KIO 2083/19
Sygn. akt: KIO 2083/19
WYROK
z dnia 30
października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2019 r. przez
wykonawcę JFC POLSKA Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Somianka, Somianka-Parcele
16B, 07-203 Somianka,
przy udziale wykonawcy T. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EURO-
POL T. M.
, ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę JFC POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę JFC
POLSKA Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin, tytułem wpisu od odwołania.
zasądza od wykonawcy JFC POLSKA Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin,
na rzecz zamawiającego Gminy Somianka, Somianka-Parcele 16B, 07-203
Somianka
, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2083/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2083/19
Sygn. akt KIO 2083/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Somianka, Somianka-Parcele 16B, 07-203 Somianka, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków”, numer referencyjny: Kz.272.9.2019. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 sierpnia
2019 r., nr 589422-N-2019. P
ismem z dnia 10 października 2019 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EURO-POL
T. M. .
W dniu 15 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę JFC POLSKA Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252
Karpin
(dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w
zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy EURO-POL, w zakresie jej niezgodności
z ust
awą Pzp oraz z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„siwz") ze względu na:
a)
niewykazanie w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że
oferowane przydomowe oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone
w rozdziale IV punkt 2 lit. f tiret 3 i 8 SIWZ w zakresie:
- sterow
ania wyposażonego w min. 6 wyjść przeznaczonych na elektrozawory,
pompę, dmuchawę oraz lampkę alarmową informującą o awarii dmuchawy, awarii
pompy
, konieczności wybierania osadu,
minimalne wymagania w zakresie funkcji i wyposażenia sterownika - automatyczne
odpompowanie ścieku oczyszczonego do odbiornika,
b)
niewykazanie w treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane
przydomowe oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale
IV punkt 2 lit. e SIWZ tj. w przypadku posadowienia zbiornika oczyszczalni na
głębokości, gdzie zagłębienie rury kanalizacyjnej jest większe niż 1 m p.p.t.
dopuszcza się zbiorniki z polietylenu, minimum dwupłaszczowe, bez określania
metody wytwarzania,
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wezwanie EURO-POL dnia 20
września 2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty mimo, iż nie było
podstaw do takiego wezwania, zaś obowiązek wykazania równoważności
zaproponowanego rozwiązania spoczywał na EURO-POL w momencie składania oferty i
KIO 2083/19
nie mógł być uzupełniany w drodze wyjaśnień określonych w tym przepisie albowiem
stanowiło to niezgodne z przepisami ustawy PZP uzupełnienie oferty po terminie
otwarcia ofert,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprz
ez wybór oferty EURO-
POL jako najkorzystniejszej,
mimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na
wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu mimo, że oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w siwz
, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„1) Niewykazanie przez EURO-POL w ramach treści oferty przed upływem terminu składania
ofert, że oferowane przydomowe oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone
w rozdziale IV punkt 2 lit. f tiret 3 i 8 SIWZ.
Zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 2 lit. f („Minimalne warunki równoważności dla
oczyszczalni”) SIWZ Zamawiający m.in. wymagał aby zaoferowane oczyszczalnie spełniały:
„f) minimalne wymagania w zakresie funkcji i wyposażenia sterownika:
Automatyczne dozowanie ścieków z osadnika do bioreaktora,
Automatyczna recyrkulacja osadu z bioreaktora do osadnika,
Automatyczne odpompowanie ścieku oczyszczonego do odbiornika,
Realizacja funkcji rozruchu oczyszczalni (28 dni),
Funkcja urlopu włączana ręcznie z automatycznym powrotem,
Możliwość rozbudowy sterownika o obsługę pompy koagulantu strącającego fosfor,
Pamięć stała niewrażliwa na zaniki prądu,
Sterowanie wyposażone w min. 6 wyjść przeznaczonych na elektrozawory, pompę,
dmuchawę oraz lampkę alarmową informującą o awarii dmuchawy, awarii pompy,
konieczności wybierania osadu”.
(…) Z przedstawionych przed upływem terminu składania ofert dokumentów nie sposób
uznać, że EURO-POL wykazał, iż oferowane oczyszczalnie spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w powyższym zakresie określonym w rozdziale IV punkt 2 lit. f tiret 3 i
8 SIWZ. Ponadto ze stron 37 i 48 (numerowanych jako strony 57 i 68 treści oferty) Książki
użytkownika przydomowej oczyszczalni ścieków Sotralentz typu SL-BIO, stanowiącej treść
oferty EURO-
POL, wynika, że sterownik MICROBIO i DAP-110 jest wyposażony w 4 wyjścia,
a nie zgodnie z wymogami rozdziału IV punkt 2 lit. f tiret 8 SIWZ - 6 wyjść. Ponadto
z przedstawionych dokumentów nie wynika, że jakikolwiek sterownik oferowanych
oczyszczalni SL-BIO jest
wyposażony w 6 wyjść. Co również istotne żadne z 4 wyjść nie jest
KIO 2083/19
przeznaczone na automatyczne odpompowanie ścieku oczyszczonego i z przedstawionych
dokumentów nie wynika, że jakikolwiek sterownik oczyszczalni typu SL-BIO realizuje
automatyczne odpompowan
ie ścieku oczyszczonego do odbiornika wymaganego zgodnie
z rozdziałem IV punkt 2 lit. f tiret 3 SIWZ. (…)
Na brak wykazania przez EURO-
POL w ramach treści oferty przed upływem terminu
składania ofert, że oferowane przydomowe oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności
określone w rozdziale IV punkt 2 lit. f tiret 3 i 8 SIWZ wskazuje również treść Wezwania do
wyjaśnień z dnia 20 września 2019 r., w którym Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia pisemnego wyjaśnienia treści złożonej oferty w następującym zakresie:
„1. Zamawiający zgodnie z treścią SIWZ wymagał, aby sterownik wyposażony był w min. 6
wyjść przeznaczonych na elektrozawory, pompę, dmuchawę oraz lampkę alarmową
informującą o awarii dmuchawy, awarii pompy, konieczności wybierania osadu. Na
podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić jaki został
zaoferowany sterownik oraz, czy spełnia powyższe wymaganie.’’
Dnia 23 września 2019 roku EURO-POL udzielił wyjaśnień treści oferty, z których
wynikało, że:
„Sterownik obsługujący oczyszczalnię BIO-DUO Lt posiada co najmniej 6 wyjść tj.:
• Podłączenie dmuchawy
• Dozowanie
• Recyrkulacja
• Dyfuzor rurowy
• Dyfuzor talerzowy
• Pompa dozowania koagulantu
• Wyjście elektryczne”
Powyższe Wezwania do wyjaśnień z dnia 20 września 2019 r. potwierdza, że przed
upływem terminu składania ofert EURO-POL nie wykazał, że sterownik wyposażony jest
w min. 6 wyjść. Ponadto EURO-POL nawet poprzez wyjaśnienie nie wykazał, że sterownik
jest wyposażony w min. 6 wyjść przeznaczonych na elektrozawory, pompę, dmuchawę oraz
lampkę alarmową informującą o awarii dmuchawy, awarii pompy, konieczności wybierania
osadu. EURO-POL w
wyjaśnieniach wykazał jedynie, że 6 wyjść jest przeznaczone na:
Podłączenie dmuchawy, Dozowanie, Recyrkulację, Dyfuzor rurowy, Dyfuzor talerzowy,
Pompę dozowania koagulantu, Wyjście elektryczne. EURO-POL nie wykazał, że któreś z 6
wyjść jest przeznaczone na lampkę alarmową informującą o awarii dmuchawy, awarii
pompy, konieczności wybierania osadu, w związku z czym nie potwierdził spełnienia
wymogów równoważności określonych w rozdziale IV punkt 2 lit. f tiret 8 SIWZ. Ponadto
wciąż z oferty nie wynika, że sterownik realizuje funkcję automatycznego odpompowania
ścieku oczyszczonego do odbiornika stanowiącą wymóg równoważności określony
KIO 2083/19
w rozdziale IV punkt 2 lit. f tiret 3 SIWZ. Warto również wskazać, że EURO-POL mimo
udzielonych dnia 23 września 2019 r. wyjaśnień nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających posiadanie przez oferowane oczyszczalnie co najmniej 6 wyjść
przeznaczonych na elektrozawory, pompę, dmuchawę oraz lampkę alarmowa informującą
o awarii dmuchawy, awarii pompy, konieczności wybierania osadu, co wywołuje wątpliwości
wobec przedstawionych przez niego do
kumentów stanowiących treść ofert (Odwołujący
podtrzymuje przy tym zdanie, iż do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dowodów
w okolicznościach sprawy nie mogło dojść po upływie terminu składania ofert).
Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane przydomowe
oczyszczalnie
ścieków
spełniają
wymagania
określone
przez
Zamawiającego
(w szczególności w rozdziale IV punkt 2 lit, f tiret 3 i 8 SIWZ) świadczy zatem o niezgodności
tej oferty z SIWZ oraz z przepisami ustawy Pzp i wskazuje na powin
ność odrzucenia oferty
EURO-POL.
Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się więc naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
2) Niewykazanie przez EURO-POL w
ramach treści oferty przed upływem terminu
składania ofert, że oferowane przydomowe oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności
określone w rozdziale IV punkt 2 lit. e SIWZ.
Zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 2 lit. e („Minimalne warunki równoważności dla
oczyszczalni")
SIWZ Zamawiający wymagał również, aby zaoferowane oczyszczalnie
spełniały następujący minimalny parametr równoważności:
„e) w przypadku posadowienia zbiornika oczyszczalni na głębokości, gdzie zagłębienie rury
kanalizacyjnej jest większe niż 1 m p.p.t dopuszcza się zbiorniki z polietylenu, minimum
dwupłaszczowe, bez określania metody wytwarzania".
Po dokonaniu wglądu do ofert konkurencyjnych, Odwołujący stwierdził, że EURO-
POL nie potwierdził przed upływem terminu składania ofert spełnienia wymogu określonego
w rozdziale IV punkt 2 lit. e SIWZ.
Zamawiający przewidział konieczność wypełnienia punktu 1 Formularza ofertowego,
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, zgodnie z treścią którego:
„Oferowana oczyszczalnia Qdmax do 0,9 m3/d ……….. (nazwa rodziny) ……………. (nazwa
modelu).
Oferowane
urządzenie występuje jako zbiornik jednopłaszczowy* i
dwupłaszczowy*.
Oferowana o
czyszczalnia Qdmax do 1,4 m3/d …………(nazwa rodziny) ……………. (nazwa
modelu).
Oferowane
urządzenie występuje jako zbiornik jednopłaszczowy* /
dwupłaszczowy*.
* niewłaściwe skreślić
Na potwierdzenie spełniania przez oferowane oczyszczalnie ścieków warunków/ parametrów
określonych w opisie przedmiotu zamówienia do oferty dołączam karty katalogowe, rysunki
KIO 2083/19
techniczne, certyfikaty, karty u
rządzeń, instrukcję obsługi; montażu, deklarację właściwości
użytkowych itp.”
(…) O braku spełnienia przez EURO-POL wymogu określonego w rozdziale IV punkt 2 lit. e
SIWZ, świadczy m.in. treść Wezwania do wyjaśnień z dnia 20 września 2019 r., w którym
Zamaw
iający wezwał Wykonawcę do złożenia pisemnego wyjaśnienia treści złożonej oferty
(…). Brak spełnienia wymogu określonego w rozdziale IV punkt 2 lit. e SIWZ przed upływem
terminu składania ofert potwierdził również sam EURO-POL, w swojej odpowiedzi na
wezwa
nie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 września 2019 r.:
„Zaoferowane urządzenia są urządzeniami dwupłaszczowymi. Metoda rozdmuchu, jaką są
produkowane zbiorniki pozwala na produkcję jedno lub wielowarstwowych produktów. Jest to
uzależnione od typu głowicy ekstrudera. Można je instalować przy zagłębieniu 1 metra, co
wyniku z dostarczonego raportu LK05-01651/15/R13NF
(…).”
W związku z powyższym potwierdziła się okoliczność, że EURO-POL w swojej
pierwotnej ofercie (złożonej przed upływem terminu składania ofert):
nie wskazał, iż w przypadku posadowienia zbiornika oczyszczalni na głębokości, gdzie
zagłębienie rury kanalizacyjnej jest większe niż 1 m p.p.t. oferuje zbiorniki z polietylenu,
minimum dwupłaszczowe, bez określania metody wytwarzania.
nie wykreślając odpowiednich danych wskazał, że urządzenie występuje jako jedno i
dwupłaszczowe, ale dopiero w wyjaśnieniach doprecyzował, że oferuje tylko
dwupłaszczowe.
W związku z powyższym, EURO-POL w ramach treści oferty przed upływem terminu
składania ofert nie wykazał, że oferowane przydomowe oczyszczalnie spełniają wymogi
równoważności określone w rozdziale IV punkt 2 lit, e SIWZ, przez co jego oferta powinna
podleg
ać odrzuceniu jako niezgodna z ustawą Pzp oraz nie odpowiadająca treści
postanowień SIWZ. Zamawiający zaniechawszy odrzucenia oferty EURO-POL dopuścił się
więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. (…)
Mając na uwadze treść postanowień SIWZ oraz przytoczonych wyroków KIO, skoro
EURO-
POL zdecydował się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych, miał on obowiązek
wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym.
W związku z powyższym niedopuszczalne było uzupełnienie dokumentów dotyczących
rozwiązań równoważnych zaoferowanych w ofercie EURO-POL, jak również wzywanie do
doprecyzowania lub uzupełnienia treści oferty w powyższym zakresie.
Tymczasem Zamawiający, wbrew przepisom ustawy Pzp, a w szczególności art. 30
ust. 5 ustawy Pzp, dnia 20 września 2019 r, wezwał EURO-POL do złożenia wyjaśnień
dotyczących rozwiązań równoważnych stanowiących treść oferty ww. wykonawcy. W ramach
wyjaśnień doszło do doprecyzowania treści oferty EURO-POL w zakresie rzekomego
spełnienia wymogów określonych w rozdziale IV punkt 2 lit. e i lit. f tiret 8 SIWZ. Zakres treści
KIO 2083/19
oferty podlegający wyjaśnieniom oraz zakres dokonanego doprecyzowania oferty EURO-
POL wskazuje, że między Zamawiającym oraz ww. wykonawcą doszło do przeprowadzenia
niedozwolonych na tym etapie postępowania negocjacji dotyczących złożonej oferty. (…)
Zamawiający w okolicznościach sprawy dopuścił się zatem naruszenia art. 87 ust. 1
w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wezwanie EURO-
POL dnia 20 września 2019 r. do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty mimo, iż nie było podstaw do takiego wezwania,
zaś obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego rozwiązania spoczywał na
EURO-POL w momenci
e składania oferty i nie mógł być uzupełniany w drodze wyjaśnień
określonych w tym przepisie, albowiem stanowiło to niezgodne z przepisami ustawy PZP
uzupełnienie oferty po terminie otwarcia ofert. (…)
Ponadto, wybór oferty EURO-POL jako najkorzystniejszej jest równoznaczny
z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy PZP, tj. „wyboru oferty
naj
korzystniejszej” w Postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta
Odwołującego. Odwołujący wykazuje, iż w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy PZP.
”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty EURO-POL jako
najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty EURO-
POL ze względu na niezgodność tej oferty z siwz, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia
21 października 2019 r. wykonawca T. M.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą EURO-POL T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka (dalej:
„przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia
28 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł, że zastosowanie art. 87 ust. 1 stawy Pzp było w niniejszym postępowaniu
uprawnione i wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba O
dwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest budowa 97 przydomowych oczyszczalni ścieków na
KIO 2083/19
terenie gminy Somianka dla budynków należących do osób prywatnych. Realizacja zadania
polegać będzie na budowie przydomowych oczyszczalni biologicznych w technologii osadu
czynnego i zatopionego stałego złoża biologicznego, działających w technologii SBR
(sekwencyjny reaktor porcjowy).
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został opisany w:
pr
zedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 9 do siwz,
dokumentacjach projektowych stano
wiących załącznik nr 10 do siwz,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru r
obót stanowiącej załącznik nr 11 do siwz.
Jednocześnie w pkt IV.2. siwz zamawiający określił minimalne warunki
równoważności dla oczyszczalni:
a) m
inimalna pojemność całkowita dla osadnika gnilnego 2500 litrów (dla oczyszczalni
o przepływie Qdmax do 0,9 m3/d oraz do 1,4 m3/d);
b)
układ technologiczny składający się z osadnika gnilnego oraz odrębnej komory
bioreaktora w technologii tleno
wego osadu czynnego oraz zatopionego, stałego złoża
biologicznego;
c)
proces oczyszczania ścieków musi być w pełni automatyczny, realizowany przez
programowany komputerowo sterownik, elektrozawory oraz dmuchawę. Nie
dopuszcza się oczyszczalnie wyposażonych w zawory ręczne, wymagające
ingerencji Użytkownika;
d)
zbiorniki oczyszczalni wykonane z polietylenu bez określania metody wytwarzania;
e)
w przypadku posadowienia zbiornika oczyszczalni na głębokości, gdzie zagłębienie
rury kanalizacyjnej jest większe niż 1 m p.p.t. dopuszcza się zbiorniki z polietylenu,
minimum dwupłaszczowe, bez określania metody wytwarzania;
f)
minimalne wymagania w zakresie funkcji i wyposażenia sterownika:
Automatyczne dozowanie ścieków z osadnika do bioreaktora,
Automatyczna recyrkulacja osadu z bioreaktora do osadnika,
Automatyczne odpompowanie ścieku oczyszczonego do odbiornika,
Realizacja funkcji rozruchu oczyszczalni (28 dni),
Funkcja urlopu włączana ręcznie z automatycznym powrotem,
Możliwość rozbudowy sterownika o obsługę pompy koagulantu strącającego fosfor,
Pamięć stała niewrażliwa na zaniki prądu,
Sterowanie wyposażone w min. 6 wyjść przeznaczonych na elektrozawory, pompę,
dmuchawę oraz lampkę alarmową informującą o awarii dmuchawy, awarii pompy,
konieczności wybierania osadu,
g) u
rządzenia muszą być zgodne z obowiązującymi normami w tym z normą PN EN
3+A2:2013 oraz posiadać oznakowanie CE na podstawie raportów z badań
KIO 2083/19
wykonanych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską.
Zamawiający dodał też w siwz, że: „W przypadku oferowania rozwiązań
równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji projektowej,
Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 30 ust. 5 Ustawy.
Wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane,
materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz podania
wykazu dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak: certyfikaty, aprobaty
techniczne, z podaniem nazwy podmiotu wydającego oraz terminu ważności dokumentu”.
W załączniku nr 1 do siwz, tj. w formularzu ofertowym, zamawiający przewidział
konieczność wypełnienia punktu 1, zgodnie z którym:
„Oferowana oczyszczalnia Qdmax do 0,9 m3/d ……….. (nazwa rodziny)
…………….
(nazwa modelu). Oferowane urządzenie występuje jako zbiornik jednopłaszczowy* i
dwupłaszczowy*.
Oferowana oczyszczalnia Qdmax do 1,4 m3/d …………(nazwa rodziny)
…………….
(nazwa modelu). Oferowane urządzenie występuje jako zbiornik jednopłaszczowy* /
dwupłaszczowy*.
* niewłaściwe skreślić
Na potwierdzen
ie spełniania przez oferowane oczyszczalnie ścieków warunków/
parametrów określonych w opisie przedmiotu zamówienia do oferty dołączam karty
katalogowe, rysunki techniczne, certyfikaty, karty urządzeń, instrukcję obsługi; montażu,
deklarację właściwości użytkowych itp.”
Odpowiadając na pytania wykonawców dotyczące treści siwz, zamawiający wskazał
m.in.:
„Pytanie 1
Czy Wykonawca jest zobowiązany wykazać jako treść oferty, na podstawie art. 30 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, że oferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego? Zgodnie z dyspozycją art. 30 ust. 5
ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
ODP.: Tak jest zobowiązany. Oferent musi załączyć wszelkie niezbędne dokumenty
umożliwiające Zamawiającemu możliwość oceny równoważności rozwiązania.”
„Pytanie 2
Prosimy o wskazanie referencyjnego rozwiązania przydomowej oczyszczalni ścieków.
W przypadku braku wskazania rozumiemy, że wszystkie przydomowe oczyszczalnie ścieków
KIO 2083/19
będą traktowane jako rozwiązania równoważne?
ODP.: Zamawiający nie wykazuje żadnego rozwiązania referencyjnego, gdyż nie są mu
znane wszystkie dostępne na rynku rozwiązania. Minimalne wymagania w zakresie
zbiorników określone zostały w rozdziale IV pkt 2 SIWZ.”
„Pytanie 8
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie oczyszczalnie spełniające
wszystkie "Minimalne warunki równoważności dla oczyszczalni" określone w SIWZ?
ODP.: Tak.
”
Przystępujący zaoferował oczyszczalnie SL-BIO BIO-DUO 0,9 i SL-BIO BIO-DUO
1,4, przy czym w pkt 1 formularza ofertowego nie wykreślił ani zbiornika jednopłaszczowego
ani zbiornika dwupłaszczowego. Wraz z ofertą przystępujący złożył także deklarację
właściwości użytkowych i Książkę użytkownika przydomowej oczyszczalni ścieków
Soltralentz typu SL-BIO.
Treść pozostałych dokumentów złożonych wraz z ofertą,
a
dotyczących oferowanych oczyszczalni, przystępujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 20 września 2019 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in.:
„1. Zamawiający zgodnie z treścią SIWZ wymagał, aby sterownik wyposażony był w min. 6
wyjść przeznaczonych na elektrozawory, pompę, dmuchawę oraz lampkę alarmową
informującą o awarii dmuchawy, awarii pompy, konieczności wybierania osadu. Na
podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić jaki został
zaoferowany sterownik oraz, czy spełnia powyższe wymaganie.
Zamawiający wymagał wykonania przydomowych oczyszczalni ścieków wyłącznie
w zbiornikach dwupłaszczowych w lokalizacjach w których występuje zagłębienie rury
kanalizacyjnej większe niż 1 m p.p.t. Wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, że
zaproponowane przez niego przydomowe oczyszczalnie występują jako zbiorniki
jedn
opłaszczowe i dwupłaszczowe. Z załączonych do oferty dokumentów nie wynika wprost,
że zaproponowane urządzenia jest dwuwariantowe tzn. że występuje jako zbiorniki
jednopłaszczowe i dwupłaszczowe. Natomiast z deklaracji właściwości użytkowych wynika,
że maksymalna dopuszczalna wysokość nasypu nad zbiornikiem wynosi 0,9 m dla
zaoferowanych oczyszczalni, czyli nie zalecany jest montaż przy zagłębieniach rur powyżej
1 m p.p.t., gdzie wysokość nasypu jest większa niż 0,9 m. Oświadczenie wykonawcy jest
sprzeczne
z deklaracją właściwości użytkowych.”
Pismem z dnia 23 września 2019 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
KIO 2083/19
wskazał m.in.:
„1. Sterownik obsługujący przydomową oczyszczalnię BIO-DUO Lt posiada co najmniej 6
wyjść, tj.:
• Podłączenie dmuchawy
• Dozowanie
• Recyrkulacja
• Dyfuzor rurowy
• Dyfuzor talerzowy
• Pompa dozowania koagulantu
• Wyjście elektryczne
Zaoferowane urządzenia są urządzeniami dwupłaszczowymi. Metoda rozdmuchu, jaką są
produkowane zbiorniki,
pozwala na produkcję jedno lub wielowarstwowych produktów. Jest
to uzależnione od typu głowicy ekstrudera. Można je instalować przy zagłębieniu 1 metra, co
wynika z dostarczonego raportu LK05-01651/15/R13NF
„Maksymalna grubość nasypki
(grubości warstwy gruntu od górnej powierzchni zbiornika do poziomu gruntu) wynosi
maksymalnie 1,0
m.”
Deklaracja producenta ma na względzie łatwość serwisowania i eksploatacji
urządzenia, dlatego zaleca się, aby urządzenia były instalowane jak najpłycej. Nie wyklucza
to jednak możliwości instalacji przy zagłębieniu 1 m.”
Pismem z dnia 10 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
KIO 2083/19
zamawiającego.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jest niezgodna z ustawą,
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do kwestii wyposażenia sterownika
wymóg z pkt IV.2.f tiret 8), Izba
w pierwszej kolejności stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego z dnia 23.09.2019 r.
w punkcie 1
rzeczywiście prowadziły do zmiany jego oferty co do liczby i rodzaju wyjść.
W książce użytkownika (pkt 16.6.) złożonej wraz z ofertą wskazano bowiem, że sterownik
wyposażony jest w 4 wyjścia na dmuchawę, 2 elektrozawory i pompę, natomiast
w wyjaśnieniach wskazano, że wyposażony jest w 6 wyjść na dmuchawę, dozowanie,
recyrkulację, dyfuzor rurowy, dyfuzor talerzowy, pompę i wyjście elektryczne. Jeżeli treść
książki użytkownika jest w tym zakresie niepełna lub nieaktualna, to wykonawca powinien od
razu
do oferty załączyć oświadczenie / dokument potwierdzający pełną lub uaktualnioną
treść dotyczącą wyposażenia sterownika, a nie informować o tym zamawiającego dopiero
w odpowiedzi na wyjaśnienia. Tym samym ewentualne przyjęcie przez zamawiającego ww.
wyjaśnień byłoby sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż oznaczałoby akceptację
zmienionej treści oferty.
Jednocześnie jednak Izba ustaliła, że wzywanie do ww. wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp nie było w tym wypadku niezbędne i wyjaśnienia te nie są konieczne do
stwierdzenia zgodności oferty z siwz, gdyż dokonanie oceny spełnienia wymogu
dotyczącego wyposażenia sterownika możliwe jest na podstawie ww. książki użytkownika
dołączonej już do oferty.
Zamawiający wymagał sterownika wyposażonego w min. 6 wyjść przeznaczonych na
elektrozawory, pompę, dmuchawę oraz lampkę alarmową informującą o awarii dmuchawy,
awarii pompy
, konieczności wybierania osadu. Z pkt 16.6. książki użytkownika wynika, że
sterownik posiada wyjścia na dmuchawę, 2 elektrozawory i pompę. Tym samym w zakresie
ww. urządzeń wymóg został jednoznacznie spełniony. Dodatkowo należy zauważyć, że
w pkt 16.7. i 16.8. ww. książki użytkownika wskazano, że wymagana przez zamawiającego
lampka jest umieszczona jako dioda na panelu sterownika i kolorem czerwonym na
KIO 2083/19
wyświetlaczu sygnalizuje awarię urządzeń. Tym samym, skoro dioda (lampka) jest
zainstalowana na panelu sterownika, to nie ma potrzeby, aby ste
rownik posiadał odrębne na
nią wyjście. Istotą wymogu zamawiającego jest bowiem to, żeby możliwe było sterowanie
ww. 4 urządzeniami. Jak wynika z pkt 16.6., 16.7. i 16.8. książki użytkownika, wymóg ten
został spełniony poprzez zapewnienie wyjść na elektrozawory, dmuchawę i pompę oraz
poprzez umieszczenie na sterowniku lampki sygnalizującej kolorem czerwonym awarię
oczyszczalni.
Należy także zauważyć, że zamawiający wymagał min. 6 wyjść ze sterownika, ale nie
jakichkolwiek, tylko takich, które są przeznaczone na elektrozawory, dmuchawę, pompę i
lampkę. Oznacza to, że istotna była nie sama liczba wyjść, ale to, czy sterownik obsługuje
ww. urządzenia. Skoro z pkt 16.6. książki użytkownika wynika, że wyjścia są 4, to nie można
uznać, że wymóg równoważności nie został spełniony wyłącznie z powodu tego, że lampka
(dioda) jest zainstalowana w inny sposób. Tak formalistyczne rozumienie wymogu przez
odwołującego przeczy idei równoważności, której celem jest przede wszystkim zapewnienie
osiągnięcia określonej funkcjonalności urządzenia. W tym przypadku funkcjonalność ta
została osiągnięta poprzez 4 wyjścia na elektrozawory, dmuchawę i pompę oraz
zainstalowaną na panelu sterownika (bez odrębnego wyjścia) diodę (lampkę) informującą
o awariach.
Tym samym, w ocenie Izby, wymóg z pkt IV.2.f tiret 8 został spełniony i
zgodność oferty z siwz w tym zakresie była możliwa do ustalenia na podstawie książki
użytkownika dołączonej do oferty, a zatem bez sięgania do wyjaśnień przystępującego.
Odnosząc się do kwestii automatycznego odpompowywania ścieku oczyszczonego
do odbiornika (wymóg z pkt IV.2.f tiret 3) Izba stwierdziła, że o istnieniu tej funkcji świadczy
treść pkt 9.2. w związku z treścią pkt 13.2.7. książki użytkownika załączonej do oferty.
Z punktów tych wynika, że oczyszczalnia wyposażona jest m.in. w pompę mamutową
dozującą ścieki z osadnika do bioreaktora oraz że jest w pełni napełniona wodą (tym bardziej
reaktor), zatem pompa odpompo
wuje też ścieki. Opisany w książce użytkownika sposób
działania oczyszczalni potwierdza zatem, że spełniony jest wymóg, o którym mowa
w punkcie IV.2.f tiret 3 siwz.
Odnosząc się do kwestii rodzaju zastosowanego zbiornika (wymóg z pkt IV.2.e),
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający wymagał zastosowania zbiornika
dwupłaszczowego wyłącznie w sytuacji, gdy rura kanalizacyjna posadowiona jest na
głębokości ponad 1 m. W pozostałych sytuacjach zamawiający dopuszczał także zbiorniki
jednopłaszczowe. Jednocześnie w formularzu ofertowym nie było miejsca na wskazanie,
które zbiorniki zostaną zastosowane do których oczyszczalni, dlatego też przystępujący nie
wykreślił w ww. formularzu żadnego z rodzaju zbiorników. Dopiero w odpowiedzi na
KIO 2083/19
wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnił, że dla oczyszczalni z rurą
kanalizacyjną zagłębioną na ponad 1 m (tylko takiej sytuacji dotyczyło zadane pytanie)
zastosuje zbiorniki dwupłaszczowe, czyli zgodne z siwz. Wyjaśnienia przystępującego w tym
zakresie nie prowadziły do zmiany treści oferty, a jedynie stanowiły jej doprecyzowanie.
Z kolei co do możliwości zagłębienia rury kanalizacyjnej, przystępujący w ww.
wyjaśnieniach powołał się na raport LK05-01651/125/R13NF, który był dołączony do oferty i
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i z którego wynika, że istnieje możliwość
zagłębienia na max. 1 m. Wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie również nie
prowadziły do zmiany treści oferty (taki jest zarzut odwołującego), a jedynie potwierdzały
treść informacji złożonych już wraz z ofertą.
Odnosząc się natomiast do kwestii możliwości zastosowania w niniejszej sprawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przede wszystkim należy zauważyć, że informacje potrzebne do
ustalenia zgodności oferty przystępującego z siwz znajdowały się od początku
w dokumentach załączonych do oferty. Powyższe nie wykluczało możliwości wezwania
przystępującego do wyjaśnień, jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści jego oferty.
W szczególności jednak nie można zgodzić się z odwołującym, że treść art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp wyklucza możliwość zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że
wykonawca musi wykazać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
określonymi w siwz na dzień składania ofert i to zarówno w zakresie rozwiązań wprost
opisanych w siwz, jak i rozwiązań równoważnych (choć wbrew twierdzeniu odwołującego nie
stanowi o tym treść art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, a art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, z którego
wynika, że od chwili złożenia drugiej stronie oświadczenia woli w zakresie istotnych
postanowień umowy mamy do czynienia z ofertą, która z kolei w myśl art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp ma być zgodna z siwz). Powyższe nie wyłącza jednak uprawnienia zamawiającego, aby
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie, w jakim budzi ona jego
wątpliwości. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje jedynie negocjacji lub zmiany treści oferty,
nie z
akazuje natomiast jej wyjaśniania poprzez doprecyzowanie określonych informacji.
Wyjaśnienie treści oferty (jeżeli nie prowadzi do jej zmiany) nie oznacza, że wykonawca nie
wykazał na dzień składania ofert, że oferta jest zgodna z siwz. Oznacza jedynie, że
wykonawca rozwiał lub nie - wątpliwości zamawiającego i że w konsekwencji oferta od
początku była zgodna albo niezgodna z siwz. Argumentacja odwołującego wskazująca na
zakaz stosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na konieczność wykazywania
spełnienia wymogów określonych w siwz w dniu składania ofert, nie znajduje zatem oparcia
ani w treści ww. przepisu ani w żadnych innych przepisach, dlatego też nie może być uznana
za zasadną.
KIO 2083/19
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i zasadnie nie
odrzucił oferty przystępującego. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….