KIO 2020/19 POSTANOWIENIE dnia 23 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2020/19  

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Danuta Dziubińska  

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:              Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu w dniu 23 

października 2019 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 

r.  przez  wykonawc

ę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Realizacji  Inwestycji  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  ul. Wybrzeże 

Gdyńskie 27, 01-531 Warszawa  

przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A. 

z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 

100 Skierniewice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Odwołującego  

postanawia: 

umarza postępowanie; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ………………….……… 

Członkowie:   

………………….……… 

………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2020/19  

U z a s a d n i e n i e 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Realizacji  Inwestycji  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) 

dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i 

rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego Publicznego Zakładu 

Opieki  Zdrowotnej”;  Numer  referencyjny:  BZP.260.7.2019.AM.  Wartość  zamówienia  nie 

przekracza kwot określonych w art.11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 września 

2019 r. pod numerem 2019/S 188-456435. 

W dniu 10 października 2019 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: 

„Odwołujący”)

wni

ósł  odwołanie  wobec  treści  SIWZ.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: 

art. 22 ust. 1a w zw. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  osoby  wskazanej  na 

stanowisko kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i 

nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  do  należytego  wykonania  przedmiotowego: 

zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  w  sposób  dyskryminujący  wykonawców  i  naruszający 

zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 

2)  art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium 

oceny  ofert  pn.  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy"  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania; wykonawców; 

3)  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1, pkt 3) 

ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 651 kodeksu cywilnego (dalej jako „KC") w 

zw.  z  art.  18  ust.  1  pkt.  1),  art.  20  ust.  1  i  ust.  2,  ustawy  Prawo  budowlane  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych,  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  pełnej  i  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  oczekiwania  i  wymagania 

Zamawiającego  oraz  przerzucenie  na  Wykonawcę  obowiązków  sprzecznych  z 

obowiązującymi przepisami prawa, co przejawia się we wprowadzeniu do wzoru umowy 

postanowień,  na  mocy  których  Wykonawca  w  kontrakcie  typu  „Buduj"  ma  obowiązek 

szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego 

i przejmuje ryzyko: za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy w 

szczególności ponosi skutki finansowe błędów w niej występujących, co w konsekwencji 

zaburza równowagę stroń umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy; 

4)  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 139, ust. 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  S  i  353(1)  KC  oraz  art.  36  a  ust.  6  ustawy  Prawo  Budowlane 

poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny 

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających  wszystkie  wymagania,  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  pełnej  i  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  oczekiwania  i  wymagania 

Zamawiającego  co  przejawia  się  w  przerzuceniu  na  Wykonawcę  konieczności  ujęcia  w 

kwocie  wynagrodzenia  kosztów  niemożliwych  do  przewidzenia,  w  tym  niezależnych  od 

decyzji Wykonawcy takich jak np. koszty opracowania dokumentacji zamiennej; 

5)  art. 139 ust.1 ustawy Pzp w zw. Z art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 

§4 KC w zw.  z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach 

W

zoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad 

w  każdym  przypadku wystąpienia  wad,  nawet  jeśli  wady  mają charakter  nieistotny,  a w 

konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego 

odbioru 

robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie 

obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia 

praw podmiotowych wykon

awców; 

6)  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 483 KC w zw.1 z art. 484 

§2  KC  w  zw.  z  art.  7ust.  1  ustawyPzp  poprzez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  w 

ramach wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw 

ich naliczania, jak również brak przewidzenia jakiegokolwiek limitu kar: umownych; 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 462 §1 i §2 KC w zw. z 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  konieczności, 

przedkładania 

oświadczeń 

dotyczących 

uregulowania 

płatności 

na 

rzecz 

podwykonawców: z datą pewną, pomimo że wymóg ten stanowi nadmierną dolegliwość, 

niewspółmierną  do  celu  jaki  ma  zostać  osiągnięty  i  nieuzasadnioną  istnieniem 

szczególnego interesu po stronie Zamawiającego; 

8)  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  KC  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  do  wzoru  Umowy  postanowień 

nieproporcjonalnych,  niejednoznacznych  i  niezgodnych  z  prawem,  naruszających 

bezwzględnie, obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym 

do naruszenia, praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się we wprowadzeniu 

do Wzoru Umowy1 postanowień §5 ust. 5, §14 ust. 11 i 12, §2 ust. 5 Wzoru Umowy.  

Wska

zując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie 

Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany 

w uzasadnieniu odwołania. 

Jak  wynika  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  11  października  2019  r.,  kopia  odwołania 

została  zamieszczona  na  platformie  zakupowej  Zamawiającego,  na  której  znajduje  się 

ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ oraz przesłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 

października  2019  r.  W  terminie  ustawowym  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MIRBUD S.A.  

Przed  terminem  posiedzenia  i  rozprawy,  pismem  z  dnia  22 

października  2019  r.,  które 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tym  dniu  w  formie  pisemnej  w 

postaci  papierowej,  Odwołujący,  reprezentowany  jak  przy  wnoszeniu  odwołania,  złożył 

oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania.  Na  posiedzeniu  Odwołujący  potwierdził  swoje 

oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego 

zarzutów i żądań odwołania i dokonaniem zmian SIWZ.  

Na  posiedzeniu  pełnomocnik  Zamawiającego  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa 

przed Izbą według faktury, którą złożył do akt sprawy. 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej, w tym uwzględnienia w całości zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego,  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp 

odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.  

Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio 

wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w sprawie odwoławczej.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp,  w  przypadku  umorzenia 

postępowania, Izba wydaje postanowienie.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy 

Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972), 

nakazując  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr, stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

I

zba nie zasądziła zawnioskowanych przez Zamawiającego koszów zastępstwa prawnego 

przed Izbą, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których 

mowa w 

§ 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie 

zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy 

lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.  

Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kwestie terminów (art. 110-116 

k.c.

), które co do zasady znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp, 

przewidują  dzień  kalendarzowy  jako  najmniejszą  jednostkę  okresu  czasu  na  dokonanie 

czynności  prawnej.  Jednocześnie  przepisy  tytułu  V  Kodeksu  cywilnego  regulują  obliczanie 

biegu terminów na przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują 

wprost zastosowania do określonego w  § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który 

należy  liczyć  wstecz.  Stąd  nie  znajduje  zastosowania  reguła,  że  jeżeli  początkiem  terminu 

oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, 

w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 k.c.). Jeżeli zatem wycofanie odwołania nastąpiło 

w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  zostało  wyznaczone  posiedzenie,  to  czynność  ta 

została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień 

przed  posiedzeniem  (por.  m.in.  postanowienia  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej:  z  14  listopada 

2017 r. sygn. akt: KIO 2282/17, z dnia 2 sierpnia 2018 r sygn. akt KIO 1422/18, z 28 czerwca 

2019 r. sygn. akt KIO 1092/19, z dnia 8 sierpnia 2019 r. sygn. akt 1456/19).  

Niewątpliwie  powyższa  regulacja  została  sformułowana  w  sposób  zawiły,  gdyż 

wystarczające  byłoby  wskazanie,  że  koszty  zamawiającego  podlegają  zasądzeniu 

od 

odwołującego,  jeżeli  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  w  dniu,  na  który  został  wyznaczony 

termin  rozprawy  lub  posiedzenia,  albo  po  otwarciu  rozprawy.  Tym  niemniej  z  brzmienia 

przepisu nie wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania  

nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą wyznaczono 

rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis warunkuje zasądzenie 

kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania nastąpiło mniej niż na 

24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia. 

Z  kolei  branie  pod  uwagę  wykładni  celowościowej  nie  prowadzi  do  jednoznacznych 

rezultatów.  Z  jednej  strony  wydaje  się,  że  celem  wprowadzenia  rozważanej  regulacji  było 

zmotywowanie  odwołujących  do  podejmowania  decyzji  o  wycofaniu  odwołania  z  takim 

wyprzedzeniem,  aby  nie  narażać  strony  przeciwnej  na  ponoszenie  zbędnych  kosztów 

związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą. W aktualnym 

stanie  prawnym,  który  nie  nakłada  na  odwołującego  obowiązku  przesłania  treści  pisma  o 

wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych kosztów jedynie 

w  sytuacji,  gdy  Izba  zdąży  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  i  zdjąć  sprawę  z  wokandy 

zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio termin posiedzenia. W 

praktyce  wycofanie  odwołania  poprzedniego  dnia  często  nie  będzie  wystarczające,  aby  to 

osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również reakcją na przekonującą 

odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym zamawiający również nie ma 

obowiązku  przesłania  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  do odwołującego.  W  rezultacie  do 

późnego  wycofania  odwołania  może  również  przyczynić  się  zamawiający,  który  nie 

poinformuje w ogóle (jak miało to miejsce w tej sprawie) lub niezwłocznie o swoim stanowisku 

zawartym w odpowiedzi na odwołanie. 

Z  powy

ższych  względów  skład  orzekający  nie  znalazł  argumentów,  aby  odejść 

od 

dotychczas  prezentowanej  przez  Izbę  wykładni  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b  rozporządzenia 

regulującego koszty postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący:     ………………….……… 

Członkowie:   

………………….……… 

………………….………