Sygn. akt: KIO 2146/19
WYROK
z dnia 14 listopada 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez
wykonawcę BP VC GPl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Netrix Ventures spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę BP VC GPl spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy),
uiszczoną przez wykonawcę BP VC GPl spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 2146/19
U z a s a d n i e n i e
I. Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie
(dalej: Zamawiający), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wybór Pośredników Finansowych
w celu wdrażania Instrumentu Finansowego „Wejście kapitałowe" w ramach Pomorskiego
Funduszu Rozwoju 2020+.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, poz. 2019/S 110-269055.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 21 października 2019 r. wykonawca BP VC GPl spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 22 ust. 1a pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Netrix jako wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, przez złożenie oferty w ramach której,
niezgodnie z
rzeczywistością, wskazane zostało, iż Netrix dysponuje, w ramach zasobów
własnych, Panem P.Z. (wskazanym jako osoba wchodząca w skład Kluczowego Zespołu),
podczas gdy Pana P.Z.
nie łączyła ani nie łączy z Netrix żadna umowa lub inny stosunek
prawny;
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty Netrix,
z
powodu jej wykluczenia w skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mogący mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
Zam
ówienia;
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez wezwanie Netrix do uzupełnień
oferty i przedstawienia nowego Wykazu Kluczowego Zespołu wraz z wyczerpującym opisem
w
załączniku 7a do SIWZ oraz uwzględnieniu w wyborze najkorzystniejszej oferty
poprawionych przez Netrix dokumentów, w braku ustawowych przesłanek do skorzystania
z
tej instytucji oraz uwzględnienia tym samym niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uc
zciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z działaniem
opisanym w punkcie 3 powyżej;
art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Netrix jako wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu, poprzez wskazanie w załączniku 7a do SIWZ w zakresie pozycji 5 i 6
nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia Pana A.J.;
6) art. 89 ust.
1 pkt Prawa zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty Netrix, mimo
że oferta tego wykonawcy nie spełniała wymogów, w zakresie wskazanym w załącznikach
7a oraz 7b do SIWZ, z uwagi na to że:
a)
informacje wskazane przez Netrix w ww. załączniku 7a nie pozwalają stwierdzić, czy Pan
A.J.
w zakresie pozycji 5 i 6 spełnia warunek doświadczenia w pozyskiwaniu i przygotowaniu
do inwestycji (wraz z jej dokonaniem) projektów o charakterze innowacyjnym działając przy
tym na zlecenie inwestora (osoby lub podmio
tu dokonującego inwestycji w projekty na
wczesnych etapach rozwoju),
b)
informacje wskazane przez Netrix w ww. Załączniku 7b nie pozwalają stwierdzić jaki
podmiot dokonywał wyjścia z inwestycji, albowiem wykonawca wskazał jedynie że spółką
dokonując wyjścia jest „HardGamma Ventures" nie wskazując żadnej formy organizacyjno-
prawnej tego podmiotu, natomiast w pozycji 1 tego załącznika jako spółkę, z której dokonano
wyjścia wskazano podmiot „Techstars Ltd.", który nie widnieje w żadnych rejestrach
przedsiębiorców zarówno krajowych jak i zagranicznych;
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez wybór oferty złożonej przez Netrix,
mimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi
wskazane w SIWZ, zaś oferta Netrix nie spełnia tych wymogów, jak i również zawiera
w
swojej treści liczne uchybienia, które winny skutkować znacznie niższą oceną oferty Netrix
w
kryteriach pozacenowych, pominięte przez Zamawiającego takie jak:
a)
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix, w ramach stanowiącego załącznik do biznesplanu
pn. „Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat
przed terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania lub
wyjść z inwestycji o charakterze badawczo- rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach
rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7b do SIWZ", doświadczenia Pana P.Z., który to
nie stanowi potencjału własnego Netrix, albowiem nie posiada z tym podmiotem podpisanej
żadnej umowy ani nie łączy go z tym podmiotem żaden inny stosunek prawny;
b)
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix, w ramach stanowiącego załącznik do oferty pn.
„Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat przed
terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania lub wyjść
z inwestycji o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7b do SIWZ", doświadczenia wskazanego w pozycji 3
tego dokumentu, podczas gdy wskazane w tym punkci
e wyjście z inwestycji realizowane
było na rachunek własny członka Kluczowego Zespołu, podczas gdy warunki SIWZ wprost
wskazują, iż zakwalifikowane w ramach ww. doświadczenia mogą być wyłącznie projekty, w
ramach których członek Kluczowego Zespołu działał na zlecenie inwestora - osoby lub
podmiotu dokonującego inwestycji w projekty;
c)
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix w ramach załącznika do biznesplanu pn.
„Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat przed
terminem s
kładania ofert w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji (wraz z jej
dokonaniem) projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach
rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7a do SIWZ" trzech projektów, które powielają
się z Załącznikiem 7a do SWIZ, tj. pozycji 4, 7 i 8, które również wskazane zostały przez
Netrix w
Załączniku 7a pomimo wyraźnego zakazu w tej materii, jak i również uwzględnienie
w
ramach wyżej wskazanego załącznika pozycji 5, która nie tylko dotyczy inwestycji na
rachunek własny członka Kluczowego Zespołu (nie na zlecenie inwestora) ale de facto
stanowi transakcję odkupu udziałów, a nie inwestycje w projekt - badawczo rozwojowy
albowiem przy transakcji sprzedaży spółce realizującej projekt nie są przekazywane żadne
środki z tego typu transakcji.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Wykonawca Netrix w ofercie (załączniki Wykaz - Potencjał Kadrowy), złożonej w ramach
II
części zamówienia (w zakresie, której składane jest niniejsze odwołanie), wskazał Pana P.Z.,
jednocześnie wskazując, iż w tym zakresie podstawą do dysponowania osobą jest potencjał
własny wykonawcy. Jednocześnie doświadczenie Pana P.Z. wykorzystane zostało do opisu
doświadczenia Kluczowego Zespołu, którym dysponuje Netrix, m.in. w ramach załącznika do
biznesplanu pn. „Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego
w
okresie 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania kolejnych rund
finansowania lub wyjść z inwestycji o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych
etapach rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7b do SIWZ", który umożliwiał Netrix
uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów pozacenowych oceny oferty.
Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Odwołującego, Pan P.Z. nie zawierał nigdy z
Netrix, żadnej umowy współpracy (w szczególności umowy o pracę, umowy zlecenie lub
umowy o dzieło) jak i również nie znajduje się i nie zamierza znajdować się w dyspozycji ww.
spółki na podstawie innego stosunku prawnego. Z uwagi na powyższe, nie może stanowić
potencjału własnego Netrix, albowiem nie łączy go z tą spółką żaden stosunek prawny. Nie
wyrażał również zgody na jego uczestnictwo w przedmiotowej ofercie. W tym miejscu wskazać
należy, że zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych do uznania, że dany zasób jest
zasobem własnym wykonawcy konieczne jest istnienie więzi prawnej, z której wynika, że dana
osoba będzie świadczyła pracę/usługi, które są niezbędne do wykonania zamówienia. Przy
czym, jak wskazuje się w doktrynie należy odróżnić bezpośrednie i pośrednie dysponowanie
przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W pierwszym przypadku więź
prawna łączy bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez znaczenia pozostaje przy tym
charakter prawny tych relacji, gdyż w grę mogą wchodzić tutaj stosunki prawne wynikające
z
umowy o pracę, czy też umów pokrewnych, tudzież stosunki wynikające z umów
cywilnoprawnych. Istnienie takiej więzi prawnej oznacza, że dana osoba będzie świadczyła
usługi, które są niezbędne do wykonania zamówienia, jako zasób własny wykonawcy. Z kolei w
przypadku pośredniego dysponowania wykonawcę nie łączy bezpośrednia więź prawna
z
osobą, która jest niezbędna do wykonania zamówienia, a jedynie z podmiotem trzecim
dysponującym ową osobą. Chodzi w tym przypadku o różnorakie stosunki prawne łączące
wykonawcę z tym podmiotem (np. umowa współpracy, porozumienie o delegowaniu
pracowników w celu wykonania pracy, umowa o podwykonawstwo). W takich przypadkach
tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na fakt dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych
osób. Natomiast ten podmiot trzeci z osobami udostępnianymi wykonawcy łączy więź
bezpośrednia, wynikającą z istniejącej pomiędzy nimi umowy o pracę czy umowy
cywilnoprawnej. We wskazanym przypadku brak jest jakiekolwiek więzi pomiędzy Netrix,
a Panem P.Z.
, wskazującej na możliwość bezpośredniego (jak i również pośredniego)
dysponowania tym zasobem osobowym.
Odwołujący podkreślał, że co prawda zarówno przepisy Prawa zamówień publicznych,
jak i rozporządzenia wykonawczego do Prawa zamówień publicznych nie statuują charakteru
więzi prawnych między wykonawcą, a jego personelem, to jednak brak jakiejkolwiek więzi
prawnej stanowi negatywną przesłankę stwierdzenia prawa do dysponowania osobą zdolną do
wykonania zamówienia. Przyjęcie przeciwnej interpretacji prowadziłoby do niedopuszczalnej
sytuacji, w której potencjalni wykonawcy jako zasób własny mogliby wskazać zasoby, którymi
w
ogóle nie dysponują.
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
lutego 2019 r. (KIO 45/19) zgodnie, z którym ,,należyta staranność, do której zobowiązany
jest wykonawca przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy
w
dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji wykonawcy". Z uwagi na co
wskazać należy, że Netrix nie dysponował wskazanym przez siebie członkiem Kluczowego
Zespołu, który nie stanowi i nigdy nie stanowił zasobu własnego wykonawcy i w tym zakresie
nie powinien być brany pod uwagę.
Biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, zdaniem Odwołującego, Netrix
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
albowiem ww. osoba była osobą, bez której oferta Netrix nie uzyskałaby części przypisanych jej
punktów, które de facto zdecydowały o wyborze oferty Netrix, w miejsce oferty Odwołującego.
Z kolei, jak wynika z normy art. 24
ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wyklucza się
z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym
zachowanie Netrix należy oceniać w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący powoływał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r.
(sygn. akt: KIO 382/17). w którym Izba wskazała, m.in. że: "na podstawie art 14 Prawa
zamówień publicznych do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art 355 § 1 k.c. dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest
ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02)".
W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dnia 5 września 2018 r. (sygn. akt: KIO
1405/18), Izba wskazała, że: "Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty, oświadczenia, aby deklarowany w nich stan odpowiadał
rzeczywistości". Podsumowując powyższe, z całą mocą podkreślić należy, że wskazanie osoby
której nie łączy z wykonawcą żaden stosunek prawny jako zasoby własnego stanowi co
najmniej przejaw lekkomyślności lub niedbalstwa, który może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, Zamawiający wbrew zapisom art. 87 ust. 1 UPZP, uwzględnił
złożony wraz z pismem Netrix z dnia 11.09.2019 roku zaktualizowany załącznik 7a do SIWZ.
Zmiana ww. załącznika nastąpiła na wezwanie Zamawiającego i umożliwiła Netrix dodanie do
jego treści dwóch dodatkowych pozycji, które następnie zakwalifikowane zostały w ramach
oceny spełnienia niezbędnych wymogów SIWZ.
Przy czym, jak wskazuje Krajow
a Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 25 czerwca
r. (KIO 1042/19), „konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 UPZP jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3
p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu
braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści
oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert,
w
którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą ale na późniejszym etapie, prowadziłoby
to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p., a w konsekwencji naruszenia
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność
pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w
ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie
ustalonymi postanowieniami s.i.w.z".
Z uwagi na powyższe Odwołujący wskazywał, że przedmiotowa modyfikacja załącznika
7a do SIWZ, do
konana przez Netrix po złożeniu oferty, stanowi naruszenie normy wskazanej
w
art. 87 ust. 1 UPZP, prowadzi bowiem do modyfikacji treści oferty po upływie terminu
składania ofert i stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wezwanie z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i następujące w jego konsekwencji
uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nie może łamać zakazu zmiany treści oferty zawartego
w art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przy czym jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 roku (KIO 1383/19), „o możliwości poprawienia
omyłki rozstrzyga odpowiedź na pytanie czy po poprawieniu wad oferty jej treść zostanie
istotnie zmieniona, czy też nie. Poprawienie omyłki jest szczególnym, typowym dla p.z.p.
przepisem dotyczącym wykładni oświadczeń woli - nie może natomiast posłużyć jako
instr
ument zmiany takiego oświadczenia". Składając poprawiony załącznik 7a do SIWZ Netrix
dokonało zdaniem Odwołującego zmiany swojego oświadczenia poprzez wskazanie dwóch
dodatkowych inwestycji w ramach obligatoryjnych kryteriów dostępu. De facto wskazanie to
doprowadziło również do zmiany oferty (oświadczenia Netrix) w zakresie kryteriów punktowych
w ramach, których zostały wcześniej wskazane te inwestycje (załącznik 2 do Biznes Planu).
Mimo powyższego oferta Netrix nie została odrzucona przez Zamawiającego.
Dodatkowo w tym miejscu Odwołujący wskazywał, że informacje wskazane przez
Netrix, w ww. Załączniku 7b, nie pozwalają stwierdzić jaki podmiot dokonywał wyjścia
z
inwestycji, albowiem wykonawca wskazał jedynie, że firmą dokonującą wyjścia jest
„HardGamma Ventures" nie wskazując żadnej formy organizacyjno-prawnej tego podmiotu.
Natomiast w pozycji 1 tego załącznika, jako firmę, z której dokonano wyjścia wskazano podmiot
„Techstars Ltd.", która nie widnieje w żadnych rejestrach krajowych i zagranicznych. Jak już
wyżej zostało wskazane, od wykonawcy, który składa ofertę, wymaga się bowiem tego, by
dochował należytej staranności przed jej złożeniem (czy też innych dokumentów w
postępowaniu), co jest szczególnie ważne w zakresie wymogów dotyczących udziału w
post
ępowaniu, skoro są one kluczowe dla możliwości uzyskania przez danego wykonawcę
zamówienia.
Ponadto w zakresie przypisanej do Pana A.J.
transakcji w spółce Kofama Koźle S.A.
wpisane zostało, że ww. transakcja dokonywana była na rzecz "inwestorów detalicznych" nie
wskazując ich konkretnych danych. Następnie w wyjaśnieniu z dnia 11 września 2019 roku
Netrix wskazała, że działanie realizowane było na rzecz spółki CARDA, która za pośrednictwem
Capital Sp. z o.o. została inwestorem w Spółce. Co za tym idzie inwestycja powinna zostać
dokonana w III kwartale 2015 roku, czyli zgodnie z informacją w ofercie. Jednak dane
znajdujące się w raporcie bieżącym spółki Kofama Koźle S.A. przekazanym na rynek notowań
NewConnect, świadczą o tym, że w ramach oferty prywatnej emisje akcji serii Cl i C2 Kofama
Koźle S.A. zostały przeprowadzone dopiero w czerwcu i lipcu 2016 roku, a sam debiut na
NewConnect odbył się w styczniu 2017 roku. Jednocześnie, jak wynika z Krajowego Rejestru
Sądowego, w III kwartale 2015 roku nie nastąpiła żadna emisja akcji spółki Kofama Koźle S.A.,
co wprost zaprzecza informacji zawartej w ofercie Netrix jakoby emisja akcji miała miejsce w III
kwartale 2015 roku. Jak wynika z rejestru KRS emisja akcji serii B miała bowiem miejsce
jeszcze w 2013 roku, zaś emisja kolejnych akcji serii C1 i C2 (pomiędzy nie było żadnych
innych emisji akcji) dopiero w czerwcu i lipcu 2016 roku. Zatem nawet jeśli Capital Sp. z o.o.
była inwestorem w ramach jednej z tych serii pre-IPO, inwestycja nie mogła zostać dokonana
za czasu pracy Pana A.J.
w CARDA ponieważ skończył ją (m.in. według załączonego w ofercie
CV) we wrześniu 2015 roku. Powyższe oznacza, że informacje o rzekomym doświadczeniu
Pana A.J.
w zakresie ww. inwestycji są nieprawdziwe, niemożliwe jest bowiem uznanie, iż
działając w III kwartale na zlecenie inwestora dokonał w/w inwestycji.
Następnie Odwołujący podnosił, że nieprawdziwa jest również informacja wskazana
w
złożonym przez Netrix załączniku 7a do SIWZ w zakresie inwestycji w spółkę M Food S.A.
Jak zostało wskazane w dokumentacji Pan A.J. pracował na rzecz CARDA Consultancy S.A.,
która zgodnie z wyjaśnieniem poprzez Capital Sp. z o.o. dokonała inwestycji w M Food S.A., w
II kwartale 2015 roku. M Food S.A. jest spółką notowaną na rynku NewConnect, a więc możliwe
jest weryfikowanie jej raportów okresowych. W raporcie za III kwartał 2015 roku brak jest
informacji o tym, aby Capital Sp. z o.o. lub jakikolwiek inny podmiot z Grupy CARDA
Consultancy S.A. był inwestorem w tej spółce, co więcej w żadnym z raportów kwartalnych nie
ma choćby słowa wzmianki o CARDA Consultancy S.A. Ponadto, jak wynika z Krajowego
Rejestru Sądowego M Food S.A. oraz Raportu dotyczącego spółki z dnia 1 lutego 2015 roku,
emisja i przydział akcji serii El nastąpił w 2014 roku, zaś w późniejszym okresie nie dokonano
żadnego podwyższenia kapitału zakładowego spółki (kolejne miało miejsce dopiero w 2016
roku), z uwagi na co informacje o rzekomym doświadczeniu Pana A.J. w zakresie ww.
inwestycji są nieprawdziwe. Jak wynika bowiem z ww. dokumentów w II kwartale 2015 roku nie
doszło do emisji akcji tej spółki.
Odwołujący podnosił, że staranność (ostrożność), jakiej oczekuje się od profesjonalisty,
jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia obejmuje weryfikację informacji
przedstawia
nych Zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym co do nazwy
inwestycji tym bardziej w sytuacji, gdy to sama nazwa (ze względu na brak bardziej
szczegółowych danych i opisów inwestycji) decyduje o możliwości jej identyfikacji.
Podsumowując, w opinii Odwołującego oferta Netrix, powinna zostać wykluczona na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych z uwagi na fakt, że informacje
przedstawione przez Netrix pozornie wskazują na spełnienie wymagań Zamawiającego, ale
w rzeczywis
tości są nieprawdziwe a mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego lub alternatywnie odrzucona jako niespełniająca wymogów SIWZ w zakresie
wskazanym w
załączniku 7a oraz 7b do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że Zamawiający uznał ofertę Netrix za
najkorzystniejszą nie zwracając uwagi na fakt, iż w ramach stanowiącego załącznik do oferty
pn. „Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat
przed terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania lub wyjść
z inwestycji o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7b do SIWZ", w punkcie 3 wskazana została inwestycja
realizowana na rachunek własny członka Kluczowego Zespołu, podczas gdy warunki SIWZ
wprost wskazują, iż zakwalifikowane w ramach ww. doświadczenia mogą być wyłącznie
projekty, w ramach których członek Kluczowego Zespołu działał na zlecenie inwestora - osoby
lub podmiotu dokonującego inwestycji w projekty. Powyższa sytuacja znajduje swoje powielenie
w załączniku nr 2 do biznesplanu (pozycja 5), w ramach którego wskazana została inwestycja
własna członka Kluczowego Zespołu. Ponadto ww. inwestycja stanowi transakcję odkupu
udziałów, a nie inwestycję w projekt badawczo-rozwojowy i nie może zostać za takową uznana,
z uwagi na fakt, że w jej ramach członek Kluczowego Zespołu nie przekazał spółce żadnych
środków, a jedynie odkupił udziały od wcześniejszego wspólnika. Zgodnie z założeniami SIWZ,
wybrany w toku Postępowania wykonawca dokonywał będzie inwestycji polegających na
dokonywaniu wejść inwestycyjnych w spółki realizujące innowacyjne przedsięwzięcia, poprzez
obejmowanie udziałów lub akcji takich spółek. Nie sposób uznać, że doświadczenie zdobyte w
transakcji odkup
u udziałów, tj. transakcji realizowanej bez udziału spółki realizującej
innowacyjne przedsięwzięcie, stanowić może o doświadczeniu członka Kluczowego Zespołu w
ww. materii, są to bowiem zgoła odrębne typy transakcji.
Na koniec Odwołujący podnosił, że w ramach załącznika do biznesplanu pn.
„Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat przed
terminem składania ofert w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji (wraz z jej
dokonaniem) projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach
rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7a do SIWZ" wskazane zostały trzy projekty
(pozycje 4, 7 i 8), które wskazane zostały przez Netrix w Załączniku 7a, pomimo wyraźnego
zakazu w tej materii.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
unieważnienie czynności wyboru oferty Netrix jako najkorzystniejszej;
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Netrix z postępowania, z uwagi na to, że
wprowadził Zamawiającego w błąd co do rzekomo posiadanych zasobów własnych, mający
wpływ na wyniki postępowania, ewentualnie nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
Netrix z racji okoliczności, że Netrix nie spełnia wymogów SIWZ oraz jego oferta nie
odpowiada treści SIWZ;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego,
względnie o:
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty
z
uwzględnieniem wyłączenia doświadczenia Pan P.Z. oraz/lub z wyłączeniem w ramach
kryteriów pozacenowych inwestycji i wyjść z inwestycji realizowanych na rachunek własny
członka Kluczowego Zespołu Pana A.J. jak i również inwestycji powielających się w treści
załączników do oferty Netrix oraz wyjścia z inwestycji z podmiotu „Techstars Ltd.".
Ponadto Odwołujący wnosił o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz
dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu;
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Pana P.Z. (zawiadomienie na adres:
Gdańsk 80-769, ul. Łąkowa 60A/73) na okoliczność: braku współpracy z Netrix oraz braku
więzi prawnej łączącej go z Netrix, braku podstaw do dysponowania świadkiem jako
zasobem własnym Netrix.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazywał, co następuje:
Ad. 1)
Zamawiający przeprowadza weryfikację wyłącznie na podstawie złożonego oświadczenia.
Ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Przedstawiony dowód bez istotnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy.
Zamawiający podkreślał, iż jedynym dokumentem, na podstawie którego mógł
dokonać oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej osób byt złożony przez Wykonawcę Netrix Ventures Wykaz „Potencjał kadrowy”.
Ponadto Zamawiający informuje, iż Wykonawca przy osobie p. P.Z. wskazał, iż - polega na
potencjale własnym - ponadto w dokumentacji przetargowej znajduje się zapis — „Świadom /
świadomi* odpowiedzialności karnej oświadczam / oświadczamy*, że powyższy wykaz
opisuje stan prawny i faktyczny aktualny na dzień złożenia niniejszej oferty (art. 297 k.k.).” W
związku z powyższym Zamawiający informuje, iż złożony przez w/w Wykonawcę Wykaz nie
budził wątpliwości Zamawiającego, ponieważ z jego treści wynikało spełnianie wskazanego
warunku i pod względem formalno-prawnym był złożony prawidłowo.
Zamawiający podkreślał, iż oświadczenia wykonawcy dotyczące dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie mają charakteru merytorycznego
związanego z przedmiotem zamówienia i nie stanowią treści oferty, lecz stanowią dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego,
to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, że Wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w toku postępowania. Biorąc pod uwagę treść odwołania i
przedstawiony dowód, Odwołujący nie zadośćuczynił temu obowiązkowi.
Odnosząc powyższe do treści dowodu przedstawionego przez Odwołującego tj.
korespondencji e-mail z Panem P.Z.
z 17 października 2019 r., Zamawiający stwierdzał, że
w jeg
o ocenie przedmiotowy dowód pozostaje bez bezpośredniego związku z przedmiotem
sprawy. Biorąc pod uwagę definicję dowodu z art. 227 KPC, należy stwierdzić, iż
przedmiotem korespondencji nie są fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
przedmiotowe
j sprawy. W ocenie Zamawiającego, przedstawiona korespondencja może
mieć charakter prywatny, a jej wymiana nastąpiła we wrażliwym okresie prowadzonego
postępowania. Nie jest rolą Zamawiającego weryfikacja intencji przyświecających osobom,
które w niej uczestniczyły formułowały pytania i udzielały odpowiedzi. Osobną kwestią jest
dopuszczalność powoływania się na tę korespondencję w toku prowadzonego
postępowania, w tym zgody zainteresowanego na jej wykorzystanie.
Zamawiający wskazywał na dodatkową okoliczność, jaką jest fakt zamieszczenia
w
treści załącznika 6a do oferty szczegółowych informacji odnośnie wymaganego
doświadczenia Pana P.Z. . Oczywistym dla Zamawiającego jest, że uzyskanie tak
szczegółowych informacji musi wiązać się z ich przekazaniem przez samego
zainteresowanego
— Pana P.Z. . Tym samym nietrafionym jest argument o braku stosunku
prawnego, a oświadczenie, iż: „Pan P.Z. nie zawierał nigdy z Netrix, żadnej umowy
współpracy (w szczególności umowy o pracę, umowy zlecenie lub umowy o dzieło)” należy
uznać za gołosłowne i niepoparte dowodami.
Należy jednocześnie przyznać słuszność Odwołującemu, który w treści odwołania
stwierdza: „zarówno przepisy UPZP, jak i rozporządzenia wykonawczego do UPZP nie
statuują więzi prawnych między wykonawcą, a jego personelem.” Oznacza to, że
Zamawiający w celu weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu opiera się
wyłącznie na oświadczeniu, a w tym przypadku nie wystąpiły żadne okoliczności
pozwalające na kwestionowanie jego prawdziwości.
Ad 2)
Zamawiający wskazywał na błędną kwalifikację prawną przyjętą przez Odwołującego,
który podnosił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (niegodność oferty z SIWZ), będące
skutkiem zaniechania wykluczenia Wykonawcy Netrix. Zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z ostrożności Zamawiający wskazywał, że ewentualne sprostowanie podstawy prawnej,
w
szczególności przywołanie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp stanowiłoby nieuprawnioną modyfikację
zarzutu. Zamawiający stwierdza, że nawet w tej sytuacji zarzut nie zasługiwałby na
uwzględnienie z przyczyn szerzej opisanych w pkt. 1 niniejszej Odpowiedzi na Odwołanie.
Ad 3) i 4)
Uzupełnienie załącznika bez wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia lub uzupełnienia Wykazu „Potencjał
kadrowy” (zał. nr 7a do SIWZ ) na podstawie art. 26 ust. 3 i 4,a nie na podstawie wskazanej
przez Odwołującego tj. na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Zamawiającego, w ramach korzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych, nie dochodzi do na
ruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów skutkujące złożeniem
zaktualizowanego załącznika nr 7a do SIWZ nie skutkowało zmianą oferty Wykonawcy oraz
przyznanych punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
W dniu 06.09.2019 r Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia Załącznika nr 7a
— tj. służącego wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej osób.
Zamawiający wskazał, iż w złożonym przez Wykonawcę Netrix Ventures Sp. z o.o.
wykazie osób, dwie pozycje z zestawienia, tj. poz. 5 — przeprowadzenie emisji akcji w trybie
pre-ipo w Kofama
Koźle S.A. oraz poz. 6 - przeprowadzenie emisji akcji w trybie pre-ipo
w
MFood S.A. wymagają złożenia przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie spełnienia
warunku opisanego w cz. VI pkt 6.9.3. SIWZ. Informacje wskazane pierwotnie przez
Wykonawcę w Załączniku 7a do SIWZ nie pozwalały Zamawiającemu na jednoznaczne
prz
yjęcie, że Wykonawca spełnia warunek.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia informacji w powyższym zakresie,
a w przypadku konieczności dokonania przez Wykonawcę zmian w składzie Kluczowego
Zespołu lub wykazie doświadczenia danego członka Kluczowego Zespołu Zamawiający
wezwał do uzupełnienia i przedstawienia nowego Wykazu wraz z wyczerpującym opisem
w
załączniku 7a do SIWZ.
Wykonawca Netrix Ventures Sp. z o. o.
w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia
w
powyższej kwestii oraz poprawiony załącznik nr 7a do SIWZ. Wykonawca w złożonym
Wykazie wskazał dwie inne inwestycje, które spełniają warunek doświadczenia w zakresie
pozyskiwania i przygotowania do inwestycji (wraz z jej dokonaniem) projektów o charakterze
innowacyjnym na wczesnych etapach rozwoju, d
ziałając przy tym na zlecenie inwestora
(osoby lub podmiotu dokonującego inwestycji w projekty na wczesnych etapach rozwoju).
Zgodnie z SIWZ warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy
oceniany jest m.in. na podstawie pozycji wykazanych w z
ałącznikach 7a i 7b do SIWZ. Na
podstawie tych załączników Zamawiający ocenia czy wskazany w Ofercie Kluczowy Zespół
posiada minimalne wymagane doświadczenie.
Zamawiający skonstruował warunki Zamówienia w taki sposób, aby Wykonawcy
mogli otrzymać punkty, w ramach Kryteriów oceny ofert, za dodatkowe doświadczenie
Kluczowego Zespołu. Takie doświadczenie wykazywane jest w załącznikach nr 2, 3 i 4 do
Biznes Planu. Warunkiem jest, aby pozycje wskazane w ww. załącznikach nie powielały się,
zgodnie z
następującą zasadą: pozycje z załącznika nr 2 do Biznes Planu nie powtarzają się
z
wykazem z załącznika nr 7a do siwz, pozycje z załącznika nr 3 do Biznes Planu nie
powtarzają się z wykazem z załącznika nr 7b do siwz, pozycje z załącznika nr 4 do Biznes
Planu nie powt
arzają się z wykazem z załącznika nr 7a do SIWZ oraz załącznika nr 2 do
Biznes Planu. W przypadku powtórzenia się określonych pozycji, Wykonawca nie
otrzymywał punktów za powielone pozycje.
Netrix Ventures Spa z o.o. w odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz
dokumentów, poza złożeniem wyjaśnień, skorzystał z możliwości zmiany wykazu
doświadczenia członków Kluczowego Zespołu uzupełniając wykaz załącznika nr 7a do SIWZ
o dodatkowe dwie pozycje: inwestycja w Elimen Racing Sp. z o.o. oraz Gastro Job Sp. z
o.o., umożliwiając tym samym Zamawiającemu ocenę spełnienia warunku zdolności
technicznej lub zawodowej na podstawie innych niż pozycji 5 i 6, które były przedmiotem
zapytania Zamawiającego.
Tym samym w załączniku nr 7a do SIWZ na 10 wymaganych pozycji znalazło się 12
nadmiarowe). W celu spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający zaklasyfikował 10 niebudzących wątpliwości
pozycji, nie uwzględniając przy tym poz. 5 — przeprowadzenie emisji akcji w trybie pre-ipo
w Kofama
Koźle S.A. oraz poz. 6 — przeprowadzenie emisji akcji w trybie pre-ipo w MFood
S.A., tj. pozycji dokumentujących doświadczenie Pana A.J., które zostały zakwestionowane
przez BP VC GPI Sp. z o.o. w odwołaniu od czynności Zamawiającego.
Decyzja Zamawiającego podyktowana była następującymi przesłankami:
Zamawiający mógł uznać doświadczenie członka Kluczowego Zespołu jedynie pod
warunkiem, że omawiane doświadczenie w pozyskiwaniu i przygotowaniu do inwestycji
(wraz z jej dokonaniem) projektów o charakterze innowacyjnym na wczesnych etapach
rozwoju wynikało z działania na zlecenie inwestora;
Przekazane przez Netrix Ventures Sp z.o.o. wyjaśnienia w zakresie pozycji 5 i 6
załącznika nr 7a do SIWZ wskazują, że Pan A.J. działał na zlecenie Carda Consultancy S.A.,
czyli autoryzowanego doradcy oraz organizatora emisji pap
ierów wartościowych spółek
Kofama
— Koźle i MFood. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał również, że formalnie
inwestycji w Kofama-
Koźle S.A. (pozycja 5) oraz MFood S.A. (pozycja 6) dokonała spółka
CAPITAL Sp. z o.o. (należąca do tej samej grupy kapitałowej co Carda Consultancy S.A.) nie
zaś Carda Consultancy
Netrix Ventures Sp. z o.o. w załączniku 7a do SIWZ w kolumnie pn. „Firma podmiotu
inwestującego” w pozycjach 5 i 6 wskazał inne niż CAPITAL Sp. z o.o. podmioty, tj.
inwestorów detalicznych (poz. 5 — Kofama Koźle) oraz Carda Consultancy S.A. (poz. 6 —
MFood S.A.), a zatem uwzględniając wyjaśnienia Netrix Ventures Sp. z o.o. oraz zaliczając
omawiane inwestycje w poczet doświadczenia, Zamawiający dopuściłby do zmiany treści
oferty Wykonawcy.
Wezwanie Wykona
wcy do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów skutkujące
złożeniem przez Netrix Ventures Sp. z o.o. zaktualizowanego załącznika nr 7a do SIWZ nie
skutkowało zmianą oferty Wykonawcy, w tym przyznanych punktów w kategorii Kryteriów
oceny ofert -
za dodatkowe doświadczenie Kluczowego Zespołu.
Powyższe wynika z faktu wykazania przez Wykonawcę Netrix Ventures Sp. z o.o.
nadmiarowego doświadczenia w załącznikach 7a do SIWZ i 2 do Biznes Planu. W celu
otrzymania maksymalnej liczby punktów za uzupełnienie załącznika nr 2 do Biznes Planu, tj.
10 pkt, Wykonawca musiał wskazać przynajmniej 10 pozycji (1 pkt za każdą pozycję)
spełniających kryterium doświadczenia oraz niepowtarzających się z pozycjami z załącznika
nr 7a do SIWZ.
Wykonawca w załączniku 2 do Biznes Planu wykazał 13 pozycji, co znaczy, że 3
pozycie należało uznać za nadmiarowe.
Zamawiający w procesie oceny spełnienia Kryterium dodatkowego doświadczenia
Kluczowego Zespołu wyłączył z oceny 3 inwestycje z załącznika 2 do Biznes Planu:
Inwestycja wskazana w pozycji 4 w Elimen Racing Sp. z o.o.
— z uwagi na powtórzenie z
pozycją 11 z załącznika 7a do SIWZ; Inwestycja wskazana w pozycji 7 w Gastro Job Sp. z
o.o.
— z uwagi na powtórzenie z pozycją 12 z załącznika 7a do SIWZ; Inwestycja wskazana
w poz. 8 w Kofama Ko
źle S.A. — z uwagi niespełnienie analogicznego jak w przypadku
załącznika 7a do SIWZ warunku oraz powtórzenie z pozycją 5 w załączniku 7a do SIWZ,
Pomimo wyłączenia z oceny 3 wyżej wskazanych pozycji (poz. 4, 7 i 8) Wykonawca
otrzymał z tytułu doświadczenia zaprezentowanego w załączniku 2 do Biznes Planu
maksymalną liczbę 10 pkt, gdyż doświadczenie wykazanie w 10 innych pozycjach spełniało
wymogi stawiane przez Zamawiającego.
W konsekwencji uzupełnienie przez Wykonawcę załącznika 7a do SIWZ nie miało wpływu na
punktację przyznaną przez Zamawiającego. Pozycje 11 i 12 dodane w załączniku 7a do
SIWZ (czyli pozycje 4 i 7 w zał. nr 2 do Biznes Panu) oraz kwestionowana przez
Odwołującego inwestycja w Kofama—Koźle (poz. 8 w zał. nr 2 do Biznes Planu) nie zmieniły
l
iczby przyznanych punktów, gdyż znalazły się w grupie nadmiarowo wykazanego
doświadczenia.
W związku z powyższym zarzuty naruszenia art. 87 ust 1. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i stanowią
konsekwencję błędu w analizie treści wezwania Zamawiającego. Warto również podkreślić
fakt zaniechania przez Odwołującego weryfikacji sposobu przyznawania punktów w tym
wzięcia pod uwagę wykazanych nadmiarowych inwestycji Netrix. Zarzut nie znajduje
potwierdzenia w
dokumentacji postępowania i pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Ad 5)
Ocena spełnienia warunku doświadczenia członka Kluczowego Zespołu na podstawie
załącznika 7a do SIWZ odbyła się z wyłączeniem pozycji 5 i 6.
Mając na uwadze, że wykaz załącznika 7a do SIWZ zawierał wymaganą liczbę pozycji
spełniających warunek zdolności technicznej lub zawodowej, tj. 10, do dwóch nadmiarowych
pozycji załącznika zaliczono poz. 5 i 6. Szczegółowe informacje na temat przebiegu oceny
Zamawiający opisał w pkt 3 i 4.
Ad. 6)
a) Pozycje 5 i 6 załącznika 7a do SIWZ nie znalazły się w grupie inwestycji
zaklasyfikowanych przez Zamawiającego jako inwestycji potwierdzających warunek
spełnienia przez członka Kluczowego Zespołu wymaganego doświadczenia. W związku z
po
wyższym zarzut Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony.
b) Brak wskazania w załączniku 7b do SIWZ przez Wykonawcę Netrix Ventures Sp. z o.o.
formy organizacyjno-
prawnej HardGamma Ventures, tj. podmiotu dokonującego wyjścia z
inwestycji, w ocenie Zamawi
ającego nie miał wpływu na możliwość dokonania oceny
spełnienia wymaganego przez Zamawiającego warunku doświadczenia członka Kluczowego
Zespołu. Zamawiający na podstawie publicznie dostępnych informacji w Internecie (rejestr
przedsiębiorców
Companies
House
będący
odpowiednikiem
polskiego
KRS
https://beta.companieshouse.gov.uk/) oraz bazując na danych z załącznika 7a do SIWZ
powziął informacje, że pełną firmą HardGamma Ventures z załącznika 71) do SIWZ
powiązanego ze spółką „Techstars”, jest HardGamma Ventures Sp. z o.o.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Netrix Ventures Sp. z o.o. z
uwagi na wykazanie w załączniku 7b do SIWZ pozycji 1 wskazującej na doświadczenia pana
A.J.
w zakresie dokonania wyjścia z inwestycji w podmiot „Techstars Ltd.”, w ocenie
Odwołującego nieistniejącego w żadnym krajowym i zagranicznym rejestrze
przedsiębiorców, Zamawiający wyjaśniał, że nie dysponował i nie dysponuje informacjami
podważającymi oświadczenie Wykonawcy co do istnienia podmiotu o nazwie Techstars Ltd.
Zamawiający przyjął, iż Wykonawca w tabeli 7b do SIWZ posługuje się skróconą nazwą
firmy „Techstars London”, która zgodnie z rejestrem Companies House (formularz LL TMOI
„Termination of appointment of member of a Limited Liability Partnership” z dnia 3 marca
2017 r. dotyczący wyjścia Hardgamma Ventures Sp. z o.o. ze spółki Techstars London) była
strukturalnie powiązana ze spółką HardGamma Ventures Sp. z o.o.
Ad. 7)
a)
Argumentacja przedstawiona powyżej.
b)
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego wskazującego na nieuzasadnione
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix Ventures Sp. z o.o. doświadczenia członka Kluczowego
Zespołu dot. wyjścia z inwestycji Aegis Security Sp. z o.o. wykazanego przez Wykonawcę
w
poz. 4 załącznika 3 do Biznes Planu (omyłkowo wskazanego przez Odwołującego w poz.
3) Zamawiający informuje, że stanowisko Odwołującego wynika z błędnej i wąskiej
interpretacji warunku stawianego przez Zamawiającego.
Zgodnie z wymogiem ust. 12.5 pkt 1 ppkt 2 SIWZ w załączniku 3 do Biznes Planu
Wykonawca
powinien
wykazać
członków
Kluczowego
Zespołu
posiadających
doświadczenie, zdobyte łącznie w okresie 5 (pięciu) lat przed terminem składania ofert, w
zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania lub wyjść z innych niż wykazane w
załączniku 7b do SIWZ inwestycji o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na
wczesnych etapach rozwoju. Dodatkowo w załączniku 3 do Biznes Planu należało wskazać
wyłącznie projekty, w ramach których członek Kluczowego Zespołu działał na zlecenie
inwestora
— osoby lub podmiotu dokonującego inwestycji w projekty.
Odwołujący na podstawie sformułowania: „działał na zlecenie inwestora” wyciągnął
wniosek, iż doświadczenie członka Kluczowego Zespołu występującego w roli takiego
inwestora nie powinno być zakwalifikowane przez Zamawiającego. W ocenie
Zamawiającego takie podejście stanowiłoby nieuzasadnione zawężenie warunku oraz
naruszało zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający celowo nie zastrzegł
możliwości występowania przez osobę będącą członkiem Kluczowego Zespołu również w
roli inwe
stora. Prezentowane podejście ma swoje uzasadnienie w funkcjonującej na rynku
venture capital praktyce, w ramach której możemy wyróżnić dwa podstawowe modele
działania: 1. inwestowanie w przedsiębiorstwa przez tzw. fundusze venture capital
(wyspecjalizowan
y podmiot); 2. inwestowanie w przedsiębiorstwa w imieniu własnym przez
tzw. „aniołów biznesu (osoby fizyczne)". Omawiany i kwestionowany przez Odwołującego
przypadek inwestowania bądź wyjścia z wcześniej dokonanej inwestycji w imieniu własnym
przez członka Kluczowego Zespołu odnosi się do drugiego przykładu działania. Osoba
„anioła biznesu” została zdefiniowana m.in. w prawodawstwie UE I, czy „Poradniku dla
użytkowników dotyczący definicji MŚP” wydawanym przez Komisję Europejską, w którym na
stronie 33 wska
zano, że: „aniołami biznesu są osoby fizyczne, które jedynie inwestują swoje
prywatne pieniądze w MŚP albo w inny sposób inwestują w syndykaty, w których zazwyczaj
jeden anioł pełni funkcję wiodącą. Anioły zazwyczaj nie mają wcześniejszych powiązań
rodzinnych z
przedsiębiorstwem i podejmują własne decyzje w sprawie inwestycji zamiast
działać za pośrednictwem niezależnego zarządzającego (czyli funduszu venture capital).
Wiodący anioł syndykatu lub anioł inwestujący indywidualnie zazwyczaj będzie śledził
inwe
stycję po jej poczynieniu poprzez obserwowanie, a także przekazywanie swojej wiedzy i
doświadczenia oraz udzielanie wsparcia jednostce, w której dokonał inwestycji, poprzez
opiekę mentorską". Z punktu widzenia Zamawiającego doświadczenie i umiejętności
wym
agane przy realizacji Zamówienia, nabyte przez członka Kluczowego Zespołu
występującego w roli „anioła biznesu” jest równoważne zdobytemu jako pracownik funduszu
venture capital. Wynika to z
analogicznych procesów, przez które przechodzi fundusz
venture ca
pital oraz anioł biznesu przed podjęciem decyzji o zainwestowaniu w dany projekt
oraz w trakcie trwania życia takiego projektu. Cele funduszy venture capital oraz aniołów
biznesu są tożsame, mianowicie: zainwestowanie w projekt/przedsiębiorstwo, uzyskanie w
zamian praw udziałowych w tym przedsiębiorstwie, wsparcie przedsiębiorstwa w rozwoju,
wyjście inwestora z inwestycji z zyskiem.
Zamawiający poprzez doprecyzowanie, iż należało wskazać wyłącznie projekty,
w
ramach których członek Kluczowego Zespołu działał na zlecenie inwestora — osoby lub
podmiotu dokonującego inwestycji w projekty, miał na celu podkreślić rolę inwestora
i
wyeliminować przypadki wykazywania przez Wykonawców Kluczowego Zespołu
posiadającego doświadczenie jedynie w procesie zakładania spółek i prowadzenia
działalności gospodarczej.
c) Odnosząc się do zarzutu Odwołującego nt. uwzględnienia w ocenie oferty Netrix Ventures
Sp. z o.o. doświadczenia członka Kluczowego Zespołu wykazanego w pozycjach 4, 7 i 8
załącznika 2 do Biznes Planu Zamawiający informuje, że zgodnie z wyjaśnieniem
znajdującym się w pkt 3 i 4, niniejsze pozycje były poza oceną Zamawiającego, tym samym
nie miały wpływu na punktację przyznaną Wykonawcy Netrix Ventures Sp. z o.o.
Odnośnie zarzutu dotyczącego uwzględnienia w procesie oceny oferty doświadczenia
Pana A.J.
w zakresie dokonania inwestycji na własny rachunek w spółkę Rebel Valley Sp. z
o.o.
— pozycja 5 w załączniku 2 do Biznes Planu, Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to
przypadek analogiczny do opisanego w pkt 7 lit
. b) dotyczącego wyjścia z inwestycji
wskazanej w poz. 4 załącznika 3 do Biznes Planu (wyjścia z inwestycji Aegis Security Sp. z
o.o.). Zamawiający, pomimo wskazania, że członek Kluczowego Zespołu miał działać na
zlecenie inwestora, nie zastrzegł, że członek Kluczowego Zespołu nie mógł występować
również w roli inwestora, jako tzw. „anioł biznesu”. Za taki przypadek Zamawiający uznał
doświadczenie wykazane w pozycji 5 załącznika 2 do Biznes Planu. Nadmierne jest również
stwierdzenie Odwołującego, iż Umowa sprzedaży udziałów stanowi dowód na to, że Pan A.J.
nie dokonał inwestycji w spółkę, a jedynie odkupił udziały w tej spółce, czyli nie posiada
doświadczenia w pozyskaniu i przygotowaniu do inwestycji projektu o charakterze
badawczorozwojowym, w zakresie tej
spółki. Zamawiający pozytywnie zweryfikował
doświadczenie wskazane w pozycji 5 załącznika 2 do Biznes Planu z uwagi na
nieposiadanie informacji mogących podważających oświadczenie Netrix Ventures Sp. z o.o.
Ponadto, zamawiający bazował na swojej wiedzy eksperckiej wskazującej, że warunki
umowy sprzedaży udziałów mogą być ukształtowane na wiele sposobów, również tak, że
rola inwestora i zainwestowanych środków będzie wpisywała się w założenia kryterium
doświadczenia ust. 12.5 pkt 1 ppkt 1 SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Netrix Ventures spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie (dalej: Netrix albo
Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 22
ust. 1a pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Netrix jako
wykonawcy,
który przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, przez
złożenie oferty w ramach której, niezgodnie z rzeczywistością, wskazane zostało, iż Netrix
dysponuje
, w ramach zasobów własnych, Panem P.Z. (wskazanym jako osoba wchodząca w
skład Kluczowego Zespołu), podczas gdy Pana P.Z. nie łączyła ani nie łączy z Netrix żadna
umowa lub inny stosunek prawny.
W zakresie tak sformułowanego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest >>Wybór
Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego „Wejście kapitałowe"
w ramach Pomorskiego Funduszu Rozwoju 2020+<<. Zamówienie podzielone zostało na
dwie części, z których każda stanowiła odrębną część zamówienia.
Zgodnie z cz. VI pkt 6.9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ;
kopia SIWZ i
innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania)
wykonawca zobowiązany był do wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub
zawodowej osób, tj. miał wykazać, iż posiada odpowiedni zespół zapewniający zdolność do
realizacji zamówienia, który zostanie oddelegowany do jego realizacji („Kluczowy Zespół"),
w
którego skład wchodzą co najmniej 3 (trzy) osoby o określonym poniżej wykształceniu
i
doświadczeniu:
każdy z członków Kluczowego Zespołu powinien posiadać wykształcenie wyższe,
przy czym minimum jeden członek powinien posiadać wykształcenie wyższe w zakresie
prawa lub ekonomii lub f
inansów lub zarządzania;
członkowie Kluczowego Zespołu powinni posiadać doświadczenie zdobyte w okresie
5 (pięciu) lat przed terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania i przygotowania do
inwestycji (wraz z jej dokonaniem) łącznie co najmniej 10 (dziesięć) projektów o charakterze
innowacyjnym na wczesnych etapach rozwoju, przy czym dopuszcza się, aby warunek ten
spełniony był łącznie przez jednego, kilku lub wszystkich członków Kluczowego Zespołu;
członkowie Kluczowego Zespołu powinni posiadać doświadczenie, zdobyte w okresie
5 (pięciu) lat przed terminem składania ofert w zakresie pozyskiwania kolejnych rund
finansowania dla co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o charakterze innowacyjnym na
wczesnych etapach rozwoju lub wyjść z co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o charakterze
innowacyjnym na wczesnych etapach rozwoju, przy czym dopuszcza się, aby warunek ten
spełniony był łącznie przez jednego, kilku lub wszystkich członków Kluczowego Zespołu.
Ocena spełniania ww. warunku dokonywana była na podstawie przedstawionych
przez
Wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.3) części VII SIWZ.
Dodatkowo w ramach oceny oferty możliwe było zdobycie dodatkowych punktów
w
ramach kryterium „Jakości" w przypadku legitymowania się przez członków Kluczowego
Zespołu odpowiednim doświadczeniem, o którym mowa w pkt. 12.5 SIWZ.
Przystępujący, jako jednego z członków Kluczowego Zespołu (przy czym wskazał
więcej, niż wymaganych trzech członków zespołu), podał Pana A.Z., jako ,,potencjał własny”.
W tabeli opisującej doświadczenie członków zespołu wskazano – w ramach opisu
doświadczenia członków zespołu - że Pan A.Z. pełni stanowisko Dyrektora w Agencji
Rozwoju Pomorza SA.
Do zgłoszenia przystąpienia załączono oświadczenie z dnia 25 października 2019 r.,
złożone przez Pana P.Z., z którego wynika, że ,,Agencja Rozwoju Pomorza SA wyraziła
zainteresowanie propozycją potencjalnej współpracy przy wykonywaniu zamówienia na
rzecz Netrix Ventures sp. z o.o. i wskazała mnie jako osobę do powyższej współpracy”. Nie
zawarto żadnej umowy z w związku z planowaną współpracą.
W takich okolicznościach Odwołujący zarzucał Zamawiający naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 17) w zw. z art. 22 ust. 1a pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Netrix jako wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust
. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający wyklucza
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z
art. 22 ust. 1a Prawa zamówień publicznych (w przywołanym przez Odwołującego artykule w
podstawie prawnej zarzutu brak numeracji), zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W tymże postępowaniu Zamawiający wymagał wskazania co najmniej trzech
członków zespołu, a Przystępujący w ofercie wskazał więcej, niż trzech członków. Aby
wykazać wpływ podania nieprawdziwych informacji na spełnienie minimalnego poziomu
wymaganych zdolności, Odwołujący musiałby wykazać, że pozostali członkowie zespołu,
wskazani przez Pr
zystępującego, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu.
Argumentacja Odwołującego sformułowana w odwołaniu w ogóle nie zmierzała w tym
kierunku. Odwołujący nie wykazywał, że bez doświadczenia Pana Z. Przystępujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. A zatem już z tego powodu zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 22 ust. 1a Prawa zamówień publicznych musiał zostać
oddalony
– brak jakiegokolwiek wpływu informacji ewentualnie nieprawdziwych na ustalenie
minimalnego poziomu zdoln
ości wykonawcy. Ponadto, nie można stwierdzić, że podane
informacje były nieprawdziwe – Przystępujący podał jako podstawę dysponowania potencjał
własny, w przekonaniu, że może być to współpraca. Sam Przystępujący dołączył do
zgłoszenia przystąpienia oświadczenie Pana P.Z. opisujące taką niesformalizowaną
współpracę, a więc Przystępujący nie zaprzeczał rodzajowi tej współpracy, ale trwał
w subiektywnym przekonaniu o jej -
wystarczającym dla celów postępowania - charakterze.
Jednak w kontekście takich okoliczności Odwołujący nie zarzucał braku realnego
dysponowania zasobem i niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, dlatego tak
sformułowanego zarzutu Izba nie mogła oceniać w tym postępowaniu odwoławczym (Izba
związana jest zarzutami odwołania – art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych).
Odwołujący nie wykazał również wpływu oceny doświadczenia Pana P.Z. na punktację,
przyznaną ofercie Przystępującego w postępowaniu (Zamawiający punktował doświadczenie
osób wymienionych w załączniku nr 2 do Biznes Planu; wśród osób wymienionych tamże nie
wskazano Pana P.Z.).
Nie ulega wątpliwości, że udostępnienie potencjału w celu wykazania warunku
udziału w postępowaniu powinno mieć charakter realny (dany podmiot powinien brać
rzeczywisty udział w realizacji zamówienia), a postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w formie pisemnej. Zamawiający powinien mieć pewność, na
jakiej podstawie wykonawca dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego. Jednak Odwołujący
nie wywiódł wpływu podnoszonych przez siebie okoliczności na ustalenia w zakresie
zarzutów, zgłaszanych w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art.
22 ust. 1a Prawa zamówień publicznych.
Dla rozstrzygnięcia tak sformułowanego zarzutu nie było konieczne przesłuchanie
Pana P.Z.
, ponieważ jego stanowisko było zawarte w złożonym do akt oświadczeniu z dnia
25 października 2019 r., i trudno byłoby się spodziewać, że przesłuchanie go wniesie do
sprawy dodatkowe informacje; niezależenie od powyższego, wobec sformułowania zarzutu
naruszenia 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 22 ust. 1a Prawa zamówień publicznych przy braku
argumentacji o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu, stanowisko Pana P.Z. było
irrelewantne dla rozstrzygnięcia.
Ponadto Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty Netrix, z powodu jej wykluczenia w
skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mogący mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem
Prawa zamówień publicznych. Z dalszej
części zarzutu – opisu podstawy faktycznej – można wnosić, że zamiarem Odwołującego
było sformułowanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych
(zgodnie z którym odrzuca się ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert).
Tak sfo
rmułowany zarzut byłby konsekwencją wcześniejszego zarzutu – jeżeli Przystępujący
zostałby wykluczony, to jego oferta zostałaby odrzucona. Jednak wobec braku stwierdzenia
przesłanki wykluczenia Przystępującego z postępowania, Izba nie stwierdziła podstawy do
jej odrzucenia w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
poprzez wezwanie Netrix do uzupełnień oferty i przedstawienia nowego Wykazu Kluczowego
Zespołu wraz z wyczerpującym opisem w załączniku 7a do SIWZ oraz uwzględnieniu
w
wyborze najkorzystniejszej oferty poprawionych przez Netrix dokumentów, w braku
ustawowych przesłanek do skorzystania z tej instytucji oraz uwzględnienia tym samym
niedopuszczalnej zmiany
treści oferty; i w konsekwencji zarzucał naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W zakresie tak sformułowanego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz (…) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W dniu 6 września 2019 r. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień oraz dokumentów. Jako podstawę prawną wezwania podano art. 26 ust. 3 i 4
Prawa zamówień publicznych. Wezwanie dotyczyło potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez członków kluczowego zespołu.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez wezwanie w trybie art.
26 u
st. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.
W razie niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy konieczności
wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego. Dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są treścią oferty w sensie
ścisłym – treść oferty określa zakres i sposób przyszłego świadczenia. W konsekwencji nie
było podstawy do uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący formułował nadto zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Netrix jako wykonawcy, który
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez wskazanie w
załączniku 7a do SIWZ w zakresie pozycji 5 i 6 nieprawdziwych informacji w zakresie
doświadczenia Pana A.J. . W ocenie Odwołującego, nie można było się legitymować
inwestycjami wykonanymi w imieniu własnym, ale na zlecenie inwestora będącego osoba
trzecią. Odwołujący przy tym powoływał się na definicję ,,inwestycji” podaną w przyszłej
umowie na realizację zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, opisując sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie podał
definicji inwestycji. Nie odwołał się również do definicji podanej w przyszłej umowie.
W takich okolicznościach Izba zważyła, co następuje: pojęcie ,,inwestycja”, wobec
braku zdefiniowania tego pojęcia w opisie sposobu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, musi być interpretowane możliwie szeroko – aby nie zawężało kręgu
potencjalnych wykonawców. W ocenie składu orzekającego nic nie stoi na przeszkodzie, aby
posłużyć się inwestycją wykonaną w imieniu własnym – nie było zastrzeżenia, że inwestor
musi być podmiotem trzecim. Brak również podstawy do stwierdzenia nieprawdziwości
podanych informacji
– Przystępujący nie podał informacji nieprawdziwych, a jedynie
Odwołujący inaczej interpretował opis warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
przez brak odrzucenia oferty Netrix, mimo że oferta tego wykonawcy nie spełniała wymogów,
w zakresie wskazanym w załącznikach 7a oraz 7b do SIWZ, z uwagi na to że:
a)
informacje wskazane przez Netrix w ww. załączniku 7a nie pozwalają stwierdzić, czy Pan
A.J.
w zakresie pozycji 5 i 6 spełnia warunek doświadczenia w pozyskiwaniu i przygotowaniu
do inwestycji (wraz z jej dokonaniem) projektów o charakterze innowacyjnym działając przy
tym na zlecenie inwestora (osoby lub podmiotu dokonującego inwestycji w projekty na
wczesnych etapach rozwoju),
b)
informacje wskazane przez Netrix w ww. Załączniku 7b nie pozwalają stwierdzić, jaki
podmiot dokonywał wyjścia z inwestycji, albowiem wykonawca wskazał jedynie, że spółką
dokonując wyjścia jest „HardGamma Ventures" nie wskazując żadnej formy organizacyjno-
prawnej tego podmiotu, natomiast w pozycji 1 tego załącznika jako spółkę, z której dokonano
wyjścia, wskazano podmiot „Techstars Ltd.", który nie widnieje w żadnych rejestrach
przedsiębiorców, zarówno krajowych jak i zagranicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jako podstawę faktyczną zarzutu opartego o przytoczony wyżej przepis Odwołujący podawał
opis dokumentów, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje:
Dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być
podstawą od odrzucenia oferty. Odwołujący mylnie utożsamia treść oferty z dokumentami
potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Izba nie może sama
domyślać się zarzutu, który nie został sformułowany odwołaniu, ponieważ jest związana
zarzutami odwołania (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). O ile w przypadkach
oczywistych (jak pomylenie przez Odwołującego art. 89 ust. 2 Prawa zamówień publicznych
z
art. 89 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, przy jasnym sformułowaniu podstawy
faktycznej Izba może samodzielnie zrekonstruować prawidłowość zarzutu co do postawy
faktycznej i prawnej, to jednak Izba nie może, wobec braku jasnego przyporządkowania
naruszenia, samodzielnie dopatrywać się postawienia zarzutów, które w odwołaniu nie
zostały wyraźnie sformułowane. Wobec braku jakiegokolwiek związku pomiędzy treścią
oferty, a
uzasadnieniem zarzutu, Izba zarzut oddaliła.
Niezależnie od powyższego braku związku pomiędzy podstawą prawną, a podstawą
faktyczną zarzutu, Izba nie dopatrzyła się w okoliczności, że określonej inwestycji dokonano
w imieniu własnym, a nie w imieniu podmiotu trzeciego, podstaw do negatywnych
konsekwencji dla Przystępującego w kontekście stawianych zarzutów. Odnośnie podania
niepełnych firm przedsiębiorstw, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do pełnego
oznaczenia danych spółek; w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty
Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ przez podanie niepełnych oznaczeń
podmiotów w załączniku 7b do oferty Przystępującego.
Odwołujący podnosił także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, poprzez wybór oferty złożonej przez Netrix, mimo że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ, zaś oferta Netrix nie
spełnia tych wymogów, jak i również zawiera w swojej treści liczne uchybienia, które winny
skutkować znacznie niższą oceną oferty Netix w kryteriach pozacenowych, pominięte przez
Zamawiającego takie jak:
a)
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix, w ramach stanowiącego załącznik do biznesplanu
pn. „Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat
przed terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania lub
wyjść z inwestycji o charakterze badawczo- rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach
rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7b do SIWZ", doświadczenia Pana P.Z., który to
nie stanowi potencjału własnego Netrix, albowiem nie posiada z tym podmiotem podpisanej
żadnej umowy ani nie łączy go z tym podmiotem żaden inny stosunek prawny;
b)
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix, w ramach stanowiącego załącznik do oferty pn.
„Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat przed
terminem składania ofert, w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania lub wyjść
z inwestycji o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7b do SIWZ", doświadczenia wskazanego w pozycji 3
tego dokumentu
, podczas gdy wskazane w tym punkcie wyjście z inwestycji realizowane
było na rachunek własny członka Kluczowego Zespołu, podczas gdy warunki SIWZ wprost
wskazują, iż zakwalifikowane w ramach ww. doświadczenia mogą być wyłącznie projekty, w
ramach których członek Kluczowego Zespołu działał na zlecenie inwestora - osoby lub
podmiotu dokonującego inwestycji w projekty;
c)
uwzględnienie w ocenie oferty Netrix w ramach załącznika do biznesplanu pn.
„Zestawienie doświadczenia członków Kluczowego Zespołu, zdobytego w okresie 5 lat przed
terminem składania ofert w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji (wraz z jej
dokonaniem) projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach
rozwoju -
innych niż wykazane w Załączniku 7a do SIWZ" trzech projektów, które powielają
się z Załącznikiem 7a do SWIZ, tj. pozycji 4, 7 i 8, które również wskazane zostały przez
Netrix w
Załączniku 7a pomimo wyraźnego zakazu w tej materii, jak i również uwzględnienie
w
ramach wyżej wskazanego załącznika pozycji 5, która nie tylko dotyczy inwestycji na
rachunek własny członka Kluczowego Zespołu (nie na zlecenie inwestora), ale de facto
stanowi transakcję odkupu udziałów, a nie inwestycję w projekt - badawczo rozwojowy
albowiem przy transakcji sprzedaży spółce realizującej projekt nie są przekazywane żadne
środki z tego typu transakcji.
W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucał, że oferta Przystępującego została zbyt wysoko
oceniona w pozacenowych kryteriach oceny ofert w trzech zakresach: błędnie zaliczono
doświadczenie Pana P.Z., mimo że nie stanowi on ,,potencjału własnego”, zaliczenie
doświadczenia polegającego na inwestycji we własnym imieniu, oraz uwzględnienie w
ocenie oferty pozycji 4, 7 i 8.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że Zamawiający dokonując oceny oferty
Przy
stępującego, nie brał pod uwagę pozycji 4, 7 i 8 w zał. nr 2 do Biznes Planu.
W związku z powyższym Izba zważyła, że opisywane w przedmiotowym zarzucie
podstawy faktyczne nie miały wpływu na wynik postępowania – Zamawiający nie oparł oceny
oferty i ostatec
znie jej wyboru na pozytywnej ocenie kwestionowanych przez Odwołującego
pozycji 4, 7 i 8 w zał. nr 2 do Biznes Planu. Co do inwestycji w imieniu własnym, Izba
również nie dopatrzyła się ograniczenia w SIWZ, wykluczającego możliwość posługiwania
się takimi inwestycjami. Akceptacja przez Zamawiającego doświadczenia Pana P.Z.była
uprawniona na podstawie dokumentów złożonych w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zarzutu braku realnego udostępnienia potencjału Odwołujący nie
postawił. W konsekwencji Izba zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
oddaliła.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"