Sygn. akt: KIO 2032/19
WYROK
z dnia 25
października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy
COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z
siedzib
ą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
zasądza od wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni na
rzecz zamawiającego - Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810
Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
w
ynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2032/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk prowadzi w
trybie przetargu nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa i wdrożenie systemu finansowo - księgowego oraz kadrowo-płacowego w Urzędzie
Marszałkowskim oraz jednostkach budżetowych", dalej zwane Postępowaniem. Nr ref
nadany przez Zamawiającego: DAZ-ZP.272.23.2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2019 r.
nr 2019/S 099-239281.
Odwołujący: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania
czynności do których był on zobowiązany na podstawie ustawy polegających na:
wyborze, jako najkorzyst
niejszej oferty wykonawcy COIG S.A., ul. Mikołowska 100,
065 Katowice, dalej zwanego COIG, pomimo, iż oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu;
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez COIG w trybie art. 90 pzp, a w
konsekwencji zaniechaniu od
rzucenia oferty wykonawcy COIG S.A, pomimo, że oferta COIG
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części
składowej ceny dotyczącej utrzymania systemu lub zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy COIG S.A pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2019r. poz. 1010 ze zm., dalej znku) -
w przypadku potwierdzenia się okoliczności
wskazanych w dalszej treści odwołania;
zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez COIG w trybie
art. 90 pz
p w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 1-3, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1
pzp, przez nieprawidłową ocenę złożonych przez COIG wyjaśnień w trybie art. 90 pzp
dotyczących rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty COIG,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia w zakresie istotnej części składowej ceny dotyczącej utrzymania systemu;
II.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty COIG pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu znku
tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz
narusza interes Odwołującego (jako innego przedsiębiorcy) i Zamawiającego (jako klienta) -
w przypadku gdyby z złożonych przez COIG wyjaśnień w trybie art. 90 pzp dotyczących
rażąco niskiej ceny lub informacji powziętych/stwierdzonych w toku postępowania
odwoławczego wynikało, że COIG uwzględnił lub sztucznie przeniósł koszty związane z
świadczeniem usług utrzymania w kosztach wdrożenia systemu co wypełnienia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji;
III.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znku przez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez COIG w trybie art. 90 pzp w
odpowiedzi na wezwani
e Zamawiającego, pomimo faktu, iż COIG nie wykazał zasadności
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności polegających na:
a)
unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
uznaniu za bezskuteczne (odtajnieniu) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez COIG w trybie art. 90 pzp dotyczących rażąco niskiej ceny,
c)
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert,
d)
odrzuceniu oferty COIG:
z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części składowej ceny dotyczącej utrzymania
systemu,
lub z uwagi na to, że jej złożenie przez COIG stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy znku
(w przypadku potwierdzenia się okoliczności wskazanych w
zarzutach i dalszej treści odwołania),
e)
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu finansowo -księgowego
oraz kadrowo-
placowego w Urzędzie Marszałkowskim oraz jednostkach budżetowych.
System powinien się składać z następujących modułów (funkcjonalności):
Budżet, 2)
Wieloletnia Prognoza Finansowa, 3)
Baza Kontrahentów, 4) Rejestr
Umów, 5) Księgowość, 6) VAT, 7) Obsługa Kasy, 8) Ewidencja rozrachunków, w tym
należności, 9) Postępowanie egzekucyjne, 10) Wystawianie faktur, 11) Sprawozdawczość,
12) Analizy, 13) Kadry, 14)
Płace.
W dniu
1 października 2019 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty spółki
COIG jako najkorzystniejszej. W tym samym dniu
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu protokołu postępowania wraz m.in. z następującymi załącznikami: ofertą
wykonawcy COIG oraz wezwaniami Zamawiającego do wszelkich wyjaśnień wraz z
wyjaśnieniami Wykonawcy COIG. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 4 października 2019 r.
przekazał skany wnioskowanych dokumentów, przy czym w zakresie wyjaśnień rażąco
n
iskiej ceny jakie złożył COIG w trybie art. 90 pzp nie przekazał ich treści ograniczając się do
przesłania uzasadnienia COIG w zakresie zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty - przez COIG oraz Odwołującego. Ceny
złożonych ofert z podaniem ich istotnych części składowych tj. ceny wdrożenia systemu i
ceny utrzymania systemu przedstawia
ją się następująco:
Asseco Data Systems S.A.
5 999 940,00 złotych, w tym: Wdrożenie systemu: 3 293 940,00
zł Utrzymanie systemu: 2 706 000,00 zł
COIG S.A. Akcyjna Katowice
3 415 710,00 złotych, w tym: Wdrożenie systemu: 3 244
925,00 zł Utrzymanie systemu: 170 785.00 zł
Już samo wstępne porównanie cen, w tym ich istotnych części składowych wskazuje, że
cena COIG w zakresie u
trzymania systemu jest ponad piętnastokrotnie niższa od tej istotnej
części składowej ceny dotyczącej utrzymania systemu wskazanej w ofercie Odwołującego.
Co istotne COIG w swojej ofercie oświadczył, iż przedmiotowe usługi utrzymania będą
świadczone przez tą spółkę przez okres 6 Lat (Odwołujący oświadczył, iż przedmiotowe
usługi będzie świadczył przez okres 5 lat).
Tak niska cena wywołała wątpliwości Zamawiającego, który na podstawie art. 90 ust. 1 pzp,
wezwał COIG do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów
złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że za utrzymanie
systemu, które będzie realizowane zgodnie z ofertą COIG przez okres 6 lat - COIG
zaoferował cenę 170 785,00 złotych. Oznacza to, iż roczna cena za utrzymania przez COIG
systemu wynosi 28 464,17 złotych. Cena ta budziła wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania tego istotnego zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi
dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało,
iż przedstawiona w ofercie cena szczególnie w odniesieniu do istotnej części składowej
„utrzymanie systemu", nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do
rzeczywistej wartości zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 pkt
1-5 pzp.
W
yjaśnienia były w ocenie Zamawiającego niezbędne do ustalenia, czy oferta złożona przez
COIG zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej
części składowej, jakim jest utrzymanie systemu.
Wezwanie COIG do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 pzp, było w ocenie
Odwołującego zasadne, szczególnie biorąc pod uwagę koszt Utrzymania Systemu
(Helpdesk, aktual
izacje, poprawki, naprawa błędów, dostosowanie do przepisów prawnych)
przyjęty przy szacowaniu przez Zamawiającego ceny do niniejszego Postępowania na
maksymalny okres 84 miesięcy (7 lat) wynoszący 1 400 000 złotych brutto. Za rok
świadczenia usług utrzymania wychodzi więc kwota 200 000 złotych brutto. Zamawiający
słusznie nabrał wątpliwości, co do możliwości wykonania przez COIG tego istotnego zakresu
za
kwotę 28 464,17 zł, czyli wynagrodzenia siedmiokrotnie niższego niż szacowane.
Zamawiający obecnie ponosi łączny koszt wynoszący ponad 150 000 zł rocznie za usługi
utrzymania systemów z obszarów finansowo księgowego oraz kadrowo płacowego
świadczonych przez jego obecnych dostawców systemów.
Dowód: 1) załącznik do protokołu - Wniosek o wszczęcie procedury wraz z załącznikami (w
tym wycena wartości przedmiotu zamówienia) - w dokumentacji Postępowania.
W dniu 19 sierpnia 2019 r. COIG udzielił wyjaśnień, przy czym z uwagi na fakt, iż
przedmiotowe wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
O
dwołującemu nie udostępniono 4 października 2019 r. ich treści. W ocenie Odwołującego
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień - gdyż nie jest możliwe wykonanie
usługi utrzymania systemu przez okres wskazany za tak niską cenę. Zamawiający zaniechał
czynności, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy tj. odrzucenia oferty COIG
ze względu na fakt, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części składowej ceny dotyczącej utrzymania
systemu, naruszając tym samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, a w
konsekwencji art. 91 ust. 1 pzp (wobec dokonania wyboru oferty,
która podlega odrzuceniu).
W ocenie Odwołującego nie jest możliwe świadczenie przedmiotowych usług utrzymania w
zakresie wskazanym w SIWZ za kwotę rocznie 28 464,17 zł, co daje 2 372,01 złotych m-c.
Odwołujący wskazuje, że świadczenie usług utrzymania ma dotyczyć systemu finansowo -
księgowego oraz kadrowo - płacowego w Urzędzie Marszałkowskim (w 6 lokalizacjach) oraz
19 jednostkach budżetowych, złożonego z czternastu modułów (bardzo rozbudowanych
funkcjonalnie).
Zgodnie z SIWZ (wzorem umowy Zał 9 do SIWZ) celem usług utrzymania jest zapewnienie
poprawnego i nieprzerwanego działania Systemu oraz zapewnienie świadczenia innych
usług wspomagających korzystanie z Systemu przez Zamawiającego. Zgodnie z § 11 ust. 3
wzoru umowy Usługi Utrzymania obejmują (podkreślenia Odwołującego):
zapewnienie poprawnego i nieprzerwanego działania Systemu, w tym usuwanie
Błędów, zgodnie z SLA.
świadczenie innych usług opisanych Umową,
zapewnienie wszelkich aktualizacji, wraz ze zmiana wersji głównych Oprogramowania
udostępnianych przez producentów takiego oprogramowania.
świadczenie usług Help Desk,
prowadzenie
prac mających na celu podniesienie jakości i funkcjonalności Systemu:
a)
wprowadzanie do istniejących modułów Systemu nowych funkcji oraz usprawnień już
istniejących funkcji stanowiących wynik rozwoju Systemu przez Wykonawcę,
b)
współpraca z Zamawiającym w zakresie prac prowadzonych nad rozwojem System w
zakresie:
—
planowania rozwoju Systemu,
—rozwiązywania problemów merytorycznych wprowadzanych w nowych wydaniach i
nowych wersjach Systemu,
—
prezentowania technicznych aspektów rozwiązań wprowadzanych w nowych
wersjach Systemu,
—uwzględniania w planach rozwoju Systemu uwag Zamawiającego w zakresie
wprowadzania nowych funkcji i modyfikacji istniejących przy planowaniu nowych rozwiązań,
dostosowywanie Systemu do potrzeb Zamawiającego (m.in. zmiany formy prawnej,
zmian organizacyjnych, strukturalnych, lokalizacyjnych).
W ramach Usług Utrzymania Wykonawca ma zapewnić również usługi wsparcia przy
instalacji aktualizacji.
Warto nadmienić, iż usługa usuwania Błędów ma być realizowana zgodnie z SLA
określonym w umowie oraz wskazanym przez danego wykonawcę w ofercie (czas naprawy
był jednym z kryteriów oceny ofert). Zgodnie z oświadczeniem COIG z oferty spółka ta
zobowiązała się usuwać Błędy krytyczne w terminie 24 godzin, Błędy poważne w terminie 2
dni roboczych,
Błędy niskiej kategorii w terminie 10 dni roboczych.
Zobowiązanie do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa obowiązującymi w
Rzeczypospolitej Polskiej obejmuje dokonywanie zmian, modyfikacje istniejących modułów
Systemu, a także rozbudowę Systemu o nowe moduły i funkcjonalności.
Istotny z punktu widzenia kosztów świadczenia jest wymóg wskazany w § 11 ust. 4 umowy,
który stanowi, iż: „Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Utrzymania w
miejscu aktualnej lokalizacji Systemu.
Co prawda w § 11 ust. 5 dodano, że „Wykonawca
może wykonywać Usługi Utrzymania przez zdalny dostęp do Systemu na warunkach
określonych w niniejszej Umowie.”, ale warunkiem takiego działania jest zgoda
Zamawiającego (zgodnie z § 4 ust. 4 zd. 1 umowy „Prowadzenie prac na środowiskach
Zamawiającego w oparciu o zdalny dostęp wymaga zgody Zamawiającego."). Powyższe
oznacza, że wykonawca nie może więc założyć, że dostęp zdalny zawsze będzie
dopuszczalny i powinien uwzględnić ewentualne koszty oddelegowania pracownika lub
praco
wników na miejsce aktualnej lokalizacji Systemu - Zamawiający bowiem z uwagi na
rodzaj/charakter Błędu może przecież nie wyrazić zgody na zdalny dostęp. Mogą się również
przecież zdarzyć sytuacje, w których zdalne połączenie nie będzie możliwe.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego nie jest możliwe aby koszt świadczenia
usług utrzymania w zakresie wskazanym w SIWZ mógł wynosić przez okres 6 lat 170 785,00
złotych brutto, czyli miesięcznie: 2372,01 złotych brutto.
Kwota 2372,01 złotych brutto miesięcznie nie pozwala nawet na zatrudnienie w pełnym
wymiarze jednej osoby, która wykonywałby ww. usługi utrzymania w stosunku do systemu
wdrożonego u Zamawiającego i jego jednostkach budżetowych za kwotę minimalnego
wynagrodzenia (2250 zł brutto w 2019 r.), gdyż całkowity koszt zatrudnienia takiej osoby po
stronie pracodawcy wynosi 2710,81 złotych czyli już przekracza ww. kwotę 2372,01 złotych.
Nie mówiąc już o kosztach diet, delegacji itp. Oczywiście spółka COIG mogła podać w
swoich wyjaśnieniach, iż świadczenie usług utrzymania w zakresie określonym w SIWZ jest
możliwe przez jednego pracownika lub zleceniobiorcę w niepełnym wymiarze czasu pracy
ale oznaczałoby to, że taka osoba musiałaby jednak pełnić jednocześnie kilka ról, w tym
Koordynatora Utrzymania (wym
óg wyznaczenia dwóch Koordynatorów Utrzymania mamy w
§ 7 ust. 5 pkt 2 umowy), konsultanta (obsługa Help-Desk), testera oraz programisty
(usuwanie Błędów, wykonywanie modyfikacji, aktualizacji) i mimo niepełnego wymiaru
zatrudnienia przyjmowałaby zgłoszenia w Godzinach Roboczych (godziny od 8:00 do 16:00).
Takie założenie jest - biorąc pod uwagę zasady logicznego rozumowania - nieracjonalne nie
tylko z fizycznej niemożności wykonania tylu jednoczesnych zadań ale również z uwagi na
fakt, że wynagrodzenie w sektorze IT przekracza znacząco nie tyle ustawowe
wynagrodzenie minimalne ale przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze
przedsiębiorstw, które w 2018 r. wynosiło 4852 złotych. Świadczenie usług utrzymania
określonych w SIWZ wymaga w ocenie Odwołującego całego zespołu ludzi, których łączny
wymiar czasu pracy przekracza wielokrotnie wymiar jednego etatu miesięcznie. Nie jest też
możliwe pozyskanie pracownika/zleceniobiorcy z odpowiednim doświadczeniem za
wynagrodzeniem wynoszącym ustawowe minima, a jak wskazała KIO w wyroku KIO
1563/18: „W przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy
ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za
pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów
wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę
wynagrodzenia".
Zarówno COIG jak i Odwołujący był zobowiązany uwzględnić wszystkie koszty, które będą
konieczne do świadczenia usług utrzymania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i
uwzględnić i ująć je w podanej cenie, w tym też powinien również skalkulować ryzyko
kontraktowe w przyjętej rezerwie ceny. W ocenie Odwołującego mając na uwadze ryzyka
kontraktowe występujące w przypadku tego zamówienia takie jak np. przyjęcie zasady, że
zgodnie z § 11 ust. 8 wzoru umowy „Wykonawca odpowiada na zasadzie ryzyka za działanie
Systemu zgodnie z parametrami zdefiniowanymi w SLA, w szczególności zobowiązany jest
do usuwania Błędów w Czasie Naprawy.", czy też zastrzeżone w umowie kary umowne za
opóźnienie w naprawie Błędów, przyjęcie wynagrodzenia na poziomie 2372,01 złotych brutto
miesięcznie tego ryzyka nie uwzględnia (wystarczy kilka dni opóźnienia w usunięciu Błędu
krytycznego aby przekroczona została ww. kwota).
Fa
kt, iż cena usług utrzymania wskazana przez COIG w swojej ofercie w niniejszym
post
ępowaniu jest rażąco niska, czy też wręcz nierynkowa znajduje potwierdzenie również w
tym, że spółka ta świadcząc analogiczne usługi dla swoich innych, obecnych Klientów w
s
tosunku do tego samego systemu jaki zaoferowała w niniejszym postępowaniu tj. KSAT
2000i wycenia je już na zgoła odmiennym poziomie. Dla przykładu, zgodnie z umową z dnia
27.06.2018 r. zawartą pomiędzy COIG S.A. a Województwem Dolnośląskim - Urzędem
Marsza
łkowskim Województwa Dolnośląskiego (udostępnioną Odwołującemu w ramach
informacji publicznej
), której przedmiotem jest świadczenie usług analogicznych do usług
utrzymania a dokładnie usług serwisowych i bieżącej konserwacji w stosunku do systemu
KSAT 2000
1 (który tak samo jak w przypadku niniejszego postępowania złożony jest z 14
modułów finansowo-księgowych i kadrowo płacowych), koszt utrzymania tego systemu
wynosi miesięcznie już nie 2372,01 złotych brutto a 22 140,00 zł brutto - czyli niemal
dziesięciokrotnie więcej.
Co istotne zakres usług jakie mają być wykonywane w ramach usług utrzymania zgodnie ze
wzorem umowy w niniejszym postępowaniu oraz usług serwisowych i bieżącej konserwacji z
umowy z Województwem Dolnośląskim - Urzędem Marszałkowskim Województwa
Dolnośląskiego w zakresie głównych świadczeń pokrywa się, co obrazuje załączona tabela.
1. Usługa usuwania błędów.
2. Usługa aktualizacji systemu (zmiany prawne).
3. Usługa wsparcia dla użytkowników systemu „świadczenie usług Help Desk” „udzielania
Użytkownikom Systemu telefonicznej pomocy konsultacyjnej i doradczej („hot-line”)
związanej z funkcjonowaniem Systemu (...)"
N
awet w przypadku umów na utrzymanie/serwis systemu KSAT 2000i o znacznie węższym
zakresie modułów np. ograniczającym się wyłącznie do modułów kadrowo - płacowych tak
jak to ma to miejsce w przypadku umowy z Województwem Lubelskim z 15 marca 2019 r.
(dotyczy serw
isu 4 modułów systemu KSAT 2000i) wysokość miesięcznego wynagrodzenia
COIG S.A. wynosi 6396 złotych brutto.
Dowód:
1) Skan um
owy z 27.06.2018 r. pomiędzy COIG S.A. a Województwem Dolnośląskim -
Urzędem Marszałkowskim Województwa Dolnośląskiego o świadczenie usług serwisowych i
bieżącej konserwacji (Zał. 5 do odwołania);
Skan umowy z 15 marca 2019 r. pomiędzy COIG S.A. a Województwem Lubelskim o
świadczenie usług serwisowych i bieżącej konserwacji (Zał 6 do odwołania).
Co także istotne, obie z wymienionych umów COIG z innymi klientami nie obejmują
konserwacji oprogramowania operacyjnego i bazodanowego oraz wadliwego funkcjonowania
systemu w wyniku nieprawidłowej pracy tego oprogramowania. Natomiast w przypadku
niniejszego postępowania sytuacja jest zgoła odmienna, gdyż Zamawiający wprost we
wzorze umowy (Zał 9 do SIWZ) wskazał, że (podkreślenia Odwołującego):
w § 11 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy (Zał 9 do SIWZ): „Usługi Utrzymania obejmują:
zapewnienie wszelkich aktualizacji, wraz ze zmiana wersji głównych Oprogramowania
udostępnianych przez producentów takiego oprogramowania,"
Zgodnie z definicją z umowy „Oprogramowanie" to: „całość łub dowolny element
oprogramowania dostarczanego lub wykonywanego w ramach realizacji Umowy. W skład
Oprogramowania wchodzi:
Standardowe Oprogramowanie Systemowe -
oprogramowanie tworzące środowisko,
w którym uruchamiane jest Oprogramowanie, w tym oprogramowanie systemowe lub
bazodanowe. Standardowe Oprogramowanie Systemowe jest wymienione w Protokole
Odbioru Etapu IV, o którym mowa w SOPZ,
Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne - oprogramowanie bedace podstawa do
stworzenia Systemu, istniejące i dystrybuowane przed zawarciem Umowy. Standardowe
Oprogramowanie Aplikacyjne jest wymienione w Protokole Odbioru Etapu IV. o którym mowa
w SOPZ,
Oprogramowanie Dedykowane - oprogramowanie tworzone na potrzeby Umowy, w
tym rozbudowa lub modyfikacja Standa
rdowego Oprogramowania Aplikacyjnego. Jeżeli
dane Oprogramowanie nie zostało przypisane do Standardowego Oprogramowania
Systemowego lub Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego uważa się je za
Oprogramowanie Dedykowane. Oprogramowanie Dedykowane jest wymienione
w Protokole Odbioru Etapu IV, o którym mowa w SOPZ,
Oprogramowanie Open Source - oprogramowanie dystrybuowane na warunkach tzw.
licencji otwartych."
w § 11 ust. 10 pkt 12 wzoru umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ):
„W przypadku stwierdzenia, że przyczyna Błędu leży w Standardowym Oprogramowaniu
Systemowym, Wykonawca w Czasie Naprawy jest zobowiązany do wykonania Obejścia, a
do usunięcia Błędu jest zobowiązany niezwłocznie po zapewnieniu odpowiedniej poprawki
przez producenta Standardowego Oprogramowa
nia Systemowego. W celu uniknięcia
wątpliwości w takim przypadku wykonanie Obejścia w Czasie Naprawy stanowi należyte
wykonanie Umowy i nie jest podstawą do naliczenia kar umownych z tytułu niedochowania
Czasu Naprawy, co nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia Błędu DO udostępnieniu
odpowiedniej poprawki przez producenta oprogramowania."
w § 11 ust. 12 wzoru umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ):
„W przypadku jeżeli producent Standardowego Oprogramowania Systemowego udostępni
jakiekolwiek aktualizacje, nowe
wersje, patche, zmiany itp. (dalej łącznie zwane
aktualizacjami), Wykonawca w ramach Usług Utrzymania zapewni Zamawiającemu takie
aktualizacje niezwłocznie po ich udostępnieniu. ”
Wykonawca, w tym COIG musi więc przy obliczaniu ceny wliczyć koszt polis
se
rwisowych/asysty technicznej producentów Oprogramowania, w tym Standardowego
Oprogramowania Systemowego.
Z treści oferty COIG wynika, że w ramach niniejszego postępowania spółka ta oferuje
system KSAT 2000i (strona druga formularza ofertowego COIG) a zgodnie z informacjami
dostępnymi publicznie na stronie spółki COIG opisującej ten system wprost wskazano (link:
https://www.coig.pl/ksat2000i dostęp z dnia 10.10.2019
„Oprogramowanie
wykorzystuje technologie Oracle Database 11g R2, Oracle Weblogic 11g R1, Oracle Linux 6,
Oracle VM 3.0 i jest gotowy do uruchomienia w środowisku Oracle Exadata Database
Machinę and Oracle Exalogic Elastic Cloud.”. Tym samym w przypadku zaoferowania
przedmi
otowego systemu KSAT 2000i konieczne jest uwzględnienie kosztów wykupienia
asysty technicznej producenta ww. oprogramowania bazodanowego i systemowego tj. firmy
Oracle. Brak wykupienia asysty uniemożliwiłby wykonawcy wykonanie ciążących na nim
zobowiązań określonych w SIWZ (wzorze umowy).
Mając na uwadze powyższe i okres świadczenia usług utrzymania (6 lat) w ocenie
Odwołującego nie jest możliwe wykonanie usług utrzymania za tak niską cenę, jaką
zaoferował COIG chociażby z uwagi właśnie na konieczność uwzględnienia kosztu
wykupienia asysty technicznej do oprogramowania bazodanowego, czy serwera
aplikacyjnego na cały okres obowiązywania usług utrzymania. Wystarczy w tym zakresie
sprawdzić
koszt
tej
asysty
dostępny
na
stronie
producenta
Oracle:
https://www.ora
cle.com/pl/corporate/pricing/ dla każdego dostarczanego przez wykonawcę
rodzaju oprogramowania.
W
ocenie
Odwołującego
powyższe
okoliczności
w
sposób
wystarczający
uprawdopodobniają, że cena lub koszt istotnej części składowej ceny w zakresie utrzymania
sys
temu wskazana w ofercie COIG jest rażąco niska. Rażąco niska cena oznacza bowiem
ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena
może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez
wykonawcę. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 4.06.2008 r., X Ga 127/08,
„przepisy pzp ani przepisy unijne czy też orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie
wykształciło definicji pojęcia «rażąco niska cena» (...). W czasie wstępnego badania, w
którym pod uwagę należy brać, co do zasady, całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a
nie poszczególne pozycje czy składniki ceny, zamawiający nabierze podejrzeń czy
przypuszczeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny, wszczyna procedurę
wyjaśnienia (...). Zatem charakter ceny rażąco niskiej można przypisać, gdy jest ona
niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych”. Jak wskazała KIO
w wyroku
KIO 416/17: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. Definicja tego typu została wypracowana w
orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje. ”
Należy podkreślić, że to na Zamawiającym z mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp ciąży
obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym
w pkt 1 do 5 przepisu.
Z kolei przepis art. 90 ust. 2 ustawy pzp
stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wprowadzona regulacja odpowiada
m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Izby w tej materii (np. wyrok KIO 785/14; wyrok KIO
669/14), zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że
za
proponowana cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi
nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2 pzp, zamawiający zobowiązany będzie do
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3
ustawy pzp).
Podsumowując w ocenie Odwołującego bez wątpienia należy wskazać, że cena usług
utrzymania (czyli istotnej części składowej ceny, specjalnie wyszczególnionej przez
Zamawiającego) spełnia ww. przesłanki, tj. jest ona nierealna, odbiegająca od wartości
rynkowej, a wykonywanie zamówienia za tak rażąco niskie wynagrodzenie skutkować będzie
dla tych podmiotów powstaniem strat finansowych, o ile nie zakończy się przerwaniem
realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że świadczenie usług
utrzymania ma być w stosunku do systemu finansowo-księgowego oraz kadrowo-płacowego,
czyli wspierającego kluczowe obszary w zakresie działalności Zamawiającego. Z niniejszego
Postępowania powinna zostać zatem wyeliminowana oferta COIG zawierająca rażąco niską
cenę, gdyż leży to w interesie samego Zamawiającego.
Odwołujący wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, a w
konsekwencji także art. 91 ust. 1 - pomimo, iż nie ujawniono mu treści wyjaśnień złożonych
przez COIG w trybie art. 90 pzp - czyni to na wypadek potwierdzenia lub ustalenia przez
Izbę, że wykonawca COIG uwzględnił koszty związane z świadczeniem usług utrzymania w
cenie/kosztach wdrożenia systemu doprowadzając do sytuacji, w której to Zamawiający -
nawet przy
założeniu nieskorzystania w całości z usług utrzymania (zgodnie z SIWZ
Zamawiający może wypowiedzieć niniejszą Umowę w odniesieniu do Usług Utrzymania z
ważnych powodów) zobowiązany będzie pokryć koszty wykonawcy COIG, które zostały
przeniesione do części wynagrodzenia z etapu wdrożenia systemu. Działanie to nazywane
stosowaniem tzw. „inżynierii cenowej” jest przejawem niekorzystnej dla Zamawiającego
manipulacji kosztami, która może doprowadzić Zamawiającego do zapłaty za nieponiesione
przez CO IG koszty. W
przypadku potwierdzenia, że COIG dokonując zaniżenia
wynagrodzenia ceny/kosztów usług utrzymania i przenosząc ich część do części
wynagrodzenia z części dot. wdrożenia systemu dojdzie do sytuacji, w której Zamawiający
został narażony na ryzyko zapłacenia wyższego wynagrodzenia za wdrożenie systemu.
Powyższe działanie prowadzi również do naruszenia interesu Odwołującego, który dokonał
rzetelnej wobec Zamawiającego wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich jego
istotnych części. Sztuczne przerzucanie kosztów powoduje, że wysokość jednej z istotnych
części składowych ceny jest nierealna i nie uwzględnia wszystkich elementów, które powinny
być zawarte w wycenie a druga sztucznie jest zawyżana co prowadzi do tego, że wzajemnie
świadczenia wykonawcy i Zmawiającego przestają być już ekwiwalentne. Działania takie
wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i ograniczają rynkowe reguły uczciwego
konkurowania, stanowią wprost działania sprzeczne z dobrymi obyczajami naruszając
zarówno interes Odwołującego (jako innego przedsiębiorcy) jak i Zamawiającego (jako
klienta). Dlatego w przypadku gdy działania te znajdują potwierdzenie w treści wyjaśnień
złożonych przez COIG w trybie art. 90 pzp lub wyjdą na jaw w toku postępowania
odwoławczego winny skutkować odrzuceniem oferty COIG. Zaniechanie zaś odrzucenia
oferty przez Zamawiającego w takiej sytuacji stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 pzp (wobec dokonania wyboru oferty, która
podlega odrzuceniu).
Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem treści zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień COIG dotyczących rażąco niskiej ceny wskazuje, że nie
wykazują one ziszczenia się wszystkich trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a
zatem
wyjaśnienia nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Znaczna część tych wyjaśnień obejmowała przytoczenie przepisów i
poglądów doktryny na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji. Natomiast nieliczne fragmenty, które można uznać za
merytoryczne pozostają nad wyraz ogólne, lakoniczne i niejasne.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma
charakter techniczny, handlowy
czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. W
ocenie Odwołującego COIG w sposób bardzo ogólny i niewystarczający opisał właśnie
wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. COIG wskazał jedynie bardzo ogólnie, że
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację ukazujące sposób
kształtowania stosowanej przez niego bliżej niezdefiniowanej „polityki cenowej” oraz
„koncepcję realizacji zamówienia poprzez określenie ilości sztuk dostarczanych elementów i
rozłożenie ceny na poszczególne elementy”. Nie wykazał przy tym wyjątkowego, czy też
unikalnego charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji
mogłaby go narazić na szkodę. W ocenie Odwołującego ocena tego, czy faktycznie mamy
do czynienia z informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa winna być oceniana w
sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy.
Ogólne wskazywanie na okoliczność, iż ujawnienie informacji zawartych w treści wyjaśnień
spowoduje, że podmioty konkurencyjne miałyby możliwość zapoznania się z przedmiotowym
dokumentem i uzyskałyby informacje o tym, w jaki sposób kształtowane są ceny przez
COIG, a tym samym zdobędą przewagę nad COIG bo poznają oferowane ceny jednostkowe,
marże, stosowane narzuty, możliwe do zastosowania przez COIG upusty, wyciągną wnioski
o kosztach, które ponosi COIG oraz o zakładanym poziomie zysku z wykonywanych
zamówień - w ocenie Odwołującego jest zbyt ogólne i lakoniczne. Wskazanie, zaś, że: „Po
analizie tych informacji konkurent COIG w innym postępowaniu będzie w stanie zaoferować
warunki cenowe minimalnie korzystniejsze i tym samym może pozbawić COIG szans na
uzyskanie zamówienia, co niewątpliwie narazi COIG na szkodę." nie poparto żadnymi
dowodami. Ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za usługi w konkretnym
postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityki cenowej
wykonawcy, szczególnie, że, po pierwsze treść umów zawieranych przez COIG z
podmiotami z sektora publicznego jest jawna i każda osoba jest w stanie poznać ceny
stosowane przez tego wykonawcę, często w rozbiciu per dany moduł, po drugie, skoro jak
wskazał COIG „kalkulacja została opracowana prze z COIG wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania” oraz została „jednostkowo stworzona” to jak ma stać się
podstawą do uzyskania przewagi dla konkurencji w innych postępowaniach. Powyższe
twierdzenie Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, która w
uzasadnieniu wyr
oku KIO 1602/17 i KIO 1614/17 wskazała, że „ wycena przez wykonawców
ofert jest tak dalece zindywidualizowana w każdym postępowaniu, że dana, konkretna,
wcześniejsza wycena, nie ma walorów o charakterze globalnym i generalnie nie rzutuje na
sytuację w kolejnym postępowaniu, nie ma więc samodzielnej wartości gospodarczej”.
COIG konstruując uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy treści swoich wyjaśnień nie
wyjaśnił również dlaczego absolutnie cała treść tych wyjaśnień spełnia warunki zastrzeżenia
ich jako t
ajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego zastrzeganie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów w trakcie
postępowania stało się sposobem na pozbawianie konkurentów, w tym przypadku
Odwołującego możliwości podważenia informacji /danych zawartych w złożonych przez
COIG wyjaśnieniach i dokładniejszego uprawdopodobnienia dlaczego przedmiotowa oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie
istotnej części składowej ceny dotyczącej utrzymania systemu.
W ocenie Odwołującego, takie postępowanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 8 ust.
1- 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znku
. Odwołujący podkreśla, że ogólną
regułą obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada
jawności. Zastrzeganie danych informacji przed uczestnikami postępowania może zachodzić
wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, w których spełnione zostają kumulatywnie
przestanki określone w art. 11 ust. 4 znku. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z
dyspozycją przytoczonego przepisu, zastrzeżeniu podlegają nie same dokumenty, a
informacje w nich zawarte. Wykonawcy powinni dokonać zatem utajnienia wyłącznie w
zakresie elementów, które będą stanowiły dla nich wartość gospodarczą, a elementy te
powinny zawierać jednocześnie informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że zamawiający bezzasadnie i sprzecznie z
przepisami prawa powszechnie obowiązującego odmówił przekazania odwołującemu
dokument
u w postaci wyjaśnień COIG dotyczących rażąco niskiej ceny na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2019 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie, a z ostrożności o
oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że odwołanie zostało
wniesione z naruszeniem terminu.
Odwołanie sprowadza się w zasadzie do
zakwestionowania czynności zamawiającego, polegających na nieprawidłowej ocenie
wyjaśnień złożonych przez COIG S.A. w trybie art. 90 pzp oraz zaniechania zamawiającego
odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty.
Wezwanie było skierowane do tego wykonawcy dnia 12 sierpnia 2019 r., zaś odpowiedź
wykonawcy na te wezwanie wpłynęła dnia 19 sierpnia 2019 r. Odwołujący nie był
poinformowany o tych czynnościach, co oznacza, że termin do wniesienia przez niego
odwołania w stosunku do tych czynności uregulowany jest w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp,
zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tego artykułu
wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp - w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jest oczywiste, że kwestię rażąco niskiej ceny zamawiający musi zbadać niezwłocznie po
otwarciu ofert, gdyż pierwszą czynnością zamawiającego jest zbadanie, które oferty
podlegają
odrzuceniu.
Powołując
się
na
stanowisko
UZP
https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawozamowien-pubIicznych/
-ureguIowana-w-art.-24aa-
ustawy-pzp,-tzw.-procedura-
odwrocona): "Zgodnie z treścią art. 24aa ustawy Pzp
zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. (...) W pierwszej kolejności dokonuje on oceny
ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów
oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero
wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji
rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a
następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp".
W niniejszym postępowaniu zastosowano procedurę odwróconą, ale ma to wpływ jedynie na
dalsze kroki (dokonanie oceny podmiotowej w oparciu o JEDZ dopiero po ocenie ofert).
Niezmienne pozostaje, że w obu procedurach (odwróconej i zwykłej) zamawiający najpierw
dokonuje badania przesłanek odrzucenia ofert. Jednocześnie zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skoro więc w pierwszym miesiącu po
otwarciu ofert odwołujący nie otrzymał informacji, iż oferta wykonawcy COIG S.A. została
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności,
uzyskać informację, że zamawiający nie zamierza dokonać czynności odrzucenia oferty
wykonawcy.
Tymczasem od otwarcia ofert dnia 12 sierpnia 2019 r. do dnia 1 października
2019 r. wykonawca nie zapoznawał się z dokumentacją postępowania, nie prosił o
informacje o wynikach zbadania przez
zamawiającego kwestii rażąco niskiej ceny najtańszej
oferty.
Zwlekanie ponad półtora miesiąca z zaskarżeniem czynności i zaniechania zamawiającego
w sytuacji, gdy termin do złożenia odwołania wynosi 10 dni, należy uznać za niedochowanie
należytej staranności przez odwołującego, skutkujące koniecznością odrzucenia jego
odwołania.
T
akie stanowisko legło u podstaw odrzucenia oferty na mocy postanowienia KIO 1627/17. W
ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynność wezwania dwukrotnie
Przystępującego w zakresie wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej jest czynnością, o której
mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze wskazanym
przepisem -
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Podkreślenia także wymaga, że powyższe stanowisko zostało
potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o
sygn. akt: I
II CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy
rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1
ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „(...) gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez
wykona
wcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę
uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do
wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 pzp. Późniejsze przesłanie informacji
zasadniczo nie b
ędzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego
w art. 182 ust. 1 pzp (...)
”.
Konieczne je
st zauważenie, że w przedmiotowym stanie faktycznym dysproporcja cenowa
między ofertą wybraną a pozostałymi była nadzwyczaj widoczna. (...)
Jednocześnie owa widoczna dysproporcja - wynika także z samego stanowiska
Odwołującego w odwołaniu, który kilka razy podkreśla istniejącą dysproporcję. Przywołuje to
na str. 4 i 5 odwołania (pkt 4 i 14 istniejące różnice cenowe i ich skale - przywołane przy
treści odwołania). W konsekwencji Odwołujący wiedzę w tym zakresie posiadał z datą
otwarcia ofert i upublicznienia informacji w tym zakresie.
W niniejszej sprawie sytuacja przedstawiała się identycznie, gdyż cena COIG S.A. wynosiła
3.415.710 zł, zaś cena odwołującego 5.999.940 zł.
Dalej w wyroku stwierdzono:
Izba podkreśla, że istniejące dysproporcje cenowe były
nadzwyczaj widoczne, wi
nny więc, jak wynika z odwołania były przedmiotem troski ze strony
Odwołującego - tzn. zachowania należytej staranności. Jednakże mimo informacji. że taki
stan rzeczy
ma miejsce już na początku maja 2017 r. - nie podjął Odwołujący żadnych
kroków celem weryfikacji działań Zamawiającego w zakresie między datą otwarcia ofert (4
maja 2017 r.). a 1
sierpnia 2017 r. (jak oświadczył w swoim wniosku Zamawiający, a co Izba
potwierdziła weryfikując dokumentacje postępowania). Inaczej mówiąc nie sprostał temu, że
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, tym bardziej że miał wiedze o istniejących
okolicznościach już w dniu otwarcia ofert.
Tak samo sytuacja przedstawiała się w niniejszym postępowaniu. Odwołujący się nie dostał
wezwania wysyłanego na mocy art. 26 ust. 1 pzp, a więc już z tego faktu winien wiedzieć, że
oferta przystępującego nie została odrzucona. Dodatkowo to przystępującego, nie
odwołującego, wezwano na prezentację systemu.
Należy dalej zacytować uzasadnienie powyższego postanowienia, które odpowiada stanowi
niniejszej sprawy:
Należy także zauważyć, że w odwołaniu wprost jest zaskarżane wezwanie, a dokładnie oba
wezwania z maja 2017 r. oraz zaniechanie odrzucenia, a formalnie także wybór.
W kwestii zaniechanie odrzucenia -
Zamawiający zasadnie wskazał na art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp i konieczność po stronie Zamawiającego niezwłocznego informowania wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferta została odrzucona, powodach odrzucenia.
Jeżeli więc od daty otwarcia ofert Odwołujący wiedział o istniejących dysproporcjach, a nie
otrzymał informacji o odrzuceniu (należy zauważyć, że po nowelizacji odrzucenie nie musi
być jednoczesne z informacją o wynikach), to winienie dochować należytej staranności i
wnieść o wgląd, tym bardziej, że czynności Zamawiającego odnośnie tego postępowania
przeciągały się i ostatecznie wynik został przekazany po trzech miesiącach - 26 lipca 2017 r.
Wniosek o taki wgląd był więc jak najbardziej uzasadniony z punktu widzenia interesów
Odwołującego także z punktu widzenia braku jakiejkolwiek informacji co do odrzucenia, czy
też wyniku przez prawie 3 miesiące. Z niewiadomych przyczyn mimo upływu wskazanego
okresu Odwołujący, jako profesjonalista, nie wykazywał woli w tym zakresie. (…) Izba
przypomina, że protokół jest jawny od dnia otwarcia ofert. Zgodnie zaś z informacją z
wnios
ku Zamawiającego - kwestia oceny charakteru zaoferowanej ceny w kontekście ceny
rażąco niskiej oraz samych wyjaśnień znajdowała się w protokole Komisji przetargowej z 16
maja 2017 r. Izba potwierdziła i zweryfikowała tą okoliczność. Nadto, należy zgodzić się z
tezami Zamawiającego z posiedzenia, że skoro z kolejnych protokołów Komisji przetargowej
(26 maja 2017 r., 30 maja 2017 r. i 2 czerwca 2017 r.) wynika dopuszczenie oferty
Przystępującego i jej dalsza weryfikacja w zakresie konieczności dostarczenia dokumentów
podmiotowych (wezwanie z 5 czerwca 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
"chyba że (...) oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (...)”) oznacza to, że Zamawiający nie dostrzegł podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej.”
Wskazując na powyższe postanowienie należy uznać, że i w niniejszej sprawie istnieją
podstawy do odrzucenia
odwołania. Z kolejnych czynności zamawiającego wynikało, że
przyjął on wyjaśnienia przystępującego i nie dokona odrzucenia jego oferty. Odwołujący od
dnia otwarcia ofert 12 sierpnia 2019 r. do dnia 1
października 2019 r. (przekazanie informacji
o wyniku postępowania), nie kierował do odwołującego żadnego pisma, co dobitnie
świadczyło o tym, że badaniu podlega oferta drugiego wykonawcy.
Tymczasem od
wołujący się postępował całkowicie biernie. Nie składał wniosków o wgląd w
dokumenty postępowania, nie interesował się jego przebiegiem. W konsekwencji
zaskarżenie czynności zaniechania odrzucenia oferty przystępującego dopiero pismem z
dnia 10 października 2019 r. należy uznać za spóźnione.
Takie stanowisko wynika również z orzecznictwa KIO 61/14 stwierdziła:
W orzecznictwie przyjęto, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty, które dotyczą
czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we
wcześniejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po
terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180 ust. I w zw. z art. 182
ust. 1-3 i art. 189 ust. 3 ustawy pzp
, bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa.
W wyroku KIO 2714/13) stwierdzono:
„l. Każdy wykonawca, zachowując należytą
staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i
stanowisko zamawiającego odmawiające ich ujawnienia, może powziąć z dniem otwarcia
ofert,
bądź w najbliższym terminie wyznaczonym przez zamawiającego — na wniosek
zainteresowanego wykonawcy, jako termin udostępnienia ofert wykonawcom. Z tymi też
terminami należy wiązać rozpoczęcie biegu terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp
na złożenie środka odwoławczego do Izby.
2. W
przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 pzp, termin na wniesienie odwołania na
zasadach określonych w art. 182 ust. 3 pzp liczy się również od daty — przy zachowaniu
należytej staranności — możliwości powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę.”
Podobnie sytuacja się przedstawia w przypadku czynności badania rażąco niskiej ceny,
która to czynność jako związana z koniecznością odrzucenia oferty, musi być podjęta zaraz
po otwarciu ofert, a przed ich badaniem podmiotowym i oceną.
Podobnie w wyroku z 6 lutego 2013 r. (KIO 150/13).
Fakt, że odwołujący zorientował się, że
oferta wykonawcy COIG S.A. nie została odrzucona dopiero z informacji o wyniku
postępowania, nie ma znaczenia, dla terminu zaskarżenia przez niego czynności
określonych w odwołaniu. Odwołujący się winien to zrobić w terminie wskazanym w art. 182
ust. 3 pzp.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, co następuje.
do odwołania.
l .
W pierwszej kolejności, przed wykazaniem, że wyjaśnienia wykonawcy COIG S.A. w
należyty sposób wykazały, że cena jego oferty nie była rażąco niska, wskazał, że w ogóle nie
był zobligowany badać tej kwestii w świetle art. 90 ust. 1 a pkt 1 pzp. Zgodnie z tym
przepisem w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 pzp lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Oferta Wykonawcy nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1
i 2 pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający, chcąc dochować należytej staranności, wezwał jednak Wykonawcę do
wyjaśnień z uwagi na niski koszt usługi utrzymania systemu, podany w ofercie.
Zamawiający postąpił tym samym zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2018 r. (KIO 2520/18): Mimo, że nie zaistnieją okoliczności
obligatoryjne do wezwania wynikające z art. 90 ust. la pzp, to jeżeli ceny jednostkowe w
zakwestionowanych pozycjach
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz, zamawiający może wystosować wezwanie o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny także jeśli różnice są poniżej 30%, dotyczy to także istotnych
części składowych ceny, czyli cen jednostkowych.
Powyższe oznacza, że wyjaśnienia wykonawcy sprowadzały się w zasadzie do wykazania,
dlaczego jeden z elementów ceny został ustalony na niskim poziomie. Jednocześnie należy
jednak mieć na uwadze, że cena całkowita oferty, oceniana w ramach kryterium ceny, nie
budziła wątpliwości zamawiającego.
W konsekwencji wyjaśnień złożonych przez przystępującego zamawiający uznał, że
wyczerpująco uzasadniają one sposób wyliczenia ceny przez wykonawcę. Zamawiający
wziął pod uwagę duże doświadczenie biznesowe przystępującego i znajomość specyfiki
procesów związanych z wdrożeniem i utrzymaniem systemu. Argumenty przystępującego
świadczą o planowanym wykorzystaniu posiadanego obecnie kapitału ludzkiego i możliwości
technicznych przy realizacji usług utrzymania dla nowego projektu.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący wśród kosztów realizacji usługi utrzymania winien
uwzględnić koszty oddelegowania pracownika na miejsce lokalizacji systemu, gdyż
wykonawca nie może założyć, że zamawiający będzie wyrażał zgodę na zdalny dostęp przy
wykonywaniu usług utrzymania systemu.
Tymczasem założenie, iż zamawiający nie będzie takiej zgody wyrażał, jest niczym
nieuzasadnione już w świetle § 11 ust. 5, zgodnie z którym wykonawca może wykonywać
Usługi Utrzymania przez zdalny dostęp do Systemu na warunkach określonych w niniejszej
Umowie.
Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z SIWZ jednym z kryteriów wyboru oferty, był Czas
Naprawy Błędu, co sugeruje, że dla zamawiającego jednym z ważniejszych elementów przy
ocenie pracy systemu jest możliwie najszybsze usuwanie nieprawidłowości ze względu na
konieczność zachowania ciągłości działania jego pracy. Wynika z tego, iż w interesie
zamawiającego jest stałe udostępnienie zdalnego dostępu do prowadzenia prac na
środowiskach zamawiającego, zaś brak dostępu byłby rzadkim wyjątkiem.
W wyroku KIO
z 2 listopada 2017 r. (KIO 2155/17) stwierdzono, że nie jest dopuszczalne
uznanie ceny oferty za
rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów
ceno
twórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych
elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty.
To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy
składowe ceny, nie oznacza, że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako
rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco
niskiej ceny.
Dokładnie taka sama sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu. O ile cena jednostkowa
budziła wątpliwości zamawiającego, o tyle wątpliwości te zostały rozwiane przez wyjaśnienia
złożone przez przystępującego, zaś wysokość ceny łącznej wskazywała, że nie była ona
rażąco niska.
W
uzasadnieniu cytowanego orzeczenia KIO stwierdziła: „Odwołujący nie kwestionował
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za łączną cenę wskazaną w ofercie
wykonawcy
Sp. z o.o. zatem nie można uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy
wystąpiły przesłanki pozwalające na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
”
Również w niniejszej sprawie odwołanie nie zmierza do wykazania, że cała cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący wykazuje jedynie, że cena za usługi utrzymania systemu, a więc
element składowy oferty, ma zbyt niski poziom.
Dodatkowo w orzecznictwie KIO wskazano, że co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny
ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu
przyszłej umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie
zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na
tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż
wykona
ją należycie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r., KIO
488/18). W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, zwłaszcza w świetle wyjaśnień
przystępującego odnośnie sposobu wyliczenia elementów składowych ceny, że przedmiot
zamówienia będzie mógł być wykonany za zaoferowaną cenę. Dodatkowo cena ta
uwzględnia nawet rezerwę na wypadek wzrostu kosztów usługi utrzymania systemu na
przestrzeni lat.
Jak podkreśla W. Dzierżanowski, w komentarzu do art. 90 ust. 1 pzp: Skutkiem braku
wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na
cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. Przesłanką odrzucenia oferty ze
względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej
(W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, 7 Wydanie, Warszawa 2018, s. 703).
Wskazując na powyższe uznać należy, że w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego.
Wskazane przez odwołującego dwa przypadki cen usług utrzymania systemu zasadniczo
różnią się od rozpatrywanego w niniejszym odwołaniu i dlatego nie mogą być użyte jako
dowód zastosowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny,
Przede wszystkim są to umowy tylko na świadczenie usług utrzymania systemu, przedmiot
zamówienia nie obejmuje zaś usługi wdrożenia oprogramowania, która najprawdopodobniej
została wykonana w latach poprzednich. Powoduje to niemożność uwzględnienia pewnych
kosztów w ramach ceny usługi wdrożeniowej, jak to zrobił przystępujący w niniejszym
postępowaniu. Sprawia to, że ceny oferowane przez wykonawców w postępowaniach
wskazanych w odwołaniu są nieporównywalne w stosunku do ceny zaoferowanej przez
przystępującego.
Ponadto cena oferowana w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie nie
została złożona w postępowaniu prowadzonym w trybie pzp, zaś cena oferowana w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie została złożona w
postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zarzut zastosowania przez przystępującego „inżynierii cenowej” jest nieuzasadniony, gdyż
żaden przepis prawa nie narzuca wykonawcy sposobu ustalania cen jednostkowych
realizowanego przez nie
go zamówienia.
W wyroku KIO z dnia 11
sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1523/17) stwierdzono: różny poziom
cen jednostkowych był dopuszczalny na gruncie ustalonych w siwz zasad wyceny i
znajdował uzasadnienia w wyjaśnieniach Wykonawcy HS będącego producentem. Zgodnym
z doświadczeniem życiowym było przyjęcie, iż zarówno koszty jakie poniesie producent na
etapie uruchomienia produkcji
są większe, co przekłada się na wyższą cenę w pierwszym
okresie realizacji zamówienia podstawowego, jak i to, że wraz ze wzrostem wolumenu
zamówienia możliwe jest uzyskanie niższej ceny, w szczególności bezpośrednio u
producenta.
Zgodnie z wyrokiem
KIO 2679/10 stwierdzić trzeba, że kalkulowanie cen jednostkowych jest
uprawnieniem wykonawcy,
a zarazem jego obowiązkiem. Wykonawca nie musi w taki
sposób ustalać cen jednostkowych. aby w każdej z tych cen zapewnić rentowność
wykonania określonego elementu robót. Istotne jest, aby cena całkowita oferty za przedmiot
zamówienia, pokrywała koszty realizacji robót budowlanych oraz zapewniała wykonawcy
nawet minimalny poziom zysku. (tak samo: wyrok KIO 985/14, wyrok KIO 1024/16, KIO
Dodatkowo w orzecznictwie KIO wskazywano, iż zamawiający nie może określać
procentowego udziału kosztów poszczególnych robót branżowych w cenie oferty, narzucając
wykonawcy rozkład tych kosztów w ramach ceny ofertowej (KIO 2747/13). Wnioskować więc
z tego należy, że wykonawca jest odpowiedzialny za ustalenie wysokości cen jednostkowych
w ramach łącznej ceny ofertowej.
Wskazując na powyższe należy uznać, że przystępujący miał prawo skalkulować ceny w
sposób opisany w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zamawiający, wbrew stanowisku odwołującego, nie widzi podstaw do odtajnienia oferty
wykonawcy.
Nieprawdziwy jest zarzut, że wyjaśnienia przystępującego są bardzo ogólne, wskazują
jedynie na bliżej niezdefiniowaną „politykę cenową” oraz „koncepcję realizacji zamówienia
poprzez określenie ilości sztuk dostarczanych elementów i rozłożenie ceny na
poszczególne elementy”, przez co nie wykazał on przy tym wyjątkowego, czy też unikalnego
charakteru stosowanej polityki cenowej.
Przystępujący wskazał, że wartość gospodarczą mają zawarte w wyjaśnieniach ceny
jednostkowe, marże, stosowane narzuty, możliwe do zastosowania upusty, które mogą
umożliwić innym wykonawcom wyciągnięcie wniosków o kosztach, które ponosi
przystępujący oraz o zakładanym poziomie zysku z wykonywanych zamówień.
Przy ocenie, czy powyższe informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa należy
powołać się na wyrok KIO 1618/18 w sprawie, w której wyjaśnienia ceny zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez spółkę z grupy Asseco. Spółka ta również
uzasadniając zastrzeżenie wskazała, iż wyjaśnienia zawierają informacje istotne z punktu
widzenia handlowego i organizacyjnego Przystępującego, tj. koszt roboczogodziny, poziom
marżowości, zakładany poziom ryzyk oraz elementy specyficzne dla Przystępującego
wpływające na atrakcyjność zaoferowanej ceny, a również dane dotyczące pracochłonności
oraz optymalizacji związanej z obsługą systemu. Zwróciła uwagę na istotność tych
informacji, których pozyskanie przez konkurencję może spowodować utratę przewagi
konkurencyjnej.
W sprawie tej KIO uznała, że kluczowe informacje w zakresie kalkulacji ceny przedstawione
w tych wyjaśnieniach zostały w ocenie Izby skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podobnie więc sytuację należy ocenić w niniejszym postępowaniu. Nie ma uzasadnienia,
dlaczego w jednym postępowaniu informacje miałyby posiadać status tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdy tymczasem w niniejszym postępowaniu tego samego typu statusu
tego należałoby im odmówić.
W innym wyroku KIO 908/13 stwierdzono: Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do
informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. (...) Informacje
te
powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak
więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób
budowania strategii cenowej w oferci
e i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki
uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako
posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (tak
samo w wyroku KIO 228/11, KIO 2602/13, KIO 21 15/16).
Podsumowując powyższe zamawiający nie uznał ceny zaoferowanej przez przystępującego
za rażąco niską.
W piśmie UZP z dnia 2 kwietnia 2015 r. nr UZP/DP/O/026/202/15/AG KW-3353/15
wskazano: Co do zasady, na podstawie złożonych wyjaśnień, przedłożonych dowodów i
przeprowadzonych konsultacji z wykonawcą zamawiający będzie dokonywał oceny, czy niski
poziom ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia jest uzasadniony i nie zagraża
prawidłowej realizacji zamówienia.
Zamawiający uznał, że za zaoferowaną cenę przystępujący był w stanie prawidłowo
zrealizować zamówienie.
W wyroku KIO z dnia 23 marca 2017 r. (KIO 460/17) stwierdzono: W trybie wyjaśnienia
elem
entów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert
innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i
zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej.
Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na
złożenie ceny rażąco niskiej w najtańszej, spośród złożonych ofert. Postępowanie
wyjaśniające prowadzone przez Zamawiającego ma na celu wyłącznie ustalenie, czy oferta
znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert oraz szacowanych przez Zamawiającego
kosztów, nadal jest ceną realną umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach
rynkowych i zyskiem. Wykonawca powinien zatem wykazać, jakie czynniki decydowały o
kalkulacji
kosztów, jak również to, iż znajdowały one uzasadnienie w obiektywnych
okolicznościach, np. związanych z kosztami pracy specjalistów jako zasadniczego elementu
prac projektowych.
Zamawiający w taki właśnie sposób dokonał analizy wyjaśnień przystępującego.
Wreszcie w wyroku z dnia 21 marca 2017 r. (KIO 392/17; KIO 394/1
7) KIO wskazała: Celem
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 pzp, jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna
i
nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych
jej kosztów.
Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez przystępującego jest realna, wiarygodna i
gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy.
Mając powyższe na uwadze, wniósł jak na wstępie.
Przystępujący: COIG S.A., przedstawił pismo procesowe ze stanowiskiem, iż wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy COIG S.A. Zamawiający nic naruszył żadnego przepisu
ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp), a zarzuty podniesione przez
Odwołującego są bezpodstawne.
I. Zarzut ra
żąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący postawił zarzut rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części składowej ceny dotyczącej
utrzymania systemu. Na takiej podstawie faktycznej Odwołujący żąda odrzucenia oferty
COIG S.A. w oparciu o przepis 89 ust. I pkt 4 ust
awy Pzp. Odwołujący nie dostrzega jednak
istotnej kwestii, a mianowicie,
że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż podstawą
odrzucenia oferty
może być rażąco niska cena lub koszt oferty, a nie rażąco niska cena
części składowej (nawet istotnej). Przepis art. 90 ust. 1 ustawy PZP daje Zamawiającym
możliwość wzywania wykonawców do składania wyjaśnień odnoszących się do części
składowych ceny, niemniej jednak podstawa odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę
pozostała bez zmian. W odwołaniu Asseco nie pojawia się natomiast zarzut ceny rażąco
niskiej w stosunku do całej oferty COIG S.A. Argumentacja Odwołującego dotyczy tylko i
wyłącznie utrzymania systemu. W odwołaniu nie ma żadnego uzasadnienia/argumentacji w
jaki sposób cena utrzymania ma wpływać na rażąco niską cenę całej oferty. Odwołanie
wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podlega rozpoznaniu w zakresie
postawionych zarzutów (wiąże podstawa faktyczna), tymczasem w odwołaniu nie został
postawiony zarzut, że COIG S.A. nie jest w stanie wykonać zamówienia za cenę z oferty
wynoszącą 3 41 5 710,00 zł.
Z tego punktu widzenia, już z uwagi na brak zakwestionowania przez Asseco możliwości
wykonania zamówienia za cenę oferty i brak przedstawienia w odwołaniu stosownej
argumentacji, zarzut
powinien zostać oddalony.
Odnosząc się do wskazywanej przez Asseco różnicy w kosztach utrzymania między ofertą
COIG S.A. i Asseco, należy stwierdzić. Ze różnice są naturalne, zawsze występują. Różnica
jest zdecydowanie mniejsza, jeżeli weźmie się pod uwagę ceny oferty jako całość.
Porównanie samych kosztów utrzymania być może jest bardzo obrazowe, ale nieadekwatne,
ponieważ:
COIG S.A. nie wie jakich do w
yceny przyjmowało Asseco;
COIG S.A nie wie jaki zysk z projektów zakłada Asseco.
Różnica w cenie utrzymania systemu wskazuje na zawyżenie ceny oferty przez Asseco —
koszt 5-
letniego utrzymania w ofercie Asseco w zasadzie odpowiada kosztom wdrożenia.
C
OIG S.A. złożonych wyjaśnieniach przedstawił w jaki sposób wyliczona została cena.
Odwołujący Asseco w odwołaniu wskazuje na obecnie ponoszone przez Zamawiającego
koszty utrzymania systemów. brak jest jednak jakiegokolwiek związku tej informacji z
zarzutami odwołania. Być może Odwołujący miał na celu spotęgowanie wrażenia poprzez
zestawienie wartości 150 tysięcy i 28 tysięcy. Porównywane są jednak kwestie całkowicie nie
nadające się do porównania, zatem dokonywanie takiego porównania jest bezprzedmiotowe.
W zakresie podniesionej przez Asseco konieczności dostosowywania systemu do
zmieniającego się prawa należy zauważyć, że COIG S.A. i tak zapewnia zgodność systemu
z prawem. Wynika to z faktu. że system KSAT jest wdrożony i utrzymywany u wielu różnych
klientów. Nie jest to zatem dla COIG S.A. koszt, który powstaje tylko w tym projekcie. COIG
S.A. i tak dostosowuj
e system do zmian w prawie. Innymi słowy, nawet gdyby COIG S.A. nie
pozyskał przedmiotowego zamówienia system KSAT i tak będzie dostosowywany do zmian
w prawie.
Podniesiony przez Asseco argument, że konieczne jest świadczenie usługi utrzymania w
miejscu ak
tualnej lokalizacji Systemu jest nietrafiony, ponieważ w pełni dopuszczalne było,
aby założyć realizację usług w głównej mierze zdalnie. Doświadczenie COIG S.A. świadczy
o tym, że usługi tego typu świadczy się zdalnie.
Cały wywód Asseco w przedmiocie kosztów pracowniczych jest całkowicie niezasadny.
Koszty pracownicze wynikają ze złożonego przez COIG S.A. KTK (załącznik do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny) i bynajmniej nie bazują na stawkach minimalnych.
Wskazane przez Asseco przykłady innych umów realizowanych przez COIG S.A. są
całkowicie nieadekwatne. z uwagi na fakt:
są to umowy tylko serwisowe, nie ma elementu Wdrożenia,
w przypadku umowy kompleksowej (wdrożenie i utrzymanie) cenę ustala się inaczej
(globalnie) -
dla wykonawcy liczy się globalna wartość umowy i to jaki zysk osiągnie na
całym projekcie, a nie na poszczególnych pozycjach.
Zgodnie z wiedzą COIG S.A. Asseco wystąpił do wielu klientów COJG S.A. z wnioskami o
dostęp do informacji publicznej, a przedstawił tylko te. które pod kątem odwołania są mu na
rękę. Nie przedstawił np. umowy z Województwem Opolskim, gdzie stawka ze utrzymanie
wnosi ok. 3 tys. złotych.
Kwestia wyceny wsparcia dla standardowego oprogramowania systemowego - koszt tego
wsparcia został uwzględniony w kosztach wdrożenia. Jest to koszt ponoszony na początku
projektu
— pakiety serwisowe kupuje się na ustalony z góry okres i opłaca się je z góry.
II. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
Czyn nieuczciwej konkurencji w ocenie Asseco to przeniesienie części kosztów utrzymania
system
u do kosztów wdrożenia. Asseco traktuje to jako stosowanie „inżynierii cenowej",
która jest przejawem niekorzystnej dla Zamawiającego manipulacji kosztami.
Zgodnie z art. 3 ust. I ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa Znk):
Czynem nieuc
zciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Działanie COIG S.A. z całą pewnością nie jest sprzeczne z prawem. ani dobrymi
obyczajami. Nie może być sprzeczne z dobrym obyczajem (a tym bardziej sprzeczne z
prawem) złożenie oferty, która jest zgodna z SIWZ. COIG S.A. wskazuje, Ze przeniesienie
części kosztów było dopuszczalne, ponieważ:
„ z SIWZ nie wynikał zakaz przeniesienia:
z SIWZ nie wynikał żaden narzucony podział procentowy, np. na utrzymanie nie
mniej niż 30% / 50% kosztów wdrożenia;
z SIWZ, nie wynikało, że każda pozycja ma być „samofinansująca się”
W przypadku kiedy zamawiającym zależy na trzymaniu się przez wykonawców jakiś z góry
określonych podziałów/limitów to dają temu wyraz w SIWZ, ustanawiając jasno wymóg i
sankcje za niespełnienie wymogu. W przedmiotowym Postępowaniu brak tego typu
postanowień. W związku z tym COIG S.A. był uprawniony, aby skalkulować cenę zgodnie z
przyjętym przez siebie modelem biznesowym.
W kwestii zagrożenia lub naruszenia interesów:
l) interesy przedsiębiorcy (w tym przypadku interesy Asseco) nie są zagrożone, ponieważ
koszty
utrzymania nie stanowiły np. kryterium oceny ofert. COIG S.A. nie wic na czym
miałoby polegać naruszenie interesów Asseco, a sam Odwołujący tego nie wyjaśnia;
2) interesy klienta (Zamawiającego) również nie są zagrożone, ponieważ:
sam
Zamawiający nie widzi w działaniu COIG S.A. naruszenia swoich interesów. a
niewątpliwie stanowisko klienta przy ocenie tego zagadnienia powinno być kluczowe,
możliwość rozwiązania umowy na którą powołuje się Asseco jest hipotetyczna i w
zasadzie nawet gdyby postanowień w tym przedmiocie nie było we wzorze umowy, to i tak
Zamawiający zawsze może rozwiązać umowę w okolicznościach szczególnych (odstąpienie
w części na podstawie przepisu art. 145 ust. 1 ustawy.
Wskazuje, że okoliczności dające Zamawiającemu możliwość rozwiązania umowy zgodnie
ze wzorem umowy obowiązującym w Postępowaniu, to okoliczności, w których wykonawca
świadczy usługi w sposób nienależyty. Wykonawca COIG S.A. przewiduje należytą
realizację umowy, zatem nie wystąpią przesłanki uprawniające
Zamawiającego do rozwiązania umowy. Z kolei postanowienie wzoru umowy koresponduje z
przesłanką odstąpienia od umowy z art. 145 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie
COIG S.A. w normalnym toku zdarzeń nie wystąpi konieczność rozwiązania
umowy. Zamawiający nie ma natomiast uprawnienia do rozwiązania umowy w dowolnej
chwili, bez
żadnej konkretnej podstawy. Z dotychczasowego doświadczenia Przystępującego
wynika
, iż w pełni uprawnione jest założenie, że umowa będzie trwała przez cały okres na
jaki została zawarta.
Brak zamiaru rozwiązywania umowy przed upływem okresu na jaki została zawarta
pośrednio wynika z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień (pismo z dnia 4 lipca
2019r.):
Pytanie 72 dotyczy Rozdział II SOPZ pkt 26:
Pytający prosi o sprecyzowanie wymagania zgodnie z którym:
„System musi być rozwiązaniem otwartym, zapewniającym rozbudowę o nowe funkcje
reali
zujące potrzeby użytkownika i integrację z innymi systemami"
W' szczególności Wykonawca prosi o informacje jakie cechy będą wystarczające aby uznać,
iż systemu jest „rozwiązaniem otwartym', Odpowiedź:
Zamawiający oczekuje, że oferowany System będzie rozwijany i wspierany przez jego
producenta, w stosunku do którego nie ma planów zakończenia jego wsparcia, minimum w
okresie na który będzie zawarta umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego.
III. Zarzut niezasadnego za
strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny są informacjami. które zastrzegane są
przez wszystkich wykonawców, z uwagi na ich charakter. Asseco również zawsze zastrzega
tego typu informacje
. Czynią tak również inni wykonawcy. Można już mówić o pewnej
praktyce w tym zakresie.
Spełnienie przesłanek z ustawy znk należy badać mając na
uwadze charakter informacji jakie zostały zastrzeżone. W ocenie Przystępującego informacje
zostały zastrzeżone prawidłowo — podano powód, dla którego informacje są zastrzegane
oraz opisano środki ochrony jakie przedsięwzięto. Informacje zostały zastrzeżone w
odpowiednim momenc
ie. W ocenie Przystępującego COIG S.A. charakter zastrzeżonych
informacji powinien
być rozstrzygający przy ocenie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Niezależnie od powyższego, z daleko idącej ostrożności COIG S.A. wskazuje, że nawet
gdyby Skład oczekający Izby uznał zastrzeżenie za nieskuteczne (czemu Przystępujący
przeczy), 'to należy zauważyć, le ten zarzut i ewentualne jego uwzględnienie nie ma i nie
będzie miał wpływu na wynik Postępowania. co oznacza, że odwołanie powinno zostać
oddalone.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący zauważył, że dodatkowe szczegółowe uzasadnienie zarzutów jest utrudnione z
uwagi na zastrzeżenie istotnych informacji dotyczących przedmiotu sporu jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocenia, że to zastrzeżenie ma na celu uniemożliwienie
konkurentom weryfikację poprawności kalkulowania ceny oferty. Jednocześnie zauważył, że
uzasadnienie decyzji o zastrzeżeniu tajemnicy jest sformułowane w sposób ogólnikowy. Na
poparcie stanowiska wskaz
ał wyrok KIO 1013/16. Zauważył, że sam zamawiający uznał iż
koszt utrzymania systemu jest istotną częścią składową ceny ofertowej, dlatego też
przeprowadził w tym zakresie postępowanie wyjaśniające wobec znacznych dysproporcji w
wycenie tej części w porównaniu z ofertą konkurencyjną. Przypomniał, że zamawiający koszt
utrzymania oszacował na 1 400 000zł.
W związku ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego złożył kopię umowy
zawartą z Województwem Opolskim, w której przedstawiono rzeczywistą cenę miesięczną
za usługi o analogicznym zakresie rzeczowym w kwocie 4735zł, a nie ok. 3 tys. zł.
Dodatkowo zauważył, że przy realizacji usługi utrzymania nie zawsze będzie możliwa zdalna
obsługa systemu, co także ma wpływ na rzeczywiste koszty. Domniemuje, iż przystępujący
nie uwzględnił kosztów utrzymania standardowego oprogramowania systemowego (Oracle).
Stwierdz
ił, że ewentualne przeniesienie części kosztów do składowej, którą jest wdrożenie
stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji, co również stanowi zarzut odwołania.
Wskaz
ał, że SIWZ określa terminy realizacji umowy. Ocenił, że kalkulacja kosztów
przyszłych na etapie początkowym jest działaniem na szkodę zamawiającego i ma charakter
nieekwiwalentny. Przypom
niał, że wyodrębnienie charakteru usług było uzasadnione i
powinno znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji i cenie tych elementów składowych. Gdyby
odwołujący wiedział o możliwości takiego sposobu kalkulowania, jak dokonał tego
przystępujący, a uznał za poprawny zamawiający, złożyłby własną ofertę, zapewne
korzystniejszą, szczególnie ze względu na sposób kalkulacji kosztów utrzymania
oprogramowania standardowego.
Zam
awiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w złożonych
pismach. Stwierdz
ił, że prowadził w stosunku do przystępującego postępowanie
wyjaśniające w celu ustalenia, jak została skonstruowana cena oferty w jej istotnej części
składowej. Zauważył, że brak jest w odwołaniu wykazania związku między ceną utrzymania
systemu, a ceną oferty. Przypomniał wielkość oszacowania przedmiotu zamówienia, która
wynosiła 2100000 zł - koszty wdrożenia i 1400000 zł - koszty utrzymania, a w tym kontekście
cena przystępującego nie jest rażąco niska w stosunku do oszacowania całego przedmiotu
zamówienia. Przypomniał, że cena w postępowaniu jest ryczałtowa. Stwierdził, że analiza
przewidywanych kosztów osobowych dokonana przez odwołującego nie jest właściwa, nie
ma bowiem wymogu zatrudnienia do obsługi umowy pracownika w pełnym wymiarze czasu
pracy. Czynności dokonują różne osoby, obsługujące również inne kontrakty.
Zauważył także, że łącza są stale dostępne co umożliwia wykonywanie zdalnej obsługi
utrzymania. Stwierdz
ił, że otrzymane wyjaśnienia zawierają także opis sposobu kalkulowania
kosztów oprogramowania. Uznał także, iż przesunięcie części kosztów na etap wdrożenia
nie powoduje, że cena jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący podtrzymał stanowisko z pisma. Wskazał na odmienny stan sprawy w
zakresie zastrzeżenia tajemnicy w porównaniu z KIO 1013/16. Podkreślił zasadność
zastrzeżenia tajemnicy i prawidłowość uzasadnienia tego zastrzeżenia. Wskazał na przepis
ustawy, na podstawie którego odrzuca się ofertę z ceną rażąco niską, a nie niską składową
ceny. Stwierdz
ił, że planowane koszty umiejscowił w obu składowych ceny. Informacje
dotyczące umowy z Województwem Opolskim ocenił jako nieistotne. Przypomniał, że w
złożonym piśmie wskazał na uwzględnienie wyceny wsparcia w kosztach wdrożenia jako
ponoszonych na początku realizacji projektu. Zauważył, że przedmiot zamówienia jest jeden,
realizowany jest całościowo i nie ma charakteru etapowego. Podniósł, że niezależnie od
metody skalkulowania ceny przy niezmiennej cenie oferty, cena jego jest korzystniejsza i nie
ma podstaw do twierdzenia o naruszeniu interesu odwołującego w przedstawionej relacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, treść wyjaśnień, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpatrując wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego z
naruszeniem terminu skład orzekający uznał wniosek za niezasadny wobec braku podstaw
prawnych do jego uwzględnienia. W odwołaniu istotnie kwestionuje się czynności
zamawiającego, polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez
przystępującego COIG S.A. w trybie art. 90 pzp oraz zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Jak zauważył
zamawiający wezwanie o udzielenie wyjaśnień było skierowane do wykonawcy dnia 12
sierpnia 2019 r., odpowiedź na to wezwanie wpłynęła dnia 19 sierpnia 2019 r., a odwołujący
nie był poinformowany o tych czynnościach. W ocenie zamawiającego w tej sytuacji termin
do wniesienia odwołania w stosunku do tych czynności jako uregulowany w art. 182 ust. 3
pkt 1 pzp,
wskazuje na wymóg wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z treścią art. 24aa ustawy
p
zp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający dokonuje
oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy pzp) oraz
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, dokonuje oceny
podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy pzp. W niniejszym postępowaniu
zastosowano procedurę, w której zamawiający najpierw dokonuje badania przesłanek
odrzucenia ofert.
Jak stwierdził zamawiający, skoro w pierwszym miesiącu po otwarciu ofert
odwołujący nie otrzymał informacji, iż oferta wykonawcy COIG S.A. została odrzucona z
powodu rażąco niskiej ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uzyskać
i
nformację, że zamawiający nie zamierza dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy.
„Tymczasem od otwarcia ofert dnia 12 sierpnia 2019 r. do dnia 1 października 2019 r.
wykonawca nie zapoznawał się z dokumentacją postępowania, nie prosił o informacje o
w
ynikach zbadania przez zamawiającego kwestii rażąco niskiej ceny najtańszej oferty.
Zwlekanie ponad półtora miesiąca z zaskarżeniem czynności i zaniechania zamawiającego
w sytuacji, gdy termin do złożenia odwołania wynosi 10 dni, należy uznać za niedochowanie
należytej staranności przez odwołującego, skutkujące koniecznością odrzucenia jego
odwołania.”
Skład orzekający nie podziela poglądu zamawiającego w powyższym zakresie mając na
uwadze, że ustalenie upływu dziesięciodniowego terminu wyznaczonego na wniesienie
odwołania wymaga w pierwszym rzędzie określenia początku biegu tego terminu, tj. daty od
której rozpoczął on bieg. Zakładając, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zawierającej cenę rażąco
niską, niezbędne jest stwierdzenie momentu, w którym zamawiający zaniechał czynności, do
której był on zobowiązany na podstawie ustawy.
W sprawie rozpatrywanej zdarzeniem, któremu można przypisać związek z decyzją o
uchyleniu się od czynności odrzucenia oferty jest zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Z ustawy nie wynika bowiem obowiązek wcześniejszego
decydowania o odrzuceniu ofert, jakkolwiek uprawnieni
em takim zamawiający dysponuje. Na
przedstawioną ocenę nie ma także wpływu sposób zachowania innych uczestników, w tym
ewentualne akty staranności w postaci monitorowania przebiegu postępowania
prowadzonego przez zamawiającego i kolejnych etapów badania i oceny ofert oraz
spełniania warunków udziału przez wykonawców. Wymaga podkreślenia, że czynności
zamawiającego podejmowane w postępowaniu podlegają, stosownie do art. 14 ustawy pzp
przepisom kodeksu cywilnego, przez co należy rozumieć, że w stosunku do uczestników
postępowania mają znaczenie czynności zobiektywizowane czyli uzewnętrznione
stosownymi zawiadomieniami lub opisane w jawnej dokumentacji postępowania. W tym
kontekście ewentualna ocena zamawiającego lub wykonawcy, że oferta powinna być
odrzucona, mająca charakter wstępny, a nie będąca decyzją, nie jest zdarzeniem od którego
można liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania.
W zakresie merytorycznym
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w
sytuacji potwierdzenia, wskaz
ałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
Jak ustalono, w toku badania ofert zamawiający wezwał wykonawcę – przystępującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny istotnego
elementu składowego tj. kosztu utrzymania, którego czas realizacji został zadeklarowany na
6 lat. W niniejszej sprawie
istota zarzutów dotyczy nie ceny oferty, jako rażąco niskiej lecz jej
istotnego elementu składowego. W tym zakresie niesporne jest, że wysokość należności za
utrzymanie systemu jest w przypadku przystępującego wielokrotnie (wg wyliczenia
odwołującego ok. piętnastokrotnie) niższa od kwoty przewidzianej przez odwołującego.
Przyznać należy rację zamawiającemu, że w sprawie nie zaistniały ustawowe przesłanki
obligujące do zastosowania procedury wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1
ustawy
pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 pzp lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Oferta Wykonawcy nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Jednocześnie jednak uzasadnione było podjęcie czynności wyjaśniających
w stosunku do istotnej części składowej oferty z uwagi na niski koszt usługi utrzymania
systemu, podany w ofercie.
Powyższe oznacza, że wyjaśnienia wykonawcy sprowadzały się
w zasadzie do wykazania, dlaczego jeden z elementów ceny został ustalony na niskim
poziomie. Jednocześnie można mieć na uwadze, że cena całkowita oferty, oceniana w
ramach kryterium ceny, zasadniczo
nie budziła wątpliwości zamawiającego jako nie
odbiegająca od oszacowanej przez niego wartości przedmiotu zamówienia w kwocie brutto.
Złożone wyjaśnienia przez przystępującego pozwalają w ocenie Izby na uznanie
poprawności wyliczenia ceny w zakresie tego jej elementu, który jest istotą sporu.
Nieza
leżnie od powszechnie wykazywanych i ogólnych przesłanek uzasadniających
określoną kalkulację ceny, jak doświadczenie biznesowe i znajomość specyfiki procesów
związanych z wdrożeniem i utrzymaniem systemu, planowany sposób wykorzystaniu
posiadanego kapitału ludzkiego i możliwości technicznych przy realizacji usług utrzymania
dla nowego projektu
elementem znaczącym jest przewidywana możliwość zdalnego
dostępu przy wykonywaniu usługi utrzymania systemu, którą to metodę przewiduje się w
projekcie umowy stron.
Przy czym warto zauważyć, że wykonawca nie eliminuje w całości
obsługi bezpośredniej.
W trakcie postępowania przystępujący wskazał ponadto w zakresie wyceny wsparcia dla
standardowego oprogramowania systemowego, iż koszt tego wsparcia został uwzględniony
w kosztach wdrożenia, zatem jest to koszt ponoszony na początku projektu – pakiety
serwisowe kupuje się na ustalony z góry okres i opłaca się je z góry. (por. str. 3 pisma
przystępującego z dnia 22 października 2019 r.). Rozwiązanie powyższe polegające na
„przeniesieniu kosztu z części „utrzymanie” do części „wdrożenie” niewątpliwie wpływa
znacząco na obniżenie kosztów utrzymania. Metoda jakkolwiek podawana w wątpliwość
przez odwołującego z uwagi na zasady gospodarowania finansami publicznymi i ryzyko
prz
ekroczenia planowanych wydatków, w rozpatrywanej sprawie nie była kwestionowana.
Przeniesienie części kosztów utrzymania systemu do kosztów wdrożenia mające stanowić
rodzaj manipulacji kosztami mogące wyrządzić szkodę zamawiającemu oraz konkurującemu
wyko
nawcy nie stanowiło w ocenie składu orzekającego, wyżej wskazanej, czynu
nieuczciwej konkurencji, jako że nie było działaniem sprzecznym z prawem, postanowieniami
siwz lub dobrymi obyczajami.
Ponadto Izba
zauważa, że informacje dotyczące wyjaśnień ceny ze względu na jej niski
poziom, zastrzegane są przez wykonawców w znacznej liczbie przypadków w branży usług
podobnych do przedmiotu zamówienia. Stan taki stanowiący często o próbie obejścia zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niekorzystny i nie leży w
interesie stron przez utrudnienie możliwości skutecznego przedstawiania argumentów,
realnego wdania się w merytoryczny spór i w konsekwencji doprowadzenia do orzeczenia
opartego na stanowiskach przedstawianych w warunkach równości stron postępowania
odwoławczego. Pomimo tego, w sprawie rozpatrywanej skład orzekający nie miał
wątpliwości co do zasadności stanowiska wyrażonego w sentencji wyroku.
W efekcie końcowym zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej także w
kry
terium ceny, a cena tej oferty nie nosiła znamion rażąco niskiej.
Wskazując na powyższe uznać należy, że w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"