KIO 2021/19 WYROK dnia 25 października 2019 r.

Sygn. KIO 2021/19 

WYROK 

z dnia 25 października 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  października  2019  roku  w  Warszawie    odwołania 

wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 10  października 2019 r.  przez 

wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w 

postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1, 

Świerże Górne, 26-900 Kozienice   

przy udziale wykonawcy Remak - 

Energomontaż S.A.  ul Chłodna 51, 00-867 Warszawa  

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

oraz 

przy udziale wykonawcy 

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen. Jankiego 

13,  40-615  Katowice 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  w  części  I  czynności: 

wyboru najkorzystniejszej oferty, zaproszenia do aukcji i jej przeprowadzenia oraz nakazuje 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Nakazuje odrzucić oferty wykonawców Remak - Energomontaż S.A.  ul Chłodna 51, 00-867 

Warszawa  oraz 

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen. Jankiego 13, 40-615 

Katowice, 

jako niezgodne z treścią SIWZ 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Enea  Wytwarzanie  Sp.  z  o.o.  al.  Józefa 

Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice, i  

3a.  zalicza  w  poczet  kosz

tów  postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych 

uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

3b.  zasadza  od  zamawiającego  Enea  Wytwarzanie  Sp.  z  o.o.  al.  Józefa  Zielińskiego  1, 

Świerże  Górne,  26-900  Kozienice  na  rzecz  odwołującego  Doosan  Babcock  Energy  Polska 

S.A.  ul.  Golejowska  73B,  44-

207  Rybnik  kwotę  18 600,00  (osiemnaście  tysięcy  sześćset) 

złotych,  tytułem  zwrotu  kosztu  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843  ) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w  Radomiu. 

Przewodniczący:             ………………..….. 

KIO 2021/19 

                                                       UZASADNIENIE 

ENEA  Wytwarzanie  Sp.  z  o.o.  al.  Józefa  Zielińskiego  1,  Świerże  Górne  Kozienice  26-900, 

dalej  zwany  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn. 

„MODERNIZACJA  TURBOZESPOŁÓW  BLOKÓW  NR  4  i  5"  postępowanie  nr  Z4/2192 

Numer referencyjny: KZP-PT.2103.1.2018 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U UE  2019/S 123-301604 z dnia 20 

czerwca 2019 r. (nr dokumentu 301604- 2019). 

Postępowanie  jest  obecnie  na  etapie  po  zaproszeniu  wykonawców  do  aukcji 

elektronicznej,  jej  przeprowadzeniu  i  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Od 

powyższych 

czynności Zamawiającego wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A. ul. Golejowska 

73B, 44-207 Rybnik

, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 b ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 38 

ust.  1,  2  i  4  Pzp  z  uwagi  na  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  ZRE  i  REMAK  oraz 

zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty REMAK pomimo ich sprzeczności w zakresie 

części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 z regulacją Rozdziału XVIII pkt 

18.19.1., Rozdziału XX pkt 20.2., 20.3., 20.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

z uwagi na niezaoferowanie przez ZRE i REMAK świadczenia w zakresie opcji nr 8, 9 i 10 

poprz

ez  niepodanie  przez  ww.  wykonawców  w  Formularzu  „OFERTA”  cen  wymiany 

odtworzeniowej 

uszczelnień 

dławicowych, 

wymiany 

odtworzeniowej 

uszczelnień 

międzystopowych,  wymiany  odtworzeniowej  uszczelnień  nadbandażowych w  pozycjach  dla 

opcji nr 8, 9 i 10. 

art.  7  ust.  1  Pzp 

z  uwagi  na  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  ZRE  i 

REMAK w zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności  badania i  oceny  ofert  w  zakresie 

części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert  lub  uznanie za podlegające odrzuceniu 

ofert ZRE i REMAK w zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 

z przyczyn szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

e

lektronicznej  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  w  zakresie 

części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, 

unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 3 października 2019 r. w zakresie części I - 

MODERNIZACJA  TURBOZESPOŁU  BLOKU  NR  4  i  nakazanie  Zamawiającemu  jej 

ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie 

Nadto  w  związku  z  tym,  że  już  po  wniesieniu  przedmiotowego  odwołania 

Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania tego wyboru. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  podał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

świadczenie  usług  w  zakresie  modernizacji  turbozespołów  bloków  nr  4  i  5.  Odwołanie 

dotyczy  części  I  zamówienia.  Zamawiający    w  Rozdziale  XVIII  pkt  18.19.1.  Specyfikacji 

Istotnych Warunków  Zamówienia  (SIWZ),  sformułował  wymóg  złożenia  formularza  „Oferta” 

sporządzonego  na  podstawie  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  Części  I  SIWZ. 

Ponadto, w Rozdziale XX pkt 20.2., 20.6. SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę oferty należy 

podać w Załączniku nr 1 do Części I SIWZ z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, a cena 

musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  SIWZ  oraz  obejmować  wszelkie  koszty,  jakie 

poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

W  treści  formularza  w  odniesieniu  do  pozycji  dotyczących  opcji  nr  8  ,9  i  10 

przewidziano  konieczność  dokonania  wyceny  wymiany  odtworzeniowej  uszczelnień 

dławicowych dla opcji nr 8, wymiany odtworzeniowej uszczelnień między stopowych dla opcji 

nr 9, wymiany odtworzeniowej uszczelnień na bandażowych dla opcji nr 10. 

Z  uwagi  na  trudności  związane  z  możliwością  dostawy  przez  wykonawców  ww. 

uszczelnień,  Zamawiający  w  dniu  14  sierpnia  2019  r.  odpowiadając  na  pytania 

W

ykonawców, w ramach odpowiedzi na pytanie 95 wskazał, że wyłącza z opcji nr 8 dostawę 

uszczelnień dławicowych, z opcji nr 9 dostawę uszczelnień między stopowych oraz z opcji nr 

10 dostawę uszczelnień na bandażowych. pozostawiając nadal w zakresie ww. opcji usługę 

wymiany przedmiotowych elementów. Zamawiający nie zdecydował o rezygnacji z opcji nr 8, 

9  i  10,  ale  jedynie  ograniczył  ich  zakres  wyłączając  dostawę  uszczelnień  i  oczekując,  że 

Wykonawca  dokona  ich  wymiany.  W 

ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia  Zamawiającego 

dotyczące treści SIWZ udzielone w dniu 14 sierpnia 2019 r., w tym odpowiedź na pytanie 95, 

są  wiążące  dla  Wykonawców  i  oznaczają,  że  Zamawiający  wyłączył  z  opcji  8-10  dostawę 

przedmiotowych elementów, pozostawiając tym samym czynność ich wymiany, a badanie i 

ocena ofert powinna być dokonywana z ich uwzględnieniem. 

Pomimo  ww.  wymagania  ze  strony  Zamawiającego,  zmodyfikowanego  w  ramach 

udzielonych  wyjaśnień  dotyczących  treści  SIWZ,  Wykonawcy  -  ZRE  oraz  REMAK  nie 

dokonali w ofercie w zakresie części l  - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 

wyceny opcji nr 8,9,10. Tym samym ZRE i REMAK nie zaoferowały wykonania świadczenia 

w  zakresie  opcji  nr  8,  9  i  10.  ZRE 

w  złożonej  ofercie  wstawiła  „kreski"  w  miejscach 

przeznaczonych  na  wycenę  przedmiotowych  opcji,  natomiast  REMAK  dokonał  całkowitego 

przekreślenia  w  formularzu  oferty  tych  pozycji.  Takie  działanie  należy  uznać  za 

niedopuszczalne. Zamawiający wyodrębnił w ramach zamówienia m.in. przedmiotowe opcje 

w sposób celowy, dlatego też za niedopuszczalne i sprzeczne z intencjami Zamawiającego 

należy  uznać  pominięcie  przez  ww.  wykonawców  opcji  8-10  w  części  I  -  MODERNIZACJA 

TURBOZESPOŁU  BLOKU  NR  4,  a  tym  bardziej  ich  przekreślenie.  Na  potwierdzenie 

zasadności  formułowanego  wniosku  wskazał  na  orzeczenie  KIO  w  którym  Izba  uznała,  że 

Jeżeli zamawiający wprowadził osobne pozycje dla poszczególnych kolejności wykonywania 

usług w  zestawieniu kosztowym to oznacza, że zamawiający postanowił rozróżnić te usługi 

nie  tylko  ze  względu  na  metodologię  wykonywania  (zlecania),  ale  również  ze  względu  na 

możliwość ich odrębnej wyceny. W takim wypadku wykonawca nie może ograniczyć się do 

podania ceny ogółem, a tak złożona oferta nie może zostać poprawiona w trybie art. art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podleca odrzuceniu. (Wyrok KIO 1723/13 z dnia 30.07.2013). 

Stwierdził,  że  przekreślenie  przez  wykonawcę  danych  opcji  w  ofercie,  czy  też 

postawienie  „kresek”  nie  może  prowadzić  do  stwierdzenia,  iż  usługa ta  zostanie  wykonana 

za  zero  złotych  albowiem,  gdyby  takie  było  zamierzenie  wykonawcy  to  w  taki  sposób 

uzupełniłby  formularz.  Z  ofert  złożonych  przez  ZRE  i  REM  AK  wynika  natomiast,  że  w 

sposób  celowy  pominęli  oni  wycenę  przedmiotowych  opcji  przekreślając  je  na  formularzu  i 

decydując  się  na  niezaoferowanie  świadczenia  w  tym  zakresie.  Z  uwagi  na  to,  że 

niemożliwym  jest  uzupełnienie  treści  oferty  przez  Wykonawcę  w  tym  zakresie  albowiem 

prowadziłoby  to  do  jej  zmiany,  a  Zamawiający  nie  ma  kompetencji  do  samodzielnego 

ustalania  cen,  w  toku  czynności  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  winien  oferty  ZRE  i 

REMAK odrzucić, jako niespełniające wymogów SIWZ, a w konsekwencji nie zapraszać ww. 

podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej. 

Niezależnie  od  powyższego,  konieczność  dokonania  wyceny  wymiany  ww.  elementów 

wynikała z wyraźnego sformułowania SIWZ zawartego w Rozdziale XVIII pkt 18.19.1., gdzie 

zaznaczono  konieczność  załączenia  do  oferty  wypełnionego  formularza  „Oferta” 

sporządzonego  na  podstawie  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  Części  I  SIWZ, 

natomiast  formularz  ten  zawierał  stosowną  pozycję  dla  wyceny  w  zakresie  części  I-

MODERNIZACJA  TURB

OZESPOŁU  BLOKU  NR  4  opcji  nr  8,9  i  10,  a  wymiana 

odtworzeniowa 

uszczelnień 

dławicowych, 

wymiana 

odtworzeniowa 

uszczelnień 

międzystopowych  oraz  wymiana  odtworzeniowa  uszczelnień  nadbandażowych  wchodzi  w 

zakres  prz

edmiotu  zamówienia.  Z  tego  powodu  Wykonawcy  składający  oferty  powinni 

dostosować  się  do  treści  SIWZ  i  wyjaśnień  Zamawiającego  mających moc  wiążącą,  czego 

nie zrobiły ZRE i REMAK. Jednocześnie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że oferta 

niezgodna  z  wy

jaśnieniami  Zamawiającego  i  SIWZ  powinna  zostać  odrzucona  przez 

Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Konieczność wskazania cen dla poszczególnych opcji w ofercie jest zdaniem Odwołującego, 

dodatkowo  uzasadniona  tym,  że  wpływa  na  cenę  ofertową  zadeklarowaną  przez 

Wykonawcę.  Zgodnie  z  regulacjami  Rozdziału  XXI.  pkt  21.2.1.  oraz  pkt  21.3.1.  cena  za 

poszczególne  opcje  ma  istotne  znaczenie  dla  ilości  uzyskanych  przez  danego  wykonawcę 

punktów w Kryterium K1, a waga (udział punktowy) tego kryterium ma decydujące znaczenie 

dla sumy uzyskanej punktacji, a tym samym udzielenia danemu wykonawcy zamówienia. 

Odwołujący  podkreśla,  że  niedokonanie  wyceny  części  prac  nie  pozwala  stwierdzić,  iż 

Wykonawca  jest  gotowy  je  zrealizować,  a  Zamawiający  nie  może  określić  ostatecznej 

wartości  prac  składających  się  na  przedmiotowe  opcje.  Dlatego  konieczne  jest  prawidłowe 

wypełnienie formularza „Oferta", a ewentualne braki w tym zakresie mogą mieć daleko idące 

skutki dla Zamawiającego. 

Tym  samym  Zamawiający  nie  dokonując  odrzucenia  oferty  ZRE  oraz  REMAK  w  zakresie 

części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 i zapraszając oba te podmioty 

do aukcji elektronicznej naru

szył wskazane wyżej przepisy Pzp 

W zakresie naruszenia art. 7 ust.1 Pzp podał, że zasady prowadzenia postępowania 

określone  w  art.  7  ust.  1  Pzp  nakładają  na  zamawiającego  obowiązek  przygotowania  i 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

prop

orcjonalności  i  przejrzystości.  Zakazane  jest  zatem  stosowanie  różnych  wymagań  w 

odniesieniu do poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny 

potraktował  ZRE  i  REMAK  nie stosując  do tych wykonawców  wymagań  sformułowanych  w 

SIWZ oraz w ramach odpowiedzi na pytanie 95 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 14 

sierpnia 2019 r., mającej moc wiążącą w odniesieniu do wszystkich wykonawców. 

Pomimo  braku  uzupełnienia,  a  wręcz  przekreślenia  przez  ww.  wykonawców  opcji  8-10  w 

zakresie  części  I  -  MODERNIZACJA  TURBOZESPOŁU  BLOKU  NR  4,  a  tym  samym 

powstania  braków  w  ofertach  ZRĘ  i  REM  AK  Zamawiający  nie  dokonał  ich  odrzucenia  i 

zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 

Tym  samym  wykonawcy  ci  przez  ich specjalne  traktowanie posiadali  przewagę nad innymi 

wykonawcami  w  momencie  przystępowania  do  aukcji  elektronicznej  w  zakresie  części  I  - 

MODERNIZACJA  TURBOZESPOŁU  BLOKU  NR  4,  albowiem  ich  cena  ofertowa  nie 

obejm

owała wszystkich opcji. 

Zamawiający  nie  złożył  odpowiedzi  na  odwołanie  w  formie  pisemnej,  lecz  w 

prezentowanym do protokołu rozprawy stanowisku wniósł o oddalenie odwołania wskazując 

na 

dwa  zasadnicze  powody  uzasadniające  oddalenie  odwołania.  Po  pierwsze  wskazał,  że  

Zamawiający  podczas  badania  i  oceny  ofert  przed  zaproszeniem  do    aukcji  ustalił,  że 

wykonawcy Remak - 

Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Zakłady Remontowe 

Energety

ki  Katowice  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  nie  wypełnili  w  ofercie  pozycji 

dotyczących robót mających być  wykonywanych  w  ramach  prawa opcji nr  8;9  i  10  i  wobec 

tego wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp. Wykonawcy  

w odpowie

dzi na wezwanie podali, że koszty z tytułu wymiany uszczelnień zostały przez nich 

ujęte  w  robotach  w  zakresie  podstawowym,  wskazując  równocześnie  kwotę  wyceny  tych 

usług.  Zamawiający  w  oparciu  o  otrzymane  wyjaśnienia  dokonał  poprawy  treści  oferty  w 

trybie 

art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp  w  ten  sposób,  że  w  pozycjach  odnoszących  się  do  kosztu 

wymiany  w  zakresie  opcji  8-

10 wpisał kwoty podane przez wykonawców. Na taką poprawę 

wykonawcy wyrazili zgodę.  

Po drugie podał, że  odwołanie winno zostać oddalone chociażby z tego powodu, iż 

Odwołujący  kwestionując  na  rozprawie  dopuszczalność  takiej  poprawy  treści  oferty,  nie 

zawarł  wprost  w  odwołaniu  zarzutu  w  tym  zakresie,  a  wywodzenie  tego  zarzutu  z 

podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp 

należy uznać za niedopuszczalne. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili  przystąpienie 

wykonawcy  Remak  - 

Energomontaż  S.A.    ul  Chłodna  51,  00-867Warszawa,  zwany  dalej 

„Przystępującym  Remak”    oraz  Zakłady  Remontowe  Energetyki  Katowice  S.A.  ul  gen. 

Jankiego  13,  40-615  Katowice

,  zwany  dalej  „Przystępującym  ZRE”.  Przystępujący  w 

prezentowanym na rozprawie stanowisku poparli stanowisko Zamawiającego i wnieśli o jego 

oddalenie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępujących  zaprezentowane  

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołane jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  nadto,  że  Odwołujący  i  Przystępujący  posiadają  interes  we 

wniesieniu środków ochrony prawnej – odwołania i przystąpień. 

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów Izba w oparciu o ocenę dokumentacji 

postępowania stwierdziła, iż poza sporem jest: 

że Zamawiający wymagał dokonania w ofercie wyceny oprócz zamówienia podstawowego, 

także wyceny prawa opcji 8;9 i 10, 

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 95 stwierdził, że zmienia wymaganie co dostaw 

uszczelnień dławicowych, międzystopniowych oraz nadbandażowych w ten sposób, że 

wyłącza z opcji 8;9 i 10 dostawę tych ww. uszczelniaczy cyt. „ww. uszczelnienia dostarczy 

Zamawiający”. Tym samym Zamawiający wyłączył dostawę  uszczelnień, a nie ewentualną 

potrzebę ich zamontowania. 

- wykonawcy Remak - 

Energomontaż S.A.   oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice 

S.A.  w miejscu gdzie winna 

być wpisana kwota za wykonanie usługi wymiany uszczelniaczy, 

pozostawili rubryki bez wpisania jakichkolwiek kwot. 

Takie kwoty dla tych pozycji nie zostały 

t

akże wyszczególnione odrębnie w wycenie kwoty wykonania zamówienia podstawowego. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  na  przedmiotowe  zamówienie  objęte  odwołaniem 

składa  się  wykonanie  modernizacji  turbozespołów  bloku  nr  4  jako  zamówienie 

zasadnicze/podstawowe 

i  w  ramach  prawa  opcji  możliwość  wykonania  uszczelnień    w 

zakresie opcji 8;9 i 10. Tym samym zamówienie zasadnicze/podstawowe niewątpliwie będzie 

wykonane,  natomiast 

zakres  przedmiotowy  obejmujący  opcje  może  być  wykonany,  ale 

Z

amawiający może również z wykonania tych prac zrezygnować. 

Na  fakt  konieczności  wyceny  pozycji  kosztowej  opcji  8;9  i  10  świadczy  także  treść 

postanowień  zawartych  w  zał.  nr  3  do  części  I  SIWZ  dot.  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej,  gdzie  Zamawiający  ustalił  w  pkt.  1.5.,  że    Parametrami  zmiennymi  w  aukcji 

elektronicznej będzie Cena Ofertowa brutto – Zakres podstawowy + opcje 1-19(…).   

Zamawiający dostrzegł w trakcie badania ofert brak wyceny pozycji opcji i wystąpił do 

Remak  i  ZRE  w  trybie  art.  87  ust.1  Pzp  o  wyjaśnienie  kwestii  braku  wypełnienia  pozycji  w 

zakresie  ceny  opcji  8;9  i  10.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  ww.  wykonawcy  poinformowali 

Zamawiającego, że kwoty te zostały ujęte w Formularzu „Oferta” w zakresie podstawowym. 

Jednocześnie wskazali kwoty o jakie należy pomniejszyć cenę za zamówienie podstawowe i 

przypisać je jako kwoty za wykonanie usługi w ramach prawa opcji.  

Powyższe  zdaniem  Izby  wskazuje  jednoznacznie  na  fakt  sporządzenia  oferty 

niezgodnej  z  wymaganiami  SIWZ

,  a  tym  samym  Zamawiający  był  zobowiązany  do 

odrzucenia przedmiotowych ofert.    

Kolejną kwestią związaną z zaistnieniem podstawy do odrzucenia ofert, wymagającą 

rozważenia przez  Izbę,  była sprawa możliwości  skorzystania przez  Zamawiającego z  trybu 

art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, co warunkuje możliwość odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 

ust.1 pkt 2 Pzp. W trakcie r

ozprawy Zamawiający  wywiódł, że po otrzymaniu wyjaśnień od 

wykonawców  jakie  kwoty  należy  przenieść  z  zamówienia  podstawowego  na  cenę  prawa 

opcji, 

zastosował  przepis  art.  87  ust.2  pkt  3  i  tym  samym  dokonał  poprawy  ofert 

Przystępujących, doprowadzając je do stanu zgodności z SIWZ. 

Na  wstępie  oceny  prawidłowości  postępowania  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

wskazać  należy,  że  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  zmiany  w  ofercie  przetargowej  po  jej 

otwarciu powinny być co do zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty omyłek 

o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  1-3  Pzp.  Inne  podejście  do  kwestii  możliwości  zmian 

niewątpliwie  prowadzi  do  naruszenia  zasady  przejrzystości,  równości  wykonawców  i 

możliwości uczciwego konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty.

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  Zamawiający  oczekuje  złożenia  prawidłowo 

przygotowanych ofert. Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować 

należytą staranność obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym   

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P

zp zamawiający jest zobowiązany poprawić 

w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z 

SIWZ.  Obowiązek  poprawy  oznacza  jednocześnie,  iż  Zamawiający  nie  może  a  priori 

wyłączyć w SIWZ możliwości dokonywania jakichkolwiek poprawek, a działania określone w 

art.  87  ust.  2  Z

amawiający  podejmuje  z  mocy  ustawy,  nawet  jeżeli  wykonawca  nie  złoży 

wniosku  w  tym  zakresie.  Badając,  czy  zachodzą  przesłanki  do  poprawienia  omyłki, 

zamawiający zawsze musi brać pod uwagę charakter nieprawidłowości: jak wynika z samego 

pojęcia  „omyłka”  –  musi  mieć  ona  charakter  niezamierzony.  W  sytuacji  gdy  wykonawca 

przyznaje,  iż  nieprawidłowość  zawarta  w  ofercie  jest  wynikiem  jego  świadomej  decyzji, 

wyłączone jest uznanie takiej nieprawidłowości za omyłkę,  a konsekwencją czego brak jest 

podstaw  do  jej  poprawienia.  Istotnym  jest  także ustalenie  konsekwencji  dokonanej  zmiany, 

czy  dokonana  poprawa  doprowadza  do  istotnej  zmiany  oferty. 

Żaden  przepis  ustawy  nie 

wska

zuje,  kiedy  należy  uznać  iż  dokonana  poprawa  omyłek  wprowadza  do  oferty  istotną 

zmianę.  Ten  element  jest  kwestią  oceny  dokonanych  zmian  w  ofercie,  przez  pryzmat 

skutków  jakie  niesie  że  sobą  dokonana  zmiana  w  ramach  danej  oferty.  Jednakże  najpierw 

badana je

st dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na 

treść oferty. 

Izba uznała, że aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  to  stwierdzone  niezgodności  powinny  mieć  taki  charakter,  aby  ich 

poprawy mógł Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. 

Zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  może  zostać  poprzedzone  wyjaśnieniami,  o 

których mowa w  art.  87 ust.  1 ustawy  Pzp. W tym  zakresie wskazać należy  na orzeczenie 

KIO 

w  który  Izba  uznała,  że  „Należy  przy  tym  jednakże  podkreślić,  iż  dokonanie  zmian  w 

treści  oferty  przez  zamawiającego  musi  respektować  wytyczne  zawarte  w  art.  87  ust.  1 

zdanie drugie p.z.p., tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty. 

Tym  bardziej  czynności  te  nie  mogą  prowadzić  do  zastąpienia  wykonawcy  przez 

zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów” wyrok  z dnia 14 grudnia 2016 r., 

sygn. akt: KIO 2245/16. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  stwierdzić  należy,  że 

Zamawiający nie posiadał żadnej wiedzy, jakie kwoty należałoby wpisać w pozycję opcji 8;9 i 

10 w zakresie kosztu wykonania uszczelnień. Niewątpliwym jest, że z treści złotych ofert nie 

można  było  wywieść  czy  i  jakie  kwoty  Przystępujący  na  ten  cel  przeznaczyli,  gdyż 

niespornym  jest,  że  w  zakresie  wyceny  zadania  podstawowego  nie  zostały  one 

wyodrębnione  w  osobnej  pozycji.  Również  podkreślić  należy,  że  z  analizy  treści  wezwania 

Zamawiającego skierowanego do Przystępujących i informacji o dokonaniu poprawy braków 

w ofercie  niewątpliwie, iż Zamawiający nie miał wiedzy jaką kwotę należy wpisać w pozycje 

opcji, a nadto kwoty te wynikają z negocjacji co do treści oferty. Na powyższe wskazuje treść 

pism  Zamawiającego  z  dnia  11.09.2019  roku  w  których  zwracając  się  do  wykonawców 

Remak  i  ZRE  pyta? 

–  „czy  w  kontekście  przywołanej  wyżej  odpowiedzi  właściwe  jest 

rozumowanie Zamawiającego, w świetle którego podane w piśmie(przystępujących –przypis 

Izby)  

kwoty należy przesunąć z zakresu podstawowego pomniejszając go o kwotę (…) netto 

do zakresu stanowiącego opcje, (…). Biorąc pod uwagę powyższe w przedmiotowym stanie 

faktycznym brak było podstaw, aby Zamawiający dokonał poprawy niezgodności treści oferty 

z SIWZ poprzez zastosowanie trybu poprawy in

nej omyłki w oparciu o przepis art. 87 ust.2 

pkt 3 Pzp. 

Reasumując  powyższe  ustalenia i  rozważania  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  w 

odpowiedzi  na  pyt  nr  95 

nie  zdecydował  o  rezygnacji  z  opcji  nr  8,  9  i  10,  ale  jedynie 

ograniczył  ich  zakres  wyłączając  dostawę  uszczelnień  i  oczekując,  że  Wykonawca  dokona 

ich wymiany. W

skazać także należy na fakt iż Przystępujący na rozprawie nie wskazywali, iż 

nie  wpisanie  kwot  w  pozycjach  opcje  jest  wynikiem  omyłki,  lecz  celowego  działania 

spowodowanego 

poprzez błędne rozumienie odpowiedzi Zamawiającego na pytania 95. 

W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r 

Sygn.  akt  IV  CSK  626/13 

w  który  sąd    wskazał  na  znaczenie  wyjaśnianie  treści  SIWZ 

poprzez  zadawanie  pytań  Zamawiającemu  w  trybie  art.  38  Pzp  uznając,  że  przepis  ten    w 

okolicznościach  konkretnego  zamówienia  publicznego  nie  tylko  daje  wykonawcy 

uprawnienie,  ale  także  nakłada  na  niego  obowiązek  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Sąd  podkreślił,  że  od  profesjonalisty  w  danej  dziedzinie 

uzasadnione  jest  wymaganie  większej  staranności  niż  od  innych  uczestników  rynku,  a  to 

skutkuje  potrzebą  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  udzielenie  potrzebnych  interpretacji 

postanowień  SIWZ  celem  przygotowania  takiej  oferty,  aby  możliwe  było  prawidłowe 

wykonanie zamówienia. 

Jak  wskazano  powyżej  kwestia  potrzeby  wyceny  kosztu  wykonania  uszczelnień  w 

ramach  opcji  8;9  i  10  wynika  także  z  szeregu  dalszych  postanowień  SIWZ.  Przykładowo 

wskazać  należy  także  na  postanowienia  SIWZ  pkt.20.6  Cena  oferty  musi  uwzględniać 

wszystkie  wymagania  niniejszej  SIWZ  oraz  obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie 

Wykonawca  z  tytułu  należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji 

przedmiotu  zamówienia;  pkt  21.2.1  Kryterium  oceny  -  Cena  Ofertowa  brutto  –  Zakres 

podstawowy + opcje 1-19.  

Izba nie da

ła wiary tłumaczeniom Zamawiającego i Przystępujących, iż kwoty o takich 

wielkościach jak wskazali w ww. pismach Przystępujący były zarezerwowane na wykonanie 

prac  uszczelnień  dla  opcji  8;9  i  10,  gdyż  czym  innym  są  koszty  opcji,  która  to  część 

zamówienia  nie  musi  zostać  zrealizowana  w  danym  zamówieniu  od  kosztów  zamówienia 

podstawowego

,  które  będzie  zrealizowane.  Kwoty  takie  musiały  być  zarezerwowane  w 

koszcie wykonania zamówienia podstawowego, gdyż jak podawali Przystępujący wykonanie 

uszczelnień  przy  remoncie  turbin  jest  konieczne  nawet  gdyby  zakres  robót  objęty  prawem 

opcji  nie  został  wykonany.  Stanowisko  Przystępujących  zawarte  w  ww.  pismach  jest 

niewątpliwie elementem taktyki procesowej mającej na celu obronę złożonych ofert.  

Izba uznała za niezasadny zarzut Przystępujących i Zamawiającego, że w związku z 

brakiem podniesienia zarzutu co do prawidłowości zastosowania trybu poprawy treści oferty 

w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, 

nie jest możliwe dokonanie oceny poprawności 

działań Zamawiającego w tym zakresie. Niewątpliwie Zamawiający taki tryb zastosował i dla 

oceny  zasadności  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  niezbędna  była 

ocena  przez  Izbę  wszystkich  czynności  Zamawiającego  mających  na  celu  ustalenie  czy 

zarzut  niezgodności  treści  ofert  Przystępujących  z  postanowieniami  SIWZ  znajduje 

potwierdzenie w czynnościach Zamawiającego. 

Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 

7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia 15  marca 2010  roku  w  sprawie wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący           ………………..