KIO 2121/19 WYROK dnia 6 listopada 2019 r.

Sygn. akt KIO 2121/19 

WYROK 

z dnia 6 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek-Bujak 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 

2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  października  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.; 

Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie; 

przy udziale wykonawcy: 

ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

przy  udziale  wykonawcy: 

PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Eksametr  Sp.  z  o.o.  (lider);  Miliarium  Sp.  z  o.o.;  Schüessler-Plan 

Ingenieurgesellsc

haft MBH z siedzibą lidera w Warszawie, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.; 

Schüessler-Plan  Ingenieurgesellschaft MBH z  siedzibą lidera w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Eksametr  Sp.  z  o.o.  (lider);  Miliarium  Sp.  z  o.o.; 

Schüessler-Plan 

Ingenieurgesellschaft  MBH  z  siedzibą  lidera  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i 

Autostrad  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie  kwotę  3 600  zł  00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2121/19 

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu 

którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  Pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.  „Kontynuacja 

projektowania i budowy drogi ekspre

sowej S8 od węzła Marki (bez węzła) do węzła Kobyłka 

(z  węzłem)”;  znak  sprawy  GDDKiA.O.WA.D-3.2410.33.2019  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”).  

W  dniu  4  czerwca  2019  r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  

W  dniu  21  października  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium 

Sp. z o.o.; Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft 

MBH z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie 

wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz  zaniechań  czynności,  do  której 

zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to jest: 

czynności badania i oceny ofert, w wyniku której zamawiający uznał niezasadnie, że oferta 

złożona przez Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Prokom”) 

jest ofertą najkorzystniejszą; 

zaniechania  wykluczenia  Prokom  pomimo,  że  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  jest  

w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu; 

zaniechania wezwania Prokom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu. 

Na  skutek  ww.  zachowania  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  następujących 

przepisów: 

art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezgodny z ustawą wybór oferty złożonej przez 

Prokom, po

dczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 

art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału  

w  postępowaniu  Prokom,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wykazie 

usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy 

i  doświadczenia,  wskazując  w  zakresie  usługi  na  rzecz  Gminy  Lublin  -  Zarządu  Dróg  

i  Mostów,  iż  wykonanie  usługi  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału  

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, odbyto się w sposób należyty; 

a  także,  z  ostrożności  procesowej,  w  razie  uznania,  że  Prokom  nie  podlega  wkluczeniu  

z powodu wprowad

zenia zamawiającego w błąd, a w związku z tym może zostać wezwany  

do uzupełnienia dokumentów: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału  

w postępowaniu Prokom, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w 

zakresie wiedzy i doświadczenia tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca ten wykazał 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przez Prokom 

dokument

ów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  to  jest  dowodów  na  to,  że  usługa  wskazana  

w wykazie usług została wykonana w sposób należyty. 

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego 

odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  Prokom,  względnie  wezwanie  Prokom  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustaw  Pzp  poprzez  przedstawienie 

dowodu na to, że usługa wskazana przez Prokom w wykazie usług, a wykonana na rzecz 

Gminy Lublin - 

Zarządu Dróg i Mostów, została wykonana należycie; 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

O

dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący przytaczał zapis punktu 7.2 3) a) Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”), w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu 

w postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania tego warunku, 

Prokom w wykazie usług wskazał na doświadczenie nabyte w związku z realizacją na rzecz 

Gminy  Lublin  - 

Zarządu  Dróg  i  Mostów  w  Lublinie  usługi  polegającej  na  pełnieniu  funkcji 

Inżyniera  kontraktu  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  Projektu:  „Przebudowa 

skrzyżowania  ulic:  al.  Solidarności,  al.  Sikorskiego  i  ul.  Gen.  B.  Ducha  w  Lublinie  wraz  

z budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha, 

budową  kładki  dla  pieszych  nad  al.  Solidarności  na  wysokości  ul.  Ireny  Kosmowskiej  wraz  

z  budową  i  przebudową  infrastruktury  technicznej:  oświetlenia  ulicznego,  kanalizacji 

deszczowej

,  sieci  elektroenergetycznych,  kanalizacji  sanitarnej,  sieci  wodociągowej,  sieci 

gazowej,  linii  teletechnicznych,  kanału  technologicznego.  Jednocześnie  jako  dowód, 

określający  rzekomo,  że  powyższa  usługa  została  wykonana  należycie,  Prokom  przedłożył 

zamawi

ającemu  protokół  odbioru  prac  z  dnia  20  grudnia  2017  r.,  podpisany  przez 

przedstawicieli Prokom oraz przedstawicieli Gminy Lublin. W opinii odwołującego, Prokom nie 

wykonał przedmiotowej usługi w sposób należyty, a nawet gdyby Izba doszła do odmiennego 

wni

osku, przedłożony przez Prokom protokół odbioru prac w żaden sposób nie wskazuje na 

należyte wykonanie usługi. Zgodnie z treścią przedmiotowego protokołu komisja stwierdziła 

jedynie  wykonanie  usługi  oraz  potwierdziła  do  zapłaty  ostatnią  część  wynagrodzenia 

należnego  Prokom.  Sam  przedłożony  dokument  w  ogóle  nie  wskazuje  jednak,  że  usługa 

została wykonana należycie.  

Odwołujący wskazał tym samym, że przedłożony dokument nie może być dowodem 

na  należyte  wykonanie  usługi,  o  którym  to  dowodzie  mowa  w  treści  Rozporządzenia.  W 

szczególności przedmiotowy dokument stanowi jedynie umowny dokument, stwierdzający, że 

usługa  została  wykonana,  nie  określający  czy  była  wykonana  w  sposób  należyty,  nie 

określający w szczególności czy w związku z ewentualnym nienależytym wykonaniem usługi 

zamawiający - Gmina Lublin nabył jakieś roszczenia w stosunku do Prokom. Również treść 

protokołu,  wskazująca  na  możliwość  zafakturowania  przez  Prokom  całości  wynagrodzenia 

umownego,  nie  wskazuje  na  fakt  należytego  wykonania  usługi.  Jeśli  bowiem  doszłoby  do 

nienależytego  wykonania  usługi  i  z  tego  powodu  zamawiającemu  -  Gminie  Lublin 

przysługiwałyby jakieś roszczenia w stosunku do Prokom, roszczenia te byłyby roszczeniami 

odszkodowawczymi (ewentualnie roszczeniami o zapłatę kar umownych) a nie roszczeniami 

o  obniżenie  wynagrodzenia  należnego  Prokom.  Tym  samym  w  każdym  wypadku  Prokom 

uprawniony  byłby  do  zafakturowania  całości  wynagrodzenia  należnego  mu  na  podstawie 

umowy,  a  ewentualne  rozliczenia  roszczeń  zamawiającego  -  Gminy  Lublin,  należnych  jej  

z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez Prokom, odbywać by się mogły przykładowo 

na podstawie potrąceń wzajemnych wierzytelności.  

Również  treść  dokumentu,  wskazująca  na  wypłacone  kwoty  nie  może  wskazywać  

na należyte wykonanie umowy. Odwołujący wskazał, że potrącenie wierzytelności ma skutek 

zapłaty, a tym samym stwierdzenie, że określona kwota została zapłacona nie musi oznaczać, 

że  w  tym  zakresie  w  pełnej  wysokości  doszło  do  transferu  środków  pieniężnych.  Mając 

powyższe  na  uwadze,  przedłożony  przez  Prokom  protokół  musiałby  być  wydany  zarówno  

w sytuacji gdyby usługi zostały  zrealizowane w  sposób należyty, jak również gdyby zostały 

zrealizowane w sposób nienależyty. W żadnym z tych dwóch wypadków treść protokołu nie 

musiałaby się różnić. Tym samym należy stwierdzić, że przedstawiony protokół nie udowadnia, 

że usługi zostały zrealizowane w sposób należyty. 

W  dalszej  części  wywodził,  że  jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  treść  dowodu,  którą  przedkłada  wykonawca  na  potwierdzenie,  że  usługi, 

dostawy czy też roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty, nie musi posługiwać 

się  tym  konkretnym  sformułowaniem.  Wystarczające  jest,  jeśli  z  treści  dokumentu  da  się 

wywnioskować należyte wykonanie usług  i  w  tym  zakresie  wystarczające jest  przykładowo, 

jeśli dowód taki wskazuje na prawidłowe zrealizowanie umowy, na brak jakichkolwiek roszczeń 

zamawiającego, ale też na zrealizowanie usług zgodnie z umową. W przedmiotowej sytuacji 

jednak brak jakiegokolwiek sformułowania wskazującego na należyte wykonanie usług. Sam 

zaś  fakt  podpisania  protokołu  nie  może  o  tym  świadczyć,  jako  że  protokół  powinien  być 

podpisany również w razie gdyby usługi zostały zrealizowane w sposób nienależyty.  

W Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt 

wystawienia  referencji,  ze  względu  na  pozytywne  zabarwienie  słowa  referencja, 

oznaczającego  faktycznie  tyle  co  polecenie  kogoś,  oznacza  potwierdzenie  należytego 

wykonania usług (tak m. in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Poglądu 

tego  nie  można  jednak  rozciągać  na  inne  niż  referencje  dokumenty,  mające  wykazywać 

należyte  wykonanie  usług,  jako  dokumenty,  które  wydawane  są  w  ramach  obowiązków 

umownych  stron,  a  więc  dokumenty,  których  wydanie  nie  jest  zależne  od  dobrej  woli 

usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. Tym samym,  

w okolicznościach danej sprawy, wobec nieprzedłożenia przez Prokom dowodów na należyte 

wykonanie usługi wskazanej w wykazie usług, zamawiający powinien był co najmniej wezwać 

Prokom do uzupełnienia tych dowodów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający,  w  dniu  22  października  2019  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do 

złożenia przystąpienia. W dniu 23 października 2019 r. wykonawca: ECM Group Polska S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  odwołującego.  Wykonawca:  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Sosnowcu 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego w dniu 24 października 2019 r. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  dniu  4  listopada 

2019  r.,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,  

treścią  oferty  wykonawcy  Prokom  złożonej  w  postępowaniu,  treścią  wezwania 

kierowanego  do  Prokom  w 

trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  i  odpowiedzią  

na  to wezwanie,  po  zapoznaniu  się  z  treścią odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  

na  odwołanie,  jak  też  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  i  uczestników 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  dostateczny  sposób  wykazał  swój 

interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  ubiega  się  

o  zamówienie.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wybierając  ofertę 

wykonawcy  Prokom,  który  to  w  ocenie  odwołującego  winien  zostać  wykluczony  

z  przedmiotowego  postępowania,  a  jego  oferta  odrzucona.  Gdyby  zarzuty  odwołującego 

potwierdziły się, miałby on potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, gdyż zamawiający 

zob

ligowany byłby dokonać powtórnej oceny ofert. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  postaci 

elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści 

SIWZ,  treści  oferty  złożonej  przez  Prokom  oraz  dokumentów  złożonych  przez  Prokom  

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  odwołującego  

i  przystępującego  po  stronie  odwołującego  na  okoliczność,  że  wskazane  przez  Prokom  

w 

Wykazie usług zamówienie nie zostało wykonane należycie. 

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego umowy nr 64/ZDM/16 z 24 marca 

2016 r. zawartej pomiędzy Prokom a Gminą Lublin, której przedmiotem było pełnienie funkcji 

Inżyniera kontraktu dla zadania wskazanego w Wykazie usług. Została ona przesłana drogą 

mailową  w  dniu  5  listopada  2019  r.  o  godz.  14.37.,  a  zatem  w  czasie  kiedy  odbywała  się 

rozprawa  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Izba  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  §  24  ust.  2 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092) pisma przedkładane 

w  toku  rozprawy  przez  strony  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego  wnosi  się 

również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Przystępujący 

Prokom nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z treści przesłanej umowy, nie przedłoży jej 

także na rozprawie, wraz z odpisami dla stron i uczestnika postępowania, uniemożliwiając im 

zapoznanie się z treścią tego dokumentu.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  z  Rozdziałem  V  SIWZ,  jest 

pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem  

pn. „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S8 od węzła Marki (bez węzła) 

do węzła Kobyłka (z węzłem)”. 

Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ wymagał, aby wykonawca ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  spełniał  warunki,  w  tym  dotyczące  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej.  W  punkcie  7.2.3)  lit  a)  zamawiający  określił  warunek  w  następujący  sposób: 

Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  

w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert/wniosków  o  dopuszczenie  

do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  usług  polegających  na  pełnieniu  nadzoru  nad  realizacją  co  najmniej:  (i)  1  zadania 

polegającego  na    budowie  lub  przebudowie  dróg  lub  ulic  o  klasie  drogi  lub  ulicy  min.  GP 

dwujezdniowej o 

wartości robót co najmniej 50 000 000,00 PLN netto; (ii) 1 obiektu mostowego 

o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy 

skrajnymi dylatacjami obiektu. 

Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełnienia tego warunku Prokom, w odpowiedzi na 

wezwanie do złożenia dokumentów skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy Pzp, przedłożył Wykaz usług w którym wskazał, że dla zlecającego: Gminy Lublin  - 

Zarządu  Dróg  i  Mostów  w  Lublinie  zrealizował  zamówienie  polegające  na  pełnieniu  funkcji 

Inżyniera  kontraktu  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  Projektu:  „Przebudowa 

skrzyżowania  ulic:  Al.  Solidarności,  Al.  Sikorskiego  i  ul.  Gen.  B.  Ducha  w  Lublinie  wraz  

z  budową  w  Al.  Solidarności  estakady  nad  skrzyżowaniem  z  Al.  Sikorskiego  i  ul.  Gen.  B. 

Ducha, budową kładki dla pieszych nad Al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej 

wraz  z  budową  i  przebudową  infrastruktury  technicznej:  oświetlenia  ulicznego,  kanalizacji 

deszczowej,  sieci  elektroenergetycznych,  kanalizacji  san

itarnej,  sieci  wodociągowej,  sieci 

gazowej,  linii  teletechnicznych,  kanału  technologicznego”.  Zgodnie  z  oświadczeniem 

wykonawcy w ramach zadania wykonano między innymi: (i) budowę i przebudowę drogi GP 

dwujezdniowej;  (ii)  wiadukt  drogowy  WD-

1  w  ciągu  Al.  Solidarności,  klasa  A,  dł.  całkowita 

101,70  m.  Zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  w  tabeli  wykonawca  Prokom  zadeklarował,     

że usługa została wykonana w sposób należyty a na potwierdzenie tego faktu załączył Protokół 

odbioru  prac.  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  przedłożonym  Protokołem  odbioru  prac  dla 

wskazanego  w  wykazie  zadania  komisja  w  składzie:  A.L.  (przedstawiciel  Inżyniera),  O.  W. 

(kierownik projektu) zapoznała się ze stanem wykonania prac,  stwierdzając wykonanie usługi 

określonej w ww. umowie. Komisja stwierdziła, że kontrakt zakończono, cała wartość kontraktu 

zarządzania projektem opiewała na kwotę 763 550,00 zł., z czego wypłacono 610 840,00 zł., 

pozostała kwota do zapłaty: 152 710,00 zł. Wykonawca Prokom do Protokołu załączył także 

zestawienie  faktur 

Inżyniera,  z  którego  wynikało,  że  w  ramach  umowy  zawartej  z  tym 

wykonawcą wypłacono  w  okresie  od  sierpnia 2016 r.  (pierwsza faktura)  do grudnia  2017 r. 

(ostatnia faktura) pełną kwotę wynikającą z umowy. 

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w dniu 11 października 2019 r., dokonał wyboru 

oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Prokom. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska  stron, oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  złożone  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Prokom  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  braku 

spełnienia  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  skład  orzekający 

zwraca uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy wykonawca nie złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  

do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Przepis  ten  nakłada  zatem  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania 

wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów i to zarówno w sytuacji, gdy ten w ogóle 

dokumentów nie przedłoży lub też dokumenty te zawierają błędy. Tym samym zamawiający, 

jeśli stwierdzi, że dokumenty złożone przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie w trybie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, są niekompletne, w pierwszej kolejności żąda od wykonawców ich 

złożenia,  uzupełnienia,  doprecyzowania  lub  skompletowania  informacji  lub  dokumentacji, 

która nie została złożona, jest niekompletna lub błędna. Dopiero, jeśli wykonawca nie sprosta 

żądaniom zamawiającego, może on skorzystać z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp  

i wykluczyć takiego wykonawcę w udziału w postępowaniu.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  wykonawca  Prokom  nie  został  wezwany  przez 

zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających 

spełnienie  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  stwierdzając,  

że przedłożone przez Prokom: Wykaz usług wraz z protokołem odbioru prac i zestawieniem 

faktur potwierdzają w stopniu wystarczającym, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w 

postępowaniu opisany w pkt 7.2.3) lit a) SIWZ. Tym samym zarzut odwołującego uznać należy 

za niezasadny, bow

iem przed dokonaniem czynności wykluczenia Prokom z postępowania, 

zamawiający  musiałby  wezwać  tego  wykonawcę  do  złożenia  dokumentów,  budzących 

wątpliwości odwołującego. 

Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy należało rozważyć, czy zamawiający 

zobli

gowany był wezwać Prokom do uzupełnienia dokumentów, a zatem czy zasadnym jest 

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który odwołujący również sformułował w treści 

odwołania.  W  tym  miejscu  odwołać  się  należy  do  przepisów  Rozporządzenia  Ministra 

Infra

struktury z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r., 

poz.1126) - 

dalej „Rozporządzenie”. Zgodnie z §2 ust. 4 Rozporządzenia zamawiający, w celu 

potwierdzenia    spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji 

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej może żądać następujących  dokumentów: 

2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń  okresowych lub ciągłych 

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,    przedmiotu,  dat  wykonania  

i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są    referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej 

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie  jest w stanie uzyskać tych dokumentów 

oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń    okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo 

wniosków o dopuszczenie do udziału w  postępowaniu. Odwołujący, powołując się na wyżej 

wymieniony  przepis  Rozporządzenia  wywodził,  że  przedłożone  przez  Prokom  dokumenty  

w postaci Protokołu odbioru prac i zestawienie faktur nie potwierdzają w sposób dostateczny, 

że  usługa  wymieniona  w  Wykazie  usług  została  zrealizowana  należycie,  sam  jednak 

przyznając, że nie wynika z tych dokumentów, aby była ona wykonana w sposób nienależyty.  

Zauważyć  należy,  że  cytowane  Rozporządzenie  stanowi,  że  potwierdzeniem 

na

leżytego wykonania usług są referencje, ale też inne dokumenty, wystawione przez podmiot 

na  rzecz  którego  te  usługi  były  świadczone.  Jednocześnie  jednak  nie  zostało  w  jego 

przepisach  użyte  sformułowanie,  że  w  składanych  dokumentach  ma  zostać  użyty  zwrot 

"n

ależycie".  A  zatem  każdy  sposób  wykazania  prawidłowości,  poprawności,  zgodności  

z  umową  zrealizowanej  usługi  należy  uznać  za  prawidłowy.  Przedłożony  przez  Prokom 

Protokół odbioru prac wskazuje, że powołana przez zamawiającego komisja zapoznała się ze 

stan

em  wykonania  prac  i  stwierdziła  wykonanie  usługi  stanowiącej  przedmiot  zamówienia. 

Protokół,  co  warte  zauważenia,  nie  zawiera  żadnych  informacji  na  temat  ewentualnych 

zastrzeżeń  wobec  sposobu  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę  usługi,  nie  ma  w  jego 

treści twierdzeń czy uwag dotyczących nienależytego wykonania prac, zamiaru naliczenia kar 

umownych,  czy  nieterminowej  realizacji  umowy.  Z  kolei  z  zestawienia  faktur  wystawionych 

przez Prokom i zapłaconych przez Gminę Lublin wynika, że zostały one zapłacone w kwocie 

zgodnej z zawartą umową. Na rozprawie Prokom, powołując się na treść zawartej z Gminą 

Lublin umowy (zgodnie z zestawieniem faktur umowa na wykonanie przedmiotowego zadania  

o nr 64/ZDM/16 zawarta zos

tała 24 marca 2016 r.) wskazując na treść §7 ust. 5 i 6 umowy, 

zgodnie  z  którymi  podstawą  do  wystawienia  faktur  częściowych  przez  Inżyniera  Kontraktu  

był  pozytywny  odbiór  częściowy  przedmiotu  umowy,  potwierdzony  protokołem  częściowym 

odbioru robót budowlanych, wykonanych na inwestycji będącej przedmiotem nadzoru. W ust. 

6  przewidziano  natomiast,  że  faktura  końcowa  będzie  wystawiona  na  kwotę  rozliczającą 

wynagrodzenie umowne Inżyniera Kontraktu, po odbiorze przedmiotu umowy, potwierdzonym 

protokołem  końcowym  odbioru  usługi.  Tym  samym,  w  jego  ocenie,  rozliczenie  całkowite 

możliwe było jedynie po stwierdzeniu, że wszystkie usługi składające się na przedmiot umowy 

zostały wykonane i pozytywnej ocenie tego przez komisję. Izba podzieliła stanowisko Prokom 

w tym zakresie. Zauważyć należy, że złożony przez przystępującego Protokół odbioru prac 

dotyczy odbioru całości prac zrealizowanych w ramach umowy. Komisja nie sformułowała w 

nim żadnych zastrzeżeń co do wykonanej usługi, data odbioru jest zgodna z datą zakończenia 

realizacji zadania, zaś kwoty wynikające z zestawienia faktur potwierdzają, że wynagrodzenie 

wykonawcy  wypłacone  było  w  całości,  w  kwocie  wynikającej  z  kontraktu,  a  tym  samym  

z  wynagrodzenia  nie  były  dokonywane  żadne  potrącenia.  Uznać  zatem  należało,  w  ocenie 

Izby, że Prokom w sposób dostateczny potwierdził, że usługa wymieniona w wykazie została 

należycie wykonana.  

Izba nie podziela stanowiska odwołującego formułowanego na rozprawie, bowiem nie 

wynika  to  z  obowiązujących  przepisów,  że  protokół  musi  podpisać  osoba  uprawniona  do 

reprezentacji odbiorcy usługi. Ten, kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie jest uprawniony 

do  występowania  w  imieniu  zamawiającego,  a  bez  znaczenia  dla  oceny  tego  dokumentu 

pozostaje  czy  jest  to  kierownik  zamawiającego  czy  też  osoba  przez  niego  upoważniona  

(tu komisja w składzie: przedstawiciel inżyniera kontraktu i kierownik projektu). 

W 

ocenie  Izby  nie  oparte  w  przepisach  Rozporządzenia  są  również  twierdzenia,  

że wykonawca w celu potwierdzenia, że usługi zostały przez niego zrealizowane w sposób 

należyty  musi  posłużyć  się  referencją,  gdyż  w    przeciwieństwie  do  wykonywania  robót 

budowalny

ch,  tylko  taki  dokument  może  potwierdzić,  że  wszystkie  prace  składające  się  

na  przedmiotową  usługę  zostały  należycie  zrealizowane.  Z  treści  przepisów  nie  wynika,  

że oświadczenie dotyczące należytego wykonania usług musi się sprowadzać do wystawienia 

referencji. Jest to wprawdzie jeden ze sposobów potwierdzenia należytego wykonania, lecz 

ustawodawca  dopuścił  w  tym  zakresie  również  przedkładanie  innych  dokumentów.  Jak 

podkreślał zamawiający różna jest praktyka podmiotów zlecających usługi, nie zawsze skłonne 

są  one  wystawiać  dokumenty  o  nazwie  referencja  i  w  takich  przypadkach,  aby  móc 

uczestniczyć w kolejnych postępowaniach, wykonawcy składają różne dokumenty, z których 

wynika,  że  wykonali  wcześniej  zamówienia  o  wskazanym  zakresie.  Wprawdzie  odwołujący 

wywodził, że ten zamawiający - Gmina Lublin referencje wystawia, jednak nie poparł swoich 

twierdzeń żadnym dowodem. 

Nie zostało, w ocenie Izby, wykazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie 

spoczywał ciężar dowodu, stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 

ustawy  Pzp,  że  Prokom  nie  spełnił  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

albowiem w sposób nienależyty wykonał wskazane w Wykazie usług zamówienie. Nie wynika 

to  w  szczególności  z  treści  przedłożonych  na  posiedzeniu  dowodów.  W  treści  pisma  

z 21 października 2019 r. Zastępca Dyrektora Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie ds. Realizacji 

Inwestycji  stwierdza,  że  firma  Prokom  wykonała  przedmiotową  usługę  i  nie  zostały  jej 

naliczone kary umowne. Potwierdza wprawdzie, że wykonawcy nie wydane zostały referencje, 

ale sam ten fakt nie może być dowodem na nienależyte wykonanie usług. Nie wiemy bowiem 

czy Prokom o wystawienie takich referencji zwracał się do zamawiającego, a jeśli tak czy ten 

odmówił ich wystawienia i z jakich przyczyn. Podobne stwierdzenia znalazły się w odpowiedzi 

udzielonej wykonawcy ECM Group. W piśmie z 29 października 2019 r. Dyrektor Zarządu Dróg 

i Mostów w Lublinie stwierdził, że odmawia udzielenia odpowiedzi na pytania zadane przez 

ECM  Group  w  kwestiach  doty

czących  należytego  wykonania  usługi  oraz  dokonania  oceny 

dokumentu  w  postaci  protokołu  odbioru  prac  (ten  sam  dokument,  który  przedłożył 

przystępujący  Prokom  zamawiającemu  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu), gdyż  informacja  publiczna  dotyczy  sfery faktów,  a  nie ocen.  Z udzielonej 

odpowiedzi wynika również, że Prokom „nie naliczono kar umownych za istotne uchybienia  

w  trakcie  realizacji  usługi”.  Nie  można  z  faktu  tego  wywodzić,  jak  próbowali  dowodzić 

odwołujący i przystępujący po jego stronie ECM Group, że takowe zostały naliczone. W piśmie 

nie  wskazano,  że  były  naliczane  kary  za  inne,  mniej  istotne  uchybienia.  Z  kolei  z  pisma 

skierowanego do odwołującego z 21 października 2019 r. wynika już, że „nie naliczono kar 

umownych”.  Jak  podkreślał  Prokom  umowa  zawarta  z  Gminą  Lublin  nie  przewidywała 

odrębnie  możliwości  naliczania  kar  umownych  za  uchybienia  „istotne”  czy  „nieistotne”.  

W  piśmie  z  29  października  2019  r.  Zarząd  Dróg  i  Mostów  w  Lublinie  potwierdził  również,  

że  Prokom  nie  wydano  referencji.  Z  dalszej  części  dowiadujemy  się  także,  że  Zarząd  nie 

posiada również korespondencji w tym zakresie.  Z samego więc stwierdzenia, że takowe nie 

zostały  wydane  nie  można  wywieść  wniosków,  które  odwołujący  i  przystępujący  po  jego 

stronie  próbowali  formułować  a  więc,  że  usługa  nie  została  należycie  wykonana,  

a zamawiający nie wystawiając referencji potwierdza niejako ten fakt. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia 

obowiązujących regulacji prawnych i nie ma podstaw do wzywania uczestnika postępowania 

odwoławczego do uzupełniania dokumentów potwierdzających należytą realizację wskazanej 

usługi.  

Nie  znajduje  również  oparcia  w  aktach  niniejszej  sprawy  zarzut  podnoszony  przez 

odwołującego  dotyczący naruszenia  art.  24  ust. 1 pkt  16  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia z udziału w postępowaniu Prokom, który w wyniku zamierzonego działania lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji 

zawartych w wykazie usług w zakresie, w jakim stwierdził, że wykonał wskazaną przez siebie 

usługę  w  sposób  należyty.  W  sytuacji,  gdy  nie  zostało  wykazane,  aby  przedłożone  przez 

wykonawcę Prokom informacje zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można 

uznać, iż mogły one wprowadzić go w błąd. Tym samym nie zostało wykazane, że wystąpiła 

podstawa  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  drugiej  

ze wskazanych przez o

dwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało wykazane, 

aby wystąpiła przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy Prokom lub 

wezwania go do wyjaśnień, odwołujący wiąże także z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp. Jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska, zarzuty naruszenia tych przepisów 

przez  zamawiającego  nie  potwierdziły  się,  nie  zostało  zatem  wykazane  aby  zaistniały 

okoliczności  pozwalające,  na  stwierdzenie,  iż  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.  

Z uwagi na powyższe Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności  § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

……………………………