KIO 212/19 POSTANOWIENIE dnia 18 lutego 2019 r.

sygn. akt: KIO 212/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Daniel Konicz 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  postępowania  odwoławczego 

w dniu  18  lutego  2019  r.  w  Warszawie  o

dwołania  wniesionego  do  Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę URTICA sp. z o.o. 

z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie, 

postanawia: 

odrzucić odwołanie 

kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i: 

zaliczyć  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00  zł 

(słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądzić  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: …………………………………….. 

sygn. akt: KIO 212/19 

Uzasadnienie 

Instytut  Psychiatrii  i Neurologii  w  Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi, 

na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z  podziałem  na  części  na 

dostawę leków, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

1  lutego  2019  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  wniosek  o  wyjaśnienie  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) dotyczący części 1 zamówienia. 

6 lutego br. do Prezesa Krajowej Izb

y Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  URTICA  sp.  z  o.o.  z siedzibą  we Wrocławiu  (dalej  „Odwołujący”)  od 

zaniechania  dopuszczenia  ofert  równoważnych  w  części  1  zamówienia,  mimo  że 

Zamawiający udzielając wyjaśnienia treści SIWZ w dniu 1 lutego 2019 r. wyraźnie wskazał, 

że żąda  wyłącznie  dostawy  leku  Copaxone,  a  zatem  wyraźnie  wskazał  znak  towarowy 

wymaganego przedmiotu oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  3 

Pzp,  tj.  naruszenie  z

asady  uczciwej  konkurencji  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przez 

zaniechanie  dopuszczenia  ofert  równoważnych,  mimo  że  Zamawiający  jednoznacznie 

wskazał znak towarowy w opisie przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  postępowania 

odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  wniosku  Zamawiającego  i  o  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  decyzji 

Prezesa 

Ur

zędu 

Rejestracji 

Produktów 

Leczniczych, 

Wyrobów Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  z  24  listopada  2017  r.  – 

pozwolenia  nr  24402  na  dopuszczenie  do  obrotu  produktu  leczniczego  o  nazwie 

Remurel  z  załącznikiem  w  postaci  uwierzytelnionego  tłumaczenia  z  języka 

angielskiego 

Publicznego 

Raportu 

Oce

niającego  Omówienie  Naukowe 

Glatirameeractetaat 

Alvogen 

mg/ml, 

r

oztwór 

do 

wstrzykiwań  

w ampułko-strzykawce (octan glatirameru) z 18 stycznia 2018 r.; 

2.  odpowiedzi Prezesa NFZ z 28 listopada 2018 r. na wniosek o wydanie stanowiska 

w  sprawie  określania  w  SIWZ  konkretnej  nazwy  handlowej  produktu  – 

leku Copaxone; 

3.  odpowiedzi  Prezesa  NFZ  z  4  grudnia  2018  r.  na  wniosek  o  udzielenie  informacji 

publicznej z załącznikami w postaci kopii korespondencji kierowanej przez NFZ do 

4  podmiotów  leczniczych  w  związku  z  postępowaniami  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego dla leku Copaxone; 

na okoliczność, że postanowienia SIWZ w Postępowaniu są nieprecyzyjne. 

Izba 

ustaliła, 

że 

o

głoszenie 

o 

zamówieniu 

zostało 

zamieszczone  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  30  stycznia  2019  r.,  pod  nr  508426-N-2019 

(protokół Postępowania,  pkt  6.1).  W  tym  samym  dniu  Zamawiający  zamieścił  na  swojej 

stronie internetowej SIWZ (protokół Postępowania, pkt 7). 

W załączniku nr 5 do SIWZ, tzw. „Załączniku ofertowym”, Zamawiający zamieścił pod 

tabelą  zawierająca  wskazanie  oferowanego  wyrobu  pouczenie,  zgodnie  z  którym 

„Wymaga się leku Copaxon na kontynuację leczenia dla 71 pacjentów”. SIWZ nie zawierała 

w  tym  zakresie  postanowień  dotyczących  równoważności,  których  brak  zarzucany  jest 

w 

odwołaniu. 

Pismem z 31 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ 

pytając,  czy  „Zamawiający  dopuszcza  wycenę  w  pakiecie  1  wszystkich  produktów 

leczniczych 

octanu 

glatirameru, 

refundowanych 

w 

programie 

lekowym 

B.29,  

zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia?”. 

Zamawiający, 1 lutego 2019 r., udzielił odpowiedzi „Wymaga się preparatu Copaxon 

na kontynuację leczenia”. 

Izba  zważyła  –  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  zasadzie  art.  189  ust.  2  pkt  3 

Pzp, tj. jako wniesi

one po upływie ustawowego terminu. 

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp o

dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, 

a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec 

postanowień  SIWZ,  wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia 

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  lub  SIWZ  na  stronie  internetowej  –  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp. 

Przywołane  powyżej  postanowienie  załącznika  nr  5  do  SIWZ  ab  initio  przewidywało 

konieczność  zaoferowania  wymienionego  w  nim  z  nazwy  preparatu,  zatem  wskazywanie 

przez  Odwołującego  na  rzekomy  brak  precyzji  tego  postanowienia  nie  mogło  się  ostać. 

Zdaniem  Izby  Odwołujący,  ani  żaden  inny  wykonawca  zainteresowany  udziałem 

w 

Postępowaniu,  nie  musiał  występować  o  interpretację  tego  oczekiwania  Zamawiającego, 

trudno  bowiem  wyobrazić  sobie  w  jaki  inny,  bardziej  precyzyjny,  sposób  miałoby  być  ono 

sformułowane.  Postawionej  przez  Odwołującego  tezy  nie  potwierdzają  wzmiankowane 

powyżej  dowody,  które  ukierunkowane  były  na  wykazanie  nieprawidłowości  w  oczekiwaniu 

dostarczenia  przez  wykonawcę  wskazanego  z  nazwy  leku.  Ergo  dokumenty  te  dotyczyły 

merytorycznych  kwestii  poruszonych  w  odwołaniu,  pozostając  prawnie  obojętne  dla  oceny 

przesłanki formalnej, jaką jest dotrzymanie przez Odwołującego terminu na skorzystanie ze 

środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie. 

Nie sposób nie zauważyć również, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wniosek 

Odwołującego  nie  dokonał  żadnej  zmiany  postanowień  SIWZ,  ani  nawet  ich  interpretacji, 

w 

konsekwencji  czego  wniosek  Odwołującego  został  uznany,  w  okolicznościach  sprawy, 

za 

próbę wykreowania nowej czynności Zamawiającego, od której następnie złożone zostało 

odwołanie.  Zważywszy  jednak  na  fakt,  że  SIWZ  zamieszczona  została  na  stronie 

internetowej  30  stycznia  2019  r.  i,  jak  ustalono  powyżej,  nie  uległa  zmianie,  termin  na 

wniesienie odwołania, liczony w zgodzie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, upływał 4 lutego br. i nie 

został  przez  Odwołującego  zachowany.  Terminy  na  wniesienie  odwołania  mają  charakter 

zawity,  a  ich  bezskuteczny  upływ  powoduje  brak  możliwości  zaskarżenia  czynności 

zamawiającego i uzasadnia odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W  konsekwencji  przedstawionyc

h  zapatrywań  druga  ze  wskazanych  przez 

Zamawiającego podstaw odrzucenia odwołania okazała się chybiona. Zarzuty odwołania nie 

dotyczyły bowiem zaniechania Zamawiającego, któremu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek 

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  a  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wskazanej  explicite 

w art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. 

O 

kosztach  postępowania odwoławczego (pkt  2 sentencji  postanowienia)  orzeczono 

biorąc  pod  uwagę  przepisy  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  na  podstawie  §  5  ust.  3  pkt  1  

w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 

j.t.). 

Przewodniczący: ……………………………………..