KIO 2101/19 WYROK dnia 4 listopada 2019 r.

Stan prawny na dzień: 11.12.2019

Sygn. akt: KIO 2101/19

WYROK

z dnia 4 listopada 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu

na rozprawie w dniu 31 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej w dniu 18 października 2019 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.,

ul. Kochanowskiego 7, 60-

845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie

Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań,

przy udziale

przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: P. S., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą: Firma Remontowo-Budowlana P. S., ul. Ostatnia 35, 60-102

Poznań oraz H. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: H. W.

Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:

1. zaniechania wykluczenia

przystępującego z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie

wykaza

ł spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej z uwagi na fakt, że w sytuacji gdy w ofercie przystępujący zadeklarował

samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz realizację przedmiotu

zamówienia bez udziału podmiotu trzeciego nie było uprawnione do skorzystania po

terminie składania ofert z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz

KIO 2101/19

przedłożenia w tym celu zobowiązania Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. oraz

poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dokonanie przez

przystępującego jej zmiany, poprzez wprowadzenie po terminie składania ofert

podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie

przez zamawiającego, że ww. wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,

2. zaniechania wykluczenia

przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten

nie wyk

azał spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż udostępnienie zasobów

przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. nie ma charakteru realnego

– w zobowiązaniu brak określenia sposobu wykorzystania zasobów przy realizacji

zamówienia, zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz

wskazania czy podmiot Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. zrealizuje roboty

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą,

3. zaniechania wykluczenia

przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożone przez

Pekabud-

Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz z oświadczeniem tego podmiotu

o

wykonaniu

inwesty

cji

własnej

zostały

poświadczone

za

zgodność

z oryginałem przez wykonawcę, który nie posiadał do tego uprawnienia, a nie przez

podmiot trzeci oraz poprzez uznanie, iż złożenie zobowiązania w formie poświadczonej

elektronicznie przez wykonawcę kopii jest wystarczające do udowodnienia przez

przystępującego polegania na zasobach podmiotu trzeciego,

4. zaniechania wykluczenia

przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicz

nej i zawodowej, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów uzupełnił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz

z referencją wystawioną przez ten podmiot dla inwestycji własnej, jednak przystępujący

nie przedłożył wykazu robót budowlanych, podczas gdy wykazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o wykaz robót budowlanych

oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień,

5. zaniechania

wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, iż wykonawca ten

nie złożył dokumentów wymaganych dla podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby

– w tym JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego

z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wykazuje spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w oparciu o doświadczenie,

KIO 2101/19

które nie potwierdza spełniania warunku sformułowanego w pkt V.1.2.c SIWZ, co potwierdziła

w orzeczeniu Kra

jowa Izba Odwoławcza oraz niezapewnienia zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania

i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu z tego

powodu, iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej,

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

kosztami postępowania obciąża Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego

Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-

281 Poznań i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.,

ul. Konfederacka 4, 60-

281 Poznań na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowego

i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-

845 Poznań kwotę

600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

KIO 2101/19

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

..……………………………….

KIO 2101/19

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego przez Poznańskie Towarzystwo Budownictwa

Społecznego sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań (dalej „zamawiający”) na „Budowę

zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu

inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/ Żołnierzy

Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” wykonawca

AGROBEX sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-

845 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył

odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.). [dalej

„ustawa Pzp”]:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a

ust. 6 oraz art. 56 ust. 3 i art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania pomimo, iż wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej z uwagi na fakt, że w sytuacji gdy w ofercie Konsorcjum P. S.

zadeklarowało samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz

realizację przedmiotu zamówienia bez udziału podmiotu trzeciego nie było uprawnione

do skorzystania po terminie składania ofert z potencjału podmiotu trzeciego w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

techni

cznej i zawodowej oraz przedłożenia w tym celu zobowiązania Pekabud-

Morasko Inwestycje sp. z o.o. oraz art. 87 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12), poprzez

prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dokonanie przez Konsorcjum

P. S.

jej zmiany poprzez wprowadzenie po terminie składania ofert podmiotu trzeciego

udostępniającego zasoby, i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie przez

zamawiającego, że ww. wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej,

2. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 1-

4 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 - 4

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie”),

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania pomimo, iż

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż

udostępnienie zasobów przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. nie ma

charakteru realnego

– w zobowiązaniu brak określenia sposobu wykorzystania

KIO 2101/19

zasobów przy realizacji zamówienia, zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia oraz wskazania czy podmiot Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o.

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą,

art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z §14 ust. 3 rozporządzenia, poprzez

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania pomimo, iż wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożone przez

Pekabud-

Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz z oświadczeniem tego podmiotu o

wykonaniu inwestycji własnej zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę, który nie posiadał do tego uprawnienia, a nie przez podmiot trzeci oraz

poprzez uznanie, iż złożenie zobowiązania w formie poświadczonej elektronicznie

przez wykonawcę kopii jest wystarczające do udowodnienia przez Konsorcjum P. S.

polegania na zasobach podmiotu trzeciego,

art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia,

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania, mimo iż

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów uzupełnił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz

z referencją wystawioną przez ten podmiot dla inwestycji własnej, jednak Konsorcjum

P. S.

nie przedłożyło wykazu robót budowlanych, podczas gdy wykazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o wykaz robót budowlanych

oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień,

5. art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz 13)-22) oraz ust. 5 w zw. z art. 22a ust. 1, poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum P. S. pomimo, iż wykonawca ten

nie złożył dokumentów wymaganych dla podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby

– w tym JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,

z ostrożności – na wypadek uznania przez zamawiającego doświadczenia wskazanego

przez Konsorcjum P. S.

pierwotnie w wykazie robót budowlanych, które zostało uznane

przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 17 września 2019 r. KIO 1706/19 za

nieprawidłowe: art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, poprzez zaniechanie

wykonania wyroku Izby i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania,

mimo iż wykonawca ten wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej w oparciu o doświadczenie, które nie

potwierdza spełniania warunku sformułowanego w pkt V.1.2.c SIWZ, co potwierdziła w

ww. orzeczeniu Krajowa Izba O

dwoławcza,

6. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P. S.

, mimo iż

jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim wykonawca ten wycenił w

KIO 2101/19

ramach Harmonogramu Rzeczowo -

Finansowego inne prace niż określone w

ko

nkretnych pozycjach Załącznika nr 12 do SIWZ,

7. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej

w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi

z uzasadnienia niniejszego odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,

3. wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania,

4. odrzucenia oferty Konsorcjum S.,

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że wybór z dnia 9 października 2019 r. jest drugim wyborem oferty

Konsorcjum P. S.

w postępowaniu, pierwszy miał miejsce 23 sierpnia 2019 r. Oświadczył, że

wobec

pierwotnego

wyboru

wniósł

odwołanie,

które

wyrokiem

z

dnia

17 września 2019 r. sygn. akt KIO 1706/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w części

i nakazała zamawiającemu wezwanie Konsorcjum P. S. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej, o k

tórym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, gdyż wykonawca nie wykazał,

że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku, i w

konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert

i wyboru oferty najkorzystniejszej, powt

órzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum P. S.

do złożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ.

Podkreślił, że w uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że doświadczenie wskazane

przez Konsorcjum P. S.

w wykazie wykonanych robót dotyczące inwestycji: „Wykonanie

czterech budynków (....) przy ul. Palacza 134 do 140Aw Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz

z parkingiem wielost

anowiskowym o powierzchni użytkowej 2515,65 m

” nie potwierdza

spełniania warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym, konieczne jest wystosowanie

wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący wskazał, że 30 września 2019 r., wykonując ww. wyrok zamawiający

wezwał Konsorcjum P. S. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, w wyniku czego 7 października

2019 r. Konsorcjum P. S.

przedłożyło odpowiedź na wezwanie, zgodnie z którą wykonawca:

KIO 2101/19

wbrew orzeczeniu Izby podtrzymał zasadność wskazania w wykazie inwestycji

„Wykonanie czterech budynków (....) przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143

lokale mieszkalne wraz z parkingiem

wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej

2515,65 m

” i na tę okoliczność przedłożył opinie techniczne. Zwrócił uwagę, że wyrok

KIO 1706/19 nie został przez Konsorcjum P. S. zaskarżony w związku

z czym, jest to orzeczenie prawomocne w zakresie

pkt 1 sentencji, w której Izba uznała

przedmiotową inwestycję za niepotwierdzającą spełniania warunku udziału

w postępowaniu, tym samym stanowisko Konsorcjum P. S. oraz przedłożone opinie

techniczne są bezprzedmiotowe i nie mogą zostać wzięte pod uwagę. Uzupełnił, że

brak wniesienia skargi powoduje, że zamawiający zobowiązany był do negatywnej

oceny doświadczenia wskazanego pierwotnie w ofercie ww. wykonawcy i

przedstawienie dodatkowych opinii technicznych czy nowej argumentacji nie może

tego z

mienić,

przedstawił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. do udostępnienia

przez

ten

podmiot

Konsorcjum

P.

S.

zasobów

w

zakresie

wiedzy

i doświadczenia, jak również przedłożył oświadczenie ww. podmiotu dotyczące

wykonania inwestycji w Poznaniu przy ul. Karpiej 25B i 25,

udzielił wyjaśnień dotyczących Harmonogramu rzeczowo-finansowego.

Odwołujący stanął na stanowisku, że dokonanie ponownego wyboru oferty Konsorcjum

P. S.

jest nieprawidłowe, bowiem dokumenty uzupełnione przez ww. wykonawcę

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów są nieprawidłowe w związku z tym,

zachodzi podstawa do wykluczenia Konsorcjum P. S.

z postępowania oraz do odrzucenia jego

oferty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku możliwości wprowadzenia podmiotu

trzeciego po terminie składania ofert odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XIX ust. 2 SIWZ

„Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której

wykonanie zleci podwykonawcom. Wskazanie to nastąpi w Części II Sekcji D Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ".

Podniósł, że ani z treści formularza ofertowego, ani z treści JEDZ złożonego dla Lidera

Konsorcjum lub Partnera Konsorcjum nie wynika, że w chwili składania ofert wykonawca

zamierzał skorzystać z zasobów jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, ani również, że podmiot

ten weźmie udział w wykonaniu robót na etapie realizacji zamówienia. Przeciwnie, z treści

Części II sekcja C i D JEDZ złożonych wraz z ofertą wynika, że Konsorcjum P. S. nie

zamierzało skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego.

Przypomniał,

że

dopiero

w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum P. S.

przedstawiło

KIO 2101/19

zobowiązanie do udostępnienia zasobów, z którego wynika, że warunek udziału w

postępowaniu wykonawca wykazuje poprzez udostępnienie mu wiedzy i doświadczenia przez

Pekabud-

Morasko Inwestycje sp. z o.o., oraz, że podmiot ten zamierza uczestniczyć

w realizacji zamówienia.

W ocenie odwołującego działanie konsorcjum, polegające na wprowadzeniu po

terminie składania ofert podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu należy uznać za niedopuszczalne i powinno skutkować wykluczeniem

wykonawcy z postępowania.

Przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.

C-387/14

„Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dosta

wy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten

sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji

zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu

w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego

pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego

zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do

realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

Powołał się także na wyrok Izby z dnia 13 lipca 2018 r. KIO 1286/18, zgodnie z którym

„(...) Trybunał wyjaśniał, że art. 2 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub

uzupełnianiu szczegółów oferty, jeśli ta w sposób oczywisty wymaga niewielkiego poprawienia

lub sprostowania oczywistej omyłki, jednakże zmiany takie nie mogą prowadzić do rezultatu

porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W rozpoznawanej przez TSUE

sprawie wykonawca, po upływie terminu składania ofert, powołał się na doświadczenie

podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji

zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji wyjaśnienia te nie

mogą być uznane przez zamawiającego za wyjaśnienie szczegółów oferty czy nieistotną jej

zmianę, albowiem w rzeczywistości stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnie złożonej

oferty. Tak złożone dokumenty właściwie warunkują samą tożsamość wykonawcy, któremu

zostanie udzielone zamówienie, bowiem mają wpływ na wynik weryfikacji zdolności tego

wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. W ocenie TSUE gdyby zamawiający

dopuścił taką zmianę potraktowałby tego wykonawcę korzystniej niż innych kandydatów a tym

samym naruszyłby zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich

podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem TSUE,

wykonawca który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach,

nie jest uprawniony na powoływanie się na zdolności podmiotów trzecich w ramach

KIO 2101/19

wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, podobnie jak w rozpatrywanej przez

TSUE, odwołujący przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert

dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie tj. wykaz dostaw

zrealizowanych przez podmiot trzeci oraz dosta

rczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania

do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia - takie

wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub

sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotna

i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.

Cytując stanowisko TSUE, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z takim uzupełnieniem

dokumentów, które ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż

warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone

zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do

zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. Gdyby więc instytucja zamawiająca dopuściła, by

odwołujący złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób

nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych

kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania

wykonawców oraz obowiązek przejrzystości. Należy zauważyć, że TSUE wydając

przedmiotowe orzeczenie opierało się wprawdzie na przepisach dyrektywy z 2004 r., jednakże

stanowisko w tym zakresie zachowuje swą aktualność na gruncie nowych unijnych regulacji.

Art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że jeśli informacje lub dokumentacja złożone

przez wykonawców wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych

dokumentów, instytucje zamawiające mogą, chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą

dyrektywę stanowią inaczej, żądać aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub

skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem

pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Te właśnie zasady miał na

uwadze TSUE rozpoznając niniejszą sprawę i na tej postawie uznał, że takie uzupełnienie czy

doprecyzowanie informacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów

trzecich w zakresie, w jakim w pierwotn

ie złożonej ofercie wykonawca powoływał się

wyłącznie na własne zdolności. Te zasady obecne w dyrektywach z 2014 r., jak też nowych

regulacjach unijnych w zakresie zamówień publicznych, znane są również w ustawie Prawo

zamówień publicznych a ich rozumienie nie uległo zmianie. Wprawdzie dostrzeżenia wymaga,

że przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE

z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE

i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty

działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

KIO 2101/19

uchylającej dyrektywę 2004/17/WE stanowią, że instytucja zamawiająca/ podmiot

zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją obowiązkowe

podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający, jednakże przepis ten

należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać. Dotyczy on jedynie tych

przypadków, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które nie

spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując w tej

sytuacji zmianę podmiotu trzeciego. W zakresie jednak w jakim rozstrzygnięto w wyroku TSUE

ws. Esaprojekt zastosowanie znajdzie omawiany wcześniej zakaz."

Stwierdził, że stanowisko zarówno TSUE, jak i Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy

tożsamej sytuacji, w której wykonawca po upływie terminu składania ofert przedstawia

zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego, mimo iż na etapie składania deklarował

samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz samodzielną

realizację przedmiotu zamówienia, nie może budzić wątpliwości fakt, iż działanie konsorcjum

nie powinno być uznane za prawidłowe.

Zdaniem odwołującego przedłożenie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów stanowi zbyt daleko

idącą ingerencję w treść pierwotnie złożonej oferty i powinno skutkować wykluczeniem

wykonawcy na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp

w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp.

Co więcej – wywodził odwołujący – wprowadzenie podmiotu trzeciego

udos

tępniającego zasoby po upływie terminu składania ofert stanowi de facto zmianę treści

złożonej przez konsorcjum P. S. oferty, w konsekwencji czego doszło również do naruszenia

art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.

W zakresie zar

zutów dotyczących dokumentów złożonych przez podmiot trzeci

udostępniający zasoby odwołujący podniósł, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego nie

dość, że nie powinny być uznane za prawidłowe w świetle powołanej powyżej argumentacji, to

ponadto są błędne i niekompletne, ponieważ przede wszystkim uzupełnione zobowiązanie do

udostępnienia zasobów nie ma charakteru realnego.

Podał, że zgodnie z pkt V.4 SIWZ:

„1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 2) Zamawiający oceni,

czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub

ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego

KIO 2101/19

podmiotu podstawy wyk

luczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13-23 i ust. 5 Ustawy. 3)

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.

Wskazał także, że zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia „W celu oceny, czy wykonawca

polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a

ustaw

y, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte

wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać

dokumentów, które określają w szczególności:

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia publicznego;

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. ”

Odwołujący stanął na stanowisku, że zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje

sp. z o.o. nie spełnia ww. wymagań, ponieważ wynika z niego jedynie, że podmiot trzeci

zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy „swoją wiedzę i doświadczenie oraz

potenc

jał techniczny” i w ten sposób zamierza uczestniczyć w realizacji zamówienia – z tak

sformułowanego zobowiązania nie wynika jaki jest konkretny sposób wykorzystania zasobów

innego podmiot przez wykonawcę, jak również nie wynika, czy Pekabud-Morasko Inwestycje

sp. z o. o. zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnił, że

zakres zasobów opisany jako wiedza i doświadczenie jest tym samym niewystarczający.

Stwierdził, że powołanie się na „wiedzę, doświadczenie oraz potencjał techniczny” bez

wskazania sposobu i szczegółowego zakresu ich wykorzystania nie jest udostępnieniem

realnym, ponieważ w zobowiązaniu powinno być określone, jakie konkretnie roboty budowlane

wykona podmiot trzeci. Podkre

ślił, że nie jest wiadome jaka część prac zostanie wykonana

przez Pekabud-

Morasko Inwestycje sp. z o.o. i czy ta część pokrywa się z zakresem

udostępnionych zasobów, co jest szczególnie istotne w kontekście treści wymagań zawartych

wprost w SIWZ, w której Zamawiający wskazał „W przypadku udostępnienia Wykonawcy

przez podmiot trzeci swojej zdolności technicznej Wykonawca zapewni, iż ww. podmiot trzeci

zobowiąże się do osobistego wykonania odpowiedniej części Zamówienia

(pkt V.1.2.c SIWZ).

Podsumował, że na podstawie dokumentu przedłożonego przez konsorcjum

zamawiający nie może zweryfikować czy odpowiednia część zamówienia zostanie

KIO 2101/19

zrealizowana przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o. o.

– nie jest możliwe określenie

obszaru prac, jakie wykona podmiot trzeci i czy ta część dotyczy zakresu udostępnionych

przez podmiot trzeci zasobów.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2019 r. KIO 711/19: „Dla wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach

innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając

zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami

tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to

stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej

przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien

uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do

realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania

z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający

powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja

zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą

egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę

zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu

zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu

podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji

zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu”

Dodatkowo podniósł, że biorąc pod uwagę fakt, że zobowiązanie Pekabud-Morasko

Inwestycje sp. z o.o. zostało uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp brak jest jakichkolwiek podstaw do wystosowywania kolejnego wezwania w tym

zakresie. Podsumował, że brak realności uzupełnionego zobowiązania powinien skutkować

wykluczeniem konsorcjum z postępowania.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów

zostało podpisane przez podmiot trzeci, tj. własnoręcznie przez Prezesa zarządu Pekabud-

Morasko Inwestycje sp. z o.o. R. K.

, a następnie zeskanowane i opatrzone kwalifikowanym

podpisem elektronicznym przez Pana P. S. .

Stwierdził, że jest to elektroniczna kopia dokumentu potwierdzona za zgodność

z oryginałem zobowiązania przez wykonawcę, jednak w treści zobowiązania brak jest

upoważnienia wykonawcy do poświadczania dokumentów w imieniu podmiotu trzeciego.

Wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia „Poświadczenia za zgodność

z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub

KIO 2101/19

sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego

z nich dotyczą”. Zauważył, że analogiczne wymaganie zostało przeniesione do pkt XI.2.3)

SIWZ.

Uznał, że w związku z tym, dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego został poświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot do tego

nieupoważniony, tj. przez wykonawcę, a nie przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o.

Podniósł, że jeżeli intencją konsorcjum było wykazanie spełniania warunku udziału

w postępowaniu w oparciu o zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, to w odpowiedzi na

wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca

powinien przedstawić zamawiającemu komplet dokumentów, tj. nie tylko zobowiązanie

i oświadczenie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. stanowiące referencję własną, ale

również wykaz robót budowlanych oraz dokumenty wymagane od podmiotu trzeciego,

tj. JEDZ oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia dla tego podmiotu

zgodnie z SIWZ (pkt V.4.2) SIWZ - art. 24 ust. 1 - 23 i ust. 5 Pzp).

Podkreślił, że ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

odbywa się zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia na podstawie „wykazu robót

budowlanych (...) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania

i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów

określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności

informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego

i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokum

enty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane,

a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty”.

Wskazał, że na gruncie przepisów Pzp wykonawca zobowiązany jest złożyć zarówno

wykaz robót budowlanych, jak i dowody potwierdzające ich należyte wykonanie, natomiast

konsorcjum przedstawiło jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz jego oświadczenie

stanowiące de facto dowód potwierdzający należyte wykonanie inwestycji własnej.

Podniósł, że jeżeli intencją konsorcjum było wskazanie nowego doświadczenia, to

wykonawca zobowiązany byt do uzupełnienia wykazu robót budowalnych, a nie tylko

referencji; oświadczenie o należytym wykonaniu, jak wynika z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia

jest dokumentem składanym wyłącznie w celu potwierdzenia wykonania robót zgodnie

z przepisami prawa i prawidłowego ich ukończenia jednak dokument ten nie zastępuje

oświadczenia własnego wykonawcy, jakim jest wykaz robót budowlanych.

KIO 2101/19

Uzupełnił, że bez znaczenia jest okoliczność, że z oświadczenia o należytym

wykonaniu mogą wynikać informacje o zakresie wykonanych robót i ich wartości.

Podsumował, że brak złożenia wykazu robót budowlanych stanowiącego oświadczenie

wykonawcy powoduje, że nieuprawnione było uznanie, iż konsorcjum wykazało spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Odwołujący podniósł nadto, że konsorcjum zobowiązane było do złożenia wszystkich

dokument

ów dla podmiotu trzeciego – JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-

22 i ust. 5 Pzp. Wskazał, że

obowiązek zbadania podstaw wykluczenia w tym zakresie jest wymagany na gruncie przepisu

art. 22a u

st. 3 Pzp i został również przewidziany w pkt V.4.2) SIWZ.

Stanął na stanowisku, że odstąpienie przez zamawiającego od tego wymagania na

etapie badania oceny oferty konsorcjum nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia tak

fatycznego, jak i prawnego.

Z ost

rożności, na wypadek uznania doświadczenia wskazanego w pierwotnie złożonym

przez konsorcjum wykazie robót budowlanych odwołujący podniósł, że takie działanie jest

nieprawidłowe i prowadzi do niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

17 września 2019 r. KIO 1706/19; zamawiający nie wykonał wyroku Izby. Dodał, że dodatkowe

opinie techniczne nie zmieniają prawomocnego w odniesieniu do pkt 1 sentencji wyroku Izby.

Podsumował, że doświadczenie pierwotnie wskazane w wykazie konsorcjum nie może

być zatem uznane, gdyż nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z SIWZ odwołujący oświadczył,

że podczas rozprawy w sprawie KIO 1706/19 konsorcjum złożyło dowód w postaci oferty od

członka konsorcjum – H. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ Swarzędz” na wykonanie prac instalacyjnych, z którego

wynika

sposób wyceny dokonany przez wykonawcę w zakresie instalacji, które będzie

należało wykonać w ramach przedmiotu zamówienia, a który potwierdza, że oferta konsorcjum

podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.

Wyjaśnił, że podano następujący sposób wyliczenia cen:

 Zewnętrzne instalacje wod-kan oraz c.o. 29 256,06 netto + 282 585, 18 zł netto

= 311 841,24 zł netto

 Wewnętrzne instalacje wod-kan, c.o. w garażu podziemnym wraz z instalacjami

podposadzkowymi, pionami:

 Instalacja c.o.: 1 806 879, 42 zł netto

KIO 2101/19

  Instalacje wod-kan: 1 608 664,00 zł netto
  Wyposażenie w instalacje wod-kan: 956 861, 23 zł netto
  Wentylacja mechaniczna: 2 866 000,00 zł netto

W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że jako instalacja wewnętrzna została

wskazana instalacja wod-

kan z wartością 956 861,23 zł netto.

Podał, że zgodnie z załączonym do oferty konsorcjum Harmonogramem Rzeczowo-

Finansowym stanowiącym załącznik nr 12 do SIWZ wartość 956 861,23 zł netto została

uwzględniona w wycenie, jednakże została przypisana do grupy robót poza budynkiem, tj. do

pozycji 5.1. tabeli Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego

„kanalizacja (ogólnospławna lub

sanitarna i deszczowa)”.

Uznał, że w ramach pozycji „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”,

która dotyczy robót budowlanych prowadzonych poza budynkiem (Uzbrojenie terenu),

konsorcjum wyceniło inne roboty budowlane niż określił to zamawiający, tj. dotyczące instalacji

wykonywanych wewnątrz budynku.

Stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę całkowitą zgodność wartości wskazanej

w ofercie

członka konsorcjum z pozycją 5.1 „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna

i deszczowa)” Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego dołączonego do oferty konsorcjum

oraz mając na uwadze fakt, że oferta członka konsorcjum została złożona jako dowód

w sprawie KIO 1

706/19 należy uznać, iż potwierdza to nieprawidłową, tj. niezgodną

z wytycznymi zamawiającego wycenę przedmiotu zamówienia przez konsorcjum, co z kolei

powinno prowadzić do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że zamawiający wezwał konsorcjum 3 października 2019 r., na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie –

konsorcjum wskazało jedynie, że wyceny przedmiotu zamówienia dokonywał wykonawca,

a zbieżność kwot jest przypadkowa.

W ocenie

odwołującego wyjaśnienia w są mało wiarygodne, ponieważ członek

konsorcjum,

od którego oferta pochodzi jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie

zamówienia w ramach konsorcjum, jednak z oferty wynika wprost, że podmiot ten wycenił

część prac instalacyjnych, za których wykonanie będzie odpowiedzialny na etapie realizacji

i jego wycena została zastosowana w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, z tym, że

w odniesieniu do błędnie przypisanej pozycji - 5.1 .„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna

i deszczow

a)”.

Odwołujący oświadczył, że nie zgadza się z konsorcjum co do tego, że wymagany

Harmonogram Rzeczowo-

Finansowy jest dokumentem zawierającym rubryki o charakterze

ogólnym, rodzajowym, ponieważ stosownie do ust. 10 Rozdziału XIII (Sposób obliczenia ceny)

„Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być

zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”.

KIO 2101/19

Podał, że we wzorze Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego zamawiający wskazał

konkretne zakresy prac, które wykonawca składając ofertę w postępowaniu powinien wycenić

oraz określił ścisłe zasady wyceny przedmiotu zamówienia, wskazując rozkład propozycji

struktury procentowej nakładów, wobec czego Harmonogram Rzeczowo- Finansowy stanowi

treść oferty oraz ma istotne znaczenie z punktu widzenia jej oceny.

Stwierdził, ze zamawiający w ww. dokumencie podzielił roboty budowlane na grupy –

„Roboty przygotowawcze placu budowy netto”, „Roboty Budowlane Obiektu” oraz „Urządzenie

terenu”; w ramach każdej z grup robót zamawiający wymagał przedstawienia przez

wykonawców wyceny poszczególnych zakresów prac, przy czym zakresy te zostały wprost

określone w przygotowanym przez zamawiającego wzorze stanowiącym Załącznik nr 12 do

SIWZ; zamawiający zastrzegł, że poszczególne zakresy wycenionych prac nie mogą

przekraczać określonej wartości procentowej w skali całego kontraktu.

Uznał, że wykonawca nie miał zatem całkowitej dowolności w wycenie przedmiotu

zamówienia bowiem zobowiązany był do wyceny ściśle określonych przez zamawiającego

pozycji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.

W ocenie odwołującego fakt, iż zamawiający określił konkretne zakresy prac

podlegające wycenie oraz określił procentową strukturę wyceny za niedopuszczalne należy

uznać wycenianie w ramach Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego innych prac niż

określone w konkretnych pozycjach Załącznika nr 12 do SIWZ – skoro z przedłożonego przez

konsorcjum dowodu w postaci oferty od członka konsorcjum wynika, że wykonawca dokonał

w ramach pozycji 5.1 tabeli Harmonogramu Rzeczowo-Fin

ansowego „kanalizacja

(ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)” wyceny prac związanych z wewnętrznymi

instalacjami wod-

kan, to postępowanie takie powinno skutkować uznaniem oferty tego

wykonawcy za niezgodną z treścią SIWZ.

Odwołujący ocenił, że konsorcjum w rzeczywistości nie przedstawiło wyceny pozycji

5.1. tabeli Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego

„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna

i deszczowa

)”, mimo iż dokumentacja przetargowa nakładała taki obowiązek na wykonawców.

Uzupełnił, że działanie takie jest nie tylko niezgodne z wytycznymi zawartymi w SIWZ

i potwierdza, że wykonawca nie przedstawił zamawiającemu rzetelnej wyceny przedmiotu

zamówienia, ale również czyni przedstawiony w Harmonogramie konsorcjum rozkład struktury

procentowej nakładów de facto iluzorycznym. Skoro konsorcjum podczas rozprawy

KIO 1706/19 przedłożyło dowód potwierdzający, że w pozycji 5.1 tabeli Harmonogramu

Rzeczowo-Finansowego

„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)” wyceniono

prace dotyczące innej grupy robót (roboty budowanego obiektu), to należy uznać, że rozkład

nakładów jest nieprawidłowy.

KIO 2101/19

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych

(p

łyta CD) przy piśmie z dnia 22 października 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej

części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia

31 października 2019 r., Stanowiska przystępującego – pismo z dnia 29 października 2019 r.,

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2019 r. zapadłym w sprawie

o sygn. akt KIO 1706/19

, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty

przystępującego – bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą oznaczałoby, że odwołujący

miałby szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego została sklasyfikowana

bezpośrednio na oferta przystępującego.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby, tak jak Izba w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt

KIO 1706/19

nie podzieliła poglądu zamawiającego, iż odwołujący nie posiada interesu we

wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przewyższa kwotę, którą

z

amawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Za ww. wyrokiem I

zby wskazać należy, że w sytuacji, w której odwołujący pozostaje

uczestnikiem postępowania, tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona, a on

wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może

skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Budżet przeznaczony na

realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest

to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń zamawiającego o definitywnym

charakterze kwoty przeznac

zonej na realizację zamówienia. W takiej sytuacji stwierdzenie

braku interesu po stronie o

dwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od

decyzji z

amawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia

środka ochrony praw, jakim jest odwołanie.

KIO 2101/19

Uzupełniająco podniesienia wymaga, że zamawiający nie złożył żadnych dowodów na

poparcie twierdzenia o braku możliwości zwiększenia budżetu na realizację przedmiotu

zamówienia, a nadto, że zamawiający wprost oświadczył, że „jedynie” „na chwile obecną

niemożliwe jest zwiększenie tego finansowania” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie, przedostatni

akapit).

Wobec oświadczenia przez odwołującego na rozprawie, że cofa zarzuty ujęte

w części III pkt 1 – 5 odwołania, tj. zarzuty:

1. zaniechania wykluczenia

przystępującego z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej