KIO 2125/19 WYROK dnia 8 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2125/19 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  października  2019  r.  przez  wykonawcę 

Oxygen Information Technology Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Oxygen  Information 

Technology Sp. z o.o. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez  wykonawcę  Oxygen  Information  Technology  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Oxygen  Information  Technology  Sp.  z  o.o. 

w  

Warszawie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie 

kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2125/19 

Zamawiający  –  Komenda  Główna  Policji,  ul.  Puławska  148/150,  02-642  Warszawa, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Zakup  wsparcia 

technicznego  producenta  (subskrypcji)  dla  oprogramowania  RED  Hat  Enterprise  Linux  oraz 

Ymware”, podzielone na dwa zadania, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym 

w dniu 13 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 155-381800 w 

Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) 

zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone 

w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  11  października  2019  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcy  Oxygen 

Information Technology Sp. z o.o., ul. Domaniewska 37, 02-672 Warszawa (dalej zwanemu 

jako  „odwołujący”)  informację  o  odrzuceniu  jego  oferty,  którą  zaskarżono  w  dniu 

października  2019  r.  Odwołujący  we  wniesionym  środku  zaskarżenia  postawił 

zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i wniósł o unieważnienie czynności 

odrzucenia  jego  oferty 

oraz  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieni

u  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  podniósł  co 

następuje. 

Zgodnie  z 

pkt  8  rozdziału  IV  SIWZ  zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert 

równoważnych.  Odwołujący  złożył  ofertę  na  część  nr  1  –  zakup  wsparcia  technicznego 

producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux, 

oferując rozwiązanie 

równoważne, podając nazwy i numery katalogowe, tj.: RH00002F3EL EuroLinux support for 

Red  Hat  Enterprise  Linux  for  Virtual  Datacenters,  Standard  3Y 

–  ilość  3,  RH00003F3EL 

EuroLinux support for Red Hat Enterprise Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes) 

3Y 

–  ilość  21,  RH00003F3EL  EuroLinux  support  for  Red  Hat  Enterprise  Linux  for  Virtual 

Datacenters, Premium 3Y 

– ilość 6, RH00003F3EL EuroLinux support for Red Hat Enterprise 

Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes) 3Y 

– ilość 8. Odwołujący załączył również 

dokument  potwierdzający  równoważność  w  postaci  „wyciągu  z  opinii”,  który  został  wydany 

przez Polskie Towarzystwo Informatyczne. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, 

iż  zwrócił  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  rozbieżności,  kiedy  pismo 

datowane na dzień 24.09.2019 r. odnosi się do wyjaśnienia treści oferty i nie ma w nim mowy 

o 

rozbieżnościach  oferty  odwołującego  w  stosunku  do  treści  SIWZ.  Ponadto,  odwołujący 

dodał, że nie zapoznał się z rzeczonym wezwaniem w terminie określonym w piśmie i zwrócił 

się  do  zamawiającego  o  wyznaczenie  nowego  terminu,  zgłaszając  gotowość  do  udzielenia 

odpowiedzi, 

jednakże  zamawiający  nie  wyraził  na  to  zgody.  Tym  niemniej,  w  ocenie 

odwołującego wszystkie odpowiedzi zostały zawarte w złożonej ofercie. 

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał: 

„Zamawiający  w  SIWZ  określił  przedmiot  zamówienia  jako  „Zakup  wsparcia 

technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux

”. 

Wykonawca  złożył  ofertę  na  usługę  wsparcia  technicznego  EuroLinux  dla  RHEL. 

Zgodnie z wiedzą zamawiającego oferowane wsparcie nie będzie widoczne na kontach 

Zamawiającego  w  Red  Hat  Enterprise  Linux,  wskazanych  w  OPZ,  stanowiącym 

z

ałącznik nr 2, co oznacza niezgodność oferty z treścią SIWZ”. 

Natomiast 

zdaniem  odwołującego,  po  pierwsze  –  zamawiający  w  żadnym  miejscu 

informacji o 

odrzuceniu nie wskazał, iż dopuścił składanie ofert równoważnych, co biorąc pod 

uwagę  stan  faktyczny  i  ofertę  odwołującego  jest  istotne,  ponieważ  odwołujący  złożył  ofertę 

obejmującą  rozwiązanie  równoważne.  Po  drugie,  według  odwołującego  w  żadnym  miejscu 

dokumentacji  nie  wskazano

,  iż  niezależnie  od  oferowanego  produktu,  wsparcie  ma  być 

widoczne na kontach z

amawiającego w Red Hat Enterprise Linux pod numerem 974693 lub 

5382686. Wskazane przez z

amawiającego numery są nadawane przez producenta, pełniąc 

rolę numeru klienta. Należy także podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia 

technicznego  producenta, 

a  nie  obsługa  konta  posiadanego  przez  zamawiającego.  Każdy 

producent przekazuje z

amawiającemu aktywne konto do obsługi. 

„Brak  widoczności  wykupionego  wsparcia  producenta  na  kontach  Red  Hat 

Zamawiającego  uniemożliwia  dokonanie  pozytywnego  odbioru  przedmiotu  umowy 

ponieważ zgodnie z § 8 ust. 4 Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, 

podstawą  pozytywnego  odbioru  stanowić  będzie  Protokół  odbioru  dokumentu,  który 

zostanie 

podpisany 

po 

dokonaniu 

weryfikacji 

przekazanego 

dokumentu 

(tj. o

świadczenia Wykonawcy  bądź  innego  dokumentu  potwierdzającego  wykupienie 

u 

producenta  oprogramowania  na  rzecz  Zamawiającego  wsparcia  technicznego  na 

Przedmiot  umowy), 

a  także  po  zalogowaniu  się  na  konto  Zamawiającego 

i 

zweryfikowaniu terminu na jaki zostało wykupione wsparcie techniczne”. 

W  ocenie  odwołującego  powołany  przez  zamawiającego  paragraf  projektu  umowy 

należy  połączyć  również  z  jego  ustępem  1,  który  brzmi:  „Wykonawca  w  terminie  do  10  dni 

kalendarzowych  od  dnia  zawarcia  Umowy  przekaże  Komisji  do  odbioru przedmiotu  umowy 

oświadczenie  Wykonawcy  bądź  inny  dokument  potwierdzający  wykupienie  u  producenta 

oprogramowania  na  rzecz  Zamawiającego  wsparcie  techniczne  na  przedmiot  umowy 

określony wraz z terminem obowiązywania w załączniku nr 1 do Umowy”, a także z ustępem 

4  w  brzmieniu: 

„Komisja  do  odbioru  przedmiotu  umowy  ze  strony  Zamawiającego  dokona 

weryfikacji przekazanego dokumentu, a także logując się na konto Zamawiającego potwierdzi 

wykupienie usługi wsparcia oprogramowania oraz zweryfikuje termin na jaki zostało wykupione 

wsparcie techniczne, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Potwierdzeniem pozytywnego odbioru 

stanowić będzie protokół odbioru dokumentu podpisany bez uwag.”  

O

dwołujący oświadczył, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie równoważne zostanie 

zrealizowane  zgodnie  z  u

mową,  spełniając  wszystkie  warunki,  w  tym  ww.  oświadczenie, 

protokół, jak również obowiązek zalogowania się na konto zamawiającego, przydzielone przez 

producenta

. Jak również zostanie potwierdzone wykupienie usługi wsparcia oprogramowania 

oraz  zweryfikowany  termin,  na  jaki 

zostało  wykupione  wsparcie  techniczne,  o  czym  mowa 

w 

§ 8 ust. 1 umowy. Odwołujący dodał, iż potwierdza, że zaoferowane przez niego rozwiązanie 

równoważne  spełnia  wszystkie  wymagania  zamawiającego,  jak  również  sposób  realizacji 

będzie zgodny z umową. 

O

dwołujący podkreślił także, że zamawiający jako profesjonalista i dysponent środków 

publicznych,  winien  do

konać  oceny  oferty  zgodnie  z  dokumentacją  opublikowaną  przed 

terminem  składania  ofert.  Zmiany  w  sposobie  oceny  i  doprecyzowanie  zapisów  SIWZ  na 

etapie oceny ofert są niedopuszczalne i wskazują, iż zamawiający dokonał oceny jego oferty 

z pominięciem zasad obowiązujących w ustawie p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie,  w  formie 

ustnej

,  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o oddalenie odwołania 

w 

całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego,  poniesionych  tytułem  zastępstwa  procesowego,  zgodnie  ze  złożonym 

rachunkiem. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  że  z  materiału  procesowego  wynika,  iż  do 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  24.10.2019  r.  zgłosił  przystąpienie  wykonawca 

„Comtegra” S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa. Zgłoszenie przystąpienia podpisał pan 

D.C., do przystąpienia dołączono odpis z KRS wykonawcy, z którego nie wynika, że osoba 

podpisująca pismo procesowe jest uprawniona do składania oświadczeń w imieniu strony. 

N

ależy przypomnieć, że ustawodawca nie zdecydował się na ustanowienie procedury 

naprawczej w stosunku do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, tak jak 

ma to miejsce w zak

resie odwołania (art. 187 ust. 3 p.z.p. w zw. z § 9 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.)). 

Zatem  brak  wykazania  przy  czynności  procesowej 

zgłoszenia  przystąpienia,  że  osoba,  która  składa  oświadczenie  posiada  umocowanie  do 

działania w imieniu podmiotu, który chce uzyskać status uczestnika postępowania, nie może 

zostać konwalidowany. Regulacja art. 185 ust. 2 p.z.p. ma charakter restrykcyjny i wymaga od 

wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zachowania 

ostrożności  i  staranności  w  działaniu  (por.  postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z 11.06.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 622/15). Ratio legis normy nie jest przypadkowe i ma na 

celu 

zapewnienie  sprawności  postępowania,  co  wiąże  się  z  koniecznością  prawidłowego 

wykazania  umocowania,  przy  pierwszej  czynności  procesowej,  jaką  jest  przesłanie  Izbie 

zgłoszenia przystąpienia. 

Wykonawca  podnosił  również,  że  pełnomocnictwo  dla  pana  D.C.  znajduje  się 

w 

dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez zamawiającego – zostało złożone wraz 

z ofertą. W ocenie składu orzekającego, po pierwsze z treści tego dokumentu wynika jedynie 

umocowanie do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

a  nie  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą,  gdzie  wymagane  jest  pełnomocnictwo 

rodzajowe  o  właściwym  zakresie.  Po  wtóre,  to  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie 

umocowania, 

tak aby umożliwić Izbie weryfikację formalną przystąpienia, jak również tak, aby 

nie  ograniczyć  prawa  stron  do  zgłoszenia  opozycji.  W szczególności,  że  brak  zapewnienia 

możliwości  kontroli  zgłoszenia  przystąpienia  stronom  i uczestnikom  postępowania 

odwoławczego  –  również  tym,  którzy  nie  posiadają  dostępu  do  oferty  wykonawcy,  byłoby 

naruszeniem gwarancji 

zapewnienia równości stron kontradyktoryjnego procesu. Strona winna 

mieć możliwość zweryfikowania nie tylko samego istnienia umocowania osoby, która powołuje 

się na jego istnienie, ale również jego zakresu. Pozbawienie stron tej możliwości naruszałoby 

przysługujące im uprawienia i gwarancje, a w konsekwencji zagrażałoby zachowaniu zasady 

„równości broni”. 

Mając  powyższe  na  uwadze  skład  orzekający  nie  dopuścił  do  postępowania 

odwoławczego  wykonawcy  „Comtegra”  S.A.  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i  

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  postaci  elektronicznej  przez  zamawiającego, 

w  

szczególności  po  weryfikacji  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ, 

złożonych  ofert  i  korespondencji  prowadzonej  w  toku  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym a odwołującym oraz po wysłuchaniu 

oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej 

w art. 180 ust. 1 

p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.  

Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. 

i 

nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których 

stwierdzenie 

skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. 

Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do 

wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

Zamawiający w rozdziale IV SIWZ – opis przedmiotu zamówienia wskazał: 

w  pkt  1 

–  przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  wsparcia  technicznego 

producenta (subskrypcji) dla zadania 1 

– oprogramowania Reh Hat Enterprise 

Linux. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do 

SIWZ; 

w  pkt  8 

–  „zgodnie  z  art.  29  ustawy  Pzp  zamawiający  dopuszcza  możliwość 

składania ofert równoważnych. Ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia 

został określony przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia 

itp.  intencją  zamawiającego  było  przedstawienie  „typu”  towaru  spełniającego 

wymagania 

zamawiającego. W związku z tym dopuszczalne jest zaoferowanie 

przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze 

normy,  parametry  i  standardy  techniczno-

jakościowe  oraz  funkcjonalne. 

Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez 

zamawia

jącego,  jest  obowiązany  wykazać  w  złożonej  ofercie,  że  oferowane 

przez niego dostawy 

spełniają wymagania określone przez zamawiającego”. 

II. 

W załączniku nr 3 do SIWZ znajduje się wzór umowy, zgodnie z którym wymagania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  zawarto  w  załączniku  nr  1  do  wzoru  umowy,  który 

stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. 

III. 

Zmawiający w dniu 24.09.2019 r. wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  przedmiocie,  czy  zaoferowane  przez  wykonawcę 

produkty  objęte  są  wsparciem  wymaganym  w  SIWZ  oraz  wskazania,  kto  będzie 

świadczył przedmiotowe wsparcie. Poproszono także o potwierdzenie, czy wykupione 

wsparcie techniczne producenta (subskrypcji

) będzie widoczne na koncie użytkownika 

wymienionym  w  SIWZ,  Red  Hat  Account  Number  974693  lub  5382686.  Termin  na 

złożenie wyjaśnień upłynął 27.09.2019 r. 

W odpowiedzi na 

powyższe, w dniu 30.09.2019 r., odwołujący poprosił o wyznaczanie 

nowego terminu na złożenie wyjaśnień, na co zamawiający nie wyraził zgody (pismo 

z 02.10.2019 r.) 

IV. 

W  dniu  11.10.2019  r.  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  jako  niezgodną 

z 

treścią  SIWZ  (art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.).  W  uzasadnieniu  odrzucenia  opisano 

postępowanie  wyjaśniające  w  sprawie  oferty  odwołującego,  a  także  wskazano,  że 

oferowane wsparcie nie będzie widoczne na kontach zamawiającego w Red Hat Linux, 

wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, 

co  powoduje  niezgodność  oferty  z  SIWZ.  Ponadto  brak  widoczności  wykupionego 

w

sparcia na kontach Red Hat zamawiającego uniemożliwia dokonanie pozytywnego 

odbioru przedmiotu umowy, zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy. 

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była 

ocena 

odrzucenia oferty odwołującego, dokonana przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Skład  orzekający  –  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  przedstawionej  przez  zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy, 

zakreślony  przez  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdził,  że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób 

niebudzący wątpliwości, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i zamawiający, 

działając zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odrzucił ją w sposób prawidłowy. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  na  obecnym  etapie  postępowania,  po 

upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany – faktycznie, czy pozornie –

niejednoznacznych lub 

niedoprecyzowanych postanowień treści dokumentacji postępowania. 

Tym  samym,  nie  ma  też  podstaw  do  rewidowania  jej  treści  –  uczestnicy  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  są  związani 

opisem  przedmiotu  zamówienia  i  sposobem  spełniania  wymagań  zamawiającego 

zamieszczonym w 

ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, w tym, co istotne, opisem wykazywania 

równoważności  oferowanych  przedmiotów,  który  zamawiający  określił  w  sposób 

nieprawidłowy.  

W orzecznictwie Izby, sądów powszechnych i sądów administracyjnych ugruntował się 

pogląd,  że  dopuszczenie  składania  ofert  równoważnych  wymaga  precyzyjnego  określenia 

przez zamawiającego minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które 

dokonana  zostanie  ocena 

spełnienia  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zatem,  aby 

prawidłowo  zastosować  art.  29  ust.  3  p.z.p.  niezbędnym  jest  jasne  i  przejrzyste  wskazanie 

w 

dokumentacji  postępowania  technicznych,  funkcjonalnych  czy  jakościowych  wymogów, 

dotyczących  cech  rozwiązań  równoważnych.  Brak  takiego  określenia  z  jednej  strony 

uniemożliwia  wykonawcom  weryfikację,  czy  oferowane  przez  nich  produkty  spełniają 

wymagania zamawiającego – w tym porównanie istotnych właściwości oferowanych urządzeń 

do  właściwości  oczekiwanych  przez  zamawiającego  –  co  uniemożliwia  jednoznaczne 

p

rzesądzenie  kwestii  równoważności  produktów  wykonawcy.  Zaś  z  drugiej  strony  brak 

jasności  w  zakresie  skwantyfikowanych  oczekiwań  równoważności  przez  zamawiającego, 

p

owoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w warunkach uczciwej i równej 

k

onkurencji.  Dla  wykonawcy,  który  chce  zaoferować  rozwiązanie  równoważne  do 

wzorcowego, 

opisanego w przedmiocie zamówienia, a nie zadba o własny interes i nie będzie 

zabiegał  o  klarowne  określenie  wymagań  równoważności,  powoduje  to  istotną  trudność, 

a 

często wręcz brak możliwości, udowodnienia zamawiającemu, że jego oferta spełnia cechy 

równoważne  do  przedmiotów  wymaganych  przez  jednostkę  zamawiającą.  Brak  określenia 

kryteriów równoważności, poprzez brak wskazania w dokumentacji postępowania jakie cechy 

i  parametry  w  odniesieniu  do  konkretnego  rozwiązania  będą  decydowały  o  równoważności 

stanowi istotną wadę SIWZ, a zarazem naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. 

W postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem zamawiający w ogóle nie zdecydował 

się  na  określenie  parametrów  równoważności,  które  winny  być  sformułowane  w  formie 

katalogu zamkniętego. Zamawiający wskazał w SIWZ, że jego intencją było przedstawienie 

typu  towaru  spełniającego  wymagania  zamawiającego,  w  związku  z  tym  dopuszczalne  jest 

zaoferowanie przez 

wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze 

normy,  parametry  i  standardy  techniczno-

jakościowe  oraz  funkcjonalne  (vide  pkt  I  ppkt 

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i na tym poprzestano.  

Takie sformułowanie równoważności powoduje, że nie wiadomym jest jakimi kryteriami 

zamawiający  posłuży  się  przy  ocenie  właściwości  równoważnych,  co  powoduje  sprzeczną 

z 

prawem  uznaniowość  co  do  ewentualnej  akceptacji  proponowanych  przez  wykonawcę 

rozwiązań,  a  także  de  facto  brak  możliwości  porównania  i  oceny  złożonych  ofert. 

Jednoznaczne  wskazanie  parametrów,  których  spełnienie  skutkować  będzie  uznaniem 

danego produktu za równoważny, którego w SIWZ zabrakło, ma jeszcze jedno znaczenie – 

określa,  co  musi  udowodnić  wykonawca.  Precyzyjne  określenie  granic  równoważności 

(dopuszczalnych wartości odstępstw od parametrów produktu wzorcowego) ma istotny wpływ 

na  sporządzenie  oferty  przez  wykonawcę,  który  zobowiązany  jest  wykazać,  że  oferowane 

rozwiązanie  mieszczą  się  we  wskazanych  widełkach  równoważności,  a  nie  udowadniać 

równoważności  w  ogólnym,  niesprecyzowanym  zakresie.  Przyjęcie  takiej  koncepcji  nie 

zabezpieczałoby niczyjego interesu – zamawiający mógłby bowiem zachować się arbitralnie, 

wypaczając istotę postępowania o udzielenie zamówienia, którą jest wybór najkorzystniejszej 

oferty realizującej jego potrzeby, a wykonawca mógłby próbować sam ustalić sobie co w jego 

ocenie  jest,  a  co  nie  jest  równoważne  i  przez  pryzmat  jakich  parametrów  chciałby  to 

wykazywać.  Brak  jednoznacznego  uszczegółowienia  co  zamawiający  rozumie  przez  „typ 

towaru  o  nie  gorszych  normach,  parametrach  i  standardach  techniczno-

jakościowych 

i 

funkcjonalnych”,  przy  wymaganiu  od  wykonawcy  „wykazania  w  złożonej  ofercie,  że 

oferowane  przez  niego  dostawy 

spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego”, 

powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, 

lecz pozorny. 

W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod 

tym  pojemnym  i  nader  ogólnym  sformułowaniem,  i  brak  jest  jakichkolwiek  obiektywnych 

kryteriów  pozwalających  na  weryfikację,  czy  oferowany  produkt  w  istocie  jest,  czy  nie  jest 

równoważny. 

Tym  niemniej,  na  obecnym  etapie postępowania,  twierdzenia o  braku prawidłowego 

określenia  cech  i  parametrów,  na  podstawie  których  wykonawca  oferujący  przedmioty 

zamienne 

zobowiązany  jest  wykazać  równoważność  swoich  produktów,  co  do  wymagań 

określonych  przez  zamawiającego,  nie  podlegają  rozpoznaniu  przez  Izbę.  Zawity 

dziesięciodniowy  termin  na  wniesienie  zarzutów  w  stosunku  do  treści  dokumentacji 

postępowania (art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), który rozpoczyna bieg od dnia publikacji ogłoszenia, 

lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, dawno już upłynął i  obecnie zarzuty 

w 

tym zakresie są spóźnione. 

Jedynie  na  marginesie  wypada  zauważyć,  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego 

z 5 

czerwca  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  626/13,  w  którym  pojawiło  się  istotne  zagadnienie 

prawne wymagające analizy przepisów p.z.p., które nakładają na zamawiającego obowiązek 

rzeteln

ego  określenia  przedmiotu  zamówienia  (art.  29  i  30  p.z.p.)  w  korelacji  z  prawem 

wykonawcy do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ (art. 38 p.z.p.), że brak 

zadania  pytań  w  razie  niejasności  treści  dokumentacji  postępowania  może  świadczyć 

o ni

edochowaniu należytej staranności przez wykonawcę.  

Wykonawca,  który  zamierza  złożyć  ofertę  równoważną,  uwzględniając  zawodową 

staranność  wymaganą  od  profesjonalisty  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.),  przy 

zachowaniu  absolutnego  minimum  staranności  wymaganej  w  takim  przypadku  od 

przedsiębiorcy – w sytuacji, gdy zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych, 

jednakże  de  facto  nie  określił  dla  nich  parametrów,  które  pozwalałyby  dokonać  oceny  pod 

względem równoważności – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej 

z  art.  38  ust.  1 

p.z.p.,  zadać  w  tym  zakresie  zamawiającemu  pytania,  celem  uzyskania 

wyjaśnienia i  doprecyzowania jakie  produkty  zamawiający  uzna  za równoważne  produktom 

określonym  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  nie  skorzystał  z  żadnej  instytucji 

przewidzianej ustawą umożliwiającej korektę SIWZ, czy to w postaci obowiązku wyjaśnienia 

treści SIWZ przez zamawiającego, czy też z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej 

w tym  zakresie.  Zatem  skoro  o

dwołujący  takich  czynności  nie  podjął,  to  obecnie  ponosi 

negatywne  konsekwencje 

swojej  bierności,  gdyż  ciężar  wykazania  spełnienia  wymogu 

równoważności  oferowanych  produktów,  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  p.z.p.,  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Jak  wspomniano  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  brak  zadbania  przez 

odwołującego  o  własny  interes,  poprzez  domaganie  się  klarownego  określenia  sposobu 

spełnienia  równoważności,  w  ustalonym  stanie  rzeczy  powoduje  brak  możliwości 

udowodnienia  zamawiającemu,  że  jego  oferta  spełnia  cechy  równoważne.  Ofertę 

odwołującego odrzucono, ponieważ oferowane przez niego wsparcie techniczne nie będzie 

widoczne  na  kontach  zamawiającego  w  Red  Hat  Linux,  wskazanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ  (vide  pkt  IV  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia). Izba ustaliła, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia postawiono 

wymóg  dostarczenia  wsparcia  technicznego  producenta  (subskrypcji)  dla  oprogramowania 

Red  Hat  Enterprise  dla  produktów,  z  uwzględnieniem  posiadanego  wsparcia,  na  Red  Hat 

Account  Numbers  974693  i 

5382686  (załącznik  nr  2  do  SIWZ,  później  załącznik  nr  1  do 

umowy).  Zatem 

wyraźnie  określono  numery  kont  zamawiającego,  które  należało  objąć 

wsparciem producenta, na 36 

miesięcy trwania umowy. Odwołujący tego wymogu nie spełnił, 

za

proponowano zamawiającemu alternatywę w postaci przekazania mu nowego, aktywnego 

konta 

do  obsługi  (co  jednoznacznie  przyznano  dopiero  w  treści  wniesionego  odwołania, 

a  o   czym  szerzej  w 

dalszej  części  uzasadnienia).  W  tej  sytuacji,  kiedy  nie  określono 

w 

dokumentacji  postępowania,  czy  i  w  jaki  sposób  można  odejść  od  wymogu  zapewnienia 

wsparcia producenta na obecnie posiadanych przez zamawiającego kontach Red Hat, trudno 

w  ogóle  podjąć  się  oceny,  czy  zaproponowane  przez  odwołującego  rozwiązanie  ma  cechy 

rozwiązania równoważnego do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, a tak swoją 

ofertę ocenia odwołujący.  

Brak szczegółowego sprecyzowania w dokumentacji postępowania czy zamawiający 

jako rozwiązanie równoważne dopuściłby świadczenie usługi na innym koncie i dalej – o ile 

zama

wiający  wyraziłby  na  takie  spełnienie  świadczenia  zgodę  –  jakie  warunki,  parametry 

i cechy 

przejście na alternatywne konto powinno spełniać, powoduje, że regulacje SIWZ w tym 

zakresie obarczone są luką – brakiem adekwatnego elementu treściowego pozwalającego na 

dokonanie  jednoznacznej  interpretacji  omawianej  regulacji.  Obowiązująca  treść  SIWZ  jest 

nazbyt  ogólna  (niedookreślona)  w  zakresie  dopuszczenia  parametrów  równoważności  i  na 

obecnym  etapie  próba  rozstrzygnięcia  jak  rozumieć  sporny  wymóg,  wymagałoby  zmiany 

dokumentacji postępowania. Konieczne byłoby dodanie do SIWZ nowej treści, pozwalającej 

na ustale

nie kryteriów oceny równoważności, w tym poprzez dodanie możliwości zaoferowania 

obsługi  alternatywnego  konta  klienta  od  tego,  które  zamawiający  obecnie  posiada  oraz 

wskazanie istotnych cech i 

warunków dotyczących korzystania z zamiennego konta. 

Warto  podkreślić,  że  ustalony  stan  rzeczy  rozpoznawanego  sporu  jest  zupełnie 

odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak 

należy  rozumieć  daną  treść  w  korelacji  z  całością  dokumentacji,  czy  kiedy  wyjaśnienia 

zamawiającego  są  niejednolite.  Innymi  słowy,  nie  jest  to  stan  faktyczny,  kiedy  na  kanwie 

dokumentacji  postępowania  można  rozstrzygnąć  jak  rozumieć  sporny  wymóg,  ponieważ 

zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile 

zatem Izba jest uprawniona do dokonania 

wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie 

jest  uprawniona  do  jego  zmiany 

–  dodania  nowej  treści  do  tego,  co  określił  zamawiający. 

Tymczasem w niniejszej sprawie takie uzupełnienie, do tego obszerne i wymagające wkładu 

merytorycznego, 

byłoby konieczne, aby dopuścić rozwiązania zamienne. Ustanowienie przez 

zamawiającego  możliwości  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych  nie  jest  bowiem 

niejednoznaczne

,  a  treściowo  puste  –  interpretacja  postulowana  przez  odwołującego 

wymagałaby  dodania  do  niego  treści,  której  nie  zawiera.  Warto  przy  tym  wskazać,  że 

w 

odróżnieniu  od  zwykłej  wykładni  oświadczeń  woli  na  gruncie  kodeksu  cywilnego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na 

prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt – proces ten jest ograniczony 

w  czasie  i  zakresie  poprzez  fakt,  że  –  jak  wskazano  powyżej,  zmiana  SIWZ  po  dokonaniu 

otwarcia  ofert  nie  jest  już  możliwa.  Na  późniejszym  etapie  możliwa  jest  jedynie  wykładnia 

istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ 

nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie 

dokumentacji  postępowania  jest  upływ  terminu  na  składanie  ofert  i jakiekolwiek  późniejsze 

rozszer

zenie  treści  SIWZ  jest  niedopuszczalne.  Dlatego  też  nie  ma  możliwości,  aby  Izba 

dokonała  za  zamawiającego  analizy  jego  potrzeb,  stworzenia  w  oparciu  o  to  parametrów 

równoważności  poddających  się  ocenie,  a  następnie  opisu  warunków  zaoferowania 

równoważnego przedmiotu zamówienia i zastąpiła zamawiającego w ocenie, czy to co ofertuje 

odwołujący można byłoby wskazać w SIWZ za spełniające kryteria równoważności, czy też 

nie.  

Należy  także  zaznaczyć,  że  budzi  poważną  wątpliwość,  iż  gdyby  odwołujący  we 

właściwym  trybie  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  zmianę  lub  wyjaśnienie  treści  SIWZ  to 

zamawiający  dopuściłby  rozwiązanie  oferowane  przez  odwołującego.  Zamawiający  na 

rozprawie  wielokrotnie  podkreślał,  że  w  jego  ocenie  wykonawca  nie  oferuje  rozwiązania 

równoważnego, a zaoferowana w ofercie wykonawcy obsługa techniczna na nowym koncie 

wiąże  się  z koniecznością  zmiany  oprogramowania,  na  co  zamawiający  nie  wyraża  zgody. 

Pomijając  ocenę  wiarygodności  argumentów  zamawiającego  w  przedmiocie  licznych 

trudności,  uniemożliwiających  nabycie  innego  rozwiązania,  niż  opisane  w  sposób  sztywny 

w 

opisie  przedmiotu  zamówienia,  to  pewnym  jest,  że  zamawiający  nie  chce  nabyć  tego  co 

oferuje  odwołujący  i  nie  uznaje  tego  świadczenia  za  równoważne  w  stosunku  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Brak  tożsamości  w  zakresie  produktów  EuroLinux,  oferowanych 

przez  odwołującego,  w  stosunku  do  wskazanego  w  dokumentacji  postępowania 

oprogramowania  Red  Hat  Enterprise  Linux,  zamawiający  poparł  dowodem  w  postaci 

korespondencji elektronicznej 

oraz oświadczeniem producenta. 

Drugim polem 

sporu było spełnienie przez odwołującego przesłanek określonych w art. 

30 ust. 5 p.z.p., 

poprzez właściwe wykazanie, że złożono ofertę na rozwiązanie równoważne. 

B

yło  to  wtórnie  związane  z  wyżej  opisaną  wadą  SIWZ  w  postaci  pozornej  możliwości 

oferowania produktów równoważnych, co w praktyce okazało się niemożliwe do spełnienia, 

jak  również  odwołujący  zaniechał  prawidłowego  udowodnienia  równoważności  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Skład  orzekający  wskazuje,  że  ciężar  dowodu,  że  rozwiązanie  spełnia  wymogi 

zamawiającego  spoczywa na  wykonawcy, który w  swojej  ofercie  winien  wykazać zgodność 

parametrów  w  opisanym  przez  zamawiającego  zakresie  z  proponowanymi  przez  siebie 

rozwiązaniami.  Odwołujący,  celem  wypełnienia  ciążącego  na  nim  obowiązku,  złożył  wraz 

z 

ofertą  wyciąg  z  opinii  „czy  system  operacyjny  EuroLinux  jest  równoważny  funkcjonalnie 

i technologicznie  z  systemem  Red  Hat  Enterprise  Linux  na  p

rzykładzie  wersji  6.10  oraz 

tych  systemów?”.  Opinia  ta  zawiera  badanie  porównawcze  systemów  operacyjnych 

w 

zakresie  analizy  zawartości  repozytoriów  pakietów,  wskazanie  wyników  po  instalacji 

systemów,  odesłanie  do  architektury  i  głównych  komponentów,  komunikacji  i  identyfikacji 

pochodzenia kodów źródłowych dla głównych komponentów. W opinii wskazano na poprawną 

przemienną instalację pakietów oraz udostępnienie systemów dla użytkowników na zasadach 

subskrypcji, gwarantując podobny zakres obsługi. Zatem przedmiotowa opinia wprost dotyczy 

ww.  systemów,  kiedy  przedmiotem  zamówienia  nie  jest  system,  a  zakup  wsparcia 

technicznego dla oprogramowania, które jednostka zamawiająca obecnie posiada. Opinia jest 

nieprzydatna dla wykazania równoważności w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem 

opisuje alternatywne oprogramowanie

, kiedy zamawiający kupuje wsparcie dla konkretnego 

systemu 

–  tego,  który  aktualnie  użytkuje.  Zamiast  opisu  dotyczącego  cech  wsparcia 

technicznego, 

które stanowi przedmiot zamówienia, mamy opis systemu. 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  w  ofercie  odwołującego  brak  jest 

właściwych dowodów na równoważność oferowanych przez niego produktów w stosunku do 

tych  określonych  przez  zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Upraszczając, 

umknęło  uwadze  odwołującego,  że  zamawiający  kupuje  obsługę  techniczną  wsparcia 

oprogramowania  producenta 

–  tego,  które  obecnie  posiada  i  w  tym  zakresie  wskazano  na 

możliwość  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego,  natomiast  odwołujący  chciał 

zaoferować  alternatywne  wsparcie  techniczne,  które  wiązałoby  się  z  korzystaniem 

z zamiennego oprogramowania

, co już znacząco wykracza poza przedmiot zamówienia. 

Dalej  Izba  wskazuje,  że  zamawiający  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  na 

podstawie art. 87 ust. 1 

p.z.p. i zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień treści oferty 

(vide 

pkt  III  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia).  Odwołujący  w  terminie  wskazanym 

przez  zamawiającego  nie  odpowiedział  na  wskazane  wątpliwości.  W  dniu  30.09.2019  r. 

zwrócono  się  z  prośbą  o  wyznaczanie  nowego  terminu,  z  powodu  „nieobecności  w  pracy 

osoby,  która  była  odpowiedzialna  za  sprawdzenie  statusu  sprawy  na  platformie  i  brak 

powiadomienia na adres mailowy o dodaniu nowej korespondencji na platformie. Wykonawca 

ni

e  zapoznał  się  w  terminie  z  przesłanym  pismem,  co  przełożyło  się  na  brak  udzielenia 

odpowiedzi”.  Pismem  z dnia 02.10.2019  r.  zamawiający  nie wyraził  zgody  na  przywrócenie 

wykonawcy  terminu  na 

złożenie  wyjaśnień.  Odwołujący  nie  zdecydował  się na  zaskarżenie 

decyzji zamawiającego w ustawowym terminie, zatem jedynie na marginesie skład orzekający 

zauważa,  że  podziela  ocenę  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  wskazał  żadnych 

obiektywnych  okoliczności,  które  uzasadniałby  pozytywne  rozpatrzenie  jego  wniosku, 

w szcze

gólności,  iż  zgodnie  z  pkt  3  rozdziału  VIII  SIWZ  korespondencja  w  postępowaniu 

odbywa  się  za  pośrednictwem  platformy  zamawiającego,  do  której  miało  dostęp  dwóch 

pracowników odwołującego, zaś e-mail, o którym mowa w piśmie odwołującego, wysyłany był 

jedynie dodatkowo.  

Przytoczone  okoliczności  faktyczne  są  istotne,  ponieważ  w  wezwaniu  do  wyjaśnień 

zamawiający  żądał  wskazania  spełnienia  spornego  wymogu  zapewnienia  wsparcia 

technicznego  na  kontach  zamawiającego,  co  nie  wynikało  ze  złożonej  oferty  i  dopiero 

w 

odwołaniu przyznano, że strona oferuje inne, nowe konta, ponieważ oferuje „równoważne” 

oprogramowanie. 

Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego, 

ponieważ  na  podstawie  jej  treści  i  opinii  przedstawionej  przez  stronę  nie  udowodniono 

zaoferowania  rozwiązań  równoważnych,  a  więc  nie  podołano  obowiązkowi  nałożonemu  na 

wykonawcę na kanwie art. 30 ust. 5 p.z.p. Zaś w konsekwencji nie wykazano, że oferta spełnia 

wymagania  zawarte  w  treści  SIWZ,  bowiem  brak  wykazania  równoważności  oferowanych 

produktów wraz z ofertą stanowi o jej niezgodności w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przy 

czym odpo

wiednie dowody potwierdzające równoważność jako opisujące sposób wykonania 

zamówienia, powinny być złożone wraz z ofertą (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej z 12.07.2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM).  

Ponadto 

należy  podkreślić,  że  odwołujący  zaoferował  zamawiającemu  alternatywne 

oprogramowanie

,  kiedy  przedmiotem  zamówienia  jest  techniczne  wsparcie  producenckie 

systemu 

obecnie  użytkowanego  przez  zamawiającego,  na  wskazanych  kontach  jednostki 

zamawiającej, co jednoznacznie świadczy o tym, że złożona oferta pozostaje w sprzeczności 

z  treścią  SIWZ.  Stanowi  to  o  niezgodności  w  sferze  merytorycznego  zobowiązania 

określonego w dokumentacji postępowania z tym, co w swojej ofercie zaoferował odwołujący 

i  trafnie 

zamawiający  stwierdził,  że  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  nie  byłoby 

możliwości  dokonania  odbioru  przedmiotu  umowy,  zgodnie  z  jej  treścią  (§  8  ust.  1  w  zw. 

z 

§ 2 ust.  1  i  3  wzoru  umowy).  Pomiędzy  treścią  oferty  i  treścią  SIWZ  występuje  istotny 

dysonans, 

uzasadniający  twierdzenie,  że  wykonawca  zaoferował  świadczenie  inne,  niż 

opisane  w  SIWZ. 

Odwołujący  twierdząc,  że  ofertuje  równoważne  rozwiązanie  wsparcia 

technicznego systemu zamawiającego, określił w ofercie alternatywne wsparcie wiążące się 

z 

„równoważnym” oprogramowaniem.  

Należy  także  zaznaczyć,  że  wada  oferty  odwołującego  nie  kwalifikuje  się  do 

poprawienia jej w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem aby doprowadzić ofertę do stanu 

zgodnego z treścią SIWZ, należałoby zmienić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Oferta 

nie  zawiera  przeinaczeń,  błędów  czy  niejasnych  elementów  –  zawiera  ona  treść  wprost 

niezgodną z dokumentacją postępowania, a takiej treści nie da się poprawić. 

Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że treść oferty odwołującego jest 

bezsprzecznie  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  ponieważ  w  warstwie  merytorycznej  wprost  nie 

odpowiada  oczekiwaniom  zamawiającego,  wyrażonym  w  dokumentacji  postępowania,  zaś 

odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił 

ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.  

Skład  orzekający  wskazuje  również,  że  w  poczet  materiału  dowodowego  sprawy 

zostały włączone złożone przez zamawiającego dowody w postaci wyciągu ze szczegółowego 

op

isu  zamówienia  i  informacji  o  odrzuceniu  oferty  w  postępowaniu  nr  163/BŁil/18/AP  oraz 

pismo Red Hat z 31.07.2019 r., tym niemniej dowody te nie dot

yczą okoliczności istotnych dla 

sprawy, zatem są nieprzydatne dla ustalenia faktów, związanych z rozpoznawanym sporem. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 

1  w 

zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci 

wpisu  i  kosztami  wynagrodzenia 

pełnomocnika  zamawiającego,  zgodnie  ze  złożonym 

rachunkiem. 

Przewodniczący: 

…………………………