Sygn. akt: KIO 2053/19
WYROK
z dnia 28
października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Luiza Łamejko
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. S.
i M. S.
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki
cywilnej SANIMAX-TRANSPORT
s.c., ul. Sokołowska 9/286, 01-142 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Obryte, Obryte 185, 07-215 Obryte
przy udziale wykonawcy M. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WÓL-
TRANS M. W., Obryte 125, 07-215 Obryte
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Obryte unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wykluczeni
e z udziału w postępowaniu wykonawcy M.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WÓL-TRANS M. W. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. K
osztami postępowania obciąża Gminę Obryte, Obryte 185, 07-215 Obryte i:
zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.S. i M.
S.
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej SANIMAX-TRANSPORT s.c., ul. Sokołowska 9/286, 01-142
Warszawa t
ytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Gminy Obryte, Obryte 185, 07-215 Obryte na rzecz wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
J.
S.
i M. S.
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej SANIMAX-TRANSPORT s.c., ul. Sokołowska
9/286, 01-142 Warszawa
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2053/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Obryte (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług dowozu i odwozu
uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Obryte wraz z zapewnieniem opieki
w czasie przejazdu w roku szkolnym 2019/2020.
Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Z
amówień Publicznych w dniu 18 września 2019 r. pod pozycją
598878-N-2019.
W dniu 14
października 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: J.S. i M. S. przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej SANIMAX-TRANSPORT s.c. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
I. zaniechaniu wezwania wykonawcy „Wól-Trans” M. W. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp;
II. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy „Wól-Trans” M. W. z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp z uwagi na uznanie przez Zamawia
jącego,
że wykonawca „Wól-Trans” M. W., pomimo skazania prawomocnym wyrokiem za
przestępstwo mieszczące się w katalogu określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,
przeprowadził skuteczną i wystarczającą procedurę tzw. self-cleaning, a w konsekwencji
zaniechaniu
odrzucenia oferty „Wól –Trans” M. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp
, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3, art 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, art. 24 ust. 4, art 89 ust. 1 pkt
5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania wykonawcy „Wól-Trans” M.W. na
podstawie art. 90
ust. 1 i 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny Odwołujący podał, że z oferty złożonej przez „Wól-Trans”
M.W. w
ynika, że wykonawca ten wykona przedmiot zamówienia za cenę 85 276,80 zł. W
ocenie Odwołującego, cena wynagrodzenia „Wól-Trans” M.W. jest rażąco niska w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o czym świadczy nie tylko arytmetyczne porównanie
cen, ale i brak
jakiegokolwiek, w szczególności rynkowego uzasadnienia dla kalkulacji ceny
na tak niskim, niespotykanym w praktyce poziomie.
Odwołujący zauważył, że:
1. Wykonawca
„Wól-Trans” M. W. z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 10 659,60 zł
brutto nawet po otrz
ymaniu dopłat z Urzędu Marszałkowskiego do biletów za ulgi ustawowe
w kwocie 10 241,57 brutto /razem 19
352,29 netto/ zobowiązany będzie do opłacenia:
a.
wynagrodzenia co najmniej 3 osób zatrudnionych na stanowisku kierowcy.
Zdaniem Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy obecnym
ukształtowaniu wynagrodzenia pracowników, gdzie mamy do czynienia z „rynkiem
pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie ww. kosztów
z w
ynagrodzenia, które „Wól- Trans” M. W. uzyska od Zamawiającego, jest niemożliwe przy
uwzględnieniu pozostałych wydatków.
b.
w ramach zaproponowanej kwoty zobowiązany jest również do zapewnienia opieki
w czasie przewozu dzieci poprzez zatrudnienie trzech opiekunów,
c.
ubezpieczenia OC autobusów, OC firmy, koszt przeglądów technicznych (co pół roku)
koszt legalizacji tachografów,
d.
podatku od środków transportu,
e.
kosztów paliwa, płynów i części eksploatacyjnych, serwisu, opłat środowiskowych
kosztów obsługi administracyjnej itd.,
f.
amortyzacji.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez „Wól-Trans” M. W. wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem rażąco niskim, wręcz symbolicznym, nieodpowiadającym w żaden sposób
poziomowi kosztów, jak i zaangażowania wykonawcy w realizację przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, cena oferty wynika z rażącego zaniżenia i nienależytego
oszacowania elementów cenowych, kosztowych i jakościowych składanej oferty za tę
usługę, względem realnego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że cena zaoferowana przez „Wól-Trans” M. W. stanowi 46,29%
ceny zaoferowanej przez Odwołującego i 40,62% ceny wykonawcy Usługi Transportowe
Przewóz Osób B. R.. Jak wskazał Odwołujący za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z
dnia 4 czerwca 2008, sygn. akt X Ga 127/08, charakter ceny rażąco niskiej można ustalić
także „poprzez ustalenie średniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod
względem cenowym”. Odwołujący zauważył, że cena „Wól-Trans” M.W. za wykonanie
przedmiotu zamówienia różni się o 46,63% od średniej arytmetycznej cen tej usługi
zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W ocenie Odwołującego,
j
est to cena zupełnie oderwana od aktualnych - na moment składania ofert - cen rynkowych.
Zdaniem Odwołującego, taka rażąca dysproporcja - jako kryterium obiektywne -
powinna wywołać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że całkowita cena oferty
„Wól-Trans” M. W. wypełnia przesłanki rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
r
ozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokładnie określił, w jakim standardzie oczekuje realizacji usługi przewozu
dzieci.
Narzucił również wiek i wielkość autobusów, którymi wykonawca zobowiązany jest
świadczyć usługę. Mają to być 3 autobusy wyprodukowane nie wcześniej niż w 2003 r. - dwa
z minimum 60 miejscami i jeden z minimum 20 miejscami, z możliwością przewozu osób
niepe
łnosprawnych. W opinii Odwołującego, analizując wysokość ceny ofertowej „Wól-Trans”
M.W.
można domniemywać, iż wykonawca ten nie będzie w stanie świadczyć usługi w
standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, wybór oferty
„Wól-Trans” M.W. jako najkorzystniejszej w postępowaniu może skutkować pojawieniem się
przypadków zaobserwowanych przez Odwołującego na gruncie obecnie realizowanej umowy
zawartej pomiędzy „Wól-Trans” M. W., a Gminą Obryte. Z obserwacji Odwołującego wynika,
że „Wól-Trans” M.W. nie świadczy usługi autobusami spełniającymi wymagania
Zamawiającego. O fakcie tym Odwołujący informował Zamawiającego ustnie i pisemnie w
dniu 14 października 2019 r.
Odwołujący podał, że jest dużą firmą, znającą realia rynku usług przewozowych
w Polsce.
W ocenie Odwołującego, złożenie przez „Wól-Trans” M. W. oferty
z ceną mniejszą o ponad 46,63% od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców
w p
ostępowaniu powinno wynikać z możliwości dostępnej wyłącznie temu wykonawcy,
a zarazem dopuszcz
alnej przez przepisy prawa i niedostępnej dla innych wykonawców
składających oferty Zamawiającemu. Tak rażąca dysproporcja pomiędzy cenami tej usługi,
jako czynnik obiektywny, powinna wy
wołać wątpliwości Zamawiającego co do zgodności
z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że świadomie nie podnosi zarzutu zaniżenia przez „Wól-Trans”
M. W.
ceny, która jest nieuzasadniona technologicznie, ekonomicznie i rynkowo. Jak
zaznaczył Odwołujący, nie jest to różnica błaha, która mogłaby wynikać z takiego, a nie
innego skalkulowania ryzyka kontraktowego przez
„Wól-Trans” M.W. . Odwołujący wskazał,
że nie zachodzą żadne obiektywne czynniki uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny.
Cena jest nierealna, a przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności,
realizacja tych usług za wskazaną przez „Wól-Trans” M. W. cenę byłaby nierentowna i
nieopłacalna. Odwołujący przypomniał, że zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie
przedmi
otu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w szczególności jakość realizacji, terminowość itp.). Ponadto, cena oferty ma
zapewnić, że usługa będzie wykonana przy zachowaniu wszelkich zasad bezpieczeństwa i
najwyższych standardów, przy jednoczesnym zaangażowaniu odpowiedniej ilości właściwie
wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie czasu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że specyfika przewozu dzieci nie opiera się na
wyjątkowym know-how wykonawcy, stanowiącym jego własność intelektualną, co
ewentualnie różnicowałoby jej wycenę przez poszczególnych wykonawców. Jest to usługa
przewozu,
wykonawca nie może zatem twierdzić, że posiada wyjątkową receptę na
realizację zamówienia, dzięki czemu wycena jest tak niska. Odwołujący przywołał orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej definiujące pojęcie rażąco niskiej ceny z dnia 18 czerwca
2018 r., sygn. akt KIO 1050/18, oraz z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 633/18.
Odwołujący podkreślił, że na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, decyzja co do
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania
samego Zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności
o charakterze obiektywnym.
Odwołujący uznał, że skoro takie okoliczności zaistniały,
Zamawiający zobowiązany był do wezwania „Wól-Trans” M. W. do złożenia takich wyjaśnień.
Odwołujący zwrócił też uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2018
r., sygn. akt KIO 2643/17
, w którym Izba zajęła stanowisko, że „Obowiązek zamawiającego
wynikający z art 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie j
est całkowicie uznaniowy - tj. należy przyjąć, iż mogą
zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający winien jest te wątpliwości powziąć.”.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy „Wól-Trans” M. W. z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 13 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp z uwagi na
uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca „Wól-Trans” M. W., pomimo skazania
prawomocnym wyrokiem za przestępstwo mieszczące się w katalogu określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13a ustawy Pzp,
przeprowadził skuteczną i wystarczającą procedurę tzw. self-
cleaning, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez „Wól-Trans” M. W.
na podstawie art 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, Odwołujący zauważył, że o kontrakty finansowane ze
środków publicznych mogą ubiegać się jedynie przedsiębiorcy, którzy dają gwarancję
należytego wykonania umowy z podmiotem publicznym, są rzetelni i nie wchodzą w konflikt z
prawem.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca „Wól-Trans” M.
W.
złożył oświadczenie, zgodnie z treścią którego wskazał, iż zachodzą
w stosunku do niego podstawy wyklu
czenia z postępowania o dzielenia zamówienia
publicznego na podstawie art. 297 §1 KK i jednocześnie oświadczył, że w związku z ww.
okolicznością na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjął środki naprawcze. Szczegółowy
opis podjętych działań naprawczych został wskazany przez wykonawcę „Wól-Trans” M.W. w
Z
ałączniku nr 4 do oferty. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca złożył dowody
w postaci: wyroku Sądu Rejonowego w Wyszkowie II Wydział Karny z dnia 21 maja 2019 r.,
wezwanie Sądu Rejonowego w Wyszkowie, potwierdzenie wpłaty kwoty 3 500,00 zł,
potwierdzenie wpłaty kwoty 420,00 zł oraz kopię umowy o pracę z dnia 8 października
2018 r.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje możliwości zastosowania instytucji self-
cleaning.
Odwołujący podkreślił jednak, że to na wykonawcy - jako podmiocie
zainteresowanym udzieleniem zamówienia publicznego - ciąży obowiązek udowodnienia, że
podjął właściwe środki naprawcze i pomimo wystąpienia pewnych uchybień, jest obecnie
w stanie wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
, musi przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
a w szczególności udowodnić:
a)
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
b)
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
c)
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz
po
djęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Dopiero wówczas Zamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, po rozważeniu wagi
i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, może uznać za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
i dopiero w tych okolicznościach
wykonawca taki nie podlega wykluczeniu.
Jak zauważył Odwołujący, wykonawca „Wól-Trans” M. W. w treści Załącznika nr 4
próbuje wykazać, iż pomimo skazania go za przestępstwo poświadczenia nieprawdy,
wykonał wszystkie czynności stypizowane w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp niezbędne w celu
uznania jego samooczyszczenia za skuteczne. Wykonawca wskaz
ał, że naprawił szkodę,
bowiem uiścił nałożoną na niego karę grzywny i koszty postępowania oraz wdrożył zmiany
organizacyjne i kadrowe zatrudniając w dniu 8 października 2018 r. pracownika biurowego
na pół etatu, którego obowiązkiem było przygotowanie dokumentacji min. do postępowań
przetargowych.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje faktu wpłat ww. kwot wynikających
z obowiązku wykonania wyroku. Nie kwestionuje również wyjaśnień stanu faktycznego,
bowiem nie ma wiedzy w zak
resie szczegółowych okoliczności popełnienia przez
wykonawcę przestępstwa. Daleko idące wątpliwości Odwołującego budzi jednak fakt
powołania się przez „Wól-Trans” M. W. na wdrożenie zmian organizacyjnych
i kadrowych, które mają być gwarantem jego rzetelności. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w
ykonawca powołuje okoliczność, iż 8 października 2018 r. zatrudnił osobę będącą
odpowiedzialną za przygotowywanie dokumentacji przetargowych, aby uniknąć „pomyłek”,
które zdarzały mu się, gdy sam przygotowywał dokumentację. Odwołujący stwierdził, że
sama decyzja wydaje się bezsprzecznie słuszna, bowiem prawidłowe przygotowanie oferty
jest
oczekiwane od podmiotu profesjonalnie działającego na rynku. Należałoby jednak
oczekiwać, w ocenie Odwołującego, że zatrudnienie osoby spowodowało od dnia 8
października 2018 r. rzeczywiście istotne zmiany w jakości przygotowywanych dokumentów,
dzięki czemu udało się „Wól-Trans” M.W. uniknąć wspominanych w jego piśmie „pomyłek”.
Tymczasem,
zgodnie z wiedzą Odwołującego, trudno uznać, że owa zmiana kadrowa
dała jakiekolwiek pozytywne rezultaty. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 7 lipca 2019 r.
Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na świadczenie usług dowozu i odwozu
uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Obryte wraz z zapewnieniem opieki
w czasie przejazdu w roku szkolnym 2019/2020 (
Ogłoszenie nr 570631-N-2019 z dnia
8 lipca 2019 r.).
W tym postępowaniu (przeprowadzonym już po ogłoszeniu wyroku
w związku z przestępstwem poświadczenia nieprawdy) wykonawca „Wól-Trans” M.W. złożył
oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczenie zostało złożone na
wzorze druku przygotowanym przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że treść wzoru
oświadczenia była czytelna i jasna, zrozumiała dla każdej osoby posługującej się językiem
polskim, a tym bardziej dla wykonawcy, który po pierwsze jest podmiotem profesjonalnie
działającym na rynku, a po drugie zaledwie dwa miesiące wcześniej został skazany za
poświadczenie nieprawdy w związku ze składanymi w innym postępowaniu referencjami i
powinien być szczególnie uważny w zakresie składanych przez siebie dokumentów i
oświadczeń. W wyniku tego postępowania Zamawiający - Gmina Obryte zawarł umowę z
„Wól-Trans” M. W., która następnie została przez Zamawiającego rozwiązana na podstawie
art. 145a ustawy Pzp
z uwagi na okoliczność, że umowa została zawarta z wykonawcą
podlegającym wykluczeniu z postępowania. Następnie, jak zauważył Odwołujący, w dniu 18
września 2019 r. pod numerem 598878-N-2019 ukazało się drugie ogłoszenie o zamówieniu
na świadczenie usług dowozu i odwozu uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy
Obryte wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2019/2020. W
drugim postępowaniu wykonawca „Wól-Trans” M. W. złożył już oświadczenie zgodne z
prawdą i jednocześnie zastosował procedurę self-cleaning.
Odwołujący wskazał, że oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu zostały przez
„Wól-Trans” M. W. złożone w przetargach prowadzonych przez Gminę Gzy oraz przez
Gminę Winnica ogłoszonych odpowiednio 7 sierpnia 2019 r. i 11 lipca 2019 r.
W ocenie Odwołującego, zastosowanie procedury sanacyjnej ma pewne granice,
a
przywilej Zamawiającego w zakresie swobody oceny wyjaśnień powinien podlegać
ograniczeniom wynikającym chociażby z zasad logicznego myślenia. Odwołujący zwrócił
uwagę, że wykonawca „Wól-Trans” M. W. przywołuje okoliczność, że co prawda popełnił
przestępstwo, ale było ono wynikiem pomyłki i aby takiej pomyłki uniknąć
w przyszłości, wzmocnił obsadę kadrową. Niestety, jak zauważył Odwołujący, wzmocnienie
obsady nie przyniosło oczekiwanego rezultatu, bowiem w prawie rok po tych zmianach,
kilkukrotnie, w różnych postępowaniach „Wól-Trans” M. W. nadal składał fałszywe
oświadczenia. W ocenie Odwołującego, uznanie powyższego jako zwykłej „pomyłki” jest
nadmiernym ukłonem w stronę ww. wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że wszystkie
wymienione wyżej postępowania miały miejsce już po uprawomocnieniu się wyroku. W
ocenie Odwołującego, wykonawca „Wól-Trans” M. W. musi udowodnić skuteczność zmian
kadrowych i
wykazać bezpośredni wpływ tej zmiany na jego funkcjonowanie, aby
Zamawiający mógł uznać przywołaną argumentację.
Dodatkowo, zdaniem
Odwołującego, „Wól-Trans” M. W. nie wykazał żadnych
dodatkowych
argumentów
i
dowodów
potwierdzających
zmiany
techniczne
i organizacyjne w swojej firmie.
W opinii Odwołującego, zmiana kadrowa polegająca na
zatrudnieniu jednej osoby dedykowanej m.
in. do zamówień, nie uzasadnia w sposób
wystarczający, że powyższe zapobieże dalszym przestępstwom. Odwołujący zwrócił uwagę,
że wykonawca „Wól-Trans” M.W. często ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku, a to powoduje, że należy wobec tego
wykonawcy stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru
jego dzia
łalności. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
października 2018 r., sygn. akt KIO 2010/18, w którym stwierdzono: „Informacje podawane w
postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane
w
spos
ób
celowy,
stanowią
odpowiedź
na
ukształtowane
w
ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Tym samym
czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania.”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia
wyboru
oferty
„Wól-Trans”
M.
W.
jako
najkorzystniejszej
i wezwanie
„Wól-Trans” M. W. do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej
ceny,
unieważnienia
wyboru
oferty
„Wól-Trans”
M.
W.
jako
najkorzystniejszej
i odrzucenie oferty
„Wól-Trans” M. W. jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 oraz ust. 4
ustawy Pzp
- wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca M. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WÓL-TRANS M. W..
W dniu 21 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut zaniechania wezwania wykonawcy „Wól-Trans” M. W. na podstawie art. 90
ust. 1 i 1a ust
awy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający wniósł też o oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
„Wól-Trans” M. W. z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 13 w zw. z art. 24 ust. 8
ustawy Pzp
z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca „Wól-Trans” M.W.,
pomimo skazania prawomocnym wyrokiem za przestępstwo mieszczące się w katalogu
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13a ustawy Pzp, przeprowadził skuteczną
i wys
tarczającą procedurę tzw. self-cleaning, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty
złożonej przez „Wól-Trans” M.W. na podstawie art 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiaj
ący uznał, że wykonawca „Wól-Trans” M. W. „wyjaśnił wyczerpująco stan faktyczny
dotyczący
okoliczności
popełnienia
przestępstwa
przez
wykazanie,
że
w oświadczeniu o doświadczeniu omyłkowo umieszczona została firma Wykonawcy, obok
Wykonawcy, z którego potencjału i doświadczenia miał skorzystać, zamiast jedynie
własnego imienia i nazwiska. Wobec skazanego, orzeczono karę w postaci grzywny, która
została uiszczona wraz z kosztami sądowymi zgodnie z przedłożonym dowodem wpłaty.
Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca przyznał się do winy i dobrowolnie poddał się karze, co
pozwala stwierdzić, że podjął się współpracy z organami ścigania. Wprowadził również
zmiany kadrowe poprzez zatrudnienie na czas nieokreślony osoby do prowadzenia spraw
biurowych, w tym do przygotow
ania oferty w ramach zamówień publicznych, co udowodnił
przedłożoną umową o pracę. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca skutecznie dokonał
self cleaning i zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp nie podlega wykluczeniu.”.
Na posiedzeniu wykonawca „Wól-Trans” M. W. złożył oświadczenie, że nie zgłasza
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
oraz 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
„Wól-Trans” M. W. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy „Wól-Trans” M. W. z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp z uwagi na uznanie przez Zamawia
jącego, że wykonawca „Wól-Trans” M.W., pomimo
skazania
prawomocnym
wyrokiem
za
przestępstwo
mieszczące
się
w katalogu określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, przeprowadził skuteczną
i wystarczającą procedurę tzw. self-cleaning, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty „Wól-Trans” M. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co doprowadziło do
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Izba za nieskuteczną uznała przeprowadzoną przez wykonawcę „Wól-Trans” M.W.
procedurę tzw. self-cleaning. Procedura samooczyszczenia została uregulowana w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5 ustawy Pzp, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kad
rowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Procedura
samooczyszczenia ma zatem
na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań
w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania, nawet gdy zaistniały wobec tego wykonawcy
przesłanki wykluczenia. Omawiana procedura naprawcza nie daje możliwości
zakwestionowania podstaw wykluczenia, pozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że
mimo zaistnienia jednej lub kilku p
rzesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 i ust. 5
ustawy Pzp,
podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Instytucja self-cleaning
służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych
naruszeń, zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni
udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w
przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Podjęte środki muszą być uznane za
wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym
prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.
W przedmiotowej sprawie
wykonawca „Wól-Trans” M.W. załączył do oferty
oświadczenie,
że
zachodzą
w
stosunku
do
niego
podstawy
wykluczenia
z pos
tępowania. Wykonawca ten załączył do oferty również wyjaśnienia (Załącznik nr 4),
w których poinformował Zamawiającego, że wyrokiem Sądu Rejonowego w Wyszkowie
z dnia 21 maja 2019 r. został skazany za czyn z art. 297 § 1 KK i wymierzono wykonawcy
karę grzywny w wysokości 350 stawek dziennych ustalając wysokość stawki na kwotę 10 zł.
Wykonawca „Wól-Trans” M. W. podał, że naprawił szkodę wyrządzoną ww. czynem. W dniu
24 lipca 2019 r. wykonawca uiścił karę grzywny w wysokości 3 500 zł, oraz kwotę 420 zł
tytu
łem kosztów postępowania. Wykonawca „Wól-Trans” M. W. wskazał ponadto, że aby
uniknąć w przyszłości podobnych przypadków wprowadził odpowiednie zmiany
organizacyjne i kadrowe, tj. w dniu 8 października 2018 r. zatrudnił pracownika biurowego na
pół etatu, którego obowiązkiem było m.in. przygotowywanie dokumentacji m.in. do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stwierdził wykonawca, niestety,
liczba dokumentów niezbędna do zgromadzenia w tego typu postępowaniach jest znaczna,
wobec czego nietrudno o
pomyłkę, która już raz wykonawcy się zdarzyła. Wykonawca wniósł
o
uznanie za wystarczające przedstawionych przez wykonawcę dowodów i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Do wyjaśnień wykonawcy „Wól-Trans” M.W.
załączył wyrok Sądu Rejonowego w Wyszkowie z dnia 21 maja 2019 r., dowód zapłaty kwot
420 zł i 3 500 zł, umowę o pracę na czas nieokreślony zawartą w dniu 8 października 2018 r.
pomiędzy „Wól-Trans” M. W. a K. P., a także podstawową informację określoną w art. 29§3
kodeksu pracy u pr
acodawcy posiadającego regulamin pracy z dnia 8 października 2018 r.
Dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę „Wól-Trans” M.W. Izba
miała na uwadze, że skazanie za przestępstwo z art. 297 § 1 KK stanowi przesłankę do
wykluczenia wykonawcy z pos
tępowania ujętą w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Wyjątkiem,
który pozwala zamawiającemu na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy jest wykazanie
przez wykonawcę, że podjął środki, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że wykonawca „Wól-Trans” M. W. dobrowolnie poddał się karze, uiścił
karę grzywny oraz koszty sądowe, a także złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
okoliczności, w jakich doszło do popełnienia przestępstwa oraz środków zaradczych, jakie
wykonawca powziął.
Należy mieć jednak na uwadze, że art. 24 ust. 8 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę
do wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. W tym zakresie wykonawca „Wól-Trans” M. W. zatrudnił
pracownika biurowego na pół etatu, którego obowiązkiem ma być, jak oświadczył
wykonawca
, m.in. przygotowywanie dokumentacji do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zatrudnienie osoby do
wykonywania prac biurowych nie stanowi owego odpowiedniego środka, który zapobiegnie
dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Należy mieć
bowiem na uwadze, że wykonawca M.W. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą
„Wól-Trans”
M.
W.
a
zatem
oferty,
oraz
oświadczenia
składane
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pochodzą od pana M.W., jako
właściciela. Zatem to od woli i wiedzy tej osoby zależy treść składanych w postępowaniu
oświadczeń. Przykładem mogą być chociażby oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, czy podleganiu bądź też nie wykluczeniu z postępowania, które pan W.
składa osobiście.
Izba stoi na stanowisku, że zatrudnienie pracownika może mieć wpływ np. na
kompletowanie dokumentów na rzecz postępowań, prowadzenie korespondencji w toku
postępowania itp., ale pozostaje bez wpływu na treść oświadczeń wiedzy składanych przez
pana M.W.
osobiście. Potwierdzeniem powyższego jest popełnienie przez pana M.W czynu z
art. 297§1 KK, za który pan W. został skazany, jak również złożenie przez tego wykonawcę
w lipcu i sierpniu 2019 r.
w postępowaniach prowadzonych przez Gminę Winnica i Gminę
Gzy
błędnych oświadczeń, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Powyższe okoliczności zaistniały pomimo podjęcia przez wykonawcę środków kadrowych,
co świadczy o braku skuteczności tych środków.
Okoliczności przemawiającej za uznaniem, że wykonawca „Wól-Trans” M.W.
skutecznie przeprowadził procedurę samooczyszczenia nie może stanowić fakt, że, jak
oświadczył ww. wykonawca na rozprawie, pan W. „działał pod wpływem błędu, jego
wyobrażenia o konsekwencjach wyroku były niezgodne z rzeczywistością”. Należy mieć na
uwadze, że wykonawca „Wól-Trans” M. W. jest profesjonalistą, przedsiębiorcą ubiegającym
się o zamówienia publiczne. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, muszą być zatem
rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie publiczne oraz
zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Co za tym idzie,
wykonawca nie może skutecznie usprawiedliwiać składania nieprawdziwych oświadczeń
brakiem świadomości po jego stronie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że wykonawca „Wól-Trans” M.W.
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz
89 ust. 1 pkt 4 i 90
ust. 1 i 1a ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy „Wól-
Trans” M. W. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2019 r.
Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w tej części. Wykonawca „Wól-
Trans” M. W. nie złożył sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
przedmiotowego zarzutu.
Wobec powyższego, Izba, działając w zgodzie z treścią art. 186
ust. 4a ustawy Pzp, pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………