KIO 2142/19 WYROK dnia 8 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2142/19 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:           

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  listopada  2019  r.  w  Warszawie  o

dwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  października  2019 r.  przez 

wykonawcę  FBSerwis  spółka  akcyjna  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego -  Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi 

przy udziale  

A.  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Ośrodek  Aktywizacji 

Zawodowej  i  Szkoleń  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i S.  P.,  prowadzącej 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Budowlano  Drogowe  "BUD-

DROG" S. P. 

w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy M. N., 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. 

w  Łodzi,  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

C. 

wykonawcy "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Łodzi unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

częściach  1  i  2  postępowania  oraz  wykluczenie 

wykonawcy  M.  N., 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  "Chybo-Tex"  M.  N.  w 

Łodzi  oraz  wykonawcy  "Kawon"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Łodzi  z 

postępowania. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wnoszących  sprzeciw  od  uwzględnienia  przez 

z

amawiającego  odwołania  w  całości  -  wykonawcę  M.  N.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  "Chybo-Tex"  M.  N.  w  Łodzi,  oraz  wykonawcę  "Kawon"  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  FBSerwis  spółka 

akcyjna w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  w  częściach  równych  od  wnoszących  sprzeciw  od  uwzględnienia  przez 

z

amawiającego  odwołania  w całości  -  wykonawcy  M.  N.,  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  "Chybo-Tex"  M.  N.  w  Łodzi  oraz  wykonawcy  "Kawon"  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Łodzi  na  rzecz  wykonawcę  FBSerwis  spółka  akcyjna  w 

Warszawie 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2142/19 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Miasto  Łódź  -  Urząd  Miasta  Łodzi  (dalej:  Zamawiający),  prowadzi  postępowanie  na 

wykonanie zamówienia publicznego na letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie 

pasów  dróg  publicznych  na  terenie  Miasta  Łodzi  w  latach  2019  -  2022  -  PÓŁNOC;  Część 

1/Rejon I - 

Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na 

terenie Miasta Łodzi wiatach 2019 - 2022 w Rejonie I - obejmującym obszar Zimna Woda - 

Żabieniec,  Część  2/Rejon  II  -  Letnie  /  zimowe,  ręczne  i  mechaniczne  oczyszczanie  pasów 

dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 - 2022 w Rejonie II - obejmującym 

obszar Julianów - Helenówek; znak postępowania DOA-ZP-IIL271.34.2019. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia  24 maja 2019 r., poz. 2019/S 100-242389.   

Postępowanie prowadzone 

jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień 

publicznych). 

W dniu 21 października 2019 r. wykonawca FBSerwis spółka akcyjna w  Warszawie 

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

Postępowania  wykonawców  Chybo-Tex  oraz  Kawon,  którzy,  należąc  do  tej 

sam

ej grupy kapitałowej, złożyli w Postępowaniu odrębne oferty częściowe (Chybo-Tex na 1 

Część  Zamówienia,  zaś  Kawon  na  2  Część  Zamówienia),  a  jednocześnie  żaden  z  tych 

wykonawców  nie  wykazał,  aby  istniejące  pomiędzy  nimi  powiązania  nie  prowadziły  do 

zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, przy czym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający 

w  treści  SIWZ  zabronił  wykonawcom  składania  ofert  na  więcej  niż  2  spośród  wszystkich 

części  zamówienia  udzielanego  Postępowaniu,  a  Kawon  i  Chybo-Tex  sumarycznie  złożyli 

oferty 

na  trzy  spośród  wszystkich  części  Postępowania  (Chybo-Tex  na  1  i  7  Część 

zamówienia,  a  Kawon  na  2  część  zamówienia),  zakłócenie  konkurencji  w  Postępowaniu 

mogło  nastąpić,  gdyż  złożenie  przez  tych  wykonawców  ofert  mogło  doprowadzić  do 

uzyskania  przez  podmio

ty  należące  do  jednej  grupy  kapitałowej  zamówienia  w  zakresie 

więcej niż dwóch części wbrew ograniczeniu wprowadzonemu przez Zamawiającego. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Członkowie  grupy  kapitałowej  Kawon  i  Chybo-Tex,  chcąc  skutecznie  ubiegać  się  o 

zamówienie udzielane w Postępowaniu (złożyli łącznie trzy oferty, podczas gdy Zamawiający 

ograniczył  możliwość  złożenia  ofert  na  nie  więcej,  niż  dwie  części)  winni  byli  precyzyjnie 

wyjaśnić  Zamawiającemu,  że  istniejące  pomiędzy  nimi  powiązania  nie  prowadziły  do 

zakłócenia konkurencji w Postępowaniu. 

Takiego precyzyjnego wyjaśnienia żaden z ww. wykonawców zdaniem Odwołującego 

nie przedstawił. 

Kluczowy  ich  argument  w  zakresie  rzekomego  braku  wpływu  istniejących  powiązań  na 

konkurencję  w  postępowaniu  dotyczył  faktu,  że  doszło  do  złożenia  ofert  na  różne  części 

zamówienia. Argument ten w stanie faktycznym sprawy należy uznać za nieprawidłowy. 

Odwołujący  podkreślał,  że  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  ograniczył 

możliwość  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  jednego  wykonawcę  do  maksymalnie  dwóch 

części  zamówienia.  Oznacza  to,  że  konkurenci  Kawon  i  Chybo-Tex  mogli  swoje  oferty 

skutecznie  przedstawić  w  odniesieniu  jedynie  do  dwóch  części  zamówienia  -  podczas  gdy 

należący do jednej grupy kapitałowej Kawon i Chybo-Tex sumarycznie złożyli oferty aż na trzy 

części  zamówienia.  Oznacza  to,  że  Kawon  i  Chybo-Tex  wspólnie  mieli  większe  szanse  na 

uzyskanie  zamówienia  w  stosunku  do  swoich  konkurentów  i  w  ten  sposób  zyskali  istotną 

przewagę  konkurencyjną  nad  innymi  przedsiębiorcami  ubiegającymi  się  o  zamówienia 

częściowe udzielane w ramach Postępowania. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  nie  budzi  absolutnie  żadnych  wątpliwości,  że 

uczestniczenie  dwóch  lub  więcej przedsiębiorstw należących  do tej samej grupy kapitałowej 

może  naruszać  zasadę  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu,  nawet  w  przypadku  złożenia 

oferty częściowej na różne części. Obecnie obowiązujący przepis jest bardziej rygorystyczny 

niż przepisy  Prawa  zamówień  publicznych przed nowelizacją, ponieważ wskazuje  wprost,  iż 

podstawą wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu (P. 

Granecki, komentarz do art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis).  

Samo  powołanie  się  przez  Kawon  oraz  przez  Chybo-Tex  na  odrębność  części 

zamówienia, na które wykonawcy ci złożyli swe oferty (a na tym w istocie skoncentrowały się 

wyjaśnienia  złożone  przez  tych  wykonawców),  było  niewystarczające.  Wykonawcy  ci  w 

swoich  wyjaśnieniach  winni  byli  podać  szczegółowe  powody,  dla  których  łączące  ich 

powiązania miałyby do zakłócenia konkurencji nie prowadzić. 

Za niewystarczające również należy uznać zawarte w wyjaśnieniach obu wykonawców 

informacje  dotyczące  orzeczonej  separacji  Pani  M.  N.  z  Prezesem  Zarządu  spółki  Kawon 

(Panem A. N.) oraz us

talonej między nimi umownej rozdzielności majątkowej. Informacja ta w 

bardzo  ograniczonym  zakresie  i  jedynie  pośrednio  dotyczy  powiązań  Pani  M.  N.  ze  spółką 

Kawon - 

koncentruje się zaś na jej relacji z zupełnie inną osobą, tj. z Panem A. N. . 

W  ocenie  Odwołującego,  to  nie  relacja  z  prezesem  zarządu  Kawon,  lecz  relacja 

zachodząca  pomiędzy  Panią  M.  N.  a  samą  spółką  Kawon  (spółka  ta  posiada  osobowość 

prawną) winna być punktem wyjściowym dla oceny, czy fakt przynależności ww. wykonawców 

do  jednej  grupy  kapitałowej  oraz  ich  jednoczesny  udział  w  Postępowaniu  mógł  konkurencję 

realnie  zakłócić.  Należy  zresztą  wskazać,  że  separacja  małżeńska,  niekoniecznie  musi  się 

wiązać  z  zaprzestaniem  również  relacji  biznesowych.  Fakt  zaprzestania  pożycia  pomiędzy 

zainteresowanymi postępowaniem przedstawicielami wykonawców jest dla oceny naruszenia 

konkurencji irrelewantny. 

Odwołujący  podkreślał,  że  Prezes  Zarządu  spółki  Kawon  prowadząc  jej  sprawy  nie 

działa  w  interesie  własnym,  lecz  w  interesie  spółki.  Jak  się  wskazuje  w  orzecznictwie,  na 

wspólnikach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spoczywa - wynikający z umowy spółki 

obowiązek  lojalnego  współdziałania  zmierzającego  do  osiągnięcia  wspólnego  celu 

określonego  w  umowie.  Obowiązek  ten  spoczywa  także  na  członkach  zarządu,  ale  jego 

źródłem jest  istniejący pomiędzy  nimi a  spółką stosunek organizacyjny,  powstający  z chwilą 

powołania ich w skład tego organu; w akcie powołania wspólnicy obdarzają członków zarządu 

zaufaniem,  powierzając  im  do  dyspozycji  majątek  wniesiony  do  spółki.  Członkowie  zarządu 

zobowiązani  są  tym  samym  do  podejmowania  -  z  poszanowaniem  interesu  spółki, 

rozumianego  jako  wypadkowa  interesów  wszystkich  wspólników  spółki  -  lojalnych  działań 

zmierzających do realizacji wskazanego w umowie celu spółki, będącego wyrazem wspólnej 

woli  wspólników  jej  zawiązania  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  22 

października  2009  r.  sygn.  akt  III  CZP  63/09).  Ponadto  jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  5 listopada  2009  r. 

sygn.  akt  ICSK  158/09,  nie  może  istnieć 

odrębny,  samodzielny  interes  spółki  jako  osoby  prawnej,  abstrahujący  od  wypadkowej 

interesu  wszystkich  wspólników,  determinowanej  określonym  w  umowie  spółki  wspólnym 

celem. Pojęcie „interes spółki" jest więc ustawową ogólną formułą, której wypełnienie wymaga 

uwzględnienia  kompromisowo  rozumianej  funkcji  przekonań,  dążeń  i  zachowań  wszystkich 

grup wspólników, określonej z uwzględnieniem wspólnego celu. 

Odwołujący  dodawał,  że  to  wspólnik  większościowy  podejmuje  największe  ryzyko 

kapitałowe  i  przysługuje  mu  najwięcej  uprawnień  korporacyjnych  w  spółce.  Podejmowane 

przez niego działania z reguły skierowane są na rozwój spółki. Jeżeli wspólnik większościowy 

dojdzie  do  wniosku,  że  interes  spółki  stał  się  sprzeczny  z  jego  własnym  Interesem,  może 

przeforsować rozwiązanie spółki i przeprowadzenie jej likwidacji. Co do zasady Interes spółki 

będzie wiec w największym stopniu zbieżny z interesem wspólnika większościowego. 

Ponadto  Odwołujący  wskazywał,  że  Pani  M.  N.  posiada  zdecydowaną  większość  udziałów 

spółki  (990  udziałów  spośród  1000).  Posiada  ona  tym  samym  decydującą  większość  na 

zgromadzeniu  wspólników  Kawon  -  a  więc  w  organie  uchwałodawczym  realizującym  m.in. 

część  spraw  z  zakresu  prowadzenia  spraw  spółki  oraz  wpływającym  na  procesy 

reprezentacyjne  poprzez  wyrażanie  zgody  na  dokonywanie  niektórych  czynności  prawnych 

lub umocowanie specjalnego pełnomocnika do reprezentowania spółki w trybie określonym w 

art. 253 k.s.h. (tak A. Kidyba, komentarz  aktualizowany do art. 2

27 k.s.h, LEX 2019). Mając 

większość głosów na zgromadzeniu wspólników, Pani M. N. może decydować m.in. o zmianie 

umowy  spółki  (art.  255  § 1  k.s.h),  rozwiązaniu  spółki  (art.  270  pkt  2  k.s.h.),  podwyższeniu  i 

obniżeniu  kapitału  zakładowego  (art.  257  i  263  k.s.h.),  a  także  o  powołaniu  i  odwołaniu 

członka zarządu (art. 201 § 4 oraz art 203 § 1 k.s.h.). 

Będąc wspólnikiem spółki, Pani M. N. uczestniczy w zysku spółki Kawon (art. 191 § 1 

k.s.h.  i  art.  193  k.s.h.).  Przysługuje  jej  również  prawo  kontroli  działalności  Kawon  (art.  212 

k.s.h.). 

Uprawnienia,  które  jej  przysługują  wobec  Kawon,  mają  zatem  niezwykle  szeroki 

charakter  - 

pozwalają  one  na  wpływanie  na  kierunki  działania  spółki  (zaznaczenia  wymaga, 

że w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jaką jest Kawon, brak jest przepisu 

zakazującego  zgromadzeniu  wspólników  wydawania  wiążących  poleceń  zarządowi  - 

odmiennie niż jest to w przypadku spółki akcyjnej, gdzie taki zakaz przewiduje art. 3751 k.c.), 

skład organów (zarządu, rady nadzorczej - gdyby wolą zgromadzenia wspólników miała być 

ona  powołana),  a  nawet  samo  istnienie  spółki  czy  przedmiot  prowadzonej  przezeń 

działalności. 

Co więcej, z uwagi na uczestnictwo wspólników w zysku spółki, Pani M. N. musi być uznana 

za  osob

ę  bezpośrednio  zainteresowaną  wynikiem  finansowym  spółki  -  zysk  osiągany  przez 

spółkę Kawon  w  znacznej mierze będzie bowiem  zyskiem osiąganym przez  samą Panią  M. 

N. 

z  tytułu  dywidendy  bądź  też  w  związku  ze  zwiększeniem  majątku  spółki  i  tym  samym 

wzrostem wartości posiadanych przez Panią M. N. udziałów. 

Z  uwagi  na  powyższe  Kawon  oraz  Chybo-Tex  winni  byli,  zdaniem  Odwołującego, 

wyjaśnić,  dlaczego  -  w  kontekście  istniejących  powiązań  pomiędzy  Chybo-Tex,  a  spółką 

Kawon  a  nie  prezesem  jej  z

arządu  -  prowadzącym  sprawy  spółki  w  interesie  spółki,  a  wiec 

przede  wszystkim  jej  wspólników,  w  tym  wspólnika  większościowego  -  złożenie  przez  nich 

ofert częściowych konkurencji w Postępowaniu rzekomo nie zakłóciło. 

W  tej  sytuacji  odniesienie  wyjaśnień  Kawon  oraz  Chybo-Tex  wyłącznie  do  relacji 

łączącej  Panią  M.  N.  z  Prezesem  Zarządu  Kawon  trudno  uznać  za  jakiekolwiek  wykazanie 

braku zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych. 

Ustawodawca, nakazując wykluczenie wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej, 

nie  uzależnił  takiego  wykluczenia  od  uczestnictwa  jednego  z  nich  w  organie  zarządzającym 

drugiego  z  wykonawców,  lecz  ustalił,  że  każda  z  form  kontroli  określonych  w  art.  4  pkt  4 

ustawy  OKIK  jest  na 

tyle  istotna,  Że  co  do  zasady  może  do  zakłócenia  konkurencyjności  w 

postępowaniu  prowadzić.  Stworzył  tym  samym  swego  rodzaju  domniemanie,  że  istnienie 

powiązań  określonych  w  art.  4  pkt  4  ustawy  OKIK  pomiędzy  wykonawcami  składającymi 

oferty konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może zakłócać. 

Zaznaczyć  w  tym  kontekście  należy,  że  nawet  w  sytuacji,  gdyby  Prezes  Zarządu  spółki 

Kawon  był  osobą  zupełnie  niespokrewnioną  I  niezwiązaną  osobiście  z  Panią  M.  N.  (bez 

jakiejkolwiek  w

spólności majątkowej czy innych związków o charakterze rodzinnym), to i tak 

pomiędzy  Chybo-Tex  a  Kawon  w  dalszym  ciągu  istniałyby  powiązania  świadczące 

o 

przynależności do jednej grupy kapitałowej (opisane powyżej okoliczności wskazane w art. 

4  pkt  4  lit. 

a),  b)  oraz  e)  ustawy  OKIK).  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  kwestia 

rozdzielności  majątkowej  czy  separacji  orzeczonej  pomiędzy  ww.  osobami  jest  całkowicie 

irrelewantna  w  kontekście  wpływu  na  konkurencyjność  ofert  złożonych  w  postępowaniu  - 

związek małżeński z prezesem zarządu, wspólność majątkowa czy przynależność do organu 

zarządzającego spółki pozostaje bowiem w oderwaniu od przesłanek określonych w art. 4 pkt 

4 lit. a), b) oraz e) ustawy OKIK. 

W  związku  z  powyższym,  wobec  jakiegokolwiek  braku  wyjaśnienia  kwestii  wpływu 

istniejących pomiędzy Kawon i Chybo-Tex powiązań określonych w art. 4 pkt 4 lit. a), b) oraz 

e)  ustawy  OKIK  na  konkurencję  w  Postępowaniu  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  winien 

był  obu  ww.  wykonawców  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych 

wykluczyć. 

Odwołujący  podnosił,  że  nie  jest  w  tym  przypadku  rolą  Zamawiającego  (czy 

Odwołującego)  wykazywanie,  czy  i  w  jakim  zakresie  zakłócenie  konkurencji  rzeczywiście 

wystąpiło. To bowiem wykonawcy należący do grupy kapitałowej winni byli zgodnie z art. 24 

ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych  wykazać,  że  owo  zakłócenie  konkurencji  nie 

wystąpiło na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Skoro zaś przedmiotowej kwestii 

Kawon i Chybo-

Tex braku zakłócenia konkurencji nie wykazali, to tym samym winni oni zostać 

automatycznie z 

postępowania wykluczeni. 

Tym  niemniej,  na  marginesie  Odwołujący  zauważał,  że  twierdzenia  Kawon  i  Chybo-

Tex  o  rzekomym  braku  zainteresowania  Pani  M.  N. 

sprawami  spółki  Kawon  oraz  brakiem 

jak

iejkolwiek  wiedzy  o  jej  działalności  wydają  się  być  mało  prawdopodobne.  Należy 

zauważyć, że Pan A. N. został powołany na Prezesa Zarządu Kawon w 2018 r., a więc już po 

orzeczeniu separacji pomiędzy nim a Panią M. N. (został on wpisany jako prezes zarządu do 

Krajowego Rejestru Sądowego dopiero z dniem 28 listopada 2018 r.). Oznacza to, że Pani M. 

N. 

(jako  większościowy  wspólnik  mający  decydujący  głos  na  zgromadzeniu  wspólników) 

podjęła decyzję o powierzeniu Panu A. N. prowadzenia spraw spółki już w okresie, w którym 

rzekomo nie utrzymywała z nim żadnych kontaktów. 

Odwołujący poodkreślał, że prokurentem Kawon jest córka Pani M. N. i Pana A. N. - 

Pani  S.  M.  N.

,  która  zgodnie  załączonym  przez  Kawon  i Chybo-Tex  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego  w  Łodzi  miała  zamieszkać  wraz  z  matką  (przy  niej).  Z  dokumentów 

przedstawionych  przez  Kawon  i  Chybo-

TEX,  tj.  odpisów  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

dotyczącego  Pani  M.  N.  (jako  wykonawcy  Chybo-Tex)  oraz  Pani  S.  M.  N.  jednoznacznie 

wynika,  że  obie  te  osoby  zamieszkują  pod  tym  samym  adresem,  tj.  Łodzi  (93-329)  przy  ul. 

Wigilijnej 4 m. 1. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zgodnie  z  informacją  ujawnioną  w  Krajowym  Rejestrze 

Sądowym do składania oświadczeń  woli  w  imieniu Kawon  uprawniony był  i  nadal pozostaje 

Prezes Zarządu Kawon (Pan A. N.) działający łącznie z prokurentem (z Panią S. M. N.). Jej 

podpis widnieje zresztą na ofercie złożonej w Postępowaniu przez Kawon, co jednoznacznie 

wskazuje, że musiała ona mieć wiedzę o złożeniu przez Kawon oferty w Postępowaniu. 

Niewiarygodne  są  zatem,  w  ocenie  Odwołującego,  twierdzenia  Kawon  i  Chybo-Tex, 

jakoby  z 

racji  orzeczonej  separacji  i  braku  utrzymywania  kontaktów  z  prezesem  zarządu 

Kawon  Pani  M.  N. 

nie  mogła  mieć  wiedzy  o  zamiarze  złożenia  przez  Kawon  oferty 

Postępowaniu. 

Twierdzenia takie są tym bardziej niewiarygodne, że zarówno Kawon, jak i Chybo-Tex 

swoje  oferty  złożyli  również  w  przeprowadzonym  uprzednio  przez  Zamawiającego 

po

stępowaniu  na  oczyszczanie  pasów  dróg  publicznych.  Usługę  tę  obaj  wykonawcy 

realizowali  w  latach  2016  -  2019  (Kawon  - 

w  Rejonie II „Julianów - Helenówek"  zaś  Chybo-

Tex  w  Rejonie  IX  „Górna-  Rynek").  Okoliczność  tę  potwierdzają  złożone  przez  ww. 

wykonawców  wykazy  usług  oraz  referencje  (poświadczenia  należytego  wykonania  tych 

usług).  Biorąc  pod  uwagę,  że  ww.  usługa  stanowiła  główne  przedmioty  ich  działalności  i 

podstawowe źródło przychodu musieli oni co najmniej prawo domniemywać, że każdy z nich 

ofertę złoży również w tym Postępowaniu. 

W tych okolicznościach stwierdzić należy, że wobec braku wykazania przez Kawon i Chybo-

Tex,  aby  istniejące  pomiędzy  nimi  powiązania  nie  prowadziły  do  zakłócenia  konkurencji 

w 

Postępowaniu,  konieczne  jest  nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenie  ww.  wykonawców 

z 

Postępowania (tj. w zakresie Części 1 i 2 - których dotyczy niniejsze Odwołanie). 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty Chybo-Tex w zakresie 1 Części Zamówienia jako 

oferty najkorzystniejszej, 

2.  unieważnienie  decyzji  o  wyborze  oferty  Kawon  w  zakresie  2  Części  Zamówienia  jako 

oferty najkorzystniejszej, 

3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Kawon i Chybo-Tex z Postępowania, względnie, 

na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 4 powyżej 

4.  nakazanie  Zamawiającemu  wezwanie  Chybo-Tex  oraz  Kawon  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień w zakresie charakteru powiązań łączących ich ze sobą. 

Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. 

Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: 

  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Ośrodek  Aktywizacji 

Zawodowej  i  Szkoleń  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i S.  P.,  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Budowlano  Drogowe  "BUD-

DROG"  S.  P. 

w  Łodzi,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego, 

  wykonawca M. N., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. 

w  Łodzi,  zgłaszająca  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

  wykonawca  "Kawon"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Łodzi,  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Obaj przystępujący po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący) zgłosili sprzeciw 

od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. 

W pismach procesowych i na rozprawie wnosili o oddalenie odwołania. 

W ocenie M. N., jej udzia

ł w grupie kapitałowej miał charakter jedynie formalny, a nie 

faktyczny. A. N. 

prowadził sprawy spółki, a Małgorzata Nowak w tym nie uczestniczyła. Nie 

porozumiewali się też oni w odniesieniu do składania ofert w postępowaniu. Odnosząc się do 

ciężaru dowodu wskazywała, że to Odwołujący ma udowodnić swoje racje, a dowody można 

składać  do  zamknięcia  rozprawy.  Zauważała,  że  oprócz  zarzutu  głównego  Odwołujący 

wnosił  również  o  wezwanie  Przystępujących  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  a  więc 

składane  przez  nich  wnioski  dowodowe  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  mogą 

prowadzić do usunięcia ewentualnych wątpliwości.  

Złożenie ofert na więcej, niż dwie części nie jest zakłóceniem konkurencji, byłoby nim 

dopiero wówczas, gdyby doszło do zawarcia porozumienia odnoście treści złożonych ofert.  

Tymczasem A. N. i S. N. 

oświadczyli, że nie było takich porozumień. 

Odwołujący  jedynie  kwestionuje  wiarygodność  wyjaśnień  odnośnie  adresu  zamieszkania 

i 

wskazuje  na  składanie  ofert  w  poprzednich  postępowaniach.  To  za  mało,  aby  skutecznie 

zakwestionować brak zakłócenia konkurencji. S. N. nie mieszka z M. N. od lutego 2019 r., a 

informacja o adresie dla doręczeń nie jest dowodem przeciwko takiemu oświadczeniu. 

Adres dla doręczeń nie musi być tożsamy z adresem zamieszkania.  

Przedłożona  umowa  zbycia  udziałów  z  4  listopada  ma  uwiarygadniać  stanowisko 

Przystępującego, że związek „Kawon” z M. N. miał charakter jedynie formalny. 

Przystępujący Kawon zwracał uwagę na różnicę pomiędzy zakresem art. 24 ust.1 pkt. 

20  Prawa  zamówień  publicznych  (dotyczy  działań  podejmowanych  przez  wykonawców 

z 

reguły już po złożeniu ofert), a art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych (dotyczy 

złożenia ofert). Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych nie obejmuje jego 

zdaniem  zachowania  nieumyślonego.  Nieszczęśliwa  sytuacja,  która  zaistniała  w  tym 

postępowaniu,  tj.  złożenie  więcej,  niż  dwóch  ofert  przez  członków  grupy  kapitałowej, 

wynikała  właśnie  z  braku  porozumienia  i  kontaktów  między  oboma  podmiotami.  M.  N.  nie 

traktowała spółki „Kawon”, jako własnej, ale jako odrębny byt. Nietypowa sytuacja wynikała 

z 

okoliczności,  które  zostały  wykazane  przy  wyjaśnieniach,  a  związanych  z  prawem 

rodzinnym. 

Przystępujący podnosił, że przy założeniu racjonalności ustawodawcy należy przyjąć, 

że  w art.  24  ust.  1  pkt.  23  Prawa  zamówień  publicznych  chodzi  o  oferty,  które  złożono 

w 

porozumieniu. Brak takiego porozumienia powoduje, że przepis ten nie ma zastosowania. 

Sytuacja  w  postępowaniu  jest  zmienna,  trzecia  oferta  obecnie  nie  ma  już  żadnego 

znaczenia, bowiem została sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert (w części 7 

postępowania). Oświadczenia i dokumenty składane przez Przystępującego obejmują całość 

sytuacji  i  pokazują  sformalizowanie  stanu  istniejącego  od  dłuższego  czasu.  Potwierdzają 

również,  że  nigdy  nie  było  przysporzenia  dla  M.  N.  ze  spółki  „Kawon”  i  nigdy  nie  będzie 

(uchwały z lat 2015-2019, oraz umowa darowizny z 4 listopada 2019 r). 

Po  powzięciu  informacji  o  ewentualnym  zakłóceniu  konkurencji  w  sposób  nieumyślny, 

Zamawiający powinien wezwać do usunięcia takiego zakłócenia. Eliminacja wykonawców nie 

powinna  być  definitywna  tzn.  nie  powinna  prowadzić  do  usunięcia  ofert  złożonych  przez 

wszystkich członków grupy kapitałowej. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa 

zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  należących  do  tej 

samej  grupy  kapitałowej  wykonawców  M.  N.,  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  "Chybo-Tex"  M.  N.  w  Łodzi  (dalej:  M.  N.)  i  "Kawon"  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Kawon), którzy razem złożyli trzy oferty w postępowaniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Postępowanie  prowadzone  było  w  częściach.  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca 

złożył ofertę w nie więcej, niż dwóch częściach postępowania. 

2.  M. N. 

i Kawon złożyli oferty w łącznie trzech częściach postępowania 

Bezsporne było, że M. N. i Kawon należą do tej samej grupy kapitałowej. M. N. na dzień 

składania  ofert  posiadała  99%  udziałów  w  spółce  Kawon  (w dniu  4  listopada  2019  r., 

dzień  przed  rozprawą,  udziały  darowała  córce  –  będącej  prokurentem  spółki  Kawon)  i 

była uprawniona do powoływania i odwoływania jej zarządu. Prokurent spółki Kawon  – 

S. N. 

– jest córką M. N. i A. N. . A. N. jest prezesem spółki Kawon. 

Wraz  z  oświadczeniem  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej,  M.  N.  i  Kawon  złożyli 

wyjaśnienia,  które  ich  zdaniem  miały  uzasadnić,  że  wzajemne  powiązania  nie 

doprowadziły  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wskazywali,  że  doszło  do  złożenia  ofert  na  różne  części  zamówienia. 

Powoływali się na orzeczoną separację M. N. z prezesem zarządu spółki Kawon – A. N. 

oraz ustaloną między nimi umowną rozdzielność majątkową. 

Odwołujący  wnosił  o  wykluczenie  M.  N.  i  Kawon  z  części  I  i  II  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych,  wskazując,  że  złożenie 

ofert  na  trzy  części  postępowania  przez  członków  tej  samej  grupy  kapitałowej 

spowodowało  zakłócenie  konkurencji,  a  wyjaśnienia  członków  grupy  kapitałowej  nie 

uzasadniają, że do niej nie doszło. 

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. 

Stanowisko  obu  Przystępujących  ograniczało  się  do  stwierdzenia,  że  mimo  formalnych 

powiązań  pomiędzy  spółką  Kawon,  a  M.  N.,  nie  istnieją  stosunki  faktyczne  pomiędzy  tymi 

podmiotami 

– nie kontaktują się oni ze sobą, i to właśnie brak tego kontaktu spowodował, że 

złożono w sumie ofertę na trzy części postępowania. Udziały w spółce Kawon należały do M. 

N.

,jedynie  formalnie”,  należały  one  do  niej  jedynie  ,,tymczasowo”,  a  od  początku,  miały 

należeć”  do  S.  N.,  która  była  niepełnoletnia.  M.  N.  nie  brała  udziału  w  działalności  spółki  i 

nigdy  nie  uzyskiwała  dywidendy.  S.  N.  została  prokurentem  spółki  Kawon  ,,tuż  przed 

terminem  składania  ofert  w  związku  z  dostrzeżeniem  błędu  w  KRS”.  Sara  Nowak  nie 

mieszka z matką od lutego 2019 r. i ,,nie kontaktowała się z nią w sprawie złożenia oferty w 

postępowaniu  (pismo  Kawon  złożone  w dniu  5  listopada  2019  r.  do  akt).  Przystępujący 

wskazywali na różnice pomiędzy art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych, a art. 24 

ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych  i podnosili, że sam fakt złożenia oferty nie może 

być uznany za zakłócanie konkurencji. 

Izba  podziela stanowisko,  że sam fakt  złożenia oferty  w  postępowaniu nie prowadzi 

do  zakłócenia  uczciwej  konkurencji.  Europejski  Trybunał  Sprawiedliwości  w  wyroku  z  dnia 

19 maja  2009  roku  wydanego  w  sprawie  Assitur  (C-

538/07)  wskazał  m.in.,  że  grupy 

kapitałowe  mogą  przybierać  różne  formy  i  obierać  odmienne  cele,  a  zatem  nie  można 

całkowicie  wykluczyć,  iż  przedsiębiorstwa  zależne  będą  dysponowały  pewną 

samodzielnością  w prowadzeniu  swej  polityki  handlowej  i  działalności  gospodarczej  i  tym 

samym  będą  działać  w  sposób  konkurencyjny,  a  zasadnicze  pozbawienie  powiązanych  ze 

sobą    przedsiębiorstw  prawa  do  udziału  w  tym  samym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  byłoby  niezgodne  z  prawem  Unii  Europejskiej,  prowadziłoby 

bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Jednak w 

ocenie  składu  orzekającego  to  nie  samo  złożenie  ofert  w  postępowaniu  przez  członków 

grupy kapitałowej spowodowało zakłócenie konkurencji w tymże postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  ale  okoliczność,  że  złożyli  oni  oferty  w  łącznie  trzech  częściach 

postępowania, mimo wyraźnego ograniczenia Zamawiającego do dwóch ofert postępowania. 

Zachowanie wykonawców należących do grupy kapitałowej powinno być oceniane w sposób 

zbliżony  do  oceny  zachowania  jednego  wykonawcy  –  grupa  kapitałowa  nie  może  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  uzyskiwać  przewagi  konkurencyjnej 

tylko  dlatego,  że  jej  uczestnikami  jest  kilku  członków.  Gdyby  zaakceptować  wywody 

Przystępujących,  to  prowadziłoby  to  do  możliwości  złożenia  ofert  przez  członków  grupy 

kapitałowej na wszystkie części postępowania (może się wszak zdarzyć, że członków grupy 

kapitałowej byłoby tyle, ile części zamówienia). W tym postępowaniu Zamawiający nie chciał, 

aby  wszystkie  części  zamówienia  były  realizowane  przez  jednego  wykonawcę  –  ograniczył 

możliwość złożenia oferty do dwóch części zamówienia. W takich okolicznościach w ocenie 

Izby  złożenie oferty  na więcej,  niż  dwie  części  zamówienia jest  zakłóceniem konkurencji,  a 

przesłanką  egzoneracyjną  nie  może  być  nieświadomość  czy  nieumyślność  złożenia  ofert 

przez członków grupy kapitałowej. Irrelewantny dla stwierdzenia zakłócenia konkurencji jest 

rzekomy  brak  faktycznych  konta

któw  między  członkami  grupy  kapitałowej  (czego  zresztą 

Przystępujący  nie  wykazali  –  separacja  czy  odrębność  majątkowa  nie  przesądza  o  braku 

kontaktów;  dodatkowo  Odwołujący  zauważył,  że  z  dokumentów  wynika,  że  adres  do 

korespondencji  prokurenta  spółki  Kawon  jest  taki  sam,  jak  adres  zamieszkania  M.  N.,  a 

przeciwne oświadczenie Przystępujących nie zostało poparte żadnymi dowodami). 

Obaj  Przystępujący  realizują podobne zamówienia na  zbliżonym  obszarze    –  złożyli 

oferty  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  tego  samego  Zamawiającego  na  oczyszczanie 

pasów  dróg  publicznych.  Usługę  realizowali  w  latach  2016  -  2019  (Kawon  -  w  Rejonie  II 

„Julianów  -  Hele  nówek"  zaś  Chybo-Tex  w  Rejonie  IX  „Górna-  Rynek").  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe, M. N. i Kawon mogli się spodziewać, że każdy z nich złoży ofertę również w tym 

postępowaniu.  

Reasumując,  brak  kontaktów  między  członkami  grupy  kapitałowej  i  skomplikowana 

sytuacji  rodzinna  nie  są  wystarczające  do  stwierdzenia,  że  nie  doszło  do  zakłócenia 

konkurencji.  Nie można też  stwierdzić,  że co prawda  do  zakłócenia konkurencji  doszło,  ale 

,,z 

winy  nieumyślnej”  –  w  ocenie  składu  orzekającego  brak  winy  nie  prowadzi  do  ustalenia 

istnienia bądź nieistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 

23 Prawa zamówień publicznych. 

W ocenie Izby samo porozumiewanie się – czy brak porozumiewania – nie prowadzi 

do  przesądzenia  wpływu  na  konkurencję.  Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  20  Prawa  zamówień 

publicznych  obliguje  do  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców,  którzy  zawarli 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast  inne  porozumienia  nie  są  zakazane.  Domniemanie 

Przystępującego  Kawon,  że  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych  dotyczy 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  porozumieniu,  nie  ma  w  ocenie  składu  orzekającego 

oparcia  w  przepisach.  Przystępujący  niezasadnie,  zdaniem  Izby,  wywodził,  że  jedynie 

zawarcie  porozumienia  przez  członków  grupy  kapitałowej  prowadzi  do  wykluczenia  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych.  Nie  ma  również  żadnych 

podstaw  do  postulowanych  przez  Przystępujących  działań  Zamawiającego,  mających  mieć 

na celu ,,eliminację zakłócenia konkurencji”, czy wzywanie do dalszych wyjaśnień członków 

grupy  kapitałowej.  Nie  ma  również  znaczenia,  że  dzień  przed  rozprawą  M.  N.  darowała 

udziały  w  spółce  Kawon  S.  N.  –  okoliczności  zaistałe  po  terminie  składania  ofert, 

a 

prowadzące  do  ustania  grupy  kapitałowej  nie  mogą  per  se  rzutować,  w  ocenie  Izby,  na 

stwierdzenie  przesłanek  wykluczenia  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  23  Prawa  zamówień 

publicznych.  Nie  ma  również  znaczenia,  że  w  części  7  postępowania  oferta  jednego 

z 

Przystępujących została sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 

1  pkt  23  Prawa  zamówień  publicznych,  dlatego  orzeczono  jak  w  sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 

oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący: