KIO 2148/19 WYROK dnia 6 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2148/19 

WYROK 

z dnia 6 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  6  listopada  2019  r.  w  Warszawie  w  spr

awie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  22  października  2019  r.  

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Gama  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  i  ECCP  PAX  Spółka  

z  ograniczo

ną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez z

amawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 
kwotę  10  000,00  zł  (dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 
tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 
 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2148/19 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu  (dalej  Zamawiający) 

prowadzi 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą:  „Zabezpieczenie 

przeciwpożarowe byłych terenów składowania odpadów materiałów pogórniczych w  wyniku 

ich zagrzania w SRK 

S.A. Oddział KWK "POKÓJ I” w Rudzie Śląskiej z podziałem na: Etap I 

Wykonanie  rowów  ekranujących  odcinających,  Etap  2  -  Wykonanie  rowu  ekranującego 

rozdzielającego”,  numer:  ZP-P-0003/19,  zwane  dalej  Postępowaniem.  Ogłoszenie  

o 

zamówieniu 

zostało 

opublikowane 

w 

Biuletynie 

Zamówień 

Publicznych  

w  dniu  18  czerwca  2019  r.  pod  numerem  562331-N-2019

.  Wartość  zamówienia  nie 

przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  

art. 11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  22 

października  2019  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Gama  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  

i  ECCP  PAX  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  (dalej 

Odwołujący),  wnieśli  odwołanie,  w  którym  zaskarżyli  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:  

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawc

ów 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ZBR  Inż-Bud  II  A.  S.  z 

siedzibą 

w 

Libiążu 

i 

ZBR 

Inż-Bud 

II 

P. 

S. 

z 

siedzibą  

w Jaworznie (dalej Konsorcjum) w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie potwierdzili 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu robót 

budowlanych 

polegających 

na 

robotach 

ziemnych 

związanych  

z zabezpieczeniem przec

iwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej 

wartości minimum 400 000,00 zł brutto. 

2.  Art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp p

rzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania, 

oceny  i  badania  ofert  celem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  należytym  wykonaniem  jednej  lub  kilku 

robót  budowlanych  polegających  na  robotach  ziemnych  związanych  

z zabezpieczeniem przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej 

wartości minimum 400 000,00 zł brutto - referencji. 

ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

3.  Art.  26  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  zbadania  czy  wszystkie  wymienione  

w  referencji  Konsorcjum  z  dnia  29  listopada  2017  roku  roboty  budowlane 

można  zaliczyć  do  robót  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym,  co  było  wskazane  w  orzeczeniu  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w wyroku z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1671/19. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznana  została 

oferta złożona przez Konsorcjum. 

2.  wykluczenia 

z postępowania Konsorcjum,  

ewentualnie 

powtórzenie  czynności  badania  ofert  przez  zbadanie  czy  wszystkie  wymienione  

w referencji Konsorcjum z dnia 29 listopada 2017 r

. roboty budowlane można zaliczyć 

do robót ziemnych związanych z zabezpieczeniem przeciwpożarowym. 

Ponadto Odwołujący wniósł o: 

dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  na  okoliczność  ustalenia,  które  z  prac 

wymienionych  w  referencjach  mogą  być  zaliczone  do  robót  budowlanych 

polegających 

na 

robotach 

ziemnych 

związanych 

z 

zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym na terenach przemysłowych oraz wskazanie ich wartości brutto, 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  udostępnienia  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego i dziennika budowy lub dz

ienników budowy zadania „Roboty budowlane 

w  Oddziale  CZOK  Część  II:  Wymiana  rurociągu  p.poż.  DNI  50  od  szybu  Gigant  

do zbiornika powierzchniowego p.poż., remont stacji redukcyjnej na poz. 575 m i poz. 

825  m",  nr  Umowy:  SRK/CZOK/57/17  z  20  lipca  2017 

r.,  na  okoliczność  ilości, 

wartości i zakresu wykonanych prac przez Konsorcjum. 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania, 

w tym zwrot kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W dniu 17 października 2019 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę 

w  postępowaniu  wybrał  ofertę  złożoną  przez  Konsorcjum.  Wybór  najkorzystniejszej  oferty  

w 

postępowaniu został przeprowadzony po raz drugi, gdyż 12 września 2019 r. Krajowa Izba 

Odwoławcza  wydała  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1671/19,  którym  unieważniła 

poprzednią  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  nakazała  powtórzenie  badania  

i ocenę ofert. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że na podstawie referencji z dnia 

29 listopada 2017 roku 

złożonej przez Konsorcjum nie można było z całą pewnością ustalić, 

czy  wykonawca  spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu,  nie  dało  się  bowiem  ustalić 

zakres

u i wartości robót wykonanych przez jednego z uczestników Konsorcjum. Nadto Izba 

wskazała,  że  między  Zamawiającym,  a  Odwołującym  istniał  spór,  co  do  tego  czy  roboty 

związane z budową rurociągu można zaliczyć do robót ziemnych. Tej okoliczności Izba nie 

oceniała  w  postępowaniu  KIO  1671/19  (jako  nieujawniona  wcześniej,  nie  mogła  być  objęta 

odwołaniem)  i  miała  ona  znaleźć  odzwierciedlenie  w  ponownej  czynności  Zamawiającego, 

aby  w

ykonawcy  mogli  podjąć  decyzję,  czy  zgadzała  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego, 

czy będą je kwestionować w ramach środków ochrony prawnej. 

Zamawiający powtarzając czynność oceny i  wyboru ofert  4 października 2019 roku wezwał 

Konsorcjum 

do złożenia wyjaśnień i do uzupełnienia oferty. Jednak wyjaśnienia wykonawcy 

dotyczące  referencji  wydanej  w  oparciu  wykonaną  umowę  nr  SRK/Czok/57/17  z  20  lipca 

2017  r.  i  dodatkowe  dokumenty  w 

dalszym  ciągu  nie  pozwalały  ustalić  zakresu  i  wartości 

robót wykonanych przez członka Konsorcjum, a to z następujących powodów: 

1.  P

ismem z dnia 7 października 2019 r. Konsorcjum wskazało, że ZBR Inż-Bud II P. S. 

w  ramach  umowy  nr  SRK/Czok/57/17  z  20  lipca  2017  r

.  wykonał  roboty  o  wartości 

210,00 zł brutto. Złożyło także dodatkowe referencje. 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział  w  Czeladzi  CZOK  w  dniu  14 

października  2019  r.  wystawiła  referencje  dla  Konsorcjum  wykonawców,  gdzie 

liderem był ZBR Inż-Bud II, a członkami byli Ranbis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 

i  Nowrem  Group  Sp.  z  o.o. 

Referencje  dotyczyły  robót  budowlanych  o  wartości 

000 zł, wykonanych w oparciu umowę nr SRK/Czok/57/17 z dnia 20 lipca 2017 r. 

3.  W 

opinii  (protokole)  sporządzonym  przez  Zamawiającego  15  października  2019  r.,  

w pozycji ad. 

2 pkt 2 Zamawiający wymienił roboty budowlane, które uznał za roboty 

ziemne 

związane 

z 

zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym 

na 

terenach 

przemysłowych,  które  w  jego  ocenie  wykonał  ZBR  Inż-Bud  II  A.S..  Zamawiający 

ustalił wartość tych robót na 414 695,14 zł. 

Ww. dokumenty 

były ze sobą sprzeczne. Z referencji, które dotyczyły trzech podmiotów, oraz 

dodatkowych  wyjaśnień  przeprowadzonych  przez  Zamawiającego  nie  można  było 

wywnioskować  (w  sytuacji  gdy  tylko  jeden  z  konsorcjantów,  dla  których  wystawiono 

referencje, 

wziął  udział  w  obecnym  postępowaniu),  który  z  podmiotów  wykonał  prace  

i w jakim zakresie. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  Konsorcjum  dotyczących  załączanych  i  zmienianych 

kosztorysów,  Odwołujący  wskazał,  że  na  stronie  BIP  Zamawiającego  został  opublikowany 

zamieszczony  link  do  przetargu  pt.  Wymiana  rurociągu  DNI  50,  który  odwoływał  

się  do  materiałów  postępowania,  w  tym  do  przedmiaru  robót  zamieszczonego  przez 

Zamawiającego. Przedstawiony przez Konsorcjum kosztorys, zarówno ten złożony w ramach 

postępowania przed Krajowa Izbą Odwoławczą 9 września 2019 roku, jak i ten poprawiony, 

były  niezgodne  z  przedmiarem  robót  ogłoszonym  na  oficjalnej  stronie  internetowej 

Za

mawiającego. 

Dowody: 

Kosztorys złożony w dniu 9 września 2019 roku na rozprawie przed KIO. 

Kosztorys  złożony  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnień  w  14  października 

2019 r. 

Kosztorys zamieszczony na stronie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. 

4.  Kosztorys in

westorski Zamawiającego z cenami dla poszczególnych zadań. 

Z  powyższego  wynika,  że  zakres  i  wartość  prac  wyznaczał  kosztorys  ogłoszony  na  stronie 

BIP 

Zamawiającego,  a  nie  zmieniane  dokumenty,  które  przedstawiło  Konsorcjum.  

Ze  wszystkich  prac,  wymienionych  w  kosztorysach  wskazanych  jako  dowody  w  punktach  

3  i  4,  tylko  prace  z  pozycji  1

,  5,  9,  10  można  było  zaliczyć  do  robót  ziemnych  związanych  

z zabezpieczeniem przeciwpożarowym na terenach przemysłowych. Były to: 

w pozycji 1 - 

tyczenie geodezyjne o wartości 3 332,39 zł,  

w pozycji 5 - 

roboty ziemne o wartości 51 139,81 zł,  

w pozycji 9 - 

wymiana gruntu o wartości 16 381,48 zł,  

w pozycji 10 - 

mechaniczne plantowanie terenu o wartości 3.016,84 zł. 

Suma brutto 

wymienionych robót to 90 860,00 zł. 

Nie  tylko  pra

c związanych z budową rurociągu nie można było zaliczyć do robót ziemnych, 

ale  też  wszystkich  tych  poza  wymienionymi  wyżej,  ponieważ  roboty  ziemne  z  uwagi  

na ich 

charakter i specyfikę przedmiarowania można podzielić na trzy podstawowe grupy: 

1.  Roboty  ziemne  podstawowe  - 

makroniwelację,  wykopy  szerokoprzestrzenne  

pod  obiekty  budowlane,  wykopy  wąskoprzestrzenne  pod  rowy  i  instalacje,  wykopy 

liniowe  pod  drogi,  nasypy,  zasypki  i  podsypki  z  zagęszczeniem,  niwelację  

i 

ostateczne kształtowanie terenu. 

2.  Roboty  ziem

ne wykończeniowe - wyrównanie dna wykopów szerokoprzestrzennych, 

wykopy pod ławy i stopy fundamentowe, profilowanie nasypów i wyrównywanie skarp, 

zagęszczanie  skarp  i  podłoży,  mikroniwelację,  kształtowanie  małej  architektury, 

układanie ziemi roślinnej lub darni w terenie i na skarpach budowli ziemnej. 

Roboty  ziemne  przygotowawcze  i  porządkowe  -  usunięcie  darniny  i  ziemi  roślinnej, 

wycinanie  starodrzewu,  karczowanie  pni  i  krzewów,  wytyczanie  budowli  ziemnych, 

odprowadzenie  wód  opadowych,  czasowe  obniżenie  poziomu  wód  gruntowych, 

spulchnianie gruntu spoistego, roboty ziemne porządkowe.  

Zazwyczaj  roboty  ziemne  wykończeniowe,  przygotowawcze  i  porządkowe  oraz 

nie

zmechanizowana  część  robót  podstawowych  stanowią  ok.  10%  ogólnej  wielkości  robót 

ziemnych. 

Nawet przy 

uwzględnieniu jednej z dodatkowych referencji Konsorcjum, na kwotę 59 040.00 

zł brutto, nie został spełniony warunek dotyczący łącznej wartości robót minimum 400 000,00 

zł brutto. 

Zamawiający zaniechał przeprowadzenia opisanego wyżej badania mimo, że został do tego 

zobowiązany wyrokiem KIO 1671/19. 

Zamawiający 5 listopada 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wskazując m.in.: 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1671/19 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  rozbieżności,  co  do  zakresu  wykonanych  prac  objętych  referencjami  (to  jest  

co  do  treści  złożonych  dokumentów),  a  żądaniem  przez  Zamawiającego  wykonania  jednej 

lub  kilku  robót  budowlanych  polegających  na  robotach  ziemnych  związanych  

z 

zabezpieczeniem  przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości 

minimum 400 000,00 zł brutto. 

W  odpowiedzi  z 

7  października  2019  roku  Konsorcjum  przesłało  przedmiary  i  kosztorysy 

robót  wykonanych  podczas  realizacji  urnowy  numer  SRK/Czok/57/17  z  20  lipca  2017  roku 

dla  SRK  S.A.  Oddział  w  Czeladzi  Centralny  Zakład  Odwadniania  Kopalń,  referencje 

potwierdzające  wykonanie  robót  na  rzecz  następujących  przedsiębiorstw:  SKANSKA  S.A.  

z  siedzibą  w  Zabrzu,  PUPH  „PROGEO”  Sp.  z.  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  

ON-SERVICE  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Trzebini.  Po  przeanalizowaniu  nadesłanych 

dokumentów, Zamawiający ze względu na niemożliwość określenia wartości robót ziemnych 

wykonanych  podczas  realizacji  umowy  numer  SRK/Czok

/57/17  oraz  sprzeczności  

w  przedstawionych  kosztorysach  i  przedmiarach,  po  raz  kolejny 

wezwał  Konsorcjum  

do  uzupełnienia  dokumentacji  w  taki  sposób,  aby  było  możliwe  stwierdzenie  spełnienia  

lub niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia. 

W efekcie Konsorcjum 

przesłało referencje wystawione przez SRK S.A. Oddział w Czeladzi, 

Centralny 

Zakład  Odwadniania  Kopalń  oraz  wyjaśnienie,  co  do  nieścisłości  

w  przedstawionych  poprzednio 

dokumentach.  Referencje  te  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości obejmowały roboty wymagane przez Zamawiającego na potrzeby potwierdzenia 

spełniania  warunku  w  zakresie  doświadczenia  podmiotu  ubiegającego  się  o  realizację 

zadania. 

W  odniesieniu  do  zakresu 

robót  jaki  wykonał  wykonawca  ZBR  Inż-Bud  Il  A.  S.  jako  lider 

konsorcju

m  wykonującego  umowę  numer  SRK/Czok/57/17  podmiot  ten  oświadczył,  że 

wykonał  wszystkie  roboty  budowlane  w  ramach  umowy,  za  wyjątkiem  remontu  stacji 

redukcyjnej (wykonanego przez uczestnika konsorcjum - 

PW „RANBIS” S.C.) oraz przewiertu 

sterowanego, 

zgrzewania i wyciągania rur (wykonanego na zlecenie przez wykonawcę ZRB 

Janicki).  Roboty  te  wyceniono  s

umarycznie  na  kwotę  203  590,00  zł  brutto  przy  całkowitej 

wartości zamówienia 811 800,00 zł. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Konsorcjum 

z

łożyło następujące dokumenty: 

1.  Porozumienie  wykonawcze  zawarte  20  lipca 

2017  roku  pomiędzy  ZBR  Inż-Bud  Il 

A.S., 

a  PW  „RANBIS”  S.C.,  w  którym  określono  szczegółowy  zakres  prac  do 

wykonania przez strony, 

2.  f

akturę wystawioną przez PW „RANBIS” S.C. na kwotę 190 000 zł brutto, 

fakturę wystawioną przez ZRB J. na kwotę 13 590,00 zł brutto. 

Przedstawione  dokumenty  nie  budz

iły  wątpliwości,  co  do  zakresu  wykonanych  prac  

i  wysokości  udziału  przedsiębiorstwa  ZBR  Inż-Bud  Il  A.  S..  Ponadto  Konsorcjum  wyjaśniło, 

że trzeci uczestnik konsorcjum wykonującego umowę numer SRK/Czok/57/17 wycofał się z 

prac  ze 

względu  na  realizację  innych  zamówień,  w  związku  z  czym  nie  został  ujęty  w 

Porozumieniu wykonawczym. 

W  odniesieniu  do  referencji  wystawionych  przez  SRK  S.A., 

Oddział  w  Czeladzi  CZOK 

Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniały one jedynie roboty ziemne wykonane  przy realizacji 

umowy.  M

ając na  uwadze wymienione wyżej  – porozumienie i faktury, Zamawiający  uznał, 

że całość robót ujętych w spornych referencjach wykonało przedsiębiorstwo ZBR Inż-Bud Il 

A. S.. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  wszystkich  z  podanych  w  referencji  robót,  a  jedynie  te  które 

odp

owiadały charakterowi prac do wykonania przy realizacji zadania czyli: 

roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi - wartość 102 951,45 zł, 

pełne umocnienie ścian wykopów - wartość 75 271 zł, 

podłoża pod kanały  i  obiekty  z  materiałów  sypkich gr.  20  cm  i  30 cm  -  wartość  145 

528,72 zł, 

4.  wymiana gruntu - 

wartość 23 114,08 zł, 

5.  mechaniczne plantowanie terenu spychaczami 

gąsienicowymi - wartość 2 229,69 zł 

6.  podbudowa pod 

powierzchnię z płyt betonowych - wartość 6 559,55 zł. 

Wartość  robót  uznanych  przez  Zamawiającego  za  odpowiadające  wymogom  SIWZ  -  

414  695,14  zł,  stanowiła  sumę  kwot  z  referencji  przedstawionych  przez  Konsorcjum  

w 

uzupełnionych  dokumentach.  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  jedynie  te  referencje,  które 

nie 

budziły wątpliwości, co do spełnienia warunków określonych w SIWZ tj.. 

referencje wystawione przez PUP

H „PROGEO” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 

referencje  wystawione  przez  SRK 

S.A.  Oddział  w  Czeladzi  CZOK  z  zastrzeżeniem 

uwag wskazanych powyżej (co do charakteru uwzględnionych prac). 

Zamawiający  wziął  pod  uwagę  jedynie  roboty  spełniające  wymagania  zawarte  w  SIWZ,  

to  jest  roboty  budowlane  polegające  na  robotach  ziemnych  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  wykazu  robót  budowlanych 

związanych  z  zabezpieczeniem  przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych.  Załącznik 

do  w/w  Rozporządzenia  określa  roboty  ziemne  jako:  roboty  wykopaliskowe,  podsypywanie 

gleby,  niwelowanie  i  równanie  terenu  budowy,  kopanie  rowów,  usuwanie  skał,  wysadzanie 

itp.  Argument 

Odwołującego,  co  do  niemożności  zaliczenia  prac  wykonanych  przez 

przedsiębiorstwo 

ZBR 

I

nż-Bud 

Il 

A. 

S. 

do 

robót 

ziemnych 

związanych  

z zabezpieczeniem przeciwpożarowym był wobec powyższego niezasadny. 

Odwołujący  w  przytoczonym  w  odwołaniu  podziale  robót  ziemnych  z  uwagi  na  charakter  

i  specyfikę  przedmiarowania  nie  podał  wykładni  prawnej  stanowiącej  podstawę  tego 

podziału.  Zamawiający  nie  określił  zakresu  w  jakim  wykonywane  roboty  ziemne  miały  być 

związane  z  zabezpieczeniem  przeciwpożarowym  nie  chcąc  ograniczać  konkurencji.  

W  ocenie  Zamawiającego  rurociąg  przeciwpożarowy  niewątpliwie  stanowił  element 

zabezpieczenia przeciwpożarowego i  wszelkie roboty  ziemne wykonane przy  jego  budowie 

lub wymianie można było uznać za spełniające warunki określone w SIWZ. 

Bio

rąc  pod  uwagę  powyższe  całkowicie  niecelowe  byłoby  korzystanie  z  opinii  biegłego  

na okoliczność ustalenia, które z prac wymienionych w referencjach Konsorcjum mogły być 

zaliczo

ne  do  robót  budowlanych  polegających  na  robotach  ziemnych  związanych  

z zabezpi

eczeniem przeciwpożarowym na terenach przemysłowych. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzut nr  1

, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez 

zaniechanie wykluczenia 

z postępowania Konsorcjum w sytuacji, gdy nie potwierdziło 

ono 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegającego  na  wykonaniu  robót 

budowlanych  polegających  na  robotach  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości  minimum  400 

000,00 zł brutto nie potwierdził się. 

Zgodnie z punktem 5.3. 

SIWZ określającym warunki udziału w postępowaniu: 

„1.  Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  

za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: 

b)  należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - jedną lub 

kilkoma  robotami  budowlanymi  polegającymi  na  robotach  ziemnych  związanych  z 

zabezpieczeniem  przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości 

minimum 400 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane 

zostały wykonane należycie”. 

Zamawiający nie zdefiniował, ani nie doprecyzował sposobu rozumienia słowa „związanych” 

w  przytoczonym  wa

runku  udziału  w  postępowaniu.  Z  tego  względu  słowo  to  należało 

interpretować  zgodnie  z  jego  językowym  znaczeniem  tj.  jako  mające  związek,  mające  coś 

wspólnego z kimś lub z czymś. 

Obowiązkiem zamawiających jest ustanawianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie 

z  zasadą  proporcjonalności,  co  oznacza  między  innymi,  że  warunki  mają  być  adekwatne  

do  przedmiotu  zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia  w  postępowaniu  jest,  zgodnie  

z  treścią  Załącznika  nr  2  do  SIWZ,  „wykonanie  robót  budowlanych  w  zakresie 

zabezpiecz

enia  przeciwpożarowego  byłych  terenów  składowania  odpadów  materiałów 

pogórniczych  w  rejonie  byłej  hałdy,  znajdujących  się  na  obszarze  SRK  S.A.  Oddział  

w Rudzie Śląskiej, Kopalnia Węgla Kamiennego Pokój I. Prace winny być wykonane zgodnie 

z  Dokumentacją  pracy  badawczo  –  usługowej  pn.:  Projekt  techniczny  awaryjnego 

zabezpieczenia 

przeciwpożarowego 

terenów 

składowania 

odpadów 

materiałów 

pogórniczych w wyniku ich zagrzania w SRK SA Oddział KWK Pokój I w Rudzie Śląskiej przy 

ul.  Ni

edurnego  13  na  działce  2704/234  wykonaną  przez  Główny  Instytut  Górnictwa  

w Katowicach oraz Uwarunkowaniami techniczno 

– organizacyjnymi stanowiącymi załącznik 

do Umowy. 

Zgodnie z powyższymi wytycznymi zakres zadania obejmuje 2 etapy: 

Etap 1 

– Wykonanie rowów ekranujących odcinających, 

Etap 2 

– Wykonanie rowu ekranującego rozdzielającego". 

Interpretacja warunku udziału w postępowaniu z punktu 5.3.1. lit. b SIWZ z uwzględnieniem 

przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu 

mieli obowiązek wykazać się realizacją jednej lub kilku robót budowlanych o łącznej wartości 

minimum  400  000,00  zł  brutto,  polegających  na  wykonaniu  robót  ziemnych  na  terenach 

przemysłowych  z  uwzględnieniem  faktu,  że  te  roboty  ziemne  miały  mieć  związek  

z  zabezpieczeniem  przeciwp

ożarowym.  Jak  już  wspomniano  charakter  tego  związku  

nie został przez Zamawiającego doprecyzowany, zatem przyjąć należy, iż dopuszczalne było 

wykazanie  się  robotami  ziemnymi  (z  poszanowaniem  treści  warunku  udziału  

w  postępowaniu)  w  dowolny,  racjonalny  sposób  związanymi  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym. 

Odwołujący 

wskazywał, 

że 

Zamawiający 

postąpił 

nieprawidłowo 

uznając,  

że  na  potwierdzenie  spełnienia  przedmiotowego  warunku  przez  Konsorcjum  mogło  

ono wykazać się zrealizowaniem robót związanych z budową rurociągu przeciwpożarowego. 

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że tego rodzaju rurociąg, stanowi element infrastruktury 

przeciwpożarowej  zatem  roboty  ziemne  związane  z  jego  budową  są  tym  samym  robotami 

związanymi z zabezpieczeniem przeciwpożarowym w rozumieniu SIWZ. 

Na  podstawie  dokumentacji  z  postępowania,  w  szczególności  dokumentów  dotyczących 

oceny 

przez  Zamawiającego  spełniania  przez  Konsorcjum  warunków  udziału  

w postępowaniu Izba doszła do przekonania, że zarzut nr 1 odwołania jest nieuzasadniony. 

Zamawiający  najpierw  ustalił  –  przez  odpowiednie  wezwania  do  wyjaśnień  skierowane  

do  Konsorcjum,  szczegółowy  zakres  robót  wynikający  ze  złożonych  przez  Wykonawcę 

referencji,  a  następnie  w  odpowiedni  sposób  dokonał  kwalifikacji  tych  robót  przez  pryzmat 

war

unku  udziału  określonego  w  punkcie  5.3.1.  lit.  b  SIWZ.  W  ocenie  Izby  Zamawiający 

prawidłowo  ustalił,  że  łączna  wartość  robót  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  wykonanych  przez  Konsorcjum  w  ramach 

zadań, których dotyczyły sporne referencje wynosiła 414 695,14 zł. 

Z powyższych względów zarzut nr 1 odwołania został oddalony. 

Wobec powyższych ustaleń, co do działań Zamawiającego w ramach oceny spełniania przez 

Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny także zarzut nr 3 

odwołania, tj. zarzut naruszenia „art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie zbadania czy wszystkie 

wymienione w referencji Konsorcjum z dnia 29 listopada 2017 roku roboty budowlane można 

zaliczyć  do  robót  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem  przeciwpożarowym,  co  było 

wskazane  w  orzeczeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  wyroku  z  dnia  12  września  2019  r., 

sygn. akt: KIO 1671/19

”. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający w należyty sposób 

zbadał przedmiotowe referencje. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  po  unieważnieniu  czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  Konsorcjum 

(w  wyniku  orzeczenia  KIO  1671/19)  dwukrotnie  wystosował  

do  Konsorcjum  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  złożonych  przez  Wykonawcę 

dokumentów,  za  każdym  razem  wskazując  jako  podstawę  prawną  czynności  art.  26  ust.  4 

Pzp 

(„Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1”).  

W  wezwaniu  z  4  października  2019  r.  Zamawiający  wskazał,  że  „działając  na  podstawie  

art.  26  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wzywa  do  wyjaśnienia  pozycji  1  tabeli 

Załącznika  nr  6  do  oferty  "Doświadczenie  Wykonawcy"  przesłanego  na  wezwanie 

Zamawiającego.  Z  dołączonych  referencji  na  potwierdzenie  należytego  wykonania 

przedstawionej  roboty 

budowlanej  nie  wynika  jednoznacznie  na  jaką  kwotę  zostały 

wykonane  roboty  ziemne  w  zakresie  realizacji  zadania,  jak  również  nie  wynika,  który  

z  konsorcjantów  roboty  te  wykonał.  Zgodnie  z  powyższym  Zamawiający  zwraca  

się  do  Państwa  o  wyjaśnienie  dokumentów  oraz  wykazanie  dowodów  w  przedmiotowym 

zakresie”. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, ale ze względu 

na  kolejne  wątpliwości  co  do  ich  treści  Zamawiający  wystosował  ponowne  wezwanie  

na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp: 

„W nawiązaniu do otrzymanego pisma z dnie 07.10.2019 r. 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wzywa  do  złożenia  wyjaśnienia  rozbieżności  w  przedłożonych  dokumentach,  tj.  braku  

poz.  6  z  kosztorysu  ofertowego  przedłożonego  jako  dowód  na  rozprawie  KIO  w  dniu 

09.09.2019  r.  w  sprawie  o  sygnaturze  1671/19  (Wykopy  z  załadunkiem  ręcznym  

i  transportem  na  odległość  do  1  km  -  grunt  kt.  III)  w  przedstawionej  książce  przedmiarów,  

c

o  uniemożliwia  dokonanie  oceny  oferty  pod  kątem  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu”.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Konsorcjum  złożyło  kolejne 

wyjaśnienia  wraz  z  odpowiednimi  dowodami.  Dokumentacja  postępowania  potwierdza,  

że  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny  tych  dowodów,  czego  wyrazem  było  m.  in. 

ustalenie 

przez niego wspomnianej wyżej wartości robót ziemnych (414 695,14 zł). 

Zarzut nr 2 nie potwierdził się. 

Odwołujący sformułował stawiany Zamawiającemu zarzut jako naruszenie „art. 7 ust. 1 i ust. 

3 ZamPublU poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania, oceny i badania ofert 

celem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym 

należytym  wykonaniem  jednej  lub  kilku  robót  budowlanych  polegających  na  robotach 

ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem  przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  

o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł brutto - referencji”. 

W  pierwszym  rzędzie  stwierdzić  należy,  że  obowiązkiem  Odwołującego  było  określenie 

zarzutu  w  sposób  jednoznaczny.  O  ile  brak  podstaw  do  przyjęcia,  że  Odwołujący  

celowo  w  niejasny 

sposób sformułował zarzut, o tyle niewątpliwym jest, iż z przytoczonego 

wyżej  zdania, można  się co  najwyżej  domyślać  jakiego  rodzaju  działania  bądź  zaniechania 

Zamawiającego  kwestionował  Odwołujący.  Przepisy  stanowiące  podstawę  prawną  zarzutu 

brzmią: 

art.  7  ust.  1  Pzp:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości”, 

art. 7 ust. 3 Pzp: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie 

z przepisami ustawy

”. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  w  czynnościach  Zamawiającego  żadnych  przejawów  naruszenia 

zasad uczciw

ej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wybór najkorzystniejszej 

oferty  został  dokonany  zgodnie  z  przepisami  Pzp.  Tym  samym,  wobec  braku  stwierdzenia 

naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji ww. przepisów Pzp zarzut nr 2 został oddalony. 

Bior

ąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..……………