KIO 2129/19 WYROK dnia 12 listopada 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2129/19 

WYROK 

z dnia 12 listopada 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  4  listopada  2019  ro

ku  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 roku przez 

wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Dróg  

i Transportu  

orzeka: 

1.  Umarza pos

tępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych zarzutów: 

  naruszenia art. 353

 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 

14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczących 

braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (punkt II uzasadnienia), 

   naruszenia art. 353

  i  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  art.  29  ust.  1  i  2 oraz 

art.  14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zgłoszenia  usterki 

roweru (punkt IV uzasadnienia), 

  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  stojaków 

rowerowych, terminali (punkt V uzasadnienia), 

  naruszenia art. 353

 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 

14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczących 

terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia), 

  naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353

i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczących  zatrudnienia  

na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia). 

Oddala odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Nextbike  Polska  spółka  akcyjna  

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  2129/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Dróg  i  Transportu  -  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

Wykonanie  usługi  polegającej  na  uruchomieniu  oraz  zarządzaniu  i  kompleksowej 

eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP). 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu 

10  października  2019  roku  pod  numerem  2019/S  195-474259,  w  tym 

samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.  

21 października 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 

1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986  ze zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  dokonanej  przez  Zamawiającego  polegającej  

na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") 

i ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  29  ust.  1  ustawy 

przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia 

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości 

wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty; 

2)  art. 29 ust. 

2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia 

uczciwą konkurencję; 

art.  29  ust.  3a  ustawy  przez  określenie  liczby  osób  w  stosunku  do  których 

Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę/podwykonawcę  obowiązek  zatrudnienia  ich  

na podstawie umowę o pracę; 

4)  art. 353

 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., 

poz. 459) (dalej: „kc") w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 

ustawy 

przez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz 

znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określanie  warunków  umowy  

w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji,  obciążenie 

wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem; 

5)  art. 353

 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., 

poz. 459) (dalej: „kc") w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  terminu  realizacji  zamówienia  

w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję,  rażące  naruszenie  równości  stron 

stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów,  

z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem; 

6)  art. 353

, art. 473 § 1, art. 5 kc w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 

ust.  1  ustawy  p

rzez  wprowadzenie  do  wzoru  umowy  zasadę  odpowiedzialności 

wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka za 

nienależyte wykonanie lub niewykonanie 

zamówienia, 

co 

stanowi 

rażące 

naruszenie 

równości 

stron 

stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez 

określanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą 

uczciwej  k

onkurencji,  obciążenie  wykonawcy  nadmiernymi  obowiązkami  i  ryzykiem  

a  ponadto  Zamawiający  zaniechał  oznaczenia  okoliczności,  które  będą  uzasadniać 

odpowiedzialność  wykonawcy,  jeśli  nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie 

zamówienia nastąpi nie z jego winy; 

art.  7  ust.  1  ustawy  przez  przygotowanie  i  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmian treści SIWZ zgodnie z żądaniami określonymi w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbki  ponieważ  Odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym 

pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszenia 

przepisów  ustawy  przez  Zamawiającego.  Szkoda  ta  wynika  z  faktu,  iż  kwestionowane 

postanowienia  SIWZ,  w  tym  nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  uniemożliwiają 

Odwołującemu  prawidłową  kalkulację  oferty,  oszacowanie  ryzyka,  ustalenie  przedmiotu 

zamówienia  i  złożenie  oferty  w  Postępowaniu  oraz  prowadzą  do  nierównego  traktowania 

potencjalnych  wykonawców  i  naruszenia  uczciwej  konkurencji.  Powyższe  dowodzi 

naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  czyni  zadość  wymaganiom  określonym  

w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Odwołujący  na  wstępie  wskazał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  Postępowaniu 

został  dokonany  z  naruszeniem  art.  29  ust.  1  ustawy,  ponieważ  nie  określa  szeregu 

istotnych  elementów.  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  Postępowaniu  został  dokonany  

z  naruszeniem  art.  29  ust.  2  ustawy,  ponieważ  dobrane przez  Zamawiającego  zestawienia 

parametrów preferują konkretnego wykonawcę, a przy tym nie są obiektywnie uzasadnione. 

Powyższe  uniemożliwia  złożenie  konkurencyjnej  oferty  przez  Odwołującego  się  i  innych 

producentów/dostawców.  Odwołujący  podkreślił,  że  preferujące  konkretnego  wykonawcę 

parametry  nie  mają  funkcjonalnego  uzasadnienia,  a  pozostawienie  tych  rozwiązań  

nie  będzie  miało  wpływu  na  potrzebne  Zamawiającemu  wartości  użytkowe  przedmiotu 

zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurenci. 

Odwołujący podał, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie 

Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  

z  przywołanych  powyżej  ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej 

zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego 

prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego 

pr

awa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie 

uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony  [...]. 

Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  8  maja  2014  r.  (V  CSK  322/13)  odwołanie  

do się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie 

i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady 

współżycia  społecznego  należy  rozumieć  podstawowe  zasady  etycznego  i  uczciwego 

postępowania.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK 

178/13)  dla  stwierdzenia  sprzeczności  danego  zachowania  z  zasadami  współżycia 

społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania 

danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku  poszanowania  dla  interesów  partnera, 

naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego  postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  

w stosunkach kontraktowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO 

897/15).  Niezależnie  od  przysługującej  Zamawiającemu  uprzywilejowanej  pozycji, 

Zamawiający  powinien  tak  ukształtować  treść  umowy,  aby  realizacja  zamówienia  była 

możliwa.  Celem  Zamawiającego  powinno  być  również  dążenie  do  osiągnięcia  korzystnych 

rynkowo  cen.  Zamawiający  nie  powinien  konstruować  umowy  w  sposób,  który  negatywnie 

wpłynie  na  ilość  złożonych  w  przetargu  ofert.  Nie  może  także  przerzucić  całości  ryzyka 

gospodarczego  na  wykonawcę  (Wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawa-  Praga  z  dnia  

16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05). 

O

dnośnie  braku  wyczerpującego  opisu  (punkt  II  uzasadnienia)  Odwołujący  podał 

wnioski 

o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ: 

§  7  ust.  9  wzoru  umowy  przez  określenie  zamkniętego  katalogu  danych  zawartych  

w  raporcie  (usunięcie  słów  „w  szczególności")  oraz  usunięcie  pkt  12)  w  §  7  ust.  9  wzoru 

umowy; 

uzupełnienie  załącznika  nr  1  do  OPZ  przez  podanie  przy  każdej  z  lokalizacji  stacji 

rowerowych  precyzyjnych  informacji  na  temat  konieczności  pozyskania  zgody:  plastyka 

miejskiego/konserwatora  zabytków,  zgody  na  zajęcie  terenu  oraz  zgody  na  zajęcie  pasa 

drogowego (jeżeli dana stacja rowerowa znajdować się będzie w pasie drogowym); 

precyzyjne określenie w § 2 ust. 2 pkt 1, § 6 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, rozdz. II ust. 1 

pkt  1  i  3  OPZ  na  czym  mają  polegać  „uzgodnienia",  a  jeśli  mają  polegać  nie  tylko  

na potwierdzeniu zgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w dokumentacji przetargowej, 

to  określenie  jakich  konkretne  kwestii  -  parametrów/funkcjonalności  one  będą  dotyczyć  

i jakie będą warunki uzyskania akceptacji/uzgodnienia Zamawiającego; 

precyzyjne  określenie  w  §  2  ust.  9  wzoru  umowy  oraz  rozdz.  III  ust.  8  pkt  11  lit.  g) 

OPZ na czym  mają  polegać „uzgodnienia",  a jeśli  mają  polegać  nie  tylko  na  potwierdzeniu 

zgodności  z  wymaganiami  sprecyzowanymi  w  dokumentacji  przetargowej,  to  określenie 

jakich  konkretne  kwestii  - 

parametrów/funkcjonalności  one  będą  dotyczyć  i  jakie  będą 

warunki  uzyskania  akceptacji/uzgodnienia  Zamawiającego  oraz  opisanie  lub  dołączenie  

w  formie  załącznika do SIWZ procedury Wydziału Urbanistyki  i  Architektury  Urzędu Miasta 

Łodzi, do której odwołuje się to postanowienie. 

Odnośnie  Opisu  przedmiotu  zamówienia  –  zmiany  taryfy  (punkt  III  uzasadnienia) 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. V pkt 5 OPZ wskazał, że:  „Zamawiającemu 

przysługuje wielokrotne prawo zmiany taryfy".  

Zamawiający  w  rozdz.  V  ust.  2  OPZ  wskazał  w  tabeli  wysokości  stawek  maksymalnych  

z  tytułu  korzystania  z  systemu  ŁRP.  Jednocześnie  część  z  tych  stawek  stanowi  i  może 

stanowić przychód wyłącznie wykonawcy, bowiem zgodnie z rozdz. V ust. 6 OPZ: „Dochody, 

o  których  mowa  w  ust.  2,  pkt.  9)  -  28)  są  dochodami  Wykonawcy".  Dochody  z  opłat 

pobieranych od użytkowników z tytułu wynajmu rowerów w systemie ŁRP określone w ust. 2, 

pkt. 1) - 

6) stanowią dochód Zamawiającego (rozdz. V ust. 7 OPZ). Jednakże Zamawiający 

jest  gotów  podzielić  się  tymi  dochodami  z  pkt  1)  -  6),  a  sposób  podziału  stanowi  jedno  

z  kryteriów  oceny  ofert.  W  konsekwencji  w  rozdz.  V  ust.  8  OPZ  Zamawiający  postanowił: 

„Zamawiający  dokona  przekazania  środków,  o  których  mowa  w  ust.  7  Wykonawcy  

w  wysokości  stanowiącej  ….%  wartości  dochodów  (zgodnie  z  oświadczeniem  Wykonawcy 

zawartym w formularzu oferty)". 

Tak  ukształtowane  wymagania  w  podwójny  sposób  uderzają  w  Wykonawcę.  Odwołujący 

podał,  że  zakładając,  że  Wykonawca  zbuduje  swoją  ofertę  w  oparciu  o  wskazany  w  OPZ 

model przychodów wskazanych w rozdziale V pkt 2 OPZ pozostawiając przychody w całości 

po  swojej  stronie,  to  w  przypadku  zmiany  np.  długości  darmowego  czasu  lub  stawki  za  1 

godzinę  uzyska  niższy  niż  zakładany  przychód.  Bazując  na  danych  systemu 

funkcjonującego  w  Łodzi  w  2018  roku  (mniejszego  niż  zamawiany  obecnie)  średnia  liczba 

przejazdów  w  przedziale  od  21  do  60  minuty  wynosiła  157  tys.  Uwzględniając  stawkę  

za  pierwszą  godzinę  wypożyczenia  oraz  liczbę  miesięcy  uzyskujemy  kwotę  przychodu 

przekraczającą  1  mln  400  tys.  zł.  Biorąc  pod  uwagę  okres  obowiązywania  umowy  kwota 

rośnie  do  blisko  6  mln  zł,  co  oczywiście  ma  istotny  wpływ  na  wysokość  złożonej  oferty.  

W  myśl  kwestionowanego  postanowienia  OPZ  przychody  te  mogą  zostać  zabrane 

Wykonawcy  na  podstawie  arbitralnej  decyzji  Zamawiającego,  a  przyjęty  model  finansowy 

zostanie zniweczony. Problem w tym, że zakres i warunki zmiany taryf są zupełnie dowolne  

i nieograniczone żadnymi limitami. 

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  nie  jest  też  w  żaden  sposób  chroniony  wybierając 

drugie  rozwiązanie  w  postaci  pozostawienia  przychodów  z  tytułu  wypożyczeń  po  stronie 

Zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, że cześć przychodów zawsze stanowi przychód 

wykonawcy  i  zawsze  może  być  zmieniona  (pkt.  9)  -  28)).  Co  do  tych  opłat,  które  można  

w całości pozostawić u Zamawiającego (pkt 1) - 6)) Odwołujący wskazał, że - na podstawie 

m.in.:  liczby  stacji  i  rowerów,  obszar  działania  systemu  oraz  stawki  za  wypożyczenie 

rowerów  wykonawca  szacuje  koszty  utrzymania  systemu.  Bez  wątpienia  koszty  związane  

z  korzystaniem  z  systemu  roweru  miejskiego  są  jednym  z  kluczowych  czynników 

wpływających na popularność systemu wśród użytkowników. Wykonawca zobowiązany jest 

do  przedstawienia  w  ofercie  ryczałtowych  kosztów  utrzymania  systemu,  które  zależą  

od  liczby  wypożyczeń,  która  zależy  od  wysokości  opłat  za  wypożyczenie,  które  to  z  kolei 

opłaty  (ich  wysokości)  nie  zależy  od  wykonawcy,  nie  jest  stała,  lecz  może  być  dowolnie  

i arbitralnie zmieniana przez Zamawiającego. Zachodzi tutaj prosta zależność - zmiany taryfy 

na  korzystniejszą  spowodują  zwiększenie  liczby  wypożyczeń,  co  wprost  przełoży  się  

na  większą  eksploatację  rowerów  i  wzrost  liczby  potencjalnych  usterek,  które  Wykonawca 

będzie  zobowiązany  usuwać  ponosząc  związane  z  tym  koszty.  Oczywiście  zwiększą  się 

wówczas  także  koszty  relokacji  rowerów.  Sytuacja  ta  będzie  miała  także  miejsce  

w  przypadku  wybrania  pierwszego  wariantu,  ponieważ  oprócz  obniżonego  przychodu  

z  tytułu  wypożyczeń  Wykonawca  będzie  ponosił  wyższe,  niż  wcześniej  szacowano  koszty 

utrzymania systemu. 

Kwestionowane  wymaganie  zatem  wprost  uniemożliwia  rzetelne  przygotowanie  oferty 

uwzględniającej  koszty  funkcjonowania  systemu.  Jest  to  ryzyko,  którego  nie  sposób 

oszacować. Kwestionowane wymaganie narusza art. 353

 i art. 5 kc w zw. art. 2.9 ust. 1 i 2 

oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określanie 

warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji, 

obciążenie  wykonawcy  nadmiernymi  obowiązkami  i  ryzykiem,  a  przy  tym  jest  ono 

nieprecyzyjne  i  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  

na sporządzenie ważnej oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  przez  zmianę 

rozdz. V ust. 5 i przyjęcie, że zawarte w tabeli w rozdz. V ust. 2 stawki mogą ulec zmianie  

o  nie  więcej  niż  10%.  Zaś  zmiana  w  większym  zakresie  wymaga  każdorazowo  zgody 

wykonawcy. 

Odnośnie  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  zgłoszenia  usterki  roweru  (punkt  IV 

uzasadnienia)  Odwołujący  podał  wnioski  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następującej zmiany rozdz. IV ust. 4 pkt 4 OPZ i nadanie mu brzmienia:  „ Wykonawca ma 

obowiązek  bezzwłocznie  uniemożliwić  wypożyczenie  roweru  (zdalnie),  który  został 

zgłoszony jako niesprawny przez użytkownika pod warunkiem, że serwis mobilny potwierdzi 

zgłoszone usterki przez zarejestrowanego użytkownika systemu ŁRP lub jeżeli dana usterka 

roweru  zostanie  zgłoszona  3-krotnie.  Jednocześnie  możliwość  zgłaszania  usterek  powinni 

mieć tylko  użytkownicy  ŁRP.  Natomiast  po  każdych  3  (trzech)  bezpodstawnie  zgłoszonych 

usterkach  użytkownik  zostanie  obciążony  karą  w  wysokości  50  zł  (stanowiącą  przychód 

Wykonawcy)". 

Odnośnie  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  stojaki  rowerowe,  terminale  (punkt  V 

uzasadnienia)  Odwołujący  podał  wnioski  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  

w  rozdz.  I  pkt  3  OPZ  przez  wskazanie  liczby  stojaków  większej  o  50%  niż  łączna  liczba 

wszystkich rowerów. 

Odn

ośnie  terminu  realizacji  (punkt  VI  uzasadnienia)  Odwołujący  podał  wnioski  

o  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez 

zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby w przypadku zawarcia umowy po 1 grudnia 

2019r. termin 

uruchomienia i eksploatacji ŁRP wynosił 120 dni. 

Odnośnie  kar  za  opóźnienie  (punkt  VII  uzasadnienia)  Odwołujący  wskazał,  

że Zamawiający w § 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust, 13, 14,15 wzoru umowy zastrzegł 

szereg  kar  umownych  liczonych  za  opóźnienie  w  realizacji  określonych  czynności.  Zatem 

Zamawiający  wprowadził  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zasadę 

odpowiedzialności  wykonawcy  de  facto  na  zasadzie  ryzyka  za  nienależyte  wykonanie  lub 

niewykonanie zamówienia.  

Odwołujący argumentował, że na mocy art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia 

szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  

że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Art.  472  kc  określa,  że  jeżeli  ze  szczególnego  przepisu 

ustawy  albo  z  czynności  prawnej  nie  wynika  nic  innego,  dłużnik  odpowiedzialny  jest  

za  niezachowanie  należytej  staranności.  Zatem  zasadą  jest  odpowiedzialność  dłużnika  

na zasadzie winy. Podstawę do rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika stanowi art. 473 § 

1  kc,  zgodnie  z  którym  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  na  siebie  odpowiedzialność  

za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Samo  wskazanie  

na opóźnienie nie stanowi oznaczenia okoliczności, w rozumieniu tego przepisu. Opóźnienie 

w kodeksie cywilnym rozróżnione jest na opóźnienie zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane 

czyli  zwłokę.  Z  opóźnieniem  zwykłym  mamy  do  czynienia  -  wówczas,  gdy  brak  spełnienia 

świadczenia  w  określonym  terminie  przez  dłużnika  nastąpił  z  przyczyn  od  niego 

niezależnych,  za  zaistnienie  których  nie  ponosi  on  odpowiedzialności.  Z  opóźnieniem 

kwalifikowanym,  czyli  ze  zwłoką,  mamy  do  czynienia  wówczas,  gdy  dłużnik  nie  wykonał 

swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły 

przez  niego  zawinionych.  Kara  umowna  jest  uważana  w  orzecznictwie  za  surogat 

odszkodowania  za  niewykonanie  lub  niena

leżyte  wykonanie  zobowiązania  i  nie  może  ona 

prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  Sąd  Najwyższy  stwierdził,  że  jeżeli  strony  chcą  rozszerzyć 

odpowiedzialność  dłużnika,  to  zgodnie  z  art.  473  §  1  kc  muszą  w  umowie  wskazać 

(oznaczyć,  wymienić),  za  jakie  inne  -  niż  wynikające  z  ustawy  -  okoliczności  dłużnik  ma 

ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone 

(wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  27.09.2013r.  sygn.  akt  ICSK  748/12).  Konieczność 

wskazania  katalogu 

przyczyn  opóźnienia  dla  skuteczności  rozszerzenia  odpowiedzialności 

dłużnika  ma  swoje  głębokie  uzasadnienie.  Katalog  takich  okoliczności  byłby  w  praktyce 

nieograniczony, na co nie pozwala po pierwsze treść art. 473 kc (w przepisie bowiem mowa 

o  „oznaczonych  okolicznościach").  Nadto  należy  pamiętać,  że  zasada  swobody  umów 

doznaje  ograniczeń  i  nie  każde  rozszerzenie  odpowiedzialności  dłużnika  mieściłoby  się  

w  tych  granicach.  Przykładowo  nie  mogłoby  to  być  okoliczności  obciążające  wierzyciela. 

Kara  umowna  jest  bowiem  sankcją  cywilnoprawną  za  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Takie rozszerzenie byłoby więc sprzeczne z istotą 

(naturą)  odpowiedzialności  dłużnika  za  niewykonanie  zobowiązania  oraz  z  naturą  kary 

umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.09.2013r. sygn. akt I CSK 748/12). 

Konieczność określenia katalogu przyczyn, innych niż zawinione przez wykonawcę, za które 

ma  on  ponosić  odpowiedzialność  wynika  choćby  z  okoliczności,  że  opóźnienie  może  być 

spowodowane  np.  brakiem  współdziałania  Zamawiającego.  Prawo  jednostronnego 

określenia przez Zamawiającego warunków umowy nie może stanowić obejścia obowiązków 

Zamawiającego,  jako  strony  stosunku  zobowiązaniowego  z  wykonawcą,  do  których  należy 

zaliczyć  niewątpliwie  obowiązek  współpracy  z  wykonawcą  w  trakcie  realizacji  zamówienia, 

obowiązek  dostarczania  niezbędnej  i  prawidłowej  dokumentacji  i  informacji  koniecznych  

do  wykonania  ci

ążących  na  wykonawcy  obowiązków.  Możliwość  naliczenia  kar  umownych  

z  tytułu  niewykonania  przez  wykonawcę  określonych  obowiązków  wynikających  z  umowy  

o  realizacji  zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  gdy  -przyczyną  niewykonania  danego 

zobowiązania  będzie  działanie  lub  zaniechanie  Zamawiającego  jest,  w  ocenie  Izby, 

dzi

ałaniem sprzecznym z zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej - tak w wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15. 

Kwestionowane postanowienia 

w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 353

, art. 

473 § 1, art. 5 kc w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez 

wprowadzenie do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie 

ryzyka  za  nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie  zamówienia,  co  stanowi  rażące 

naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady 

swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości  

i zasadą uczciwej konkurenci, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, 

a  ponadto  Zama

wiający  zaniechał  oznaczenia  okoliczności,  które  będą  uzasadniać 

odpowiedzialność  wykonawcy,  jeśli  nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie  zamówienia 

nastąpi nie z jego winy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  §  17  ust.  1  pkt  2),  8), 

20),  21)  23),  ust.  13,14,15  wzoru  umowy 

przez  oznaczenie,  wymienienie  i  wyraźne 

określenie  innych  okoliczności,  niż  wynikające  z  ustawy  kodeks  cywilny  (odpowiedzialność 

na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca. 

Odnośnie  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  (punkt  VIII  uzasadnienia) 

Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany (1) pkt 3.4 SIWZ, 

§  7  ust.  11  wzoru  umowy  i  sekcji  II.2.4  pkt  3  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  rezygnację  

ze wskazania minimalnej  liczby  osób,  które  powinny  być  zatrudnione na podstawie umowy  

o pracę oraz (2) pkt 3.4 SIWZ, sekcji II.2.4 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu i § 7 ust. 14 wzoru 

umowy  przez  wskazanie,  że  zatrudnienie,  musi  trwać  co  najmniej  od  dnia  zgłoszenia 

Zamawiającemu gotowości systemu ŁRP do rozruchu testowego do dnia 30 listopada 2023 

r., ale z wyłączeniem sezonu zimowego - miesiąc grudzień, styczeń i luty każdego roku. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986  ze  zm.; 

dal

ej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 października 2019 roku oraz została przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na po

siedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  s

twierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga 

w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli 

sporne,  a  z  ist

oty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one 

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia 

powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio qui  dicit  non qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym 

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 

32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia  takiego 

twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  

o  istnieniu  danego  faktu,  a  nie  na  uczestniku,  który  twierdzeniu  temu  zaprzecza  (…).  

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwo

ławczej sygn. akt KIO 54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. 

w  zw.  z  art.  14  ustawy  p.z.p.  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  

o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II 

CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z 

dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

IV.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  w 

skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  do  protokołu  jak 

również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3 listopada 2019 roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”,  Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  

do tego pisma dowody.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

V. 

I

zba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych zarzutów: 

  naruszenia art. 353

 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 

14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczących 

braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (punkt II uzasadnienia), 

   naruszenia art. 353

  i  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  art.  29  ust.  1  i  2 oraz 

art.  14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zgłoszenia  usterki 

roweru (punkt IV uzasadnienia), 

  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  stojaków 

rowerowych, terminali (punkt V uzasadnienia), 

  naruszenia art. 353

 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 

14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczących 

terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia), 

  naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353

i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczących  zatrudnienia  

na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia). 

Zamawiający  w  piśmie  procesowym  oświadczył,  że  uznaje  odwołanie  w  zakresie 

zarzutów  opisanych  w  pkt  II,  IV,  V,  VI,  VIII  odwołania,  Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia 

oświadczył  do  protokołu,  że  uwzględnił  zarzuty  odwołania  ww.  zakresie,  jak  również 

oświadczył,  że  nie  uwzględnił  odwołania  w  zakresie  zarzutów  opisanych  w  pkt  III  i  VII 

odwołania.  

Zamawiający  w  omawianym  zakresie,  podlegającym  umorzeniu,  uwzględnił  zarzuty 

odwołania  (uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  części)  co  podniósł  w  złożonym  piśmie 

procesowym  jak  również  oświadczył  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  postępowania.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  nie  zostało  wniesione  żadne  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Dlatego  też  Izba  umorzyła  postępowanie  

w  zakresie  wyżej  wymienionych  zarzutów  odwołania,  które  zostały  wprost  uwzględnione 

przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  

a nie w uzasadnieniu.  

Izba wskazuje, że umarzając postępowanie odwoławcze w części uwzględnionych zarzutów 

odwołania na skutek uwzględnienia tych zarzutów przez Zamawiającego nie dokonuje oceny 

dokonanych  czynności  przez  Zamawiającego  czy  też  oceny  zasadności  przedstawianej 

argumentacji  jaka  legła  u  podstaw  czynności  Zamawiającego.  Umarzając  częściowo  

postępowanie  odwoławcze  Izba  nie  rozstrzyga  merytorycznie  o  zarzutach  odwołania,  które  

w części zostały uwzględnione przez Zamawiającego.  

VI. 

Izba  poddała  zarzuty  odwołania  w  pozostałym  zakresie  tj.  zarzutów  opisanych  

w punktac

h III i VII odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów 

biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.

VII. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W zakresie zarzutu dotyczącego narusza art. 353

 i art. 5 kc w zw. art. 2.9 ust. 1 i 2 

oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określanie 

warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji, 

obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, a przy tym nieprecyzyjne i nie 

uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  oferty  w  zakresie  Opisu  przedmiotu  zamówienia  –  zmiany  taryfy  (punkt  III 

uzasadnienia) 

– Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  rozdziale  V  pkt  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wskazał, że: „Zamawiającemu przysługuje wielokrotne prawo zmiany taryfy".  

Izba 

ustaliła,  że  zgodnie  z  §  10  Wzoru  umowy  ust.  3  za  miesięczną  eksploatację  oraz 

zarządzanie, zgodnie z postanowieniem Umowy, Zamawiający zapłaci na rzecz wykonawcy 

od  dnia  uruchomienia  systemu  ŁRP  miesięczne  wynagrodzenie  ryczałtowe  w  wysokości 

brutto  ….  zgodnie  ze  złożoną  ofertą.  W  ust.  2  ww.  paragrafu  wskazano,  

że  za  dostarczenie  wszystkich  elementów  infrastruktury  ŁRP  i  uruchomienie  ŁRP 

wykonawca  wystawi  fakturę  po  wykonaniu  usługi,  zgodnie  z  Formularzem  cenowym. 

Podstawą  wystawienia  faktury  będzie  protokół  odbioru  końcowego  podpisany  przez  obie 

strony. Zgodnie 

z rozdziałem 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) 

pkt  15.1 

Cenę  oferty  należy  obliczyć  na  Formularzu  cenowym  stanowiącym  załącznik  nr  2  

do  SIWZ 

a  następnie  wpisać  do  Formularz  oferty  –  załącznik  nr  1  do  SIWZ.    Cena  oferty 

stanowi suma wartości brutto określona w ostatniej pozycji Formularza cenowego (pkt 15.3). 

W punkcie 15.7 Zamawiający wskazał, że obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna 

zawierać  wszelkie koszty  bezpośrednie i  pośrednie,  jakie wykonawca  uważa  za niezbędne 

do  poniesienia  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zysk  oraz  wszelkie 

wymagane  przepisami  podatki  i  opłaty,  a  w  szczególności  podatek  VAT.  Przyjmuje  się,  

że  wykonawca  dokładnie  zapoznał  się  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  jaki  ma  zostać 

wykonany.  Wykonawca  powinien  uwzględnić  w  cenie  wszystkie  posiadane  informacje  

o  przedmiocie  zamówienia,  a  szczególnie  informacje,  wymagania  i  warunki  podane  

w  niniejszej  SIWZ.  Całość  prac  winna  być  zgodna  z  zamierzeniem  i  przeznaczeniem.  

W  punkcie  15.11  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  określa  cenę  na  podstawie 

przekazanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zawartych 

w  SIWZ,  z  uwzględnieniem  wszelkich  kosztów  niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  W  punkcie  15.12  Zamawiający  określił  elementy  jakie  maja  zostać 

uwzględnione w cenie za uruchomienie systemu Łódzki Rower Publiczny (ŁRP).  

W  załączniku  nr  2  do  SIWZ  –  Formularz  cenowy  Zamawiający  zawarł  dwie  tabele  –  A. 

Uru

chomienie  systemu  ŁRP,  tabela  B.  Zarządzanie  i  kompleksowa  eksploatacja  systemu 

ŁRP.  

W  Tomie  II  do  SIWZ 

–  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  punkcie  V  Wymagania  dotyczące 

rozliczeń  dochodów,  w  punkcie  1  Zamawiający  podał,  że  dochody  pozyskiwane  

od podmiotów trzecich związane z eksploatacją sytemu ŁRP, jego rozbudową, modernizacją 

lub promocją, w tym między innymi dochody z opłat, reklam i dofinansowania infrastruktury 

są  dochodami  wykonawcy.  W  punkcie  2  podano,  że  wykonawca  uprawniony  jest  

do pobierania opłat z tytułu korzystania z systemu ŁRP nie wyższych niż określone w tabeli, 

przy czym zaznaczono również, że wykonawca może stosować okresowo bądź stale kwoty 

niższe,  niż  te  określone  w  tabeli,  zawartej  w  tym  punkcie  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Cześć dochodów, zgodnie z punktem 6 tj. dochody z wiersza 9-28 tabeli stanowią dochody 

wykonawcy,  natomiast  dochody  z  opłat  pobieranych  od  użytkowników  z  tytułu  wynajmu 

rowerów  w  systemie  ŁRP  określone  w  wierszach  1  –  6  tabeli  stanowią  dochód 

Zamawiającego, przy czym Zamawiający przekaże wykonawcy, określoną przez wykonawcę 

wartość  procentową  dochodów  z  ww.  wierszy,  którą  to  wartość  procentową  

ma zadeklarować wykonawca.  

W  rozdziale  V  pkt 

opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  podał,  że  przysługuje  

mu wielokrotne prawo zmiany taryfy. 

Izba  uznając  zarzut  za  niezasadny  w  całości  uwzględniła  argumentację  Zamawiającego 

zaprezentowaną  w  piśmie  procesowym  oraz  na  rozprawie.  Podkreślenia  wymaga,  

że  Zamawiający  wskazał,  że  kompetencje  w  zakresie  ustalania  opłat  za  korzystanie  

z systemu Łódzkiego Roweru Publicznego, czyli kompetencje w ustaleniu tzw. taryfy należą 

do  kompetencji  Rady  Miejskiej,  a  nie  kompetencji  Zamawiającego.  Na  tą  okoliczność 

Zamawiający  przedstawił  Uchwałę  nr  XXVIII/711/16  Rady  Miejskiej  w  Łodzi  z  dnia  

kwietnia 2016 roku oraz Uchwałę nr XII/431/19 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 3 lipca 2019 

roku.  Ta  druga  ze  wskazanych  uchwał  to  uchwała  w  sprawie  ustalenia  wysokości  opłat  

za  korzystanie  z  systemu  Łódzki  Rower  Publiczny  w  latach  2020-2023.  Izba  wskazuje,  

że  ww.  uchwała  z  2019  roku  określa  wysokości  opłat  z  taryfy  za  lata  2020-2023,  

co  wskazuje,  że  opłaty  te  zostały  ustalone  przez  Radę  Miejską  na  ten  okres,  jednakże  

nie  zmienia  to  faktu,  że  ten  akt  prawa  miejscowego  może  zostać  zmieniony  chociażby  

na  wniosek  radnego.  Tym  samym  brak  wskazania  w  uchwale  jakiejkolwiek  informacji  

na  temat  ewentualnej  zmiany  uchwały  w  odniesieniu  do  wysokości  taryfy  nie  przesadza  

o tym, że uchwała ta może, aczkolwiek nie musi ulec zmianie w okresie jej obowiązywania. 

Zasługuje jednakże  na  uwagę  w  tym  miejscu,  że  stawki  taryfy  określone  we  wcześniejszej 

uchwale  z  2016  roku 

nie  uległy  zmianie,  co  wskazał  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający. 

Zamawiający  będący  jednostką  organizacyjną  gminy  pozbawioną  osobowości  prawnej 

stanowi podmiot wykonawczy

, natomiast Rada Miejska jest ciałem uchwałodawczym (art. 15 

ustawy  z  dnia  8  marca  1990  roku 

o  samorządzie  gminy).  Dlatego  też,  wprowadzenie  do 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  wnioskowanego  przez  Zamawiającego 

ograniczenia,  że  zawarte  stawki  w  tabeli  w  punkcie  2  rozdziału  V  opisu  przedmiotu 

zamówienia – dokładnie te same wynikające z  uchwały nr XII/431/19 Rady Miejskiej w Łodzi 

z  dnia  3  lipca  2019  roku  w  sprawie 

ustalenia  wysokości  opłat  za  korzystanie  z  systemu 

Łódzki  Rower  Publiczny  w  latach  2020-2023  –  mogą  ulec  zmianie  nie  więcej  niż  10%,  

a  zmiana  w  większym  zakresie  każdorazowo  wymaga  zgody  wykonawcy  jest  niemożliwa  

do 

wprowadzenia. 

Wprowadzenie 

takiego 

postanowienia 

do 

projektu 

umowy  

nie powodowały w żaden sposób jakiegokolwiek ograniczenia dla podmiotów uprawnionych 

do  wnioskowania  zmian  uchwały,  jak  również  nie  powodowałoby,  że  uchwały  nie  można 

zmienić.  Tak  samo,  gdyby  takie  postanowienie  zostało  zawarte  w  projekcie  uchwały  

(w  uchwale)  to  również  nie  stanowiłoby  ono  o  tym,  że  nie  może  zostać  zmienione. 

Podkreślenia  wymaga,  że  to  organy  stanowiące  jednostek  samorządu  terytorialnego 

postanawiają  o  wysokości  cen  i  opłat  za  usługi  komunalne  o  charakterze  użyteczności 

publicznej  (art.  4  ust.  1  pkt  12  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996  roku  o  gospodarce 

komunalnej),  przy  czym  w  Łodzi  nie  skorzystano  z  możliwości  przekazania  uprawnień  

do kształtowania opłat za usługi komunalne przez organy stanowiące jednostek samorządu 

terytorialnego na rzecz organów wykonawczych.  

Również 

zmodyfikowany 

przez 

Odwołującego 

wniosek 

w 

trakcie 

rozprawy  

tj.  o wprowadzenie postanowienia,  że  Zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia 

na  podstawie  wniosku  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  taryfy  opłat,  która  będzie  miała 

wpływ na wysokość kosztów zarządzania systemem lub wysokość osiągniętych przychodów” 

nie  został  uwzględniony  przez  Izbę.  Podkreślić  należy,  że  „wynagrodzenie”  w  tym 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  zostało  przyjęte  jako  wynagrodzenie 

ryczałtowe, wyliczone przez wykonawcę i wskazane w Formularzu cenowym – załącznik nr 2 

do SIWZ. Wynagrodzenie jakie będzie płacił Zamawiający wykonawcy (§ 10 Wzoru umowy 

ust.  3  za  miesięczną  eksploatację  oraz  zarządzanie,  zgodnie  z  postanowieniem  Umowy, 

Zamawiający  zapłaci  na  rzecz  wykonawcy  od  dnia  uruchomienia systemu ŁRP miesięczne 

wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości brutto …. zgodnie ze złożoną ofertą) płatne będzie 

niezależnie  od  tego  jaka  będzie  intensyfikacja  korzystania  z  systemu  ŁRP.  Izba  podkreśla  

w  tym  miejscu  również,  co  w  zupełności  pomija  w  swojej  argumentacji  Odwołujący,  

że  w  punkcie  2  rozdziału  V  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  uprawniony  jest  

do pobierania opłat z tytułu korzystania z systemu ŁRP nie wyższych niż określone w tabeli, 

przy czym zaznaczono również, że wykonawca może stosować okresowo bądź stale kwoty 

niższe,  niż  te  określone  w  tabeli,  zawartej  w  tym  punkcie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  

W uchwale z 3 lipca 2019 roku w § 2 również zaznaczono, że wykonawca uprawniony jest 

do  pobierania  opłat  z  tytułu  korzystania  z  ŁRP  nie  wyższych  niż  wskazane  w  niniejszej 

uchwale 

– co oznacza, że wykonawca może przyjąć i kalkulować opłaty niższe. Tym samym 

wysokość  opłat  jakie  będzie  pobierał  wykonawca  w  granicach  określonego  taryfikatora 

będzie zależał od wykonawcy, również w zakresie wysokości dochodów z opłat pobieranych 

od  użytkowników  z  tytułu  wynajmu  rowerów  w  systemie  ŁRP  określonych  w  punkcie  2 

rozdziału V w tabeli  w punktach 1  -6, w zależności od zadeklarowanego przez wykonawcę 

poziomu dochodu jaki będzie przekazywał Zamawiający wykonawcy.  

Podsumowując,  Izba  wskazuje,  że  to  Rada  Miejska  jest  uprawniona  do  dokonywania 

zamiany  wysokości  opłat  za  korzystanie  z  systemu  Łódzkiego  Roweru  Publicznego,  

tym  samym  kompetencje  w  ustaleniu  tzw.  taryfy  należą  do  kompetencji  Rady  Miejskiej,  

a  nie  kompetencji  Zamawiającego.  Jednocześnie  Zamawiający,  jak  sam  oświadczył  

do protokołu rozprawy „nie ma wpływu na uchwały Rady Miejskiej” i jest uzależniony od tego 

jakie  Rada  Miejska  podejmie  uchwały,  nie  ma  również  –  mimo,  że  funkcjonują  w  ramach 

jednego miasta 

– wpływu na decyzje podejmowane przez poszczególnych radnych czy Radę 

Miejską.  Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  wskazał,  że  na  tym  etapie  Zamawiający  mógłby 

jedynie zobowiązać się do tego, że nie będzie składał projektu uchwał dotyczących zmiany 

stawek 

uzasadniając,  że  nie  zależy  na  obniżeniu  cen  i  opłat  przyjętych  w  ww.  uchwale  

z  3  lipca,  chociażby  właśnie  z  uwagi  na  te  elementy,  o  których  mówił  Odwołujący. 

Dodatkowo  należy  wskazać,  że  choćby  jednorazowe,  incydentalne  akcje  społeczne, 

promocyjn

e takie jak np. dzień bez samochodu przekładają się na jednodniowe zmiany taryfy 

–  stawki  za  przejazd  czy  wydłużenia  czasu  bezpłatnego  wynajęcia  roweru,  co  w  efekcie 

wymaga  zmiany  taryfikatora  na  ten  jeden  konkretny  dzień,  a  na  co  wskazywały  strony 

postępowania.  To  natomiast  wymaga  elastyczności  w  regulacji  ustawy,  która  pozwala  

na osiągniecie celu społecznego prowadzonych akcji społecznych.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  353

,  art.  473  §  1,  art.  5  kc  

w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie  

do  wzoru  umowy  zasadę  odpowiedzialności  wykonawcy  de  facto  na  zasadzie  ryzyka  

za  nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie  zamówienia,  co  stanowi  rażące  naruszenie 

równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody 

umów  przez  określanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  

i zasadą uczciwej konkurenci, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, 

zaniechania 

oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać odpowiedzialność wykonawcy, 

jeśli  nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie  zamówienia  nastąpi  nie  z  jego  winy  –  Izba 

uznała zarzut za niezasadny. 

Izba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu 

dokonania  zmia

ny  §  17  ust.  1  pkt  2),  8),  20),  21)  23),  ust.  13,14,15  wzoru  umowy  przez 

oznaczenie, wymienienie i wyraźne określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy 

kodeks cywilny (odpowiedzialność na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca. 

Izba p

odziela argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie procesowym jak 

również  podtrzymaną  na  rozprawie.  W  odniesieniu  do  wskazanych  postanowień  umowy 

zastrzeżone  zostały  przez  Zamawiającego  kary  na  wypadek  opóźnienia,  obiektywnej 

okoliczności, która musi wynikać z działania lub zaniechania wykonawcy. Zgodnie z art. 473 

§  1  kodeksu  cywilnego  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  

za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  nie  ponosi  odpowiedzialności.  W  doktrynie  tematu 

komentatorzy  wskazują,  że  „rozszerzenie  natomiast  zakresu  odpowiedzialności  dłużnika 

praktycznie  jest  nieograniczone

.  Dłużnik  zatem  może  w  umowie  zgodzić  się  na 

odpowiedzialność  na  zasadzie  ryzyka,  chociaż  w  danym  wypadku  wedle  ustawy  powinien 

odpowiadać za okoliczności przez niego zawinione”. Ww. przepis wymaga jedynie od stron 

umowy  określenia  w  ramach  umowy  okoliczności  zaostrzających  odpowiedzialność 

dłużnika/wykonawcy, który może być przykładowo określony „przez wskazanie – szerszego 

lub  węższego  –  zamkniętego  kręgu  okoliczności  zwalniających,  których  zakres  nie  będzie 

wyczerpywał zakresu niezawinienia. W takim wypadku najczęściej wyjaśnienie winy dłużnika 

będzie zbędne.” Tym samym w ocenie Izby nie istnieje żadna przeszkoda w ukształtowaniu 

takich postanowień dotyczących kar umownych jakie zostały zawarte w § 17 wzoru umowy  

w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.  

Odwołujący w zakresie tego zarzutu wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany 

§  17  ust.  1  pkt  2),  8),  20),  21)  23),  ust.  13,  14,  15  wzoru  umowy  przez  oznaczenie, 

wymienienie  i  wyraźne  określenie  innych  okoliczności,  niż  wynikające  z  ustawy  kodeks 

cywilny  (odpowiedzialność  na  zasadzie  winy),  za  które  ma  odpowiadać  wykonawca,  

przy  czym  co  wydaje  się  być  najbardziej  istotnym  w  tym  miejscu  nie  podał  takich 

okoliczności w odniesieniu do poszczególnych ustępów i punktów § 17 wzoru umowy. Izba 

podkreśla  w  tym  miejscu,  że  w  przypadku  zarzutów  odwołania  odnoszących  

się  do  postanowień  SIWZ  –  tak  jak  w  tym  wypadku  wzoru  umowy  -    w  sytuacji,  gdy 

Odwołujący  żąda  modyfikacji  postanowień  niezbędnym  i  koniecznym  jest  podanie  przez 

Odwołującego brzmienia tych modyfikacji oraz uzasadnienie konieczności ich wprowadzenia 

–  w  przeciwnym  razie,  czyli  tak  jak  w  rozpoznawanej  sprawie,  brak  podania  treści  jakie 

miałyby  zostać  wprowadzone  do  postanowień  wzoru  umowy  w  zasadzie  uniemożliwia 

dokonania  oceny  postawionego  zrzutu. 

Odwołujący  wskazując  ogólnikowe  sformułowania 

nie  wskazał  jakie  elementy  w  jego  ocenie  powinny  zostać  ujęte  w  poszczególnych 

kwestionowanych  postanowieniach  wzoru  umowy,  a  tym  samym  uniemożliwił  dokonanie 

oceny  zasadności  wprowadzenia  danych  zmian  do  wzoru  umowy,  bowiem  nie  podał  tych 

konkretnych zmian.  

Konstrukcja  zarzutu  odwołania  oraz  przedstawione  żądania  przez  Odwołującego,  

jak  słusznie  dostrzegł  to  Zamawiający  w  trakcie  rozprawy,  uniemożliwia  jakąkolwiek 

identyfikację tego czego oczekuje i o co wnosi Odwołujący w odniesieniu do każdej osobno 

wymienionej  w  paragrafie  17  umow

y  kary  umownej,  a  to  powoduje,  że  nie  można  ustalić  

co  tak  naprawdę  miałoby  zostać  doprecyzowane.  Izba  zaznacza  w  tym  miejscu  również,  

że jednoznaczna, wyczerpująca i prawidłowa konstrukcja żądania nie dość że powinna być 

możliwa  do  identyfikacji,  dająca  się  wprowadzić  do  postanowień  wzoru  umowy  to  jeszcze 

powinna  być  weryfikowalna.  Natomiast  taka  bardzo  ogólna  konstrukcja  żądań  nie  daje  się 

zidentyfikować  jak  również  uniemożliwia  ocenę  zasadności  podniesionego  w  odwołaniu 

zarzutu.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:………………………………………………..