KIO 207/19 WYROK dnia 25 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 207/19 

WYROK 

z dnia 25 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Marta Słoma  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

w  dniu  5  lutego  2019  r.  przez 

wykonawcę  Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z 

siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę 

Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu  

przy  udziale  wykonawcy  FOXMET  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Czerwionce-Leszczynach 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawcy  FOXMET 

Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi, iż złożone wyjaśnienia 

potwie

rdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę;  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;  

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  FOXMET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Czerwionce-Leszczynach i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. 

K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  FOXMET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-

Leszczynach 

kwotę 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z 

siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

uiszczonego  wpisu  oraz 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.   

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 207/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu prowadzi 

w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia na:  „Rozbiórka  9 obiektów  budowlanych ZPMW zlokalizowanych na 

terenie SRK S.A. KWK „Krupiński" Oddział w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy; instalacji, 

urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia". 

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca   

Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej 

(zwany 

dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 lutego 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

FOXMET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-Leszczynach,  oraz  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  ww.  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

oraz  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  w  postaci  wyboru  Zamawiającego  w  postaci 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  to  jest  oferty  n

r  3  złożonej  przez  FOXMET  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Czerwionce-Leszczynach,  nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenie  wykonawcy 

FOXMET  Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-Leszczynach  wobec  braku  spełniania 

przesłanek  do  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust  1  p  12  ustawy  Pzp, 

nakazanie  Zamawiającemu  ponowne  badanie  ofert  w  przypadku  braku  uwzględnienia  ww. 

zarzutu  nakazanie  Zamawi

ającemu  odrzucenie  oferty  ww.  wykonawcy  jako  oferty 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów 

załączonych  do  niniejszego  odwołania  na  ww.  okoliczność:  oświadczenia  Pana  J.W.  na 

okoliczność  braku  spełniania  przez  wykonawcę  FOXMET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Czerwionce-Leszczynach 

przesłanek  udziału  w  postępowaniu  opisanych  w  5.3.l.a  SIWZ-to 

jest braku dysponowania kierownikiem budowy, 

aktualnych rynkowych cen usług nieujętych 

l

ub niedoszacowanych przez ww. wykonawcę w swojej ofercie, zasądzenie zwrotu kosztów 

postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania wg norm przepisanych.  

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 31 

stycznia 2019 r. tj. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą 

w Czerwionce-Leszczynach.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-

Leszczynach  -   

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Za

mawiającego  wykonawcy  FOXMET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-

Leszczynach. (zwanego 

dalej: „Przystępującym”). Wobec uwzględnienia w całości zarzutów 

przez Zamawiającego Przystępujący wniósł sprzeciw.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty 

potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.  

Zarzut 

Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie zaoferowania ceny 

rażąco  niskiej  przez  Przystępującego  w  świetle  przedstawionego  materiału  dowodowego 

należało uznać za zasadny.  

Zgodzić należało się z Odwołującym, że Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia z 

dnia  18  grudnia  2018 r.  oraz  18  stycznia  2019  r. 

nie wykazał, że zaoferowana przez niego 

cena nie 

jest rażąco niska.  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  wyjaśnienia  Przystępującego  składane 

dwukrotnie nie zawierały odniesienia do szczegółowych wytycznych opisanych w art. 90 ust 

1  w  pkt  2-

5.  Przystępujący  w  swoich wyjaśnieniach koncentruje się  tylko i  wyłącznie  wokół 

problematyki  związanej  z  elementami  dotyczącymi  oszczędnej  formy  wykonania  zadania. 

Przystępujący  w  składanych  dwukrotnie  wyjaśnieniach    nie  odnosił  się  do  zakreślonego 

przez  Zamawiającego  aspektu  związanego  z  pomocą  publiczną  czy  też  regulacjami  prawa 

pracy. 

Przystępujący  nie  złożył  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  zaoferowana  cena 

nie  jest  rażąco  niska.  Nie  złożył  żadnych  wyliczeń  odnoszących  się  do  kosztów  pracy,  nie 

złożył  żadnych  umów  o  pracę  potwierdzających  swoje  wyliczenia  i  koszty  związane  z 

zatrudnieniem.  

Izba  podzieliła  stanowisko  wyrażone  przez  Odwołującego,  że  uzupełniająca 

odpowiedź  Przystępującego  z  dnia  18  stycznia  2019r.  zawierała  de  facto  powielenie  tych 

samych twie

rdzeń jak w piśmie z 18 grudnia 2018 r. Podobnie jak w piśmie z dnia 18 grudnia 

2018  r.  wyjaśnienia  te  są  ogólne.  Zgodzić  należało  się,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  dają 

możliwości obiektywnej weryfikacji jaka część kosztów stanowi wydatki .  

Izba  przychyli

ła  się  do  stanowiska  Odwołującego,  że  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Pzp wykonawcy wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest 

do wykazania, udowodnienia Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a 

nie tylko uprawdopodobnienia.  

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  powyższe  oznacza,  że  wykonawca  wyjaśniający 

musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym 

z  pewnością,  że  możliwe  będzie  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  podaną  w 

ofercie.  

W ocenie Izby 

Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach (zarówno w dniu 18 grudnia 

2018  r.  jak  i  18  stycznia  2019  r.)  nie  wykazał  prawidłowości  zaoferowanej  ceny.  Złożone 

wyjaśnienia  w  zdecydowanej  części  są  zbiorem  ogólników  i  gołosłownych  oświadczeń, 

niepozwalających  zweryfikować  faktycznej  poprawności  kalkulacji.  Wyjaśnienia  ty  zostały 

sformułowane w taki sposób, że znaczna część ich treści mogłaby zostać złożona w innych 

postępowaniach,  nie  przedstawiają  bowiem  założeń  i  szczegółów  dla  potrzeb  konkretnego 

przedmiotu  zamówienia  i  określonych  przez  Zamawiającego  wymagań.  Wykonawca  nie 

złożył dowodów odnoszących się do kosztów pracy.  

Ponadto zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający dwukrotnie o to samo 

(ten  sam  zakres)  wzywał  Przystępującego  o  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Owszem  zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  czynność  taką  można  by  uznać  za 

usprawiedliwioną  tylko  wtedy,  gdyby  złożone  wyjaśnienia  dostarczyły  informacji 

powodujących nowe, wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać 

ponownego wezwania do wyjaśnień w tym samym zakresie, jeśli wykonawca w odpowiedzi 

na 

pierwsze  wezwanie,  nie  wywiązał  się  ze  spoczywającego  na  nim  obowiązku,  składając 

wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – co miało miejsce w tym stanie faktycznym.  

W  konsekwencji  w  ocenie  Izby  - 

poddając  analizie  złożone  przez  Przystępującego 

wyjaśnienia  z  dnia  18  grudnia  2018  r.  oraz  18  stycznia  2019  r.  należało  uznać,  że 

Przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone 

przez  wykonawcę  wyjaśnienia  są  ogólnikowe,  a  złożone  dowody  –  nie  potwierdzają 

rzetelności dokonanej kalkulacji zaoferowanej ceny.  

Odnosząc  się  do  złożonych  przez  Przystępującego  dowodów  i  wyjaśnień  na 

rozprawie n

ależy zauważyć, że Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest 

do  badania  czynności  Zamawiającego  –  a  w  tym  przypadku  do  zbadania,  czy  złożone 

wyjaśnienia  przez  Przystępującego  potwierdzają,  że  złożona  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę.  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego złożone dowody  i  wyjaśnienia  jednak 

nie ulega wątpliwości, że przedmiotem oceny – wobec brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp 

– mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2018 r. oraz 

18  stycznia  2019  r. 

Tym  samym  w  rozpoznawanej  sprawie  złożone  na  rozprawie  dowody 

należało uznać jako bezprzedmiotowe.  

Dodatkowo 

–  co  również  potwierdza  stanowisko  Izby  wyrażone  powyżej  –  zwrócić 

należy uwagę na treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, z którego wynika że ciężar dowodu, że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  w  tym  przypadku  na  wykonawcy,  który  ją 

złożył.  W  ocenie  Izby  Przystępujący  –  w  przedstawionym  stanie  faktycznym  –  nie  wykazał 

poprzez  złożone  wyjaśnienia (  w  tym  i  złożone dowody),  że jego  oferta nie zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  do  czego  był  zobowiązany  przepisami  ustawy  Pzp. W  konsekwencji  w  ocenie 

Izby  należało  nakazać  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawcy  FOXMET  Sp

.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-

Leszczynach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 

uwagi, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę.  

Ponadto  w  ocenie  Izby  nie 

potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Pzp

,  jednak  z  uwagi  na  potwierdzenie  się  zarzutów  odnoszących  się  do  złożonych 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  należało  nakazać  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenie  oferty 

Przystępującego.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  or

zekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  3 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego  wyniku

,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238 

z  późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  koszty 

strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  w  kwocie  10.000  zł  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….