KIO 2054/19 WYROK dnia 2 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2054/19 

WYROK 

z dnia 2

8 października 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2

8  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  października  2019  r.  przez 

wykonawcę:  Z.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  NDN  Z.  D.,  ul. 

Janowskiego 15, 02-784 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Sieć Badawcza ŁUKASIEWICZ – Instytut Technik Innowacyjnych EMAG ul. Leopolda 31, 

40-189 Katowice,  

przy  udziale  wykonawcy  AM  TECHNOLOGIES  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  Al.  Jerozolimskie  146C,  

02-305  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Z.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą NDN Z. D., ul. Janowskiego 15, 02-784 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: 

Z.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  NDN  Z.  D.,  ul. 

Janowskiego 15, 02-784 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  

od wykonawcy  Z. D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NDN Z. 

D.,  ul.  Janowskiego  15,  02-784  Warszawa  na  rzecz 

zamawiającego:  Sieć 

Badawcza 

ŁUKASIEWICZ  –  Instytut  Technik  Innowacyjnych  EMAG  ul. 

Leopolda  31,  40-189  Katowice 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2054/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający, Sieć Badawcza Łukasiewicz Instytut Technik Innowacyjnych EMAG,  z 

siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

na  „Dostawę  oscyloskopu”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 września 2019 r. pod numerem 

596677-N-2019. 

Wykonawca,  Z.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  NDN  –  Z.  D.  z 

siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia złożonej przez niego 

oferty  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Informację  o  wyniku  postępowania  Odwołujący 

powziął w dniu 8 października 2019 r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”: 

art. 89 ust. 1 Pzp, 

poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, 

art. 91 ust. 1 Pzp, 

poprzez wybór oferty złożonej przez AM TECHNOLOGIES Sp. z o.o. 

Sp.k.

, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy, 

art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonanie powtórnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, 

dokonanie  powtórnej  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  uznania  że,  najkorzystniejszą 

ofertę złożył Odwołujący. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  spełniającą  wszystkie 

wymagania  Zamawiającego  opisane  w  SIWZ.  Jednakże  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji - bezzasadnie uznał 

że wyjaśnienia które złożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego są niewystarczające i 

ofertę  Odwołującego  odrzucił.  Tym  samym  Zamawiający  poprzez  naruszenie  przepisów 

ustawy naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody.  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania 

ofert  z  najwyższą  starannością,  tak,  aby  zapewnić  spełnienie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  opisanych  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  a  wykonawcy  mają 

prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiami  oraz  na  podstawie  zasad 

udzielania zamówień publicznych.  

Odwołujący  przywołał  treść załącznika nr  1  do SIWZ (Opis  przedmiotu zamówienia) 

oraz  wyjaśnienia  treści  SIWZ  udzielone  przez  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców. 

Podkreślił,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  był  opisem  jasnym  i  zrozumiałym.  Żaden  z 

wykonawców,  przygotowując  ofertę  nie  miał  wątpliwości,  jak  interpretować  postanowienia 

SIWZ w tym zakresie.  

Odw

ołujący złożył ofertę, w której wskazał oraz oświadczył, że oferowany przez niego 

przedmiot zamówienia spełnia wymagania wyspecyfikowane w Załączniku nr 1 do SIWZ. 

W dniu 25 września 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 

ust.  1  Pzp  d

o przedłożenia wyjaśnień  treści  oferty:  „Prosimy  o niezwłoczne  i  jednoznaczne 

wyjaśnienie, czy oferowane przez Państwa w Formularzu cenowym oferowanego przedmiotu 

zamówienia  urządzenie  jest  wyposażone  w  funkcjonalność  analizy  i  wyzwalania  magistrali 

CAN?” 

Odwołujący  w  dniu  26  września  2019  r.  złożył  wyjaśnienia,  w  których  podał: 

„Potwierdzam że oferowany przez naszą firmę oscyloskop TeledyneLecroy Waverunner 9254-

MS wyposażony jest we wszystkie wymagane funkcjonalności, w tym funkcjonalność analizy i 

wyzwalania magistrali CAN”. 

Mimo, 

iż  Odwołujący  udzielił  twierdzącej  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego,  to 

jednak w dniu 8 października 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując, 

że: „Wykonawca nie podał żądanych przez Zamawiającego informacji określających przedmiot 

zamówienia,  brak  konkretnego  wskazania  funkcjonalności  analizy  i  wyzwalania  magistrali 

Can

.” 

Zdaniem  Odwołującego,  odrzucenie  jego  oferty  stoi  w  sprzeczności  z  przepisami 

ustawy oraz podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania. Zamawiający, powziąwszy 

wątpliwość co do zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, prawidłowo zażądał 

wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Niezrozumiałe jednak jest, dlaczego 

wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie zostały uwzględnione. Zamawiający nie może 

obarczać  Odwołującego  negatywnymi  konsekwencjami  niejasności  i  nieścisłości  swojego 

wezwania,  a  niewątpliwie  z  takim  przypadkiem  mamy  do  czynienia  w  niniejszym 

postępowaniu. Wyjaśnienia uzyskane w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą 

prowadzić  do  zmian  w  treści  oferty  i  w  tej  sytuacji  nie  prowadziły  do  zmian  treści  oferty 

Odwołującego. Odwołujący nie zmienił danych podanych w ofercie, ale je potwierdził.  

Odwołujący  podkreślił,  że  odrzucenie  oferty  jako  nieodpowiadającej  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia wymaga ustalenia tej niezgodności. Zamawiający dla takiego 

ustalenia  winien  dać  wykonawcy  szansę  wypowiedzenia  się  co  do  treści  oferty.  W 

orzecznictwie  podnosi  się,  że  Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  musi  udowodnić,  że 

zaoferowany  sprzęt  nie  posiada  wymaganych  przez  zamawiającego  cech.  W  informacji  o 

odrzuceniu oferty Odwołującego ta informacja się nie znalazła.  

Zarówno w treści formularza ofertowego, jak i z przedłożonych wyjaśnień wynika, że 

oscyloskop  jest  wyposażony  w  wymaganą  przez  Zamawiającego  cechę.  Jako  dowód,  że 

zaoferowany 

oscyloskop  jest  wyposażony  w  wymaganą  przez  Zamawiającego  funkcję, 

Odwołujący  przedłożył  do  odwołania  pismo  producenta  z  dnia  18  września  2019  r.  wraz  z 

tłumaczeniem na język polski, który wskazuje, że w zaoferowanej przez Odwołującego opcji 

„WR9K-EMB TD” urządzenie posiada funkcjonalność analizy i wyzwalania magistrali Can.  

Jeżeli więc - zgodnie z pismem producenta - w opcji, którą wpisał w ofercie Odwołujący 

(WR9K-EMB  TD) 

mieści  się  funkcjonalność  analizy  i  wyzwalania  magistrali  Can  to 

nie

zrozumiałym  jest  działanie  Zamawiającego,  który  odrzuca  ofertę  Odwołującego  za  brak 

konkretnego wskazania funkcjonalności analizy i wyzwania magistrali Can. 

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

wymaga wykazania, że  niezgodność 

treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny oraz dotyczy sfery niezgodności 

zobowiązania zamawianego w SIWZ, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu 

oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pzp 

może  być  spowodowane  wyłącznie  niezgodnością  zobowiązania,  które  w  swojej 

ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, 

którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w treści SIWZ. Przy czym odrzucenie 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji  niemożliwości 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  -  na 

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.  

W przedmiotowej sytuacji, Zamawiający skorzystał z możliwości, które przewiduje art. 

87  ust.  1  Pzp 

i  mimo  uzyskania  potwierdzenia  Odwołującego,  że  sprzęt  odpowiada 

wymaganiom  Zamawiającego,  podjął  niezrozumiałą  decyzję  o  odrzuceniu  jego  oferty.  Co 

ważne,  nie  wymagał  on  przedstawienia  żadnych  dowodów,  a  jedynie  oświadczenia 

Odwołującego (potwierdzenia). 

Brak  było  zatem  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  i  merytorycznych  do  odrzucenia 

oferty, bowiem nie sposób znaleźć uchybienia, które pozwoliłyby stwierdzić, że Odwołujący 

nie dopełni formalności lub przedłożył ofertę niezgodna z SIWZ. Wręcz przeciwnie, uchybień 

należy  dopatrywać  się  w  działaniach  Zamawiającego,  który  próbuje  wyeliminować 

Odwołującego  z  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu.  To  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  o  „niezwłoczne  i  jednoznaczne  wyjaśnienie”.  Na  tak  otrzymane  pismo 

Odwołujący  wskazał,  że  oferowany  przez  firmę  oscyloskop  TeledyneLecroy  Wayerunner 

MS  wyposażony  jest  we  wszystkie  wymagane  funkcjonalności,  w  tym  funkcjonalność 

analizy i wyzwalania magistrali CAN.  

Nie sposób więc wykazać, w jaki sposób odpowiedź Odwołującego nie potwierdzała 

jednoznacznie,  czy  of

erowany  oscyloskop  wyposażony  jest  we  wskazaną  funkcjonalność. 

Zamawiający  zdaje  się  przy  tym  zupełnie  pomijać  oświadczenie  zawarte  w  formularzu 

cenowym: 

„Wykonawca  oświadcza,  że  zaoferowany  przez  niego  przedmiot  zamówienia 

spełnia wymagania wyspecyfikowane w Załączniku nr 1 do SIWZ”.  

Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się 

do  zasady  rzetelności,  obiektywizmu  i  równego  traktowania  wykonawców.  Postępowanie 

Zamawiającego w niniejszej sprawie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania 

wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych 

kryteriów  wskazanych  w  treści  SIWZ.  Zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  ma 

obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić 

spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w 

art. 7 Pzp. 

Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, w sposób rażący naruszył przepisy 

ustawy  (w  szcz

ególności  podstawowe  zasady  postępowania).  Odwołujący  przywołał 

orzeczenie  TSUE  z  dnia  7.04.2016 r.,  Partner  A.  D. 

v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-

Wykonawca AM TECHNOLOGIES Sp. z o.o. Sp.k. 

z siedzibą w Warszawie w dniu 18 

października  2019  r.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako 

niezasadnego. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonał  sprawdzenia  w  karcie  katalogowej 

producenta parametrów produktu (konkretnego modelu zaoferowanego przez Odwołującego) 

oraz  odkodowania,  jakie  funkcj

onalności  mieszczą  się  w  trzech  dodatkowych  modułach 

oznaczonych  symbolami  wpisanymi  do  formularza  ofertowego.  Po  analizie  wszystkich 

dokumentów  przekazanych  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą,  a  także  po  zweryfikowaniu 

parametrów urządzenia i dodatkowych modułów u producenta urządzenia (na jego oficjalnej 

stornie internetowej) 

doszedł do wniosku, że zaproponowane przez Odwołującego urządzenie 

nie posiada funkcjonalności CAN. Zgodnie z tymi dokumentami, tj. formularzem ofertowym, 

kartą  katalogową  dołączoną  do  oferty,  kartą  katalogową  dostępną  na  stronie  internetowej 

producenta 

ani wersja bazowa oscyloskopu, ani żaden z dodatkowych modułów, które wskazał 

Odwołujący w ofercie, nie posiadają funkcjonalności CAN. 

Zamawiający  musiał  podjąć  decyzję,  czy  brak  podania  przez  Odwołującego 

wymaganego parametru przedmiotu zamówienia może być konwalidowany. Poprawienie lub 

uzupełnienie braku w ofercie oraz wyjaśnienie wątpliwości, umożliwiające uznanie oferty za 

ważną i niepodlegającą odrzuceniu, może zostać dokonane wyłącznie na podstawie art. 26 

ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp. Pod tym kątem Zamawiający zweryfikował wszystkie 

możliwości i doszedł do wniosku o niedopuszczalności takiego działania. 

Posiadanie  przez  oferowany  oscyloskop  matrycy  CAN  nie  wynika  ani  z  formularza 

oferty, ani 

z żadnej innej części oferty. Żaden z podanych w ofercie numerów i symboli, które 

opisują  parametry  oscyloskopu  i  jego  komponenty,  nie  kryje  w  sobie  funkcjonalności  CAN. 

Zamawiający  nie  miał  zatem  podstaw,  aby  na  podstawie  całej  treści  oferty  dokonać  ww. 

poprawki, 

opierając się na art. 87 ust. 2 Pzp. Nadto, dodatkowy moduł oscyloskopu w postaci 

funkcjonalności  CAN  jest  elementem  istotnym  urządzenia,  który  bezpośrednio  wpływa  na 

zakres przyszłych zobowiązań stron. Karta katalogowa dołączona do oferty Odwołującego w 

części  dotyczącej  dodatkowych  komponentów  oscyloskopu  nie  zawiera  danych  o 

parame

trach, które na pewno będzie posiadał dostarczony w ramach zamówienia oscyloskop, 

a jedynie o parametrach możliwych, potencjalnych. Przez fakt, że urządzenie z katalogu może 

posiadać  wszystkie  cztery  funkcjonalności  wymagane  przez  Zamawiającego  nie  możemy 

wnioskować,  że  tak  faktycznie  będzie.  Ze  względu  na  sposób  prezentacji  modułów 

dodatkowych  oscyloskopu  w  karcie  katalogowej,  czyli  zapisu  „urządzenie  może  mieć” 

(„Option” — wpisane przy opisie komponentów), a nie „ma”, Zamawiający nie mógł uzupełnić 

oferty  wykonawcy  poprzez  dopisa

nie  brakującej  funkcjonalności.  Powyższą  budowę 

oscyloskopu, 

jako  urządzenia  bazowego  z  możliwością  rozszerzenia  o  dodatkowe  moduły 

dokładnie prezentuje sposób opisu zamieszony na oficjalnej stronie internetowej producenta 

urządzenia.  Karta  katalogowa  w  wersji  elektronicznej  zawiera  zakładki  poświęcone 

konkretnym  modelom  oscyloskopu  (w  tym  modelu  WaveRunner  9254-

MS)  i  dodatkową 

rozwijaną  listę  zatytułowaną  „Options”,  w  której  znajdują  się  moduły,  które  można  wybrać 

(opcjonalnie) jako doposażenie danego modelu oscyloskopu.  

Ponadto, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie producenta oscyloskopu z dnia 18 

września  2019  r.  nie  może  być  podstawą  do  ustalenia,  że  oscyloskop  oferowany  przez 

Odwołującego posiada funkcjonalność CAN, skoro dokument ten nie jest i nie może stać się 

następczo częścią oferty. Został on przedłożony już po odrzuceniu oferty Odwołującego. W 

przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia z nieuprawnionym uzupełnieniem oferty po terminie 

wyz

naczonym do jej złożenia. Zamawiający zauważył, że producent w swoim oświadczeniu 

wskazał, że wyceniony przez niego model oscyloskopu WavcRunnec 9254-MS („w niniejszym 

przypadku  (w  ofercie  oscyloskopu  WaveRunner  9254-

MS  zawarliśmy  następujące 

funkcjonalności"), posiada funkcjonalność CAN, co jednak nie oznacza, że każdy model tego 

oscyloskopu  ma  tę  funkcjonalność  w  standardzie.  Producent  oświadczył,  że  sprzedaje 

oscyloskopy w różnych wariantach, prowadzi też różne akcje promocyjne, w ramach których 

dokłada do oscyloskopów dodatkowe oprogramowanie, które nie musi wynikać z treści oferty. 

Jak natomiast wynika z karty katalogowej urządzenia WaveRunner 9254-MS załączonej do 

oferty, 

jak  i  tej  dostępnej  na  stronie  producenta,  seryjnie  produkowany  oscyloskop 

funkcj

onalności  CAN  nie  posiada.  Funkcjonalność  CAN  jako  istotny  element  dodatkowy 

wyposażenia,  został  opisany  w  karcie  katalogowej  producenta  stosownymi  symbolami,  z 

których żaden nie został zawarty w ofercie Odwołującego. 

W

yjaśnienia, które złożył Odwołujący w dniu 26 września 2019 r. w trybie art. 87 ust.1 

P

zp mogą jedynie doprecyzowywać, tłumaczyć nieścisłości w ofercie, nie mogą natomiast tej 

oferty uzupełniać. Przedmiotowe oświadczenie nie mogło więc być podstawą do uznania, że 

oscyloskop oferowany przez Od

wołującego posiada funkcjonalność CAN, skoro jednocześnie 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  informacja  tej  treści  wynika  z  oferty. W  związku  z  powyższym 

zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp 

jest w niniejszej sytuacji niemożliwe. 

Oferta Odwołującego nie mogła także być uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który 

to przepis dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz innych 

oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten nie 

uprawnia  do  uzupełnienia  oświadczenia  stanowiącego  treść  złożonej  oferty,  a  takim  jest 

formularz określający parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. 

Oświadczenie o odrzuceniu oferty zawierało informację, że decyzja jest podejmowana 

na skutek niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający podał przepis prawa będący 

podstawą  jego  decyzji  i  odniósł  go  do  okoliczności  sprawy,  poprzez  doprecyzowanie,  że 

niezgodność  polega  na  braku  podania  informacji  określających  przedmiot  zamówienia,  a 

konkretnie  braku  podania  informacji  o  posiadaniu  przez  niego  fu

nkcjonalności  analizy  i 

wyzwalania magistrali CAN. Zamawiający posłużył się więc identycznym określeniem jakiego 

uprzednio  użył  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia.  Odwołujący  nie  może  mieć  zatem 

wątpliwości,  że  odrzucenie  jego  oferty  nastąpiło  na  skutek  braku  wskazania,  że  oferowany 

przez niego oscyloskop nie 

ma właśnie tego parametru (funkcjonalności CAN) wymaganego 

w OPZ. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  AM  TECHNOLOGIES  Sp.  z  o.o.  Sp.k. 

skutecznie  przystąpił  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 

2 i 3 Pzp. 

Przedmiotem zamówienia jest  dostawa oscyloskopu, czyli urządzenia pomiarowego, 

służącego do analizy sygnałów (obserwowania, obrazowania i badania przebiegów zależności 

pomiędzy dwiema wielkościami elektrycznymi).  

Wymagane  parametry  oscyloskopu 

zostały  zawarte  w  Szczegółowym  Opisie 

Przedmiotu  Za

mówienia  w  piętnastu  punktach,  z  czego  trzynaście  punktów  dotyczy 

bezpośrednio parametrów oscyloskopu, natomiast dwa — modułów dodatkowych. Przedmiot  

zamówienia  w  postaci  oscyloskopu,  jako  urządzenie  bazowe,  sam  może  posiadać 

zr

óżnicowane  parametry.  Do  tego  urządzenia  mogą  być  dodane  dodatkowe  moduły, 

komponenty,  które  wzbogacają  jego  funkcjonalności.  Dodatkowe  funkcjonalności 

(doposażenie, często nazywane opcjami lub — z języka angielskiego – „options”), których w 

ramach przedmiotu 

zamówienia wymagał Zamawiający, zostały opisane w OPZ jako (tiret 11 

i  15  OPZ): 

możliwość  i  wsparcie  analizy  magistrali:  RS-232,  120,  CAN,  SPI,  USB  2.0  - 

obecność ustandaryzowanego interfejsu (API) i protokołów umożliwiających całkowicie zdalne 

ustawianie parametrów pomiarów i odczytywania ich wyników.  

Podsumowując  należy  wskazać,  że  wykonawcy  byli  zobowiązani  zaoferować 

oscyloskop  o  parametrach  wynikających  z  OPZ  tiret  1-10  oraz  12-14,  wzbogacony  o 

dodatkowe funkcjon

alności określone w OPZ tiret 11 i 15. 

Zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 

3  do  SIWZ.  Zamawiający  wymagał  podania  „producenta,  modelu  i  typu”  oscyloskopu (czyli 

jego  wersji  bazowej),  a  także  „nazw  dodatkowych  modułów,  komponentów,  (options)”. 

Wpisani

e tych danych, a zatem danych urządzenia i jego doposażenia w dodatkowe moduły 

miało dać Zamawiającemu podstawy do oceny, czy oferowany oscyloskop spełnia wymagania 

stawiane w SIWZ.  

Odwołujący  wskazał  w  ofercie  konkretny  oferowany  model  oscyloskopu  oraz 

dodatkowe  trzy  komponenty. 

Odwołujący  w  ofercie  zadeklarował  dostawę  oscyloskopu  w 

wersji bazowej: TeledyneLecroy WaverRunner 9254-MS oraz m

odułów dodatkowych: 

a) WR9K-EMB TD 

b) WR9K-USB2BUS Tl) 

c) WR9K-XDEV 

Do oferty Odwołujący dołączył kartę katalogową oferowanego oscyloskopu. 

Z  treści  oferty  Odwołującego  wynika,  że  Odwołujący  zaoferował  wersję  bazową 

oscyloskopu 

(model 

WaveRunner 

9254-MS) 

spełniającą  wymagane  parametry 

Zamawiającego  oraz  moduł  dodatkowy  WR9K-EMB  TD,  który  wzbogaca  oscyloskop  o 

funk

cjonalność  RS-232  oraz  SPI,  moduł  dodatkowy  WR9K-USB2BUS  TI,  który  wzbogaca 

oscyloskop o 

funkcjonalność USB 2.0 oraz moduł WR9K-XDEV, wzbogacający oscyloskop o 

fu

nkcjonalność  ustandaryzowanego  interfejsu  (API).  Odwołujący  nie  wskazał  w  ofercie 

żadnego  modułu  wzbogacającego  oscyloskop  o  funkcjonalność  analizy  i  wyzwalania 

magistrali CAN. 

W dniu 25 września 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 87 

ust.  1  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty:  „Prosimy  o  niezwłoczne  i  jednoznaczne 

wyjaśnienie, czy oferowane przez Państwa w Formularzu cenowym oferowanego przedmiotu 

zamówienia  urządzenie  jest  wyposażone  w  funkcjonalność  analizy  i  wyzwalania  magistrali 

CAN?” 

Odwołujący w dniu 26 września 2019 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że 

„oferowany przez naszą firmę oscyloskop TeledyneLecroy Waverunner 9254-MS wyposażony 

jest  we  wszystkie  wymagane  funkcjonalności,  w  tym  funkcjonalność  analizy  i  wyzwalania 

magistrali CAN”.  

Odwołujący nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach, w którym miejscu oferty zawarta 

jest  informacja (oświadczenie  wykonawcy),  że oferowany  oscyloskop  w  wersji  bazowej  jest 

wzbogacony  o  funkcjonalności  CAN.  Odwołujący  również  na  rozprawie  nie  wskazał  tej 

informacji  zawartej 

wprost  w  ofercie.  Odwołujący  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  informacja  ta 

wynika z treści oświadczenia producenta z dnia 19 września 2019 r., które zostało załączone 

do odwołania, w którym potwierdzono, że moduł dodatkowy wskazany w ofercie - WR9K-EMB 

TD  obejm

uje  wymagane  funkcjonalności  CAN  w  ramach  oferty  promocyjnej  (opcjonalnej) 

przedstawionej  Odwołującemu  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

W ustalonym j.w. stanie 

faktycznym Izba zważyła, co następuje: 

Nie 

potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez 

AM TECHNOLOGIES jako oferty najkorzystniejszej 

w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, której 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 

87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  który  umożliwia  dokonanie  poprawy  innych  omyłek  w  treści  oferty 

niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty. 

Odwołujący wyjaśnił, że opis przedmiotu zamówienia był opisem jasnym i zrozumiałym 

żaden  z  wykonawców,  przygotowując  ofertę  nie  miał  wątpliwości,  jak  interpretować 

postanowienia SIWZ w tym zakresie.  

Odwołujący złożył ofertę, w której złożył jednoznaczne oświadczenie co do przedmiotu 

zamówienia, który oferuje, wskazując wymagane przez Zamawiającego informacje. Informacje 

te,  w  szczególności  kody  określające  moduły  dodatkowe,  jednoznacznie  wskazują  na 

oferowane  funkcjonalności  oscyloskopu.  Odczytanie  zakodowanych  funkcjonalności  jest 

możliwe wprost na podstawie karty katalogowej, którą sam Odwołujący, mimo braku takiego 

obowiązku, złożył wraz z ofertą. Zgodnie z treścią karty katalogowej, wskazane w ofercie kody 

nie  obejmują  funkcjonalności  CAN,  które  w  karcie  katalogowej  oferowanego  oscyloskopu, 

mają konkretne  i jednoznaczne  oznaczenia. Oznaczenia te nie  zostały  wskazane w  ofercie 

Odwołującego. 

Pomimo zatem potwierdzenia przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 26 września 

2019  r.

,  że  oferowany  przez  niego  przedmiot  zamówienia  spełnia  wymagania 

wyspecyfikowane w Załączniku nr 1 do SIWZ, w tym również w zakresie funkcjonalności CAN, 

to nie sposób jest przyjąć, że treść złożonej przez Odwołującego oferty potwierdza treść tego 

oświadczenia, a w konsekwencji odpowiada treści SIWZ i potwierdza spełnienie wymagania 

co do 

funkcjonalności analizy i wyzwalania magistrali CAN. 

Skoro  treść  złożonej  oferty  nie  potwierdza  powyższej  funkcjonalności,  ponieważ  nie 

zawiera 

informacji odpowiadającej stosownym oznaczeniom zawartym w karcie katalogowej 

lub  informacji  o  indywidualnej  ofercie  posiadanej  przez  Odwo

łującego,  to  złożone  przez 

Odwołującego  wyjaśnienie  na  wezwanie  Zamawiającego,  w  postaci  dodatkowego 

potwierdzenia  spełnienia  wszystkich  wymagań  SIWZ,  należy  traktować  jako  uzupełnienie 

braku w  treści  oferty.  Podkreślić  należy,  że  wyjaśnienia  nie mogą  zmienić  pierwotnej  treści  

oferty, gdyż stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty o nowe oświadczenie wykonawcy, co do 

zaoferowania modułu zawierającego funkcjonalności CAN. 

W 

powyższych  okolicznościach  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jest  zgodne  z 

przepisami  ustawy  Pzp 

a  także  z  podstawowymi  zasadami  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie mogły być 

uwzględnione  przez  Zamawiającego,  ponieważ  prowadziłyby  do  zmiany  treści  pierwotnie 

złożonej  oferty.  Zmiany  tej  nie  można  tym  bardziej  dokonać  w  oparciu  o  oświadczenie 

producenta z dnia 18 

września 2019 r., które zawiera nową treść w stosunku do treści złożonej 

oferty.  Podkreślić  należy,  że  Odwołujący,  mając  świadomość,  że  oferuje  Zamawiającemu 

przedmi

ot  zamówienia  niestandardowy,  wynikający  z  indywidualnego  zamówienia 

pozyskanego przez wykonawcę na potrzeby danego postepowania, powinien być stosownie 

określony już w treści składanej oferty, tak aby Zamawiający powziął z treści złożonej oferty 

stosowną wiedzę w tym zakresie. Jeśli w ofercie brak jest takiej informacji, to nie można po 

złożeniu oferty przyjąć, że oferta ta obejmuje większy zakres niż ten, który został w niej wprost 

wskazany. 

Nie można też uznać, że wezwanie Zamawiającego z dnia 25 września 2019 r. było 

niejasne  i  nieścisłe,  co  podnosił  Odwołujący.  Wezwanie  miało  na  celu  umożliwienie 

Odwołującemu  wykazania,  w  którym  miejscu  oferty  wymagana  informacja  została 

sformułowana. Brak tej informacji w treści oferty potwierdza niezgodność treści oferty z SIWZ, 

w której wymagana funkcjonalność magistrali CAN została wprost sformułowana. W informacji 

o odrzuceniu oferty Odwołującego taka informacja została zamieszczona.  

Stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  dotyczy 

istnych  parametrów  przedmiotu  zamówienia 

jednoznacznie określonych w SIWZ.  Wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp 

może dotyczyć wątpliwości, jednak nie może prowadzić do zmiany lub uzupełnienia oferty o 

nowe 

treści,  których  brak  jest  w  pierwotnej  ofercie.  Nie  ma  też  podstaw  by  uznać,  że 

stwierdzona niezgodność może podlegać poprawie jako inna omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 

3  Pzp.  W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  niezgodność  treści  oferty  w  zakresie 

wymaganego  parametru  magistrali  CAN  jest  istotna  z  punktu  widzenia 

parametrów  

przedmiotu zamówienia wskazanych w SIWZ, a ponadto, nie sposób jest uznać, że jedynie 

omyłkowo informacja ta nie została zawarta w ofercie, ponieważ Odwołujący nie powoływał 

się na tę okoliczność ani w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, ani w odwołaniu, ani też 

w trakcie rozprawy. 

Zamawiający nie miał żadnych obiektywnych przesłanek aby przyjąć, że 

oznaczenie modułu dodatkowego „WR9K-EMB TD” wskazane w ofercie przez Odwołującego 

i  jednoznacznie  opisane  w  karcie  katalogowej  oferowanego  oscyloskopu,  ma 

mieć  w 

przypadku  oferty 

Odwołującego  inne  znaczenie,  a  tym  samym  obejmuje  inny  zakres 

funkcjonalności niż wskazany w karcie katalogowej dla danego kodu.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  konsekwencji  niepotwierdzenia  się  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

prowadzenie  przedmiotowego 

postępowania  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Nie  potwierdziła  się  w  danym  stanie  faktycznym  także 

teza,  iż  oferty  wszystkich  wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  nie  były  oceniane  według 

jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 

………………………………