Sygn. akt: KIO 2050/19
WYROK
z dnia 31 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po
rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 października 2019 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019r. przez
wykonawcę Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 179 lok.
Poziom +2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego PIOMAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pisarzowicach, Michałowice 169
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2050/19 po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w części V i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynno-
ści wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za od-
rzuconą, zobowiązuje do 3 poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 w
formularzu ofertowym odwołującego w zakresie certyfikatu EPEAT GOLD dla produ-
centów oferowanych monitorów w pkt. 9 przez skreślenie słów „posiadają” i odzna-
czenie słów „nie posiadają”; powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usłu-
gowego PIOMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pisarzowicach,
Michałowice 169 i:
zalicza na p
oczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: pięt-
naście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Decsoft Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Al Jerozolimskie 179 lok. Poziom +2 tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego PIOMAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pisarzowicach, Michałowice 169 na rzecz
wykonawcę Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al Jerozolimskie 179 lok.
Poziom +2
kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gro-
szy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2050/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa, montaż, instalacja sprzętu i oprogramowania komputerowego na potrzeby
wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych” zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2019 r. za
numerem 2019/S 136-334662.
W dniu 4 października 2019r. zamawiający w części V zamówienia odrzucił ofertę
wykonawcy Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 179 lok.
Poziom +2
– dalej odwołującego z uwagi na wykluczenie go z postępowania.
W dniu 14 października 2019 r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14
października 2019r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3) ustawy w związku z art. 7 ust. 1, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
przez brak wskazania w uzasadnieniu informacji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
oraz odrzuceniu oferty w części V z dnia 4 października 2019 roku uzasadnienia
wskazującego na to, by w stosunku do odwołującego zaszły wszystkie przesłanki wskazane
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, co jest wymagane,
by wykluczyć wykonawcę z udziału w
postępowaniu oraz brak precyzyjnego wskazania czy odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania czy też wyłącznie z postępowania w części V;
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez wykluczenie z udziału w
postępowaniu odwołującego, mimo iż nie zaszły względem niego przesłanki wykluczenia
wskazane w tym przepisie,
art. 24 ust. 4 przez uznanie oferty odwołującego złożonej w części V za odrzuconą,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
usunięcia innej omyłki w formularzu ofertowym
odwołującego w zakresie certyfikatu EPEAT GOLD dla producenta oferowanych monitorów,
mimo iż omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w ofercie odwołującego, względnie
zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy w celu p
rzeprowadzenia wyjaśnień w zakresie złożonego
w formularzu ofertowym oświadczenia
z ostrożności procesowej, naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy w związku z art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, względnie
uznania
pisma odwołującego z dnia 1 października 2019 roku jako pisma stanowiącego
wyjaśnienia w ramach przepisu art. 24 ust. 8 ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą,
poprawienia innej omyłki w formularzu ofertowym odwołującego w zakresie certyfikatu
EPEAT GOLD dla producentów oferowanych monitorów;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i przyznanie ofercie odwołującego 0 pkt
punktów w kryterium posiadania przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów,
wezwanie odwołującego, do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy oraz wybór
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Jego oferta może być w części
V postępowania uznana za najkorzystniejszą, została bowiem najwyżej oceniona przez
zamawiającego w postępowaniu. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania jest decyzją naruszająca przepisy ustawy, a tym samym uniemożliwiającą
odwołującemu uzyskania zamówienia w części V oraz w pozostałych częściach
postępowania, w których odwołujący złożył oferty, szczególnie, że nie zachodzą przesłanki
do wykluczenia odwołującego czy też odrzucenia jego oferty. Tym samym odwołujący, w
przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę w postaci braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia w każdej części, w której złożył ofertę oraz braku
możliwości osiągnięcia zakładanego zysku.
Postępowanie jest podzielone na VII części. Postępowanie prowadzone jest z
zastosowaniem procedury wskazanej w art. 24aa ustawy. W postępowaniu zostało złożonych
5 ofert, przy czym oferta odwołującego została najwyżej oceniona na podstawie przyjętych
kryteriów oceny ofert. Zamawiający w SIWZ ustalił, że kryteriami oceny ofert będą dla części
I-
III i V cena (60%), termin realizacji zamówienia (20%), posiadanie przez producenta
certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów (10%), posiadanie przez producenta urządzeń
certyfikatu
ISO
lub
równoważnego dotyczącego systemu zarządzania
środowiskowego (10%). Zamawiający opisując kryteria wskazał również, że w kryterium
posiadania przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów zostaną przyznane
punkty na podstawie deklaracji wykonawcy w formularzu oferty, przy czym za posiadanie
przez producenta wskazanego certyfikatu zamawiający miał przyznać 10 pkt, a w przypadku,
gdy brak było takiej deklaracji lub producent nie posiadał takiego certyfikatu dla monitorów -
0 pkt. W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wskazał jednocześnie, że warunkiem
oddziału w postępowaniu czy też warunkiem ustalenia zgodności parametrów
zaoferowanych monitorów z wymaganiami zamawiającego jest zaoferowanie przez
wykonawcę takich monitorów, których producent posiada wskazany certyfikat. W częściach
IV, VI i VII kryteria oceny ofert nie dotyczyły certyfikatu programu EPEAT.
Odwołujący złożył oferty we wszystkich częściach postępowania. W dniu 23 września 2019
roku odwołujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia w terminie do dnia 3
października oświadczeń lub dokumentów dla części l-V i VII. Odwołujący złożył wymagane
dokumenty i oświadczenia w wymaganym terminie, jednocześnie w dniu 1 października 2019
roku, odwołujący złożył do zamawiającego pismo, w którym informował zamawiającego o
spostrzeżonej omyłce w treści formularza ofertowego dla części I-III i V, to jest mylnym
zaznaczeniu, że producent oferowanych monitorów posiada certyfikat EPEAT GOLD.
Jednocześnie odwołujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia, w szczególności wskazując, że
na dzień składania oferty żaden z producentów monitorów na świecie nie posiadał i dalej nie
posiada certyfikatu EPEAT GOLD, a także załączył odpowiednie dowody na tą okoliczność.
Odwołujący wniósł o poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
podkreślając również, że nie było jego celem wprowadzenie zamawiającego w błąd czy
uzyskanie korzystniejszej pozycji w rankingu niż inni wykonawcy w sposób nieuczciwy.
W dniu 4 października 2019 roku zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania oraz odrzuceniu oferty w części V. Zamawiający w uzasadnieniu swojej
decyzji wskazał, że wykluczenie odwołującego następuje na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa odwołujący przedstawił
informacje wprowadzające w błąd i mające wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że mimo iż z wyjaśnień odwołującego wynika, że
nie było to działanie zamierzone i nie działał on w sposób zamierzony, to co najmniej nie
dołożył on należytej staranności przy składaniu oferty nie weryfikując informacji podanych na
stronie programu EPEAT. Jednocześnie zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę
odwołującego uznał za odrzuconą.
Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem zamawiającego i wniósł odwołanie od wyżej
wskazanych czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty.
Wskazał, że „Informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty w
części V" jest niejasna. Jak wyżej odwołujący wskazał, postępowanie jest prowadzone w VII
częściach, a odwołujący złożył ofertę w każdej z części. Z treści informacji z dnia 4
października 2019 r, wynika, że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i
odrzucił ofertę dotyczącą części V. W ocenie odwołującego można by zatem uznać, że
odwołujący został wykluczony z całości postępowania, natomiast odrzuceniu podlegała
jedynie oferta złożona w części V. Wykluczenie natomiast z całości postępowania
wymagałoby odrzucania ofert w pozostałych częściach. Jednakże w treści uzasadnienia,
zamawiający wskazał, że wykluczenie następuje z części V postępowania, a nie z
pozostałych części i jedynie dotyczy oferty złożonej w tej części. Jednocześnie wydaje się,
że brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania w odniesieniu do części
IV, VI i VII, wobec faktu, że w tych częściach odwołujący nie składał oświadczeń dotyczących
certyfikatu programu EPEAT. Wobec tej niejasności odwołujący z ostrożności procesowej
wniósł niniejsze odwołanie od czynności wykluczenia z postępowania w zakresie wszystkich
jego części w tym części V. Jednocześnie odwołujący podniósł, że uzasadnienie informacji
nie odpowiada wymogom art. 92 ust. 1 ustawy i nie zawiera uzasadnienia prawnego i
faktycznego w
takim brzmieniu, które pozwalałoby odwołującemu na jednoznaczne
określenie jego sytuacji w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zawarł pełnego uzasadnienia dla podjętej
czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Zgodnie z przepisem
zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zamawiający zatem winien wykazać w uzasadnieniu swojej decyzji zarówno
okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy, ale również ich istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu, czego zamawiający nie wykazał w żaden sposób, a wręcz pominął w
uzasadnieniu. Ponieważ przesłanki wykluczenia nie powinny być interpretowane
rozszerzająco, a ciężar dowodu ich zaistnienia spoczywa na zamawiającym, odwołujący
wni
ósł odwołanie zarzucając naruszenie wskazanych przepisów ustawy, gdyż w żaden
sposób zamawiający nie wykazał, że zastosowana przez niego przesłanka wykluczenia
zaistniała.
O ile odwołujący już w piśmie z dnia 1 października 2019 roku przyznał się do omyłki
dotyczącej aktualnych na dzień składania ofert certyfikatów EPEAT dla producentów
monitorów i wskazał przyczyny ich zaistnienia, to jego działanie na etapie przygotowywania
oferty można jedynie ewentualnie uznać za niedbałe, jednak bezsprzecznie nie obarczone
winą ani nakierowaniem na świadome uzyskanie dla siebie korzyści. Odwołujący wskazał, że
zmiana w zakresie statusu certyfikatów nastąpiła w dniu 29 czerwca 2019 roku ze skutkiem
na dzień 1 lipca 2019 roku. Informacja ta była zamieszczona na stronie programu EPEAT,
jednak nie koniecznie na stronach poszczególnych producentów sprzętu, w szczególności
nie była dostępna w materiałach dotyczących monitorów wyprodukowanych przed tą datą.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zarzuca odwołującemu brak należytej staranności
przy składaniu oferty polegający na niezweryfikowaniu informacji podanych na stronie
programu EPEAT. Wskazujemy, że składając ofertę odwołujący oferował i wyceniał
konkretne urządzenia spełniające parametry określone przez zamawiającego w SIWZ i
bazował - co wydaje się wystarczające - na informacjach podawanych przez producenta tego
sprzętu. Na stronach internetowych i katalogach oferowanych urządzeń Dell Ultrasharp
U2412M widnieje informacja, że producent ten posiada certyfikat EPEAT GOLD
(https://www.delI.eom/pl/firmiinstytucji/p/delhu2412m/pd).
Również zamawiający organizując postępowanie wydaje się przeoczył tą informację, bowiem
zamierzał przyznawać punkty za posiadanie przez producenta monitora certyfikatu EPEAT
GOLD, podczas, gdy na
moment wszczęcia postępowania, takich certyfikatów nie posiadał
żaden z producentów monitorów. Tak jak zamawiający zapewne zastosował wcześniej
wykorzystywany w analogicznych postępowaniach wzór SIWZ i formularza ofertowego, tak
odwołujący oparł swoją ofertę o wcześniej znane mu informacje. Co więcej zamawiający,
mimo, iż termin składania ofert był w postępowaniu zmieniany i finalnie upływał w dniu 17
września 2019 roku, nie dokonał autopoprawki SIWZ i formularza ofertowego, mimo iż to
jego obowiązkiem jest przygotowanie i prowadzenie postępowania w sprawie zamówienia
publicznego w sposób nie naruszający uczciwej konkurencji, zapewniający równe traktowane
wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący nie uchyla
się jednak od uznania jego działania jako nie wystarczająco dbałego, jednak nie takiego, o
jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Możliwe i uprawnione jest bowiem, a także
świadczące o wystarczającej staranności, bazowanie przez odwołującego na ogólnie
dostępnych materiałach producenta sprzętu, gdyż to jego obowiązkiem, a nie jego klientów
czy partnerów, jest dbanie o aktualność informacji dotyczących oferowanego sprzętu.
Natomiast to zamawiający, przygotowując postępowanie i działając na poziomie ogólności
dotyczącym różnych producentów różnych sprzętów, powinien dokonać odpowiedniego
rozeznania rynku i ustalenia na tej podstawie wymagań zgodnych z produktami istniejącymi
na rynku (w przypadku tego postępowania). „Profesjonalizmu nie można oczekiwać tylko od
wykonawcy
. Cechę tę winny przede wszystkim nosić działania po stronie zamawiającego,
jako gospodarza postępowania i dysponenta środków publicznych" jak stwierdziła Izba w
wyroku z dnia 26 lipca 2013 roku w sprawie o sygn. KIO 1702/13.
Przede wszystkim zamawiający nie wykazał w informacji o wykluczeniu w jaki sposób
odwołujący wprowadził go w błąd i co do jakiego faktu. Z żadnego dokumentu
udostępnionego odwołującemu (mimo iż występował on do zamawiającego o dostęp do
protokołu z postępowania wraz z załącznikami) nie wynika, jaka ilość punktów została
przyznana odwołującemu w kryterium dotyczącym certyfikatu EPEAT GOLD, czy działając
jedynie na podstawie deklaracji odwołującego przyznał mu 10 pkt, czy też dokonał badania w
tym zakresie i przyznał 0 pkt - zgodnie z faktycznym stanem rzeczy. Deklaracja ta powinna
być przez zamawiającego weryfikowana, gdyż na tym polega czynność badania i oceny
ofert, do której zamawiający jest zobowiązany. Jak wyżej wskazano, zamawiający na etapie
przygotowywania dokumentacji przetargowe
j i wszczęcia postępowania nie dokonał
weryfikacji, czy możliwe jest przydzielenie punktów (a tym samym czy sensowne jest
ustanawianie kryterium posiadania przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla
monitorów) w tym kryterium. Jak widać nie dokonał również na późniejszym etapie czynności
badania złożonych przez wykonawców deklaracji. Gdyby zamawiający przeprowadził
odpowiednie czynności w zakresie badania i oceny ofert, to sam stwierdziłby zarówno fakt,
wycofania w programie EPEAT certyfikatów GOLD dla wszystkich monitorów produkowanych
na świecie, jak i to, że w związku z tym nawet gdyby odwołujący złożył deklarację posiadania
takiego certyfikatu, to powinien otrzymać w tym kryterium jedynie 0 pkt. Odwołujący zwrócił
uwagę na orzeczenie Izby z dnia 6 maja 2019 roku w sprawie o sygn. akt KIO 682/19, w
którym Izba stwierdziła, iż „Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego", o których mowa w przepisie należy rozumieć takie informacje, które
pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje
mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem
treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w
świadomości danego zamawiającego." Zamawiający natomiast, jako gospodarz
postępowania odpowiedzialny za opis min. kryteriów oceny ofert, nie mógł i nie powinien być
wprowadzony w błąd przez ofertę odwołującego, jeżeli należycie przygotował postępowanie,
gdyż informacja o tym, że żaden monitor na świecie nie posiada certyfikatu EPEAT GOLD w
programie EPEAT była dostępna na etapie przygotowywania SIWZ również dla
zamawiającego, a jak wynika z udostępnionego protokołu postępowania opisem kryteriów
oceny ofert zajmowało się aż 7 osób.
Odwołujący zakładając jedynie, że zamawiający przyznał odwołującemu w tym kryterium 10
pkt, zauważył, że informacja dotycząca posiadania certyfikatu EPEAT GOLD nie mogła
wpłynąć na decyzję zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść
pozostałych złożonych w postępowaniu ofert, oferta odwołującego w części V przedstawiała
najkorzystniejszy bilans punktacji w zakresie ustalonych kryteriów. Co istotne, bilans ten
pozostawałby nadal najkorzystniejszy, nawet gdyby zamawiający przydzielił odwołującemu 0
pkt. w kryterium dotyczącym certyfikatu EPEAT. Dokonując zatem wnioskowanego przez
odwołującego usunięcia omyłki w formularzu ofertowym, zamawiający podjąłby identyczną
decyzję i analogicznie do wezwania z dnia 23 września 2019 roku, wezwałby odwołującego
do złożenia oświadczeń lub dokumentów. O ile zatem, odwołujący mógłby się zgodzić z
oceną jego działania przy złożeniu oferty jako noszącego znamiona niedbalstwa czy
lekkomyślności, to zamawiający w żaden sposób nie wykazał i nie uzasadnił w decyzji z dnia
4 października 2019 roku, jakoby zaistniały przesłanki do wkluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Jak zauważyła izba w wyroku o
sygn.
akt KIO 2547/18 z dnia 20 grudni 2018 roku „Aby można było mówić o istotnym
wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu;
konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji
niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w
błąd”
Reasumując, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie o sygnaturze
KIO 925/18 z dnia 30 maja 2018 r. „Dla zastosowania art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy z dnia 29
stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) muszą zostać
kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: - przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; -
przedstawienie
informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; - informacja ma lub
może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
co oznacza; że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww. przesłanki muszą
wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do
stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
Wobec niewskazania przez zamawiającego, ale też niezaistnienia wszystkich przesłanek do
z
astosowania względem odwołującego dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, niniejsze
odwołanie jest w pełni zasadne.
Odwołujący podkreślił również, że skoro zamawiający kwalifikuje działanie odwołującego
jako noszące znamiona niedbalstwa, to nie ma przeszkód, by zastosował on, w tym
konkretnym stanie faktycznym, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z wnioskiem
odwołującego. Skoro cechami niedbalstwa jest nieumyślność, brak wystarczającej
staranności czy dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi
wymaganiami, to są to identyczne cechy jakie nosi omyłka w rozumieniu przepisów ustawy.
Tak m.in. wypowiedział się SO w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. {XII GA
429/09), wskazując, iż: "Artykuł 87 ust 2 pkt 3 PrZamPubl wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz
wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki"". Cechą charakterystyczną omyłki
jest również jej nieumyślność.
Usunięcie innej omyłki jest możliwe w sytuacji niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W tym wypadku treść
oferty odwołującego pozostaje niezmienna, gdyż oferuje on jeden i ten sam monitor- Dell
Ultrasharp U2412M. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez monitory certyfikatu EPEAT
GOLD nie stanowiło opisu przedmiotu zamówienia, tym samym zaoferowany od początku
monitor spełnia wymagania zamawiającego. Odwołujący wyżej wykazał, że zmiana we
wnioskowanym przez niego zakresie pozostałaby też bez wpływu na sytuację odwołującego
w rankingu dotyczącym części I-III i V, w których zamawiający oceniał posiadanie przez
producenta certyfikatu
EPEAT GOLD dla monitorów. Dodatkowo w częściach I-III
Odwołujący jest jedynym wykonawcą, który złożył ofertę, a zatem tym bardziej usunięcie
omyłki, nie wpływa na sytuację innych wykonawców w żaden sposób. Odwołujący wskazał
również wyżej, że zamawiający opisując kryteria oceny ofert powinien mieć wiedzę na dzień
wszczęcia postępowania, że wszystkie certyfikaty programu EPEAT o statusie GOLD dla
monitorów wszystkich producentów, utraciły taki status, zatem omyłka odwołującego w tym
przypadku nie ma znaczeni
a dla treści oferty, zamawiający mógł i powinien był przydzielić
ofercie odwołującego 0 pkt.
Niezależnie odwołujący z ostrożności procesowej wskazał, że nawet gdyby uznać, że z
uwagi na złożenie przez odwołującego w formularzu ofertowym deklaracji posiadania przez
producenta monitora certyfikatu EPEAT GOLD, doszło do zaistnienia okoliczności
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (czemu odwołujący przeczy), to zgodnie z art. 24
ust. 8 ustawy wykonawca, który podlega wykluczeniu między innymi na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
p
rzestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zamawiający nie zastosował takiej procedury względem odwołującego. Gdyby
uznać, za czym opowiada się część linii orzeczniczej Izby, że procedura z art. 24 ust. 8
ustawy mi
ałaby być zrealizowana przez odwołującego z jego własnej inicjatywy, bez
odrębnego wezwania ze strony zamawiającego, to stwierdzić należy, że taki właśnie
charakter ma pismo odwołującego z dnia 1 października 2019 roku. W momencie, gdy
odwołujący stwierdził istnienie omyłki w jego formularzu ofertowym, zdając sobie sprawę z
kwalifikowania jego działania jako niedbalstwa, chcąc jednak uniknąć negatywnych
konsekwencji ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
a jednocześnie kwalifikując omyłkę jako nieistotną dla oceny ofert, wystąpił do
zamawiającego z wnioskiem o poprawę omyłki. Odwołujący złożył również odpowiednie
dokument potwierdzające aktualny na dzień składania ofert stan certyfikatów w programie
EPEAT. Jak orzekła Izba w wyroku z dnia 20 grudnia 2018 roku o sygn. akt KIO 2547/18 „Nie
powinno się tak zdarzać i nie jest to usprawiedliwieniem dla wykonawcy, ale bywa, że
składając ofertę nie pomyśli on od razu o wszystkich kwestiach prawnych czy faktycznych,
które powinien zawrzeć w opisie zadania - zwłaszcza wobec przygotowanych przez
zamawiającego formularzy. Jest to sytuacja „do uratowania" (przed wykluczeniem z art. 24
ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych) poprzez udzielenie rzetelnych i
wyczerpujących późniejszych wyjaśnień, ewentualnie poprzez zastosowanie self-cieaningu,
o którym mowa w art. 24 ust 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
W dniu 14 października 2019 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 17 października 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pisarzowicach, Michałowice 169
wskazując, że złożył ofertę w części V zamówienia i utrzymanie w mocy decyzji
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania umożliwi przystępującemu
uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia, jego oferta będzie
wówczas nadal ofertą najwyżej ocenioną. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 15 dnia
października 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 października 2019r.
W dniu 25 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i uwzględnił w
całości zarzuty odwołania zobowiązując się jednocześnie do unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą,
poprawienia innej omyłki w formularzu ofertowym odwołującego w zakresie certyfikatu
EPEAT GOLD dla producentów oferowanych monitorów; powtórzenia czynności badania i
oceny ofert i przyznanie ofercie odwołującego 0 pkt punktów w kryterium posiadania przez
producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów.
W dniu 25 października 2019 r. przystępujący przedstawił swoje pisemne stanowisko, co do
oddalenia odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, że odwołujący stara się przerzucić na
zamawiającego ciężar i odpowiedzialność za brak zweryfikowania przed złożeniem oferty
posiadania przez monitory certyfikatu EPEAT Gold i sugeruje brak pełnego uzasadnienia
podstaw wykluc
zenia. Odwołujący właściwie jednak identyfikuje powody swego wykluczenia,
a zatem niezasadne jest stanowisko o brakach w uzasadnieniu. Jednocześnie jest
niekonsekwentny z jednej strony wskazując, że brak jest podstaw do jego wykluczenia, a z
drugiej domaga
jąc się przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Treść informacji o
wykluczeniu była jednoznaczna i dotyczyła części V, co wprost wynika z jej treści, którą
przystępujący przytoczył. W istocie odwołujący popełnił czyn, który polegał na działaniu w
zamia
rze uzyskania dodatkowych punktów i uzyskania przewagi konkurencyjnej. W piśmie z
1 października 2019 r. odwołujący w ocenie przystępującego wprost przyznał się do
wprowadzenia zamawiającego w błąd i niedołożenia należytej staranności na etapie
składania ofert, stąd dla przystępującego niezrozumiałe są wywody odwołującego o omyłce.
Odwołujący wprost wskazał na fakt zmiany statusu certyfikatu w dniu 29 czerwca 2019 r. ze
skutkiem na dzień 1 lipca 2019r. Oraz to, że informacja ta była dostępna na stronie EPEAT.
Przystępujący dokonując doboru monitorów do postępowania sprawdzał ich status
certyfikacji bezpośrednio na stronie EPEAT, nie kierował się informacjami producentów czy
dystrybutorów, bo te często są nieaktualne. Sprawdzenie strony podmiotu certyfikującego
jest standardową normalną procedurą dla firmy uczestniczącej w przetargach publicznych.
Co najmniej spóźnione są tezy odwołującego o tym, że zamawiający organizując przetarg
przeoczył informacje o zmianie statusu certyfikatu, według przystępującego jest to próba
przerzucenia odpowiedzialności. Zamawiający konstruując siwz miał prawo zakładać, że do
dnia składania ofert pojawią się monitory z nowymi certyfikatami i dlatego logiczne było
przyznawanie takim monitorom dodatkowej punktacji. Wprowadzenie w błąd polegało na
podaniu nieprawdziwej informacji, że monitory posiadają certyfikat. Nieprawdziwe są
twierdzenia odwołującego, że doszło do omyłki. Zamawiający otrzymał jednoznaczną
deklarację na podstawie, które miał przyznać odwołującemu punkty. Nieakceptowalny jest
dla przystępującego pogląd, że zamawiający miał przyznać 10 pkt. za informację prawdziwą,
a 0 za nieprawdziwą. Idąc tokiem rozumowania odwołującego, to zamawiający musiałby
przyznać 10 pkt. w sytuacji, gdyby deklaracja o braku certyfikatu okazała się nieprawdziwa.
W ocenie przystępującego odwołujący zachował się co najmniej niedbale. Przystępujący
odwołał się do wzorca należytej staranności, w tym profesjonalisty, wywodzonej z wyroków
SN sygn akt IV CK 151/03 i V CK 311/02. Podkreślił także, iż „nieskuteczne” wprowadzenie
w błąd zamawiającego nie ma znaczenie z punktu widzenia oceny, że podane przez
wykonawcę informacje są nieprawdziwe. Tym samym bez znaczenia jest to czy zamawiający
przyznał, czy tez nie punkty. Informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
w postępowaniu, tj. na decyzję o przyznaniu punktów. Brak certyfikacji EPEAT Gold jak
słusznie zauważył odwołujący nie jest minimalnym wymogiem siwz, a jedynie podstawą
przyznania punktów, czyli nie zachodzi niezgodność treści oferty z treścią siwz, która
mogłaby być przedmiotem poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Co do
samooczyszczenia, to warunkiem jej dokonania jest przyznanie się do deliktu, jeśli
wykonawca temu zaprzecza, to jego oświadczenie jest niewiarygodne – tak KIO w wyroku z
dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 139/17 i z 27 marca 2018 r. sygn akt KIO 444/18. Skoro
odwołujący chce wywodzić, że nie wprowadził zamawiającego w błąd, to nie może być mowy
o skutecznym samooczyszczeniu. Nadto samooczyszczenie miałoby polegać na poprawie
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co nie jest możliwe, gdyż uchybienie nie
polega na niezgodności treści oferty z treścią siwz.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz z załącznikami, oferty
odwołującego, pisma odwołującego z dnia 1 października 2019r., informacji o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie SIWZ Izba ustaliła, że w § 3 zamawiający zawarł następujący opis przedmiotu
zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż, instalacja sprzętu i oprogramowania
komputerowego na potrzeby wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych.
2. Zamawiający dla części III, V, VI i VII przewiduje prawo opcji. Powiadomi wykonawcę o
uruchomieniu całości lub określonej części opcji, o której mowa w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy. Zawiadomienie o
uruchomieniu opcji zostanie
przekazane wykonawcy na piśmie. W przypadku skorzystania
przez zamawiającego z prawa opcji, Wykonawca dostarczy przedmiot umowy w terminie do
21 dni kalendarzowych od dnia otrzymania informacji o zakresie uruchamianej opcji, za
wynagrodzeniem ustalonym na podstawie cen jednostkowych wskazanych w Formularzu
oferty, stanowiącym załącznik nr 1 niniejszej SIWZ.
3. Symbol CPV: 30213000-5 Komputery osobiste; 30216110-0 Skanery komputerowe;
30231300-0 Monitory ekranowe; 30232100-5 Drukarki laserowe; 30233141-1 Nadmiarowa
macierz niezależnych dysków (RAID); 48820000-2 Serwery; 48900000-7 Różne pakiety
oprogramowania i systemy komputerowe; 51600000-
8 Usługi instalowania komputerów i
urządzeń biurowych; 72265000-0 Usługi konfiguracji oprogramowania.
Zgodnie z § 6 zamawiający w następujący sposób określił podstawy wykluczenia
Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, wobec
których zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 - 23 oraz ust. 5 p.z.p.
W myśl § 7 zamawiający określił następujący wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, zgodnie z którym zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
poniżej w ust. 5 pkt. 1–4 i 6–10, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz w ust.
18 potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1.p.z.p. Zgodnie z § 8 ust. 1
specyfikacji komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywać się będzie
elektronicznie za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego i formularza Wyślij
wiadomość dostępnego na stronie Platformy dotyczącej danego postępowania.
Zgodnie z pkt. 18 par 7 w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego wykonawca złoży wypełniony i podpisany
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z wymaganymi w nim dokumentami
d
otyczącymi oferowanego sprzętu, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ.
W § 15. Zamawiający zawarł opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert
1. W celu wyboru
najkorzystniejszej oferty zamawiający przyjął następujące kryteria
przypisując im odpowiednio wagi procentowe w każdej z części I – III i V:
Cena
– 60%
Termin realizacji zamówienia – 20%
Posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów – 10%
Posiadanie przez producenta urządzeń certyfikatu ISO 14001 lub równoważnego dotyczące
systemu zarządzania środowiskowego – 10%
3) W kryterium posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów -
zostaną przyznane następujące punkty na podstawie deklaracji Wykonawcy w formularzu
oferty:
za posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów – 10 pkt
za brak posiadania przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów – 0 pkt
Zgodnie z § 20 zamawiający poinformował, że podzielił zamówienie na 7 części i dopuszcza
składanie ofert częściowych w sposób opisany w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji.
Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę części zamówienia.
W załączniku nr 1 tj. formularzu ofertowym zamawiający żądał złożenia oświadczenia w pkt.
9. O treści OŚWIADCZAM, że zaoferowane w ofercie monitory posiadają / nie posiadają
certyfikat EPEAT GOLD producenta (dotyczy części I-III i V). Zamawiający pouczył, że
należy niewłaściwe skreślić, jeżeli żaden z wyrazów nie zostanie skreślony zamawiający
uzna, że wykonawca w ofercie nie zaoferował monitorów posiadających certyfikat EPEAT
GOLD producenta.
W załączniku nr 2 do siwz w § 5. Zawarł opis sprzętu opis sprzętu, w tym
Zestaw komputerowy z oprogramowaniem - Komputer stacjonarny z
monitorem LCD 24”dla którego wymagał podania producenta i zaoferowania m. in.
monitora o następujących parametrach: Monitor LCD 24”
Typ ekranu: Ekran ciekłokrystaliczny z aktywną matrycą IPS 24” (16:10)
Przekątna ekranu: min. 23,6”
Rozmiar plamki: 0,27 mm
Jasność : 300 cd/m2
Kontrast statyczny: 1000:1
Kąty widzenia (pion/poziom): 178/178 stopni
Czas reakcji matrycy: max 8ms
Rozdzielczość maksymalna: 1920 x 1200 przy 60Hz
Pochylenie monitora: W zakresie od -4 do +20 stopni
Wydłużenie w pionie: Tak, min 115 mm
Obrót w poziomie: Tak, +/-45 stopni
PIVOT: Tak
Powłoka powierzchni ekranu: Antyodblaskowa
Podświetlenie: System podświetlenia LED
Bezpieczeństwo: Monitor musi posiadać złącze umożliwiające zastosowanie
fizycznego zabezpieczenia w postaci linki metalowej.
Złącze: 15-stykowe złącze D-Sub, złącze cyfrowe: Display Port
Inne: Odłączana stopa, VESA 100 x 100 mm.
Zintegrowane lub podłączone do obudowy dedykowane głośniki. Min. 4 szt. USB.
Kabel zapewniający połączenie monitora z oferowanym zestawem komputerowym.
Kabel zasilający.
Gwarancja: 5 lat Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 lub równoważny
certyfikat jakości na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje
producenta komputera.
Gwarancja zero martwych pikseli
Certyfikaty: TCO 6,0 ISO 13406-2 lub ISO 9241
Na stronie 6 oferty Decsoft, odwołujący złożył oświadczenie
9. OŚWIADCZAM, że zaoferowane w ofercie monitory posiadają / nie posiadają certyfikat
EP
EAT GOLD producenta (dotyczy części I-III i V)
Należy niewłaściwe skreślić, jeżeli żaden z wyrazów nie zostanie skreślony zamawiający
uzna, że wykonawca w ofercie nie zaoferował monitorów posiadających certyfikat EPEAT
GOLD producenta.
Na wezwanie zamawi
ającego odwołujący złożył dokumenty przedmiotowe, w tym wypełniony
załącznik nr 2, w którym dla zestawu 1 zestawu komputerowego z oprogramowaniem,
odwołujący zadeklarował zestaw produkcji DELL i dla monitora złożył oświadczenie TAK dla
wszystkich wymienion
ych parametrów.
W piśmie z 20 września 2019r. przystępujący poinformował zamawiającego, że według
najlepszej posiadanej wiedzy aktualnie (tj. na dzień upływu terminu składania ofert) na rynku
nie był (i nie jest nadal) dostępny żaden monitor, który posiada certyfikat EPEAT GOLD
producenta i jednocześnie spełnia wymagania opisane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ). Brak certyfikacji EPEAT na poziomie GOLD dla
monitorów wynika wprost z informacji zamieszczonej na stronie https://www.epeat.net/,
zawierającej rejestr EPEAT (dowód: zrzut z ekranu z dnia upływu terminu składania ofert –
brak monitorów z oceną na poziomie GOLD). Wskazał, że zgodnie z informacją podaną na
stronie programu EPEAT, od 29 czerwca 2019 r. wszystkie produkty kategorii PC / Display
(2009) zostały zarchiwizowane i nie spełniają już wymagań EPEAT dotyczących zamówień.
W związku z powyższym uznać należy, że złożona przez Decsoft S.A. w pkt 9 Formularza
Ofertowego deklaracja jest nieprawdziwa, a takie zachowan
ie wykonawcy wypełnia
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych (ustawa Pzp). Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko, co do
konieczności zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, zgodne z treścią pisemnego
stanowiska wyrażonego w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący załączył printscreen
strony www.epeat.net.
Odwołujący w piśmie z dnia 1 października 2019r. wskazał, że dostrzegłszy omyłkę w treści
formularza oferty odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o poprawienie, na
podstawie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, w formularzu oferty, pkt. 9 innej omyłki dotyczącej
certyfikatu EPEAT GOLD dla zaoferowanych monitorów. Zgodnie z powołanym przepisem,
zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wykonawca omyłkowo zaznaczył, że zaoferowane monitory posiadają certyfikat EPEAT
GOLD (dotyczy części I- III, V) przy czym powszechnie wiadome jest, że od 29 czerwca
2019r., po zmianie kryteriów oceny stosowanych w programie EPEAT, a przed terminem
składania ofert w postępowaniu, żaden z monitorów produkowanych obecnie na świecie nie
posiada już statusu GOLD. Informacje te znajdują się na stronie programu:
https://www.epeat.net/?category=pcsdisplays. Załączył również print screen z listy
poświadczający, że obecnie nie ma na świecie monitora osiągającego status GOLD. Tym
samym odwołujący podał, że omyłkowo zaznaczył słowo posiada. Prawidłowo powinno być:
„OŚWIADCZAM, że zaoferowane w ofercie monitory posiadają / nie posiadają certyfikat
EPEAT GOLD producenta (dotyczy części I-III i V).”
Odwołujący zauważył, tą nieistotną i oczywistą omyłkę, tym samym zgłasza ją do
zamawiającego z wnioskiem o poprawę. Oświadczył również, że poprawienie tej oczywistej
omyłki nie powoduje zmiany treści oferty odwołującego, gdyż odwołujący cały czas oferuje
jeden i ten sam monitor:. Dell UltraSharp U2412M spełniający wymagania zamawiającego
zawart
e w OPZ dla części I- III, V, dla których posiadanie certyfikatu EPEAT GOLD nie było
obligatoryjnie wymagane i stanowiło jedynie jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie
oczywistość omyłki wynika z faktu, że w zawiązku z faktem, że żaden z produkowanych
obecnie monitorów, w tym monitory posiadające parametry wymagane przez zamawiającego
zgodnie z SIWZ, nie ma certyfikatu o statusie GOLD, bez względu na model zaoferowanego
monitora, oczywistym jest, że nie mógł on takiego statusu posiadać. Odwołujący zatem nie
zmienił treści oferty, czyli zaoferowanego w niej modelu monitora, a jedynie z daleko
posuniętej ostrożności wskazuje, że oceniając ofertę w kryterium posiadania przez
oferowany monitor certyfikatu o statusie GOLD, zamawiający zamiast 10 punktów winien
przyznać Wykonawcy 0 punktów. Jednocześnie sam zamawiający byłby w stanie taką
omyłkę stwierdzić, sprawdzając informacje dotyczące aktualnych certyfikatów na stronie ich
wystawcy. Aby uniknąć zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub że zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
odwołujący sam informuje zamawiającego o stwierdzonej omyłce, jednocześnie
oświadczając, że nie było jego celem działanie naruszające przepisy ustawy czy też w
szczególności zasady nieuczciwej konkurencji i wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Zamawiający w dniu 4 października 2019r. działając na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy,
zamawiający zawiadamia, że z przedmiotowego postępowania wykluczono odwołującego
oraz odrzucono ofertę. Zamawiający w par 15 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) określił kryteria oraz sposób oceny ofert składanych w części V
zamówienia. Jednym z pozacenowych kryteriów było posiadanie bądź brak posiadania przez
producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów, za które zamawiający mógł przyznać
odpowiednio 10 lub 0 punktów. W formularzu oferty odwołujący oświadczył, iż zaoferowane
monito
ry posiadają certyfikat EPEAT GOLD producenta co zgodnie z zapisami siwz
powoduje uprawnienie wykonawcy do uzyskania maksymalnej ilości punktów w tym
kryterium.
W dniu 1 października b.r. do zamawiającego wpłynęło od odwołującego pismo z informacją
o popełnieniu omyłki w treści formularza oferty. W piśmie odwołujący stwierdza, iż omyłkowo
zaznaczył, że zaoferowane monitory posiadają certyfikat EPEAT GOLD producenta i wnosi o
poprawienie tej oczywistej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy uzasadniając, iż
na stronie internetowej programu EPEAT od 29 czerwca b.r. zamieszczona jest informacja, z
której wynika że żaden z monitorów produkowanych obecnie na świecie nie posiada już
statusu GOLD.
Zamawiający po przeanalizowaniu zaistniałej sytuacji, stwierdził, iż na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy wyklucza odwołującego z postępowania w części V, ponieważ w wyniku
lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd i mające
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mimo, iż z wyjaśnień wynika, że nie
było to działanie zamierzone i odwołujący nie działał w sposób zamierzony, to co najmniej nie
dołożył należytej staranności przy składaniu oferty nie weryfikując informacji podanych na
stronie programu EPEAT. Zachowanie tak
ie posiada co najmniej znamiona lekkomyślności, o
której mowa w przywołanym powyżej artykule.
W związku z powyższym zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy i jednocześnie zgodnie z art. 24 ust.
4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Izba dopuściła także dowody złożone przez odwołującego na rozprawie, gdyż fakty z nich
twierdzone nie były dowodzone innymi dowodami, a nie zostały powołanie jedynie dla zwłoki.
W ocen
ie Izby dowody na okoliczności dowiedzione za pomocą innych dowodów, jak i
dowody spóźnione mogą być podstawą podlegać oddaleniu.
Natomiast przedłożone przez odwołującego dowody nie mieściłby się w żadnej z powołanych
kategorii dowodów niezasługujących na dopuszczenie.
Na podstawie dowodów złożonych przez odwołującego Izba ustaliła, co następuje:
z dowodu w postaci broszury DELL UltraSharp U2412M 24, choć sporządzonego bez
tłumaczenia można ustalić, że producent posługuje się pojęciem EPEAT Gold,
- z wydruku ze strony producenta
dla monitora Dell UltraSharp 24 U2412M
wynika, że monitor spełnia normy i standardy, w tym EPEAT Gold i że producent taką
informację utrzymał w dniu 25 października 2019r. ,
- z
certyfikatu dla Dell U2412M wynika, że produkt ten miał certyfikat EPEAT Gold, który
został zarejestrowany 24 listopada 2016, natomiast nie ma informacji, co do okresu jego
ważności, ani w jakiej dacie został pozyskany,
sporządzonego na dzień 25 października 2019r. wynika
że przy nałożonych filtrach wyszukiwania rodzaj produktu monitory i oceny EPEAT gold w
rejestrze nie ma produktów spełniających kryteria wyszukiwania, co jest zgodne z
printscreenami przedstawionymi zamawiającemu tak przez przystępującego jak i
odwołującego. Z wydruku tego wynika także, iż od 29 czerwca 2019r. wszystkie produkty
PC/Display (2009) zostały zarchiwizowane i nie spełniają już wymagań EPEAT dotyczących
za
mówień. Aby pomóc kupującym w planowaniu zakupów, GEC udostępnia listę
zakwalifikowanych mikroprzedsiębiorstw u średnich przedsiębiorstw (MSME), które
przechodzą na kategorię produktów Komputery i wyświetlacze 2018. Ta lista będzie
dostępna do 31 grudnia 2019r.
z postępowania na dostawę, montaż, instalację sprzętu i oprogramowania komputerowego
oraz sprzętu techniczno-biurowego na potrzeby wojewódzkich samorządowych jednostek
organizacyjnych znak OR-D-
IV.ZP.D.272.44.2017 wynika, że w par. 15 zamawiający
premiował 5 pkt. posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów,
z postępowania na dostawę, montaż, instalację sprzętu i oprogramowania komputerowego
oraz sprzętu techniczno-biurowego na potrzeby wojewódzkich samorządowych jednostek
organizacyjnych znak OR-D-
IV.ZP.D.272.60.2018.MK wynika, że w par. 15 zamawiający
premiował 10 pkt. posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów,
z postępowania na dostawę, montaż, instalację sprzętu i oprogramowania komputerowego
oraz
sprzętu techniczno-biurowego na potrzeby Mazowieckiego Centrum Polityki Społecznej
znak OR-D-
IV.ZP.D.272.40.2019.LB wynika, że w par. 14 zamawiający premiował 20 pkt.
posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów.
Ocena dowodów i ustalenia Izby poczynione na podstawie materiału dowodowego
W ocenie Izby przedstawione dowody w postaci broszury producenta, wydruku z oferty
producenta, czy wcześniejszych postępowań prowadzonych przez zamawiającego nie mają
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. W ocenie Izby wbrew stanowisku odwołującego
przesłanką zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie jest ocena stanu świadomości
wykonawcy o charakterze składanej informacji, czyli okoliczność, czy informacja jest
nieprawdziwa jest elementem obiektyw
nego ustalenia faktu. Informacja może być
kwantyfikowana wyłącznie jako nieprawdziwa – fałszywa lub informacja może być
prawdziwa. Tym samym ocena tego wykonawca został wprowadzony w błąd, a następnie ten
błąd powielił zawierając w swojej ofercie informację fałszywą nie jest przedmiotem badania
przy ocenie spełniania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. W ocenie Izby pomiędzy
stronami bezsporne było, że informacja, że monitor DELL UltraSharp 24 U2412M posiadał
na datę składania ofert certyfikat EPEAT Gold jest informacją obiektywnie fałszywą.
Przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest lekkomyślność lub niedbalstwo przy
przedstawianiu informacji. Sam odwołujący przyznał, że był niedbały, gdyż działał w zaufaniu
do informacji zawartych w broszurze i
na stronie internetowej producenta, a nie zbadał strony
wystawcy certyfikatu, bo zamawiający nie wymagał wydruku z tej strony potwierdzającego
posiadanie certyfikatu. W ocenie Izby przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie stanowi o
zamiarze wprowadzenia w
błąd, czy rażącym niedbalstwie, dla zaistnienia przesłanki z art.
24 ust. 1 pkt 17 wystarczy zwykłe niekwalifikowane niedbalstwo, czyli nie wykonanie aktów
należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. W ocenie Izby w
zamówieniach publicznych wymagana jest staranność profesjonalisty, gdyż z mocy samego
prawa wykonawca zna rangę przedstawianych przez siebie informacji i skutek jaki może
pociągnąć za sobą niedokładne sprawdzenie, czy dana informacja jest prawdziwa czy też
nie.
Tym samym w oce
nie Izby przesłanka niedbałości w podawaniu informacji została w tym
postępowaniu odwoławczym wykazana.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy - zrzuty ekranów przedstawione przez
odwołującego przy piśmie z 1 października 2019r. i na rozprawie oraz przez przystępującego
przy piśmie z dnia 20 września 2019r. wskazuje na to, że w dacie składania ofert jak i
obecnie nie istniał jakikolwiek monitor, którego producent posiadałby certyfikat EPEAT Gold
dla monitora.
Kolejną przesłanką do wykazania przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest
przesłanka wprowadzenia w błąd zamawiającego, co w ocenie Izby zostało ustalone, gdyż
sam odwołujący przyznał, że obecnie wie, że oferowany monitor nie posiada certyfikatu
EPEAT Gold, ale w dacie składania ofert działał w zaufaniu do producenta i przekazał
zamawiającemu nieprawdziwą informację o posiadaniu tego certyfikatu, a zatem potencjalnie
mógł wprowadzić tą informacją w błąd zamawiającego. Jednak w tej konkretnej sprawie nie
możliwe było wprowadzenie zamawiającego w błąd, gdyż żaden z monitorów oferowanych
na rynku na datę składania ofert nie posiadał certyfikatu EPEAT Gold, a informacja ta była
powszechnie dostępna na stronie wystawcy certyfikatu. Tym samym zamawiający miał
możliwość ustalenia faktu, że ustanowione przez niego kryterium na datę składania ofert nie
uprawniało żadnego wykonawcy do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium. Nie była
to zatem sytuacja, w której istniała wątpliwości jaki monitor został zaoferowany, bo jaki by on
nie był nie posiadał certyfikatu EPEAT Gold. Zamawiający także nie przewidział możliwości
uzyskania dodatkowych punktów innym certyfikatem, który uznawał za równoważny lub
certyfikatem EPEAT dla na innym poziomie np. silver.
W ocenie Izby ustalony materiał dowodowy również nie pozwala na ustalenie zaistnienia
przesłanki, że informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
podejmowane w postępowaniu. Skoro zostało w ocenie Izby jednoznacznie wykazane i tą
wiedzą również dysponował zamawiający, że nie istnieje od 29 czerwca 2019r. jakikolwiek
monitor posiadający certyfikat EPEAT Gold i nie istniał on ani w dacie składania ofert, ani w
dacie ich badania, to zamawiający również badając tę okoliczność przy ocenie ofert nie mógł
dojść do innej decyzji, niż ta, że żadnemu wykonawcy niezależnie od tego, jaki monitor
oferuje, nie może przyznać punktów w tym kryterium. W ocenie Izby zamawiający nie
żądając od wykonawców dokumentów udowadniających fakt posiadania certyfikatu przez
producenta nałożył na siebie obowiązek oceny złożonych oświadczeń, choćby właśnie przez
ich konfrontację ze stroną jednostki certyfikującej. Tym samym zamawiający musiał mieć
świadomość, że nie ma możliwości zaoferowania monitorów spełniających podwyższoną
jakość, którą chciał punktować zamawiający. W ocenie Izby to wskazuje, że okoliczność
przedstawienia lub nie fałszywej informacji o posiadaniu certyfikatu nie mogła w istotny
sposób wpłynąć na decyzję zamawiającego.
Wedle ustaleń Izby zatem nie zaistniały wszystkie przesłanki umożliwiające wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Izba analizując stan faktyczny w celu ustalenia dopuszczalności poprawy oferty
odwołującego stwierdziła, że aby poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 była
możliwa, to musi :
1. zaistnieć omyłka, co w ocenie Izby odwołujący wykazał przedstawiając zamawiającemu do
pisma z 1 października 2019r. zrzut ekranowy dowodzący, że nie ma monitorów
posiadających certyfikat EPEAT Gold, a odwołujący oświadczył, że taki monitor posiada, co
było obiektywnie niemożliwe, a zamawiający chcąc badać postawione kryterium mógł
zweryfikować prawdziwość zrzutu ekranowego bezpośrednio na stronie wystawcy
certyfikatu, do której dostęp nie jest ograniczony
2. omyłka ma polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia – w ocenie Izby również ta przesłanka zaistniała, gdyż w ocenie Izby w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie chodzi wyłącznie o niezgodność przedmiotu oferowanego z
przedmiotem opisanym w siwz, ale o wszelkie niezgodności oferty z wymaganiami
specyf
ikacji. Wszelkie niezgodności, w tym nawet formalne, bo przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy nie dotyczy wyłącznie niezgodności treści z treścią. Ta niezgodność w ofercie
odwołującego polegała na tym, że wymogiem zamawiającego zawartym w formularzu
ofertowy
m składającym się na treść siwz w pkt. 9 było „Należy niewłaściwe skreślić”,
natomiast odwołujący do tego wymogu się nie dostosował i skreślił, to które było zgodne z
rzeczywistością.
3. ostatnim elementem umożliwiającym poprawę jest, to aby zmiana nie wymagała istotnej
zmiany treści oferty. Izba wzięła pod uwagę, że sam zamawiający mimo, że uczynił z faktu
posiadania przez producenta certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów kryterium oceny ofert,
nie oceniał niezgodności oferty w tym zakresie z siwz-em, jako istotnej. Należy bowiem
zwrócić uwagę na pouczenie zamawiającego w formularzu ofertowym, zamawiający
dopuszczał omyłki przy składaniu oświadczenia w pkt. 9 formularza ofertowego, gdyż sam
opisał skutek jednej z tych omyłek – taką omyłką było nie dokonanie jakiegokolwiek
skreślenia. Zamawiający uznał, że taka sytuacja może mieć miejsce w postępowaniu i opisał
skutek w sytuacji jej zaistnienia w postaci odmowy przyznania punktów. Ofertę jednak nadal
traktował jako ważną i niepodlegającą odrzuceniu. Tym samym należało uznać, że
oświadczenia w przedmiocie posiadania lub nie certyfikatu EPEAT Gold przez producenta
zamawiający nie traktował jako istotnego w tym znaczeniu, że jego zmiana nie powodowała
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła zatem, że
zamawiający nie traktował omyłek w oświadczeniu z pkt. 9 formularza oferty jako omyłek,
których poprawa wywierałaby istotną zmianę w treści oferty. Nie jest bowiem tak, że każda
niedokładność czy omyłka odnosząca się do elementów oferty poddawanych ocenie w
kryteriach oceny ofert jest omyłką wywołującą istotną zmianę w treści oferty, a zatem
zakazaną. W ocenie Izby nawet oczywista omyłka rachunkowa w cenie jest możliwa do
poprawy, choć niewątpliwie powoduje zmianę w treści oferty w zakresie obligatoryjnego
kryterium oceny ofert. Tym samym dla oceny czy zmiana jest istotna konieczne jest badanie,
czy dokonanie tej zmiany miałoby wpływ na badanie przesłanek odrzucenia oferty, Tak jak w
przypadku ceny nie każda omyłka w cenie jest poprawialna – art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
zakazuje poprawy kwalifikowanego rodzaju omyłki jakim jest błąd w obliczeniu ceny, a
dozwala poprawiać inne omyłki rachunkowe, które takim błędem nie są. Tak w przypadku
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotne jest to, czy oferta w swojej
treści nadal odpowiada wymaganiom treści siwz. W ocenie Izby taki stan faktyczny ma
miejsce w niniejszym postępowaniu, gdyż przedmiot oferty nie ulega zmianie, a zmiana
dotyczy jedynie deklaracji, co do podwyższonego standardu jakości, którego obiektywnie nie
mógł wykazać żaden wykonawca, gdyż na datę składania ofert i na datę ich badania żaden
producent nie posiadał certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów.
Izba podkreśla, że powyższe ustalenia są dokonywane wyłącznie z uwzględnieniem
specyficznego stanu faktycznego występującego w przedmiotowej sprawie, na który składają
się trzy w ocenie Izby najistotniejsze okoliczności:
w kryterium „Posiadanie przez producenta certyfikatu EPEAT GOLD dla monitorów” żaden
wykonawca składając ofertę w terminie składania ofert nie mógł zaoferować monitora
posiadającego opisany certyfikat, a zatem żaden wykonawca nie mógł uzyskać punktów w
opisanym przez zamawiającego kryterium,
zamawiający nie wymagał przedstawienia dowodów na posiadanie przez producenta
certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów,
zamawiający dopuszczał omyłki przy składaniu oświadczenia co do posiadania przez
producenta certyfikatu EPEAT Gold dla monitorów, gdyż określił skutki niezłożenia
oświadczenia i skutkiem tym nie było odrzucenie ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie ar.t 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3) ustawy w związku z art. 7
ust. 1, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez brak wskazania w uzasadnieniu informacji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniu oferty w części V z dnia 4
października 2019 roku uzasadnienia wskazującego na to, by w stosunku do odwołującego
zaszły wszystkie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, co jest wymagane, by
wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu oraz brak precyzyjnego wskazania czy
odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania czy też wyłącznie z postępowania w części
V
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać odwołującemu, że w
uzasadnieniu faktycznym podstaw wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na fakcie, że
w ofercie odwołującego znalazła się informacja nieprawdziwa i na ocenie zachowania
odwołującego jako lekkomyślnego, natomiast zamawiający poza stwierdzeniem, że
informacja wprowadziła go w błąd i że była istotna, w żaden sposób nie wskazał w jaki
sposób został wprowadzony w błąd, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że już w dacie wszczęcia
postępowania 17 lipca 2019r. nie było możliwości uzyskania punktacji przez jakiegokolwiek
wykonawcę w kryterium określonym przez zamawiającego i wedle informacji na stronie
jednostki certyfikującej można było ustalić, że taki stan prawdopodobnie utrzyma się do 31
grudnia 2019r. Tym samym wobec nie przedstawienia uzasadnienia faktycznego wszystkich
przesłanek, które pozwalały zamawiającemu na zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy, należało uznać, że podane uzasadnienie w zakresie wykluczenia odwołującego nie
jest kompletne. Natomiast w ocenie Izby z nagłówka jak i uzasadnienia czynności
wykluczenia wynika, że zamawiający zdecydował się na wykluczenie wykonawcy tylko w
części V postępowania. Nie można odmówić racji odwołującemu, że wykluczenie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy powinno być traktowane jako
uniemożliwienie nierzetelnemu wykonawcy dojścia do zamówienia i ma inny charakter niż
wykluczenie z art. 24 ust. 1 pkt 12, czyli z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, które może być analizowane dla każdej części zamówienia osobno,
bo w poszczególnych częściach mogą być zupełnie inne warunki. W konsekwencji fakt
niespełnienia warunków w jednej części nie musi i najczęściej nie oznacza, że wykonawca
nie spełnia warunków także w innej części. Jednak takie przesłanki jak zakaz ubiegania się o
zamówienie, skazane członków organów zarządzających za przestępstwo, czy zaleganie z
podatkami odnoszą się do właściwości wykonawcy i kwalifikują wykonawcę jako wykonawcę,
którego udział w postępowaniu jest zakazany. Taki sam charakter w ocenie Izby ma
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, który wywołuje nieprawdziwą informacją u
zamawiającego błędne przekonanie co do rzeczywistego stanu rzeczy w celu umożliwienia
sobie udziału w postępowaniu, lub polepszenia swojej pozycji. Jednakże mimo tego, że Izba
podziela stanowisko odwołującego, iż wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
powinno następować w całym postępowaniu, to jednak z treści uzasadnienia czynności
wykluczenia taka wola zamawiającego nie wynika, tym samym Izba nie stwierdziła, że
zaistniała czynność wykluczenia odwołującego z wszystkich części przedmiotowego
postępowania, a zatem nie było w tym zakresie substratu odwołania.
Zam
awiający natomiast co do czynności odrzucenia oferty odwołującego podał
wyczerpujące i jednoznaczne uzasadnienie faktyczne, to jest wskazał, że odrzucenie oferty
jest konsekwencją wykluczenia odwołującego, oraz wyraźnie wskazał, że odrzuca ofertę w
części V zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że uzasadnienie czynności
wykluczenia było niewyczerpujące, jednak z uwagi na uwzględnienie poniżej innych
zarzutów o skutkach unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty, w
tym zakresie Izba nie nakazała zamawiającemu ponownego sporządzenia
uzasadnienia czynności.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy przez wykluczenie z udziału w postępowaniu odwołującego, mimo iż nie zaszły
względem niego przesłanki wykluczenia wskazane w tym przepisie
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, że z ustalonego stanu faktycznego wynika,
że nie było możliwe wprowadzenie w błąd zamawiającego jak i informacja podana
zamawiającemu nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Oznacza, że nie zaistniały wszystkie przesłanki
uprawniające zamawiającego do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, co było podstawą
zarzutu odwołującego. Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z części V postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 przez uznanie oferty odwołującego
złożonej w części V za odrzuconą,
Zarz
ut potwierdził się. Zastosowanie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy następuje wtedy, gdy
zamawiający skutecznie dokona czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Skoro
Izba doszła do wniosku, że czynność wykluczenia odwołującego została dokonana z
narusze
niem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, to w konsekwencji musiała uznać, że nie została
spełniona norma art. 24 ust. 4 ustawy. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego było
niezgodne z ustawą i konieczne stało się unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w części V postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
usunięcia innej omyłki w formularzu ofertowym odwołującego w zakresie certyfikatu EPEAT
GOLD dla producenta oferowanych monitorów, mimo iż omyłka ta nie powoduje istotnych
zmian w ofercie odwołującego, względnie zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy w celu
przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego potwierdzenie
spełnienia wymogu posiadania przez producenta certyfikatu EPEAT Gold było niemożliwe
dla żadnego z producentów monitorów. Tym samym zamawiający w postawionym przez
siebie kryterium nie mógł przyznać żadnemu wykonawcy 10 pkt. Odwołujący postąpił wbrew
wymaganiu zamawiającego, aby skreślić niewłaściwe, tym samym doszło do omyłki
polegającej na niezgodności oferty z siwz. Zmiana ta nie zmieniała zaoferowanego produktu,
ani nie wpływała na ranking ofert, tym samym nie była zmianą istotną, a sam zamawiający w
formularzu ofertowym wskazał, że przy wypełnianiu formularza w pkt 9 może zaistnieć
omyłka nie skutkująca odrzuceniem oferty. W konsekwencji taki stan faktyczny nadał się do
podciągnięcia pod normę art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, czego zamawiający nie zrobił.
Konieczne zatem stało się nakazanie zamawiającemu poprawy omyłki w ofercie
odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 8 ustawy w związku z art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia procedu
ry samooczyszczenia, względnie
uznania pisma odwołującego z dnia 1 października 2019 roku jako pisma stanowiącego
wyjaśnienia w ramach przepisu art. 24 ust. 8 ustawy
Zarzut nie potwierdził się. Zarzut został zgłoszony jako zarzut ewentualny, gdyby Izba doszła
do przekonania, że istnieją przesłanki zastosowania wobec odwołującego sankcji
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba jak wynika z całości przedstawionego
uzasadnienia doszła do przekonania, że w badanym stanie faktycznym nie zaistniały
wszy
stkie przesłanki konieczne do łącznego spełnienia, które pozwalałyby na wykluczenie
odwołującego z postępowania. Skoro nie zachodziło wykluczenie nie możliwe było
poprzedzenie wykluczenia procedurą samooczyszczenia, w konsekwencji Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 8 w związku z art. 26
ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), obciążając przystępującego kosztami uiszczonego przez
odwołującego wpisu oraz kosztami zastępstwa prawnego odwołującego w maksymalnej
wysokości określone przez cyt. Rozporządzenie i Izba nakazała przystępującemu zwrot tych
kosztów odwołującemu w łącznej kwocie 18 600zł.
Przewodniczący:
…………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"