przez
pryzmat postawionego żądania przedmiotowy zarzut oddaliła.
W zakresie zarzutu wobec postawionego
wymogu wykazania się odpowiednim
personelem Izba uznała tak jak w odwołaniu o sygn. KIO 1993/19 iż zgodnie że
stanowiskiem
Zamawiającego podanym na rozprawie nie jest istotne wykazanie się
dysponowaniem personelem
o określonych z nazwy stanowiskach, lecz osobami mającymi
wymagane doświadczenie z branży której dotyczy zamówienie. Postawione wymagania nie
mogą być zdaniem Izby uznane za nieproporcjonalne i nadwymiarowe.
Nadto
zwrócić należy uwagę na argumentacje Odwołującego, że firmy wykonujące takie
zadania nie dysponują tak specjalistycznym personelem, lecz wykonanie tych usług zlecają
podmiotom zewnętrznym. Biorąc to pod uwagę Izba stwierdza, że nie zostały wykazane
przez Odwołującego przeszkody, aby wykonawcy wskazali w zakresie tego warunku
podwykonawców na zasobach których będą polegali, aby spełnić przedmiotowy wymóg.
Podobn
ą argumentacje - jak w odwołaniu KIO 1993/19 dotycząca wymogu wykazania
się potencjałem technicznym Izba przywołuje w tym odwołaniu. Wymaganie postawione w
tym zakresie w SIWZ polegające na tym, aby wykonawca oświadczył, że będzie dysponował
(ze wskazaniem podstawy dysponowania) przyrządem do badania odblaskowości folii i
przyrządu do pomiaru natężenia światła nie są wymaganiami nadmiernymi. Trudno
racjonalnie zakładać, że wykonawca składając ofertę, bez posiadania wiedzy w jaki sposób
p
ozyska do wykonywania przedmiotowego zamówienia ww. urządzenia, będzie w stanie je
prawidłowo wykonać. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Pzp co do możliwości
podziału zamówienia na części i ograniczenia wykonawcom, możliwości złożenia oferty na
max. 2 części, Izba w całości przywołuje jako adekwatne w tym stanie faktycznym,
argumentację podaną do takich samych zarzutów w odwołaniu o sygn. KIO 1993/19. Izba
powyższe zarzuty oddaliła.
W zakresie kosztów postępowania Izba w sprawie KIO 1993/19 częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Biorąc pod uwagę wynik, kosztami postępowania
obciążono zamawiającego w 1/4 (jeden zarzut dotyczący warunku doświadczenia
uwzględniony w każdej sprawie) i odwołującego w części 3/4 (trzy zarzuty dotyczące
warunku personelu, warunku sprzętu i podziału zamówienia na części oddalone w każdej
sprawie). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 1.800 zł (odwołujący złożył jedną fakturę dla obu
postępowań odwoławczych), zatem łącznie 15.400 zł. Odwołujący w sprawie tej poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.800 tytułem wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.550 zł
(15.400 zł x 0,75 = 11.550). Natomiast zamawiający w sprawie tej poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3.850 zł (15.400 x 0,25 = 3.850). Wobec
p
owyższego w postępowaniu odwoławczym KIO 1993/19 Izba zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołującego kwotę 250 zł (11.800 - 11.550 = 250), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
usta
wy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………....
Członkowie : ………………….
…………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"