KIO 2044/19 WYROK dnia 28 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2044/19 

WYROK 

z dnia 28 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  października  2019  r.  przez 

wykonawcę  Mirbud  S.A.  w  Skierniewicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Sąd Okręgowy we Włocławku 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. 

w  Bydgoszcz

y  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

1.1.  zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 

1 pkt 16 lub 17 p.z.p., poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony 

do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a tym samym jest uprawniony 

do  zaniech

ania  wykluczenia  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

„EBUD”  –  Przemysłówka  Sp.  z  o.o.  w  Bydgoszczy,  pomimo  że  wykonawca 

oświadczył,  iż  spełnia  warunek  dotyczący  doświadczenia,  gdyż  realizował 

budowę nowej siedziby  Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy 

przy  ul. 

Kamiennej  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą,  która  to  inwestycja  miała 

wartość minimum 15 milionów zł brutto, gdy faktyczna wartość wykonanych robót 

budowlanych wyniosła około 13,5 miliona zł brutto, 

częściowo zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez 

błędne  przyjęcie,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  zaniechania  należytego 

badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy 

oferta  wykonawcy  w  z

akresie  wartości  wykazywany  inwestycji  polega  na 

prawdzie,  skutkiem  czego  oceniając  ofertę  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy pozytywnie, 

zamawiający  polega  na  własnym  domniemaniu,  zamiast  na  rzetelnych 

informacjach, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Mirbud  S.A. 

w Skierniewicach i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

wykonawcę Mirbud S.A. w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy Mirbud S.A. w Skierniewicach na rzecz zamawiającego 

Sądu Okręgowego we Włocławku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Włocławku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 28 

października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2044/19 

Zamawiający Sąd Okręgowy we Włocławku z siedzibą przy ul. Wojska Polskiego 22, 

800  Włocławek,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Budowa budynku Sądu Okręgowego we Włocławku przy ul. Żeromskiego 28”, o ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym  opublikowanym  w  dniu  11  lipca  2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  132-323061, 

któremu  zamawiający  nadał  numer 

ZP 3/2019, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  powyżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  4 

października  2019  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację 

o 

rozstrzygnięciu postępowania. Natomiast w dniu 11 października 2019 r. odwołanie wobec 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca  Mirbud  S.A. 

z 

siedzibą przy ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, dalej zwany jako „odwołujący”.  

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 

24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp,  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający 

uprawniony  jest  do  zaniechania  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  tym  samym 

uprawniony  jest  do  zaniechania  wykluczenia  EBUD  pomimo  że  wykonawca  ten 

oświadczył, iż spełnia warunek dot. doświadczenia, ponieważ realizował budowę nowej 

siedziby  Oddziału  Urzędu  Dozoru  Technicznego  w  Bydgoszczy  przy  ul.  Kamiennej 

wraz z niezbędną infrastrukturą, która to inwestycja miała wartość min. 15 mln brutto, 

gdy  tymczasem  faktyczna  wartość  wykonanych  robót  budowlanych  wyniosła  ok. 

13,5 mln brutto, 

z ostrożności: 

art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art 22 ust. 

pkt 2) i ust. 2b pkt 3) ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez 

błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania należytego badania 

i oc

eny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy - po 

uprzednim  wezwaniu  do  uzupełnień  -  który  nie  wykazał,  iż  dysponuje  potencjałem 

osobowym zdolnym do należytego wykonania zamówienia, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, 

że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a co 

za  tym  idzie  nie  jest  zobowiązany  do  zbadania,  czy  oferta  wykonawcy  w  zakresie 

wartości wykazywany inwestycji polega na prawdzie, skutkiem czego, oceniając ofertę 

EBUD pozytywnie, Zamawiający polega na własnym domniemaniu, zamiast rzetelnych 

informacjach. 

Wobec  powyższego  odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania  ponownego  badania 

oferty 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „EBUD”  –  Przemysłówka  Sp.  z  o.o. 

w Bydgoszczy  oraz  wykluczenie  tego  wykonawcy  z 

postępowania,  a  w  przypadku 

nieuwzględnienia  przez  Izbę  podstawowego  zarzutu  –  wezwanie  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „EBUD”  -  Przemysłówka  Sp.  z  o.o.  w  Bydgoszczy  do 

uzupełnienia w zakresie niezbędnym do wykazania dysponowania potencjałem zawodowym 

do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz do wyjaśnień w zakresie rzeczywistej wartości 

budowy  nowej  siedziby  Oddziału  Urzędu  Dozoru  Technicznego  w  Bydgoszczy  przy 

ul. Kamiennej. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  podniósł  co 

następuje. 

W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu, 

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który zamawiający określił w rozdziale III pkt 

1.2  SIWZ  i  podniósł,  że  wykonawca  EBUD  na  spełnienie  przedmiotowego  warunku  – 

w 

złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych w pozycji 1 – przedstawił budowę nowej 

siedziby  Oddziału  Urzędu  Dozoru  Technicznego  w  Bydgoszczy  przy  ul.  Kamiennej  wraz 

z 

niezbędną infrastrukturą, o wartości wykonanych robót budowlanych brutto (min. 15 mln zł) 

571,34 zł. Natomiast, w ocenie odwołującego wartość rzeczonych robót budowlanych 

wynosi około 13,5 miliona zł brutto, na co wskazuje oficjalny komunikat Miasta Bydgoszczy 

oraz  artykuł  w  Gazecie  Wyborczej,  zgodnie  z  przywołanymi  w  odwołaniu  linkami  do  stron 

internetowych. 

Odwołujący zauważył, że zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców,  jako  jedna  z  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, zobowiązuje zamawiającego do rzetelnego zbadania i wyjaśnienia 

wszelkich  wątpliwości  (tak  uchwała  KIO  z  dnia  24.03.2014  r.  sygn.  akt  KIO/KD  20/14  oraz 

wyrok KIO z dnia 05.06.2014 r. 

sygn. akt KIO 1046/14). Odwołujący podkreślił, iż wszystkie 

czynności  zamawiającego  mają  zmierzać  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty 

spełniającej  wszystkie  wymagania  określone  przez  zamawiającego,  złożonej  przez 

wykonawcę  spełniającego  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Co  za  tym  idzie,  wątpliwości 

zaistniałe  w  toku  prowadzonego  postępowania,  co  do  treści  złożonych  przez  wykonawcę 

dokumentów,  muszą  podlegać  wyjaśnieniu,  gdyż  wątpliwości  te  uniemożliwiają  pozytywną 

ocenę dokumentów. Przy czym zamawiający przy ocenie ofert musi kierować się starannością 

i 

efektywnością.  Ustawa  p.z.p.  nie  zakazuje  korzystania  z  informacji  pozyskanych  z  innych 

źródeł  niż  oferta,  w  tym  od  podmiotów  nie  biorących  udziału  w  postępowaniu.  Jeżeli 

w p

ostępowaniu  pojawią  się  dokumenty  (oświadczenie  EBUD  oraz  referencje),  o  których 

z

amawiający  wie  lub  podejrzewa,  że  nie  są  wystawione  zgodnie  z  rzeczywistym  stanem 

rzeczy,  z

amawiający  nie  może  powoływać  się  na  brak  podstaw  do  poddania  w  wątpliwość 

wiarygodności  otrzymanych  dokumentów,  gdyż  ma  prawo  i  obowiązek  „prowadzić 

postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców 

i  w  poszanowaniu  prawdy  materialnej  - 

wynikającej  z  całokształtu  wiedzy  zamawiającego, 

a 

nie tylko dokumentów złożonych w danym postępowaniu" (wyrok KIO z dnia 29.09.2008 r. 

sygn. akt KIO/UZP/978/08). 

Dalej  odwołujący  argumentował,  że  nie  jest  możliwe  zastąpienie  podanych  przez 

wykon

awcę  EBUD  nieprawdziwych  informacji,  informacjami  innymi,  które  potwierdzałyby 

spełnienie  warunku  posiadania  zdolności  zawodowej,  na  co  wielokrotnie  wskazuje  Izba 

w swoich orzeczeniach, np. wyrok z dnia 05.02.2019 r., sygn. akt 82/19. 

Ponadto,  zdaniem  odwo

łującego  zamawiający  zaniechał  badania  oferty  wykonawcy 

EBUD  domniemując,  że  wszelkie oświadczenia  w  niej  zawarte polegają na  prawdzie.  O  ile 

zaniechanie  to  do  czasu  dokonania  wyboru  oferty  EBUD  jako  oferty  najkorzystniejszej 

stanowiło  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  26  ust.  4  p.z.p.,  tak  po  zapoznaniu  się 

z 

niniejszym odwołaniem, podtrzymywanie legalności własnych działań przez zamawiającego 

stanowi  rażące  naruszenie  ww.  przepisów.  Skoro  zamawiający  nie  zdobył  we  własnym 

zakresie dowodów na rzeczywistą wartość kwestionowanej inwestycji, to powinien był chociaż 

wezwać wykonawcę EBUD do złożenia wyjaśnień i do przedstawienia dowodów na poparcie 

twierdzeń, zawartych w tych wyjaśnieniach. 

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 

1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p., gdyż roboty budowlane 

dotyczące  realizacji  inwestycji  „Budowa  nowej  siedziby  Oddziału  Urzędu  Dozoru 

Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej wraz 

z niezbędną infrastrukturą" nie osiągnęły 

minimalnej 

wartości  15  milionów  zł  brutto.  Wykonawca  EBUD  przekazując  wykaz  robót 

budowlanych  i  referencję  potwierdzające,  że  wartość  ta  wynosiła  przeszło  16  milionów  zł 

brutto,  w 

wyniku  rażącego  niedbalstwa  lub  zamierzonego  działania  (albo  co  najmniej 

lekkomyślności lub niedbalstwa), złożył wraz z ofertą nieprawdziwe informacje, dzięki którym 

zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  w  zakresie  rzekomego  doświadczenia  tego 

wykonawcy,  wskutek  czego  zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy  EBUD  jako  ofertę 

najkorzystniejszą, choć powinien był wykluczyć tego wykonawcę.  

W ocenie odwołującego zamawiający nie wyjaśnił również w żaden sposób, jaka jest 

wartość  kwestionowanej  inwestycji,  czym  zamawiający  naruszył  dyspozycję  przepisów  art. 

7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p. 

W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący zaznaczył, że 

zamawiający nie ma obowiązku sanować w drodze uzupełnienia, na co wskazuje art. 26 ust. 

3 p.z.p., ofert, które zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu. Zatem, 

jedynie z najdalej idącej ostrożności, odwołujący podnosi, że wykonawca EBUD nie wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej.  Powyższe 

wynika z faktu, że przedstawiony przez wykonawcę zespół specjalistów zawiera szereg wad. 

Odwołujący zdaje sobie sprawę, że – w przypadku nie uwzględnienia zarzutu podstawowego 

–  wady  te  podlegałyby  konwalidacji,  a  więc  z  ostrożności  przedstawia  zastrzeżenia  do 

przedstawionej przez EBUD kadry. B

raki te powodują konieczność wykluczenia wykonawcy, 

z zastrzeżeniem obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p. 

Następnie odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego 

posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia, który zamawiający określił w rozdziale 

III pkt 1.3. ppkt 1.3.1. SIWZ w zakresie kierownika budowy 

oraz treść oświadczenia z JEDZ 

i 

wykazu osób wykonawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie warunku kierownika posiadającego 

powyżej  5  lat  doświadczenia  wskazano  pana  Ł.M.  Zdaniem  odwołującego  oświadczenie 

zawarte  w  wykazie  osób  wskazuje,  że  osoba  ta  posiada  doświadczenie  z  czasu  trwania 

trzech 

inwestycji (inwestycje te są wykazywane w celu zdobycia dodatkowych punktów), lecz 

okresy ich trwania nie sumuj

ą się do 5 lat, a jedynie do 3 lat i 10 miesięcy (18 m-cy + 15m-cy 

+13  m-cy)

.  Zatem  wykonawca  EBUD  nie  wykazał,  że  pan  Ł.M.  posiada  minimum  5  lat 

doświadczenia,  co  jest  wymogiem  koniecznym  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu. 

Dalej zacytowano 

treść warunku udziału w postępowaniu z rozdziału III pkt 1.3. ppkt 

1.3.2. SIWZ w przedmiocie 

kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, 

wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  a  także  treść  oświadczenia 

z 

JEDZ i wykazu osób wykonawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego 

warunku  posiadania  przez  kierownika 

powyżej  5  lat  doświadczenia  wskazano  pana  J.B. 

Odwołujący stwierdził, że wobec brzmienia dokumentów i oświadczeń EBUD, wykonawca ten 

nie  wykazał,  aby  pan  J.B.  posiadał  wymagane  doświadczenie.  Samo  oświadczenie 

o 

spełnieniu  warunku  dotyczącego  lat  doświadczenia  jest  niewystarczające  –  należy 

przedstawić  spis  inwestycji,  gdzie  dany  kierownik  zdobył  doświadczenie  spełniające 

wymagania  SIWZ.  W  przeciwnym  razie  zamawiający  nie  ma  możliwości  zweryfikowania 

prawdziwości twierdzenia EBUD o latach doświadczenia wykazywanego kierownika. 

Odwołujący wskazał na warunek warunku udziału w postępowaniu z rozdziału III pkt 

1.3. ppkt 1.3.3. SIWZ 

w przedmiocie kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń 

elektrycznych  i  elektrotechnicznych  oraz  brzmienie  oświadczenia  z  JEDZ  i  wykazu  osób 

wyko

nawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie spełnienia rzeczonego warunku wskazano pana 

G.S. W opinii odwołującego wykonawca EBUD  nie wykazał, że osoba ta posiada minimum 

lat  doświadczenia,  ponieważ  samo  oświadczenie  o  spełnieniu  warunku  dotyczącego  lat 

doświadczenia  jest  niewystarczające  –  należy  przedstawić  spis  inwestycji,  gdzie  dany 

kierownik zdobył doświadczenie spełniające wymagania SIWZ. W przeciwnym razie, zdaniem 

odwołującego,  zamawiający  nie  ma  możliwości  zweryfikowania  prawdziwości  twierdzenia 

EBUD  o  la

tach  doświadczenia  wykazywanego  specjalisty.  Dodatkowo,  wymagane 

doświadczenie przy robotach budowlanych o konkretnej kubaturze (min. 10 000 m

) dotyczyło 

budynku,  a  nie  kompleksu  budynków  (trzech  budynków).  Tym  samym,  zadanie  dotyczące 

budowy kompletnego 

obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku nie może być uznane 

za spełniające omawiany warunek SIWZ. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  przytoczył  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu 

z 

rozdziału  III  pkt  1.3.  ppkt  1.3.4.  SIWZ  w  przedmiocie  kierownika  robót  w  zakresie  sieci, 

instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, a także treść oświadczenia z JEDZ i wykazu osób 

wykonawcy  EBUD,  gdzie 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  kierownika  posiadającego 

powyżej 5 lat doświadczenia w JEDZ wskazano pana. J.U., zaś w wykazie osób pana M.T. 

Według  odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  EBUD  nie  oświadczył 

jednoznacznie,  jaka  osoba  posiada  doświadczenie  potwierdzające,  że  wykonawca  ten 

dysponuje potencjałem osobowym w zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych - czy jest 

to pan J.U., czy pan M.T. Dodatkowo, wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, że 

osoby te 

posiadają minimum 5 lat doświadczenia, kiedy oświadczenie o spełnieniu warunku 

jest  niewystarczające,  bowiem  zdaniem  odwołującego  należy  przedstawić  spis  inwestycji, 

gdzie  dany  kierownik  zdobył  doświadczenie  spełniające  wymagania  SIWZ.  W  opinii 

odwołującego  zamawiający  nie  ma  możliwości  zweryfikowania  prawdziwości  twierdzenia 

wykonawcy EBUD o latach doświadczenia wykazywanego specjalisty. 

Odwołujący  zacytował  dalej  brzmienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  rozdziału 

III pkt  1.3.  ppkt  1.3.5. 

SIWZ  w  przedmiocie  kierownika  robót  w  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej, a także brzmienie oświadczenia z JEDZ i wykazu osób wykonawcy EBUD, w których 

na 

potwierdzenie spełnienia rzeczonego warunku wskazano pana M.Z. Odwołujący podkreślił, 

że EBUD nie wykazała, że osoba ta posiada minimum 5 lat doświadczenia, co jest warunkiem 

koniecznym  dla  wykazania 

spełnienia  rzeczonego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dla 

odwołującego  samo  oświadczenie  wykonawcy  jest  niewystarczające,  ponieważ  należy 

przedstawić  spis  inwestycji,  gdzie  kierownik  zdobył  doświadczenie,  spełniające  wymagania 

SIWZ,  dlatego,  że  obecnie  zamawiający  nie  ma  możliwości  zweryfikowania  prawdziwości 

twierdzenia wykonawcy o 

latach doświadczenia kierownika. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  kwestia  należytej  staranności  wykonawcy,  przy 

wykazywaniu zdobytego doświadczenia przez wskazywany w ofercie potencjał osobowy, była 

przedmiotem  analizy  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej.  W  opinii  odwołującego  Izba  wielokrotnie 

wskazywała,  że  posiadanie  uprawnień  nie  jest  tożsame  z  wykonywaniem  zawodu,  oraz  że 

inwestycje nakładające się na siebie czasowo (jak to ma miejsce w przypadku pana Ł.M.) nie 

mogą  być  liczone podwójnie. W  ocenie  odwołującego  stanowisko to  potwierdza wyrok Izby 

z 15.02.2016 r. sygn. akt KIO 139/16

, który przytoczono. 

Odwołujący podsumował, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 

1  pkt  12  w  zw.  z  art  22 ust.  1  pkt  2  i  ust.  1b  pkt  3  p.z.

p., poprzez zaniechanie uznania, że 

wykonawca 

EBUD  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

dysponowania 

odpowiednimi osobami. Odwołujący dodał, iż posiada świadomość, że wady te 

– co do zasady – podlegają konwalidowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a procedura taka nie 

była  przeprowadzana  względem  oferty  EBUD.  Jednakże,  z  uwagi  na  zasadność  zarzutu 

do

tyczącego  konieczności  wykluczenia  wykonawcy  EBUD  z  uwagi  na  złożenie  przez 

wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  mających  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

niniejszy zarzut stawiany jest jedynie z ostrożności, zaś art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza brak 

konwalidowania wad oferty, złożonej przez wykonawcę, który i tak podlega wykluczeniu. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie,  w  formie 

pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego, poniesionych tytułem zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożoną fakturą 

VAT. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład rozpoznający 

spór  dopuścił  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Biskupińskiej 11, 85-

375 Bydgoszcz 

(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie 

zamawiającego.  

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i  

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  postaci  elektronicznej  przez  zamawiającego, 

w  

szczególności  po  weryfikacji  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ, 

złożonych  ofert  i  korespondencji  prowadzonej  w  toku  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  pomiędzy  zamawiającym,  a  przystępującym  oraz  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy 

– ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej 

w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.  

Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. 

i 

nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. 

Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do 

wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Ponadto,  w 

związku  z  oświadczeniem  odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu, 

w przedmiocie wycofania 

odwołania w zakresie „zarzut wskazanego w pkt VII.1, tj. naruszenia 

przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 

17 p.z.p. oraz zarzutu wskazanego w pkt VII.3, tj. 

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 

1  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  p.z.p.  w  części  dotyczącej  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd”, 

Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględniła modyfikację stanowiska procesowego odwołującego 

i 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze  we  wskazanym  przez  stronę  zakresie,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

W pkt 1 

III rozdziału SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym 

w  ppkt  1.3

.  dotyczące  potencjału  kadrowego:  „Zamawiający  uzna  za  spełniony 

warunek  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  jeżeli 

Wykonawca wykaże, że dysponuje: 

1.3.1.  co  najmniej  jedną  osobą,  posiadającą  uprawnienia  do  sprawowania 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie,  w  specjalności 

konstrukcyjno 

–  budowlanej,  w  pełnym  zakresie,  bez  ograniczeń.  Osoba  ta 

pełnić będzie funkcję kierownika budowy.  

Wymagania  minimalne: 

(…)  minimum  5-letnie  doświadczenie  oraz  w  okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika 

budowy, na budowie obejmującej roboty budowlane związane ze wznoszeniem 

kompletnego  budynku,  o  kubaturze  minimum  10  000  m

  i  minimum  2  (dwie) 

kondygnacjach  (w  tym  1  podziemnej)  wraz  z  instalacjami  wewnętrznymi, 

przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu. Kryterium oceniane. 

co  najmniej  jedną  osobą,  posiadającą  uprawnienia  do  sprawowania 

samodzi

elnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie,  w  specjalności 

instalacyjnej, w 

zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, 

gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  w  pełnym  zakresie,  bez 

ograniczeń. Osoba ta pełnić będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci, 

instalacji  i 

urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych  wodociągowych 

i kanalizacyjnych.  

Wymagania  minimalne: 

(…)  minimum  5-letnie  doświadczenie  oraz  w  okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika 

robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci, instalacji i urządzeń 

cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  na 

budowie  obejmującej  roboty  budowlane  związane  ze  wznoszeniem 

kompletnego budynku o kubaturze minimum 10 000 m

i minimum 2 (dwóch) 

kondygnacjach  wraz  z  instalacjami  wewnętrznymi,  przyłączami  oraz 

zagospodarowaniem terenu. 

co  najmniej  jedną  osobą,  posiadającą  uprawnienia  do  sprawowania 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie,  w  specjalności 

instalacyjnej,  w 

zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych 

i 

elektrotechnicznych,  w  pełnym  zakresie,  bez  ograniczeń.  Osoba  ta  pełnić 

będzie  funkcję  kierownika  robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i urządzeń 

elektrycznych i elektrotechnicznych. 

Wymagania  minimalne: 

(…)  minimum  5-letnie  doświadczenie  oraz  w  okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika 

robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci, instalacji i urządzeń 

e

lektrycznych i elektrotechnicznych, na budowie obejmującej roboty budowlane 

związane  ze  wznoszeniem  kompletnego  budynku  o  kubaturze  minimum 

10 000 m

  i  minimum  2  (dwie)  kondygnacjach  wraz  z  instalacjami 

wewnętrznymi,  przyłączami  oraz  zagospodarowaniem  terenu  wraz 

z 

instalacjami wewnętrznych, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu.  

co  najmniej  jedną  osobą,  posiadającą  uprawnienia  do  sprawowania 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  w  specjalności 

instalacyjnej,  w  zakresie  sieci,  in

stalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych, 

w 

pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić będzie funkcję kierownika 

robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.  

Wymagania  minimalne: 

(…)  minimum  5-letnie  doświadczenie  w  pełnieniu 

fu

nkcji  kierownika  robót  budowlanych  lub  inspektora  nadzoru  w  branży  sieci, 

instalacji  i 

urządzeń  telekomunikacyjnych,  po  uzyskaniu  uprawnień 

w 

posiadanej specjalności.  

co  najmniej  jedną  osobą,  posiadającą  uprawnienia  do  sprawowania 

samodzielnych  fun

kcji  technicznych  w  budownictwie  w  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej,  w  pełnym  zakresie,  bez  ograniczeń.  Osoba  ta  pełnić 

będzie funkcję kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej.  

Wymagania  minimalne: 

(…)  minimum  5-letnie  doświadczenie  w  pełnieniu 

funkcji  kierownika  robót  budowlanych  lub  inspektora  nadzoru  w  specjalności 

inżynieryjnej drogowej, po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.”  

Odniesienie  do  powyższych  warunków  zostało  zwarte  w  sekcji  III  pkt  1  ogłoszenia 

o 

zamówieniu. 

II. 

W pk

t 6 rozdziału III SIWZ zamawiający ustanowił wykaz oświadczeń i dokumentów, 

składanych  przez  wykonawcę  na  wezwanie  zamawiającego,  w  celu  potwierdzenia 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.  

Zgodnie z lit. d ppkt 6.1. 

rozdziału III SIWZ należy złożyć „wykaz osób, skierowanych 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat 

ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  (wg  wyszczególnienia 

zawartego  we  wzorze  wykazu)  i  wykształcenia,  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 

informacją  o  podstawie  dysponowania  tymi  osobami.  Wzór  wykazu  osób  stanowi 

za

łącznik  nr  7  do  SIWZ.  Z  wykazu  winno  wynikać  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, określonego w rozdziale III ust. 1 pkt 1.3 SIWZ.” 

III. 

Celem 

wykazania 

dysponowania 

odpowiednim 

potencjałem 

zawodowym 

przystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wypełniony 

załącznik nr 7 do SIWZ, w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do 

realizacji zamówienia, gdzie wskazano pięć osób. 

IV. 

W dniu 04.10

.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty 

najkorzystniejszej. 

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była 

ocena prawna wykazu kadry 

przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione 

przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę 

sprawy do dwóch osi sporu:  

 

do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożony przez przystępującego, 

na 

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania 

odpowiedniej  zdolności  zawodowej,  wykaz  osób  –  w  tym  czy  zamawiający  winien 

skorzystać z art. 26 ust. 3 lub 4 p.z.p. i wezwać przystępującego do wyjaśnienia, bądź 

uzupełnienia okoliczności wskazanych przez odwołującego, 

 

do  weryfikacji  czy 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  stanowią 

o 

naruszeniu przez zamawiającego zasad naczelnych ustawy p.z.p., określonych w art. 

7 ust. 1 p.z.p. 

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia".  

Skład  orzekający  –  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  przedstawionej  przez  zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy, 

zakreślony  przez  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdził,  że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  mogą  prowadzić  do  wniosku,  że  w  sprawie 

doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za 

uzasadnione. 

Przeciwnie,  w  ocenie  Izby  całość  zebranego  materiału  procesowego  wskazuje, 

w 

sposób  niebudzący  wątpliwości,  na  prawidłowość  kwestionowanych  przez  odwołującego 

czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nie posiadające uzasadnionych 

podstaw 

– należało oddalić.  

S

kładu orzekający stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został 

złożony przez przystępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej, w postaci 

potencjału kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy 

do  zastosowania  trybu  naprawczego,  wskazanego  w  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  nie  wskazano 

również  na  jakiekolwiek  obiektywne  wątpliwości,  które  mogłyby  mieścić  się w  hipotezie art. 

26  ust.  4  p.z.p.,  zatem 

wybór  oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  jest 

czynnością prawidłową.  

Wypełniając  wymóg  zawarty  w  art.  196  ust.  4  p.z.p.  skład  orzekający  wskazuje,  że 

zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o 

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający 

określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności.  

W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie 

art.  22  ust.  1b  pkt  3  p.z.p.,  określił  sporny  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej – warunek wskazany w pkt I okoliczności istotnych dla 

rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od 

wykonawców  oświadczeń  i  dokumentów,  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt 

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz. U.  z  2016,  poz.  1126  ze  zm.)

,  dalej  zwanego  jako  „rozporządzenie  ws.  rodzajów 

dokumentów”,  żądano  złożenia  środka  dowodowego,  w  postaci  wykazu  osób,  zgodnie 

z brzmieniem 

załącznika nr 7 do SIWZ (pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  czynność  oceny  wykazu  przystępującego, 

dokonaną  przez  zamawiającego,  w  ramach  okoliczności  faktycznych  podnoszonych 

w 

odwołaniu,  które  w  ocenie  odwołującego  stanowiły  wady  wykazu,  które  należy  wyjaśnić, 

bądź uzupełnić. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie budzi żadnych wątpliwości Izby – i nie 

budziło wątpliwości zamawiającego – że dysponowanie przez przystępującego kierownikiem 

robót telekomunikacyjnych w osobie pana M.T. w sposób prawidłowy potwierdza spełnienie 

warunku 

udziału  w  postępowaniu  z  ppkt  1.3.4  pkt  1.3.  rozdziału  III  SIWZ.  Jest  to  osoba 

wskazana  w  wykazie  kadry,  złożonym  przez  stronę  na  wezwanie  zamawiającego  (vide  pkt 

III 

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).  

Odwołujący  podnosił,  iż  w  oświadczeniu  wstępnym  przystępującego,  zawartym 

w 

Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) wskazano inną osobę 

(pan  J.U.),  niż  w  wykazie  kadry  (pan.  M.T.),  co  ma  świadczyć  o  niejednoznaczności 

oświadczenia przystępującego i budzi wątpliwości odwołującego.  

Skład  orzekający  przypomina,  że  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  składa  się  na 

pierwszym etapie oceny ofert i 

zastępuje ono dokumenty, których żąda się w trybie art. 25 ust. 

1 p.z.p., zatem na tym etapie 

złożenie JEDZ zastępuje pełną dokumentację dowodową, która 

jest  wymagana  w  dalszej  kolejności  (wszystkie  dokumenty  składane  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy). 

Jest  to  zwłaszcza  widoczne  w  przypadku  procedury  odwróconej,  gdzie  dokumenty  na 

potwierdzenie 

spełnienia określonych wymagań przedstawia tylko li ten wykonawca, którego 

oferta  zostanie 

najwyżej  sklasyfikowana.  Od  zamawiającego,  o  czym  przesądza  treść 

dokumentacji  postępowania,  zależy  jakie  przesłanki  wykluczenia  i  jakie  warunki  udziału 

w 

postępowaniu,  za pomocą  jakich środków  dowodowych,  winien  wykazać  wykonawca.  Na 

kanwie  art.  25  ust. 

1  p.z.p.  środkiem  dowodowym,  potwierdzającym  spełnienie  spornego 

warunku  udziału  w postępowaniu  jest  oświadczenie  uregulowane  w  §  2  ust.  4  pkt 

rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, wskazane w lit. d ppkt 6.1. rozdziału III SIWZ. 

Stanowisko 

odwołującego pomija wyżej omówione normy oraz celu i funkcję składania 

oświadczenia  w  JEDZ,  które  zgodnie  z  wolą  ustawodawcy  polskiego  i  unijnego  stanowi 

oświadczenie wstępne. Przy czym odwołujący nie podnosił żadnych wad JEDZ, czy wykazu 

osób dla kierownika robót telekomunikacyjnych, wskazano jedynie, że są to dwie różne osoby. 

W ocenie Izby u

jęcie w oświadczeniu wstępnym, jako kierownika robót pana J.U., a później na 

jego miejsce  w

skazanie w złożonym wykazie kadry pana M.T., nie prowadzi do naruszenia 

ustawy p.z.p. i 

odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W odwołaniu nie wskazano 

również  żadnych  obiektywnych  wątpliwości,  które  powodowałby  konieczność  wyjaśnienia 

treści wykazu. Jedynie na marginesie można zauważyć, że upływający czas – od momentu 

złożenia oferty w postępowaniu, do momentu złożenia dowodów na potwierdzenie posiadania 

określonych  zdolności  podmiotowych  –  niejednokrotnie  powoduje  zmiany  w  kadrze 

wykonawców,  wskazywanej  we  wstępnym  oświadczeniu,  wobec  treści  oświadczeń 

i 

dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, co nierzadko prowadzi do 

zmian  personalnych 

potencjału  osobowego,  jak  miało  miejsce  w  rozpoznawanym  sporze. 

Racjonalny  ustawodawca,  zarówno  polski,  jak  i  unijny,  pozostał  przy  nakazie  zachowania 

niezmienności treści oferty w zakresie przedmiotowym, zaś celowo nie wprowadzono zakazu 

dokonania  zmiany  kadry  z 

oświadczenia  wstępnego,  co  w  warunkach  długotrwałych 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  często  po  prostu  nie  mógłby  zostać 

zachowane. 

Izba  stwierdziła,  że  kierownik  robót  telekomunikacyjnych  w  osobie  pana  M.T.  jest 

potencjałem  przystępującego  –  według  Izby  ocenionym  prawidłowo  –  jako  potwierdzający 

spełnienie warunku w zakresie dysponowania odpowiednią osobą, zgodnie z ppkt 1.3.4 pkt 

1.3. rozdziału III SIWZ, co w  żaden sposób nie jest sprzeczne z oświadczeniem wstępnym 

przystępującego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu.  

Odwołujący podnosił również, iż z wykazu kadry przystępującego wynika, że pan G.S., 

wskazany  na  kierownika  robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych 

i 

elektrotechnicznych (ppkt 1.3.3. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ) posiada doświadczenie zdobyte 

przy budowie kompleksu trzech budynków, kiedy wymagano doświadczenia „ze wznoszeniem 

kompletnego budynku o kubaturze minimum 10 000 m

”.  

Izba  ustaliła,  że  w  poz.  3  wykazu  osób  przystępującego  dla  pana  G.S.  widnieje 

„kubatura  obiektu  (składa  się  z  trzech  połączonych  budynków)  71 357,97  m

”.  Zatem 

zestawienie  liczby 

budynków  i  ich  łączna  kubatura  bezpośrednio  wskazuje,  że  nie  ma 

wątpliwości,  iż  warunek  jednego  budynku  o  kubaturze  10 000  m

został  spełniony.  Tym 

niemniej  z

amawiający  zbadał  tę  okoliczność,  wynikiem  czego  wskazano  na  jeden  z  trzech 

budynków – budynek C o kubaturze 21 903 m

. Jest to spójne z niezakwestionowanym przez 

odwołującego  oświadczeniem  przystępującego  i  poparte  dowodami  złożonymi  przez 

zamawiającego,  w  postaci  wydruku z danych BIP, które  zgodnie z  rozporządzeniem  z  dnia 

18 stycznia  2007  r.  Ministra  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  w  sprawie  Biuletynu 

Informacji Publicznej  (Dz.U. nr 10, poz. 68) 

stanowią informacje publiczne oraz wydruku ze 

strony  internetowej. 

Natomiast  odwołujący  nie  podważył  spełnienia  omawianego  wymogu, 

odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, co nie mogło stanowić o sprzecznej z prawem 

ocenie 

wykazu, dokonanej przez zamawiającego. 

Dalej, w 

zakresie złożonego przez przystępującego wykazu, w stosunku do osób:  

 

pana  Ł.M.  wskazanego  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  (warunek  z  ppkt 

1.3.1. pkt 1.3. 

rozdziału III SIWZ),  

 

pana 

J.B. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji 

i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i kanalizacyjnych 

(warunek z ppkt 1.3.2. pkt 1.3. 

rozdziału III SIWZ),  

 

pana G.S. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji 

i urządzeń elektrycznych i elektrotechnicznych (warunek z ppkt 1.3.3. pkt 1.3. rozdziału 

III SIWZ),  

 

pana M.T. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji 

i urządzeń telekomunikacyjnych (warunek z ppkt 1.3.4. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ), 

 

pana  M.Z.  wskazanego  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  w  specjalności 

inżynieryjnej drogowej (warunek z ppkt 1.3.5. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ), 

odwołujący  podnosił,  iż  oświadczenie  złożone  przez  przystępującego o spełnieniu  warunku 

dotyczącego  pięciu  lat  doświadczenia  jest  niewystarczające  i  należy  żądać  od  wykonawcy 

przedstawienia spisu inwestycji ze wskazaniem, gdzie dany ki

erownik zdobył doświadczenie 

wymagane  w  SIWZ. 

Zdaniem  odwołującego,  w  przeciwnym  razie  zamawiający  nie  ma 

możliwości  zweryfikowania  prawdziwości  twierdzenia  wykonawcy  o  latach  doświadczenia 

kierownika. 

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że wymagane 

lata  doświadczenia  są  weryfikowane  przez  zamawiającego  na  podstawie  oświadczenia 

wykonawcy, zawartego w 

wykazie kadry w postaci „liczby lat doświadczenia” (kolumna 3 poz. 

1 „liczba lat doświadczenia: …” załącznika nr 7 do SIWZ), gdzie należało podać „liczbę lat” 

doświadczenia zawodowego. Jest to spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie 

dla  każdej  osoby  żądano  „minimum  5  lat  doświadczenia”.  Z  treści  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  wynika,  że  zamawiający  nie  żądał  wskazania  inwestycji  na  których  dana 

osoba 

zdobyła  doświadczenie,  nie  sprecyzowano  nawet  charakteru  doświadczenia. 

Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat doświadczenia, co 

spełnił  przystępujący.  Ukształtowana  przez  zamawiającego  treść  środka  dowodowego 

w 

postaci  wykazu  osób,  składanego  na  potwierdzenie  posiadania  wymaganej  zdolności 

podmiotowej,  bezpośrednio  koreluje  z  postawionym  wymaganiem.  Zatem  zgodnie 

z 

obowiązującą  wykonawców,  zamawiającego  i  Izbę,  niezaskarżoną  treścią  dokumentacji 

postępowania, zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców żadnych danych w zakresie 

na  jakiej  inwestycji 

„minimum  5 lat  doświadczenia”  zostało zdobyte.  Jest  to pierwsza część 

warunku, właściwa dla każdego kierownika – wymagane pięcioletnie doświadczenie. 

Natomiast w drugiej części warunków dla ppkt 1.3.1 – 3. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ (dla 

osoby predystynowanej do pełnienia funkcji: kierownika budowy, kierownika robót w zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych 

i 

kanalizacyjnych  oraz  kierownika  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych) 

zamawiający  żądał  dodatkowo  wykazania  się  posiadaniem  już  określonego  doświadczenia 

zawodowego 

–  w  pełnieniu  konkretnej  funkcji,  na  określonej  budowie,  tj.  posiadania 

doświadczenia „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w pełnieniu 

funkcji kierownika robót (odpowiednio budowy  lub inspektora) (…)  na  budowie obejmującej 

roboty  budowlane  związane  ze  wznoszeniem  kompletnego  budynku  o  kubaturze  minimum 

10 000 m

i minimum 2 (dwie) kondygnacjach wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami 

oraz  zagospodarowaniem  terenu  wraz  z 

instalacjami  wewnętrznych,  przyłączami  oraz 

zagospodarowaniem terenu”. Zatem dla tych trzech osób żądano posiadania doświadczenia 

w 

pełnieniu ustalonej funkcji (bez żądania konkretnego wymiaru czasu tego doświadczenia), 

zdobytego  na  konkretnej,  jednej  budowie 

–  o  określonej  przez  zamawiającego  kubaturze 

i  kondygnacjach. T

reść warunku bezpośrednio odzwierciedla treść dowodu, składanego na 

jego  wykazanie, 

będącego wykazem osób, gdzie należało podać kubaturę budynku i liczbę 

kondygnacji  (kolumna  3  poz.  2  i  poz.  3 

„kubatura  budynku:…”,  „liczba  kondygnacji:…” 

załącznika  nr  7  do  SIWZ).  W  zakresie  pełnienia  funkcji  na  określonej,  wskazanej  w  SIWZ 

budowie, zamawiający miał prawo żądać podania charakterystyki inwestycji, aby zweryfikować 

spełnienie  treści  warunku  określonego  w  dokumentacji  postępowania  dla  trzech  ww. 

kierowników,  co  w  sposób  prawidłowy  wypełnił  przystępujący.  Jednakże  wykonawcy  mieli 

obowiązek  podania  informacji  wyłącznie  w  zakresie  określonym  w  brzmieniu  warunku. 

Zamawiający nie ma zatem podstawy do żądania innych, niewskazanych w SIWZ danych, jak 

chciałby tego odwołujący.  

Odwołujący  we  wniesiony  środku  zaskarżenia  nie  wskazał  podstawy  wynikającej 

z 

dokumentacji postępowania, która powodowałby możliwość żądania od wykonawców spisu 

inwestycji, na których zdobyto doświadczenie. Na rozprawie wskazywano na treść warunku, 

który  również  takiej  podstawy  nie  daje.  Odwołujący  pominął,  że  SIWZ,  od  momentu  jej 

udostępnienia,  jest  wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  zobowiązany  do  przestrzegania 

warunków  w  niej  umieszczonych.  Udostępnienie  SIWZ  jest  bowiem  czynnością  prawną 

powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim 

oświadczeniem  woli,  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania 

określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od 

nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 

397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  10.07.2015  r.  sygn.  akt  I  C  2/15).  Zatem  oparcie  przez 

odwołującego  zarzutu  braku  przedstawienia  przez  przystępującego  „spisu  inwestycji,  gdzie 

dany kierownik zdobył doświadczenie wymagane w SIWZ”, bez wskazania jasnej i klarownej 

podstawy 

do  takiej  czynności  w  wiążącej  strony  i  Izbę  dokumentacji  postępowania, 

spowodowało, że tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.  

U

siłowanie  nałożenia  na  konkurencję  odwołującego  obowiązku  przedłożenia  spisu 

inwestycji, 

wbrew  treści  SIWZ,  ma  raczej  charakter  spóźnionej  polemiki  z  brzmieniem 

dokumentacji  postępowania,  pod  pozorem  podnoszenia  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Kiedy w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź 

rzeczywistych 

–  wątpliwości  co  do  treści  czy  zakresu  stawianych  przez  zamawiającego 

wy

mogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich 

wyjaśnienie.  Ponadto,  mając  na  uwadze  możliwość  wniesienia  środków  ochrony  prawnej, 

w odniesieniu do regulacji 

dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując 

odwołanie od czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za 

spóźnione  –  nie  jest  bowiem  możliwe  obejście  terminu  na  wniesienie  odwołania,  poprzez 

formułowanie  zarzutów  co  do  brzmienia  SIWZ  na  etapie,  na  którym  wykonawca  uzna,  że 

zarzuty,  które  mógł  zgłosić  wcześniej  (i  na  których  zgłoszenie  we  właściwym  trybie  termin 

upłynął)  stały  się  w  jego  subiektywnej  ocenie  istotne,  bowiem  życzyłby  sobie  w  sposób 

znacznie szerszy zweryfikować doświadczenie konkurencji, niż żądano tego w dokumentacji 

postępowania. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do 

naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  lub  uzupełnienia  informacji  zawartych  w  wykazie 

potencjału zawodowego.  Odwołujący  pominął,  iż  zamawiający  żądał  złożenia oświadczenia 

w 

postaci  wykazu  osób,  celem  wykazania  spełnienia  konkretnego  warunku,  dotyczącego 

posiadania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej  –  potencjału  kadrowego  o  określonym 

doświadczeniu, opisanym w SIWZ. Zatem tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., 

dotyczący  uzupełnienia,  poprawienia  czy  wyjaśnienia  wykazu,  aktualizuje  się  wtedy,  kiedy 

zamawiający  poweźmie  wątpliwości  co  do  spełniania  określonego  warunku,  wyłącznie 

w 

zakresie okoliczności w nim wskazanych – a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy 

subiektywnych zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat 

treści warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest prawidłowy 

i 

kompletny,  również  winna  przebiegać  adekwatnie  do  brzmienia  warunku.  Innymi  słowy, 

potrzeba wezwania do 

wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie wtedy, 

gdy  istnieje  wątpliwość  spełnienia  wymogów  określonych  w  warunku,  który  wykaz  ma 

udowodnić,  a nie jakakolwiek  rzekoma  niedokładność,  nieprecyzyjność,  czy  inny  faktyczny, 

lub pozorny mankament wykazu. 

Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno 

być  uzasadnione  ich  niezbędnością  do  przeprowadzenia  postępowania,  tak  również 

wymaganie i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez 

uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia 

danego warunku 

udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania. 

Jak  bowiem 

trafnie  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  nie  jest  właściwe  korzystanie 

z 

uprawnień  przysługujących  zamawiającemu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  w  każdym 

przypadku, a z

właszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  brak  podstaw  do  wykluczenia  (vide  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie  z  02.02.2017  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  1318/16). 

Natomiast  „ocena,  czy  istniały 

podstawy  do  uruchomienia  procedury  naprawczej,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3p.z.p.,  zawsze 

zależy  od  oceny  konkretnych  okoliczności  danej  sprawy”  (por.  postanowienie  Sądu 

Najwyższego z 01.03.2018 r. sygn. akt I CSK 657/17). Skład orzekający poglądy te popiera 

i przyjmuj

e za własne. 

Należy przypomnieć również, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym.  Skutkiem  skargowego  charakteru  postępowania 

odwoławczego  przed  Izbą  jest  obowiązek  przedstawiania  przez  strony  dowodów,  na 

potwierd

zenie  faktów,  z  których  wywodzą  korzystne  dla  siebie  skutki  prawne,  zgodnie 

z 

zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p., 

a 

więc  to  na  odwołującym  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  oświadczenia  przystępującego 

z

awarte  w  wykazie  osób  są  wadliwe,  czy  budzą  obiektywne  wątpliwości,  które  należałoby 

wyjaśnić.  Przedstawienie  przez  stronę  dowodu,  w  celu  wykazania  określonych  twierdzeń 

o 

faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy 

obowiązkiem  procesowym,  lecz  ciężarem  procesowym  wynikającym  i  zagwarantowanym 

przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego 

z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt 

IV 

CSK  71/09).  Zatem  strona,  która  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  udowodni  faktów, 

z 

którymi  wiąże  korzystne  dla  siebie  konsekwencje  prawne  i  nie  podoła  ciążącemu  na  niej 

ciężarowi  dowodowemu,  musi  liczyć  się  z  materialnoprawnym  skutkiem  nieudowodnienia 

istotnych faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie odwołania. 

S

kuteczne  podważenie  oceny  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez 

przystępującego,  której  dokonał  zamawiający  –  i  wykazanie,  że  doszło  w  tym  zakresie  do 

naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy –  wymaga, 

aby  odwołujący  wskazał  na  błąd,  który  popełnił  zamawiający.  Błąd  ten  musiałby  być 

zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas 

możliwe  byłoby  wykazanie,  że  starannie  działający  zamawiający  oceniłby  oświadczenia 

z wykazu 

przystępującego  (lub  chociażby  mógłby  je  ocenić)  w  sposób  odmienny,  niż 

zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że 

uzasadnionym  byłoby  chociażby  wezwanie  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym 

zakresie.  Tymczasem 

w  rozpoznawanej  sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to  wynikające 

z 

dokumentacji  postępowania,  czy  wskazywane  przez  odwołującego  –  do  takiej  odmiennej 

oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry 

przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały 

wykazane,  bowiem  zaniechano  jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  w  tym  przedmiocie,  ale 

również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.  

Warto zauważyć, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu 

prywatnego  i  aby  skutecznie  podważyć  wiarygodność  takiego  dokumentu,  wymagane  jest 

przeprowadzenie  kontrdowodu 

–  na  przykład  na  okoliczność,  że  osoba,  która  podpisała 

dokument  nie  miała,  bądź  nie  mogła  mieć,  wiedzy  na  określony  temat,  bądź  że 

w 

rzeczywistości  zdarzenia  miały  inny  obrót  niż  ten,  który  został  udokumentowany,  np.  że 

kadra 

przystępującego  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia.  Przy  tym  ciężar  obalenia 

rzetelności  wykazu  osób  przystępującego  rozłożony  jest  według  reguł  ogólnych,  a  zatem 

spoczywa 

na tym, kto  wywodzi  z  tego  skutki  procesowe,  a więc na  odwołującym, który  nie 

podjął  nawet  próby  wykazania  podnoszonych  okoliczności  i  ograniczył  się  do  lapidarnego 

wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości. 

Rekapitulując,  w  ocenie składu  orzekającego  tak  postawione zarzuty,  przy  bierności 

odwołującego  w  zakresie  dowodowym,  nie  mogły  odnieść  skutku,  polegającego  na 

podważeniu  oceny  wykazu  potencjału  kadrowego,  dokonanej  przez  zamawiającego. 

Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, 

ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane 

oświadczenie  oceniłby  inaczej  i  dopytałby  przystępującego  o  okoliczności  wskazane 

w 

odwołaniu.  I  jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  przystępujący  przedstawił 

szczegółowy  wykaz  inwestycji,  dodatkowo  potwierdzający  wymagane  pięcioletnie 

doświadczenie  zawodowe  dla  każdego  wskazanego  w  wykazie  pracownika,  które  to 

informacje 

nie został przez odwołującego w żaden sposób zakwestionowane. 

Izba 

nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego 

art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania 

zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W ocenie składu orzekającego 

wybór  oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  został  dokonany  w  sposób 

prawidłowy i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Wypada także podkreślić, że to 

odwołujący,  wbrew  brzmieniu  wiążącej  dokumentacji  postępowania,  usiłował  nakładać  na 

przystępującego  dodatkowe  wymagania,  których  nie  ma  w  treści  SIWZ.  Kiedy  żądanie 

złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje wykonawcy treść warunku udziału, 

stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 

1 p.z.p.  z 

których  wyprowadzić  należy  także  zakaz  retroaktywnego  pogarszania  sytuacji 

niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, 

które nie wynikają z warunków przetargu. 

Na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż 

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  normy  prawnej 

wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem Izba oddaliła odwołanie jako bezzasadne. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 

1  w 

zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego  w postaci 

wpisu  i kosztami 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą 

VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………