KIO 2153/19 WYROK dnia 7 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2153/19 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2019 r. przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Sp

ecjalistycznego  „TRANSKOL”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w 

Kielcach  oraz  Infra  SILESIA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Rybniku  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą 

w  Warszawie 

w  imieniu  której  działa  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  Centrum 

Realizacji Inwestycji Region Północny z siedzibą w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie z

amawiającego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GÓR-TOR M. 

G. 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 22a ust. 1, ust. 2 

i ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy P

rawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  wykonawcy  M.  G.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  GÓR-TOR  M.  G.,  a w konsekwencji  odrzucenie  oferty  tego 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P

rawo zamówień publicznych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  K

osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołujących  kwotę  23 864  zł  10  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  osiemset  sześćdziesiąt  cztery  złote  dziesięć  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2153/19 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu 

której działa PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji Region 

Północny z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na odcinku Kaliska Kujawskie – 

Czerniewice 

–  etap  III  w  ramach  zadania inwestycyjnego  „Prace  na  linii kolejowej  nr  18  na 

odcinku  Kutno 

–  Toruń  Główny”.  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  14  maja  2019  r.  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2019/S 092-223464. 

I.  W  dniu  23 

października  2019  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Specjalistycznego  „TRANSKOL”  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Infra SILESIA Spółka Akcyjna z 

siedzibą w Rybniku wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności 

zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  M.  G.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  GÓR-TOR  M.  G.  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że 

oferta  tego  wykonawcy  pow

inna  zostać  odrzucona  jako  złożona  przez  wykonawcę 

wyklucz

onego z udziału w postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej 

przez  ww. 

wykonawcę,  który  podlegał  wykluczeniu  z  powodu  niewykazania  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.3 ppkt a) Tomu I Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia  -  Instrukcja  dla  Wykonawców  (dalej:  „IDW”)  oraz  zaniechania 

czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że nie wykazał on 

spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.3 ppkt a) IDW i uznania jego 

oferty za odrzuconą. 

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: 

  art.  7  ust.  1  i  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie  przez  zamawiającego 

dopuszczalności  dokonania  przez  wykonawcę  GÓR-TOR  M.  G.  pismem  z  dnia  12 

września  2019  r.  zmiany  pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  podmiotu  trzeciego  w  celu 

spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  8.6.3  ppkt  a)  IDW  z  A.  N.  Przedsiębiorstwo 

Transportowo Handlowe WAPNOPOL na Bahn Technik Wro

cław Sp. z o.o., pomimo że z 

pierwotnej oferty nie wynikał zamiar zaangażowania przez tego wykonawcę do realizacji 

zamówienia zasobu sytuacji ekonomicznej lub finansowej Bahn Technik Wrocław Sp. z 

o.o. i nie dysponował nim na dzień składania ofert; 

  art. 22a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że udostępnienie wykonawcy 

GÓR-TOR  M.  G.  zasobu  ekonomicznego  Bahn  Technik  Wrocław  Sp.  z  o.o.  jest 

rzeczywiste  i  pozwala  na  spełnienie  przez  niego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w pkt 8.6.3 ppkt a) IDW; 

  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy GÓR-TOR M. G., pomimo że nie wykazał on, że realnie dysponuje zasobami 

podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i w 

związku z tym nie 

wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, tj. że posiada 

w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 

minimalnej 29 000 000,00 PLN; 

  art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez wykonawcę GÓR-TOR M. G., pomimo że wykonawca ten podlegał 

wykluczeniu  z  powodu  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego w pkt 8.6.3 

ppkt a) IDW i jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą, oraz 

wybór jego oferty jako najkorzystniejszej; 

  art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej  wymienionych 

przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami 

ustawy Pzp. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia z udziału w postępowaniu na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  wyk

onawcy  GÓR-TOR  M.  G.  z powodu 

niewykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  8.6.3  ppkt  a)  IDW,  a  w 

konsekwencji  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  jako  złożonej  przez 

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp. 

Powołując się na przedstawione w odwołaniu okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy 

odwołujący  stwierdzili  w  szczególności,  iż  wykonawcy  GÓR-TOR M.  G.  –  w odniesieniu do 

warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.3 ppkt a) IDW - nie przysługiwało prawo 

zastąpienia  wskazanego  podmiotu  trzeciego  (Przedsiębiorstwo  Transportowo  Handlowe 

WAPNOPOL A. N.

) innym podmiotem trzecim (Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o.), albowiem 

zamiar  skorzystania  z  zasobów  w  postaci  sytuacji  ekonomicznej  drugiego  z  wymienionych 

podmiotów nie wynikał z treści oferty  wykonawcy GÓR-TOR M. G., a nadto zasobami tego 

podmiotu 

wykonawca GÓR-TOR M. G. nie dysponował na dzień składania ofert. Wskazanie 

nowego  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca,  nie  jest  bowiem 

możliwe po upływie terminu składania ofert. Uzasadniając powyższe twierdzenia odwołujący 

wskazali na konieczność dokonywania prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. 

Powołali  się  na  stanowisko  przedstawione  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-387/14 oraz w wyroku Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018 r. sygn. akt KIO 2083/18. Niezależnie od braku 

możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innym podmiotem trzecim 

odwołujący  podnieśli,  że  wykonawca  GÓR-TOR  M.  G.  nie  wykazał,  że  faktycznie  (realnie) 

uzyskał dostęp do zasobów Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o. w postaci średniego rocznego 

przychodu  netto 

ze  sprzedaży  na  wymaganym  poziomie.  Stwierdzili,  iż  treść  oświadczenia 

o 

zobowiązaniu  ww.  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  GÓR-TOR  M.  G. 

niezbędnych zasobów jest lakoniczna. Wskazali na brak szczegółowego określenia sposobu 

korzystania  z  zasobów  i  czy  w  istocie  podmiot  udostępniający  daje  gwarancję  realnego 

dostępu do swoich zasobów, skoro będzie to korzystanie wyłącznie pośrednie i nie wiadomo 

na czym ta pośrednia możliwość korzystania miałaby polegać. Ww. dokument nie może zatem 

zdaniem  odwołujących  zostać  uznany  za  wystarczający  do  wykazania  przez  wykonawcę 

GÓR-TOR M. G. dysponowania zasobami Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o. w postaci sytuacji 

ekonomicznej  tego  podmiotu  i  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego  w  pkt  8.6.3  ppkt  a)  IDW

.  Odwołujący  wskazali,  iż  mając  na  uwadze  zasadę 

jednokrotności  wezwania  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  jest  możliwe  dalsze 

uzupełnienie dokumentów w powyższym zakresie i w związku z tym wykonawca GÓR-TOR 

M. G. 

winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

a wobec złożonej przez niego oferty winny znaleźć zastosowanie przepisy art. 24 ust. 4 i art. 

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  7  listopada  2019  r. 

Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi na odwo

łanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający stwierdził w szczególności, 

iż  w  przepisie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  ustawodawca  wprost  przewidział  możliwość 

zastąpienia  przez  wykonawcę  podmiotu  trzeciego  –  innym  podmiotem.  Powołał  się  na 

stanowisko zaprezentowane w wyroku Izby z dnia 

3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18 

oraz 

opiniach  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Zauważył,  iż  na  taką  możliwość  powołał  się 

również w treści SIWZ, co nie było przedmiotem odwołania ze strony odwołujących w terminie 

wynikającym z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający uznał, iż treść oświadczenia 

Bahn  Technik  Wrocław  Sp.  z  o.o.  o  zobowiązaniu  do  ooddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

GÓR-TOR  M.  G.  swoich  zasobów  jest  wystarczająca  do  wykazania  spełniania  przez  tego 

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.3 ppkt a) IDW. Wskazał, iż 

zgodnie ze złożonym oświadczeniem ww. podmiot będzie solidarnie odpowiadał z wykonawcą 

za szkodę poniesioną przez zamawiającego wskutek nieudostępnienia tych zasobów, o ile nie 

w

ykaże braku swojej winy w związku z nieudostępnieniem tych zasobów. 

III. Pismem  wniesionym do Prezesa Izby  w dniu  25 

października 2019 r. wykonawca M. G. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GÓR-TOR M. G. (dalej jako „przystępujący”) 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Pismem wniesionym w dniu 7 listopada 2019 r. przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania 

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P

zp, wskazując, iż odwołanie wniesione w dniu 23 

października 2013 r. jest tożsame – w zakresie zarzutów, ich uzasadnienia faktycznego jak 

i 

wniosków – z odwołaniem wniesionym uprzednio przez odwołujących w dniu 2 października 

2019 r. W związku z tym termin do wniesienia przedmiotowego odwołania należy liczyć od 

pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (23 września 2019 r.), a zatem upłynął 

on w dniu 3 października 2019 r. 

W  kolejnym 

piśmie  wniesionym  w  dniu  7  listopada  2019  r.  (wobec  oddalenia  przez  Izbę 

wniosku  o  odrzucenie  odwołania)  przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości. 

Poparł stanowisko zamawiającego odnośnie interpretacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, powołując 

się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  opinię  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. Stwierdził, iż oświadczenie o zobowiązaniu Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o. do 

oddania  do  jego  dyspozycji  zasobów  w  postaci  średniego  rocznego  przychodu  netto  ze 

sprzedaży  zawiera  wszystkie  żądane  przez  zamawiającego  informacje.  Wskazał  na 

okoliczność solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby za 

szkodę poniesioną przez zamawiającego wskutek nieudostępnienia tych zasobów.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku złożonego w 

tym zakresie przez przys

tępującego. Należy bowiem wskazać, iż wprawdzie zarzuty zawarte 

w  obecnie  rozpoznanym  odwołaniu  zostały  już  uprzednio  podniesione  w  odwołaniu 

wniesionym w dniu 3 p

aździerniku 2019 r., to jednak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 

z  dnia  23  września  2019  r.,  wobec  której  to  odwołanie  zostało  wniesione,  została  przez 

zamawiającego unieważniona po wniesieniu tego odwołania, tj. w dniu 7 października 2019 r. 

Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 7 października 2019 r. nie 

było  zatem  czynności  zaskarżonej  odwołaniem  wniesionym  w  dniu  3  października  2019  r. 

Odwołanie  to  nie  mogło  zatem  przynieść  pozytywnego  skutku  dla  odwołujących  –  Izba  nie 

mogłaby  zgodnie  z  wnioskiem  odwołujących  nakazać  unieważnienia  czynności,  która  już  z 

postępowania  została  wyeliminowana.  Izba  nie  mogłaby  również  stwierdzić  zaniechania 

wykluczenia przystępującego  z  postępowania  czy  też  zaniechania odrzucenia  jego  oferty  – 

stwier

dzenie zaniechania ww. czynności mogłoby mieć miejsce dopiero w sytuacji dokonania 

przez zamawiającego czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej 

w  postępowaniu.  Podsumowując  należy  stwierdzić,  iż  odwołujący  w  terminie  zgodnym  z 

przepisami  ustawy  Pzp  (art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp) 

wnieśli  odwołanie  od  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 

września 2019 r., wobec unieważnienia zaskarżonej 

odwołaniem  czynności  złożyli  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania,  a  następnie  z 

zachowaniem  terminu  przewidzianego  przepisami  ustawy  Pzp  (art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp) 

ponowili  odwołanie  wobec  czynności  powtórnego  wyboru  oferty  przystępującego  jako 

oferty  najkorzystniejszej.  Postępowanie  odwołujących  było  prawidłowe.  W  tej  sytuacji 

uwzględnienie  wniosku  przystępującego  w  przedmiocie  odrzucenia  odwołania  wniesionego 

przez odwołujących dniu 23 października 2019 r. stanowiłoby niezgodne z przepisami ustawy 

Pzp  pozbawieni

e  odwołujących  prawa  do  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej 

uregulowanego przepisami tejże ustawy.   

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. 

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub 

finansowej  zawartym  w  punkcie  8.6.3  ppkt  a)  IDW  zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

wykazania  posiadania  w  ciągu  ostatnich  3  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

dz

iałalności  jest  krótszy,  za  ten  okres,  średniego  rocznego  przychodu  netto  ze  sprzedaży 

w kwocie minimalnej 29 000 000,00 PLN. 

W  formularzu  ofertowym  przystępujący  złożył  oświadczenie,  iż  wykazując  spełnianie 

warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp,  będzie  polegać  na  zasobach 

następujących podmiotów (na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp): 

  Przedsiębiorstwo  Transportowo  Handlowe  Wapnopol  A.  N.  –  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej; 

  Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie – w zakresie zdolności technicznej; 
  Bahn Technik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - w zakresie zdolności technicznej. 

Pismem z dnia 19 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnienie warunków udziału w postępowaniu 

oraz brak podstaw do wykluczenia. Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielił w dniu 

30 sierpnia 2019 r. 

Pis

mem z dnia 11 września 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 

26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  do  „uzupełnienia  wymaganych  oświadczeń  lub  dokumentów  oraz 

wyjaśnień  dotyczących  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu”. W treści ww. pisma zamawiający wskazał między innymi, iż przystępujący 

załączył do oferty rachunek zysków i strat będący częścią sprawozdania finansowego za lata 

obrotowe:  2016,  2017  i  2018  podmiotu  trzeciego 

–  A.  N.  Przedsiębiorstwo  Transportowo-

H

andlowe  „WARNOPOL”  wskazujący  wysokości  średniego  rocznego  przychodu  netto  ze 

sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  29 000 000,00  złotych,  nie  przedstawiając  opinii  biegłego 

rewidenta  za  wskazane  lat

a  obrotowe.”  W  związku  z powyższym  zamawiający  wezwał 

przystępującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  „uzupełnienia  lub  wyjaśnienia 

mającego na celu potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 8.6.3 Tomu I SIWZ”. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący  udzielił  pismem  z  dnia  12  września  2019  r. 

Przystępujący złożył oświadczenie, iż na podstawie art. 22a ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp dokonuje 

„zmiany podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku wskazanego w pkt 8.6.3 Tomu I SIWZ 

z firmy A. N. 

Przedsiębiorstwo Transportowo – Handlowe Wapnopol na firmę Bahn Technik 

Wrocław Sp. z o.o. 50-455 Wrocław ul. Kniaziewicza 19 która wykazuje wysokość średniego 

rocznego przychodu ze sprzedaży w kwocie minimum 29 000 000,00 zł”. Jako załączniki do 

w

w.  pisma  przystępujący  złożył  m.  in.  dokument  zatytułowany  „Zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania 

zamówienia”. Dokument ten zawiera oświadczenie złożone w imieniu Bahn Technik Wrocław 

Sp. z o.o. o oddaniu przystępującemu na potrzeby wykonania zamówienia zasobów w postaci 

sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej 

–  w  zakresie:  „Średni  roczny  przychód  netto  ze 

sprzedaży  w ciągu  ostatnich  3  lat  obrotowych  w  kwocie  32.800.833,10  PLN”.  Jako  sposób 

wykorzystania  udo

stępnionych  zasobów  wskazano:  „„Gór-Tor”  M.  G.  będzie  korzystał  z 

zasobów  naszej  firmy  w  sposób  pośredni”.  Charakter  stosunku  łączącego  podmiot  trzeci  z 

przystępującym określono w następujący sposób: „Stosunek jaki będzie łączył naszą firmę z 

Wykonawcą  będzie  miał  charakter  umowny”.  Natomiast  zakres  udziału  przy  wykonywaniu 

zamówienia  określono jako: „Udostępnienie zasobów wskazanych w pkt a) powyżej w celu 

realizacji zamówienia”.  

W dniu 23 września 2019 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako 

oferty najkorzystniejszej. 

W dniu 3 

października 2019 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w postępowaniu,  a 

także  zaniechania  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia  wymaganych  oświadczeń  i 

dokumentów w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 ppkt 

a)  IDW,  zaniechania 

wykluczenia  przystępującego  z postępowania  z  powodu  niewykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  8.6.3  ppkt  a)  IDW 

i w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty. 

W  dniu 

7  października  2019  r.  odwołujący  zawiadomił  o  unieważnieniu  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  23  września  2019  r.  oraz  o  powtórzeniu  czynności  badania 

i oceny ofert.  

Następnie  pismem  z  dnia  8  października  2019  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  lub 

wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów  w  odniesieniu  do  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.2  ppkt  a)  IDW.  Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

przystępujący udzielił w dniu 11 października 2019 r. 

Pismem z dnia 14 października 2019 r. odwołujący dokonali wycofania odwołania złożonego 

w dniu 3 

października 2019 r. 

W  dniu  16  października  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  o  ponownym  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Izba zważyła, co następuje: 

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  uznania  przez  zamawiającego  dopuszczalności 

dokonania  przez  przystępującego  zmiany  pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  podmiotu 

trzeciego  w  celu  spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  8.6.3  ppkt  a)  IDW  z  A.  N. 

Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowe WAPNOPOL na Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., 

pomimo że z pierwotnej oferty nie wynikał zamiar zaangażowania przez tego wykonawcę do 

realizacji zamówienia zasobu sytuacji ekonomicznej lub finansowej Bahn Technik Wrocław Sp. 

z  o.o.  i  nie dysponował  nim  na  dzień  składania ofert  [zarzut  pierwszy  oraz  w  odpowiednim 

zakresie zarzuty czwarty i piąty]:  

Izba podzieliła stanowisko reprezentowane przez zamawiającego i przystępującego, iż treść 

przepisu  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  jest  jednoznaczna.  Zgodnie  z  tym  przepisem  j

eżeli 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu, 

o 

którym  mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)  zastąpił ten podmiot 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  2) 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których  mowa  w  ust.  1.  Posłużenie  się  przez 

ustawodaw

cę  wyrażeniem  „zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami” 

przesądza, iż w tym przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego 

na etapie badania i oceny ofert. 

Wymaga wskazania, iż skład orzekający Izby rozpoznający 

niniejszą  sprawę  częściowo  podziela  stanowisko  zaprezentowane  w powyższym  zakresie 

przez odwołujących, powołujące się na wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r. sygn. akt 

KIO 2083/18. 

Należy jednak wskazać, iż jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  „spoczywający  na  sądzie  krajowym  obowiązek  odniesienia  się  do  treści 

dyrekt

ywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego 

jest  ograniczony  przez  ogólne  zasady  prawa,  w  szczególności  zasadę  pewności  prawa  i 

zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni 

prawa krajowego contra legem (tak w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 

dnia 15 kwietnia 2008 r. C-268/06; podobnie w wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie 

C-105/03). 

Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię 

contra  legem,  skoro  w  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  wyraźnie  przewidziano  uprawnienie 

wykonawcy  do  zastąpienia  jednego  podmiotu  innym  podmiotem  trzecim,  a  nawet  kilkoma 

takimi  podmiotami,  na  etapie  badania  i  oceny  ofert.  Należy  również  podkreślić,  iż  zasada 

pewności  prawa  ma  bardzo  istotne  znaczenie  w odniesieniu  do  procedury  udzielania 

zamówień publicznych. Nie można zamawiającym zarzucać stosowania w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  instytucji  w sposób  jednoznaczny  uregulowany  w 

przepisach ustawy Pzp.  Z drugiej strony 

należy mieć na uwadze, iż zastosowanie określonej 

wykładni przepisów korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu 

do sfer

y interesów innego wykonawcy, w szczególności poprzez pozbawienie go możliwości 

uzyskania zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  iż  w  obecnym  stanie  prawnym  nie  można 

wykonawcom o

dmówić skorzystania z uprawnienia w sposób jednoznaczny uregulowanego w 

przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Należy jednak z całą stanowczością podkreślić, iż ww. 

instytucję  należy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosować  z dużą 

ostrożnością,  mając  na  uwadze  uregulowane  w  przepisie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe dotyczy w 

szczególności  stosowania  zasady  jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów 

wypracowanej na gruncie regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Natomiast  za  zasadne  Izba  uznała  zarzuty  dotyczące  niewykazania  przez  przystępującego 

dysponowania  zasobami 

podmiotu  trzeciego,  tj.  Bahn  Technik  Wrocław  Sp.  z  o.o. 

w odniesieniu do warunku ud

ziału w postępowaniu  określonego w punkcie 8.6.3 ppkt a) IDW 

[zarzut drugi i trzeci oraz w odpowiedn

im zakresie zarzuty czwarty i piąty]. Należy podkreślić, 

iż  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu,  iż  udostępnienie 

zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, iż wykonawca faktycznie 

tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 

22a ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast na z

amawiającego został nałożony obowiązek zbadania, 

czy  udostępnione  wykonawcy  zasoby  podmiotu  trzeciego  pozwalają  na  wykazanie  przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 

1  i  2  ustawy  Pzp). 

Należy  podkreślić,  iż  za  niewystarczające  uznaje  się  przedstawienia 

wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie 

informacji zawartych w tym oświadczeniu nie będzie można stwierdzić, iż wykonawca będzie 

faktycznie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  sposób  pozwalający  na  spełnienie 

warunku  udzi

ału w postępowaniu. Mając to na uwadze za niewystarczającą należało uznać 

treść zobowiązania Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o. przedstawionego przez przystępującego. 

Zgodnie  z  opisem 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub 

finansowej  zawartym  w  punkcie  8.6.3  ppkt  a)  IDW  zamawiający  wymaga  od  wykonawców 

wykazania  posiadania  w  ciągu  ostatnich  3  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  za  ten  okres,  średniego  rocznego  przychodu  netto  ze  sprzedaży 

w kwocie minimalnej 29 000 000,00 PLN. 

Ze wskazania pośredniego sposobu wykorzystania 

zasobów  oraz  wskazania,  iż  przystępującego  z  podmiotem  trzecim  będzie  łączył  stosunek 

umowny  nie  wynika 

na  czym  będzie  polegało  udostępnienie  zasobów  w zakresie  sytuacji 

ekonomicznej. 

Nie było zatem możliwe uznanie, iż udostępnienie to miało charakter realny, 

a 

zatem że przystępujący będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Należy 

przy  tym 

zauważyć,  iż  sytuacja  ekonomiczna  danego  podmiotu  określana  wskaźnikiem 

ekonomicznym jakim jest uzyskanie przychodu na wymaganym 

poziomie jest ściśle związana 

z tym podmiotem i z 

tego powodu możliwość skorzystania z zasobów podmiotów trzeciego w 

odniesieniu  do  tej  kategorii  warunku 

jest  bardzo  ograniczona.  Powyższe  w  żaden  sposób 

jednak nie 

oznacza, iż w takiej sytuacji wykonawcę w mniejszym stopniu obciąża obowiązek 

udowodnienia, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu 

trzeciego. Ponadto należy zauważyć, iż dokonywanie oceny realności udostępnienia zasobów 

podmiotu  trzeciego  możliwe  jest  dopiero  w  sytuacji  przekazania  w  postępowaniu  informacji 

pozwalających na dokonanie takiej oceny, co w analizowanym przypadku nie miało miejsca. 

Podanie ww. 

informacji winno mieć miejsce w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, 

dlatego  jedynie  dodatkowo  należy  zauważyć,  iż  również  w  trakcie  rozprawy  przed  Izbą 

przystępujący nie wiedział w jakim sposób nastąpi udostępnienie tych zasobów – udzielając 

odpowiedzi na zadane mu w tym zakr

esie pytanie, stwierdził, iż udostępnienie ww. zasobów 

będzie polegać na wynajęciu maszyn oraz udostępnieniu przychodu generowanego przez te 

maszyny. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  dotycząca  solidarnej 

odpowiedzialności  wykonawcy  z podmiotem  trzecim  za  szkodę  poniesioną  przez 

zamawiającego  wskutek  nieudostępnienia  zasobów.  Powyższe  dotyczy  odpowiedzialności 

odszkodowawczej

,  gdy  zasoby  nie  zostaną  udostępnione,  a  zatem  nie  ma  znaczenia  dla 

stwierdzenia faktu realnego 

udostępnienia zasobów. 

Mając  zatem  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  iż  przystępujący  nie  wykazał,  iż 

faktycznie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku

udziału 

w postępowaniu określonego w pkt 8.6.3. a) IDW, co oznacza brak wykazania spełniania ww. 

warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do tego warunku zamawiający wystosował 

już  w  toku  postępowania  wezwanie  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Należy  zatem  stwierdzić,  iż  wobec  nieudzielenia 

odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  w 

sposób  potwierdzający  spełnianie  ww.  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oraz  obowiązującej  zasady  jednokrotności  wezwania  z  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp,  w  stosunku  do 

przystępującego  zaistniała  przesłanka  wykluczenia  z postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zatem oferta tego wykonawcy

, która zgodnie z art. 

24 ust. 

4 winna zostać uznana za odrzuconą, nie podlegała wyborowi jako najkorzystniejsza 

w  postępowaniu.  Ponadto  istnieje  konieczność  dodania,  iż  w pkt  1  sentencji  wyroku  Izba 

omyłkowo wskazała również na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji 

nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp. Należy bowiem wyjaśnić, iż zgodnie z przeważającym orzecznictwem Krajowej 

Izby  Odwoławczej  przyjmuje  się,  iż  regulacja  art. 89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  znajduje 

zastosowanie 

w przypadku postępowań dwuetapowych, natomiast w przypadku wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

zastosowanie  ma  przepis  art.  24  ust.  4  ustawy  P

zp,  zgodnie  z  którym  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą.  Dokonanie  odrzucenia  oferty  wykluczonego 

wykonawcy  w  postępowaniu  prowadzonym  w trybie  przetargu  nieograniczonego  nie  należy 

jednak  traktować  jako  błędu  w  prowadzeniu  postępowania,  lecz  jako  czynność  stanowiącą 

potwierdzenie  przez  zamawiającego,  iż  wobec  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

złożoną przez niego ofertą uznaje się za odrzuconą zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy 

Pzp. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku, na podstawie 

art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do  wyniku  postępowania.

Wprawdzie  Izba  tylko 

częściowo  uznała  za  zasadne  zarzuty 

postawione  w  odwołaniu,  jednakże  wobec  tego,  iż  zarzuty  te  odnosiły  się  do  tego  samego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  i  częściowo  tych  samych  okoliczności  związanych  z 

powołaniem się przez przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego, a ponadto nakierowane 

były  na  wyeliminowanie  przystępującego  z  postępowania,  co  zostało  nakazane  w  pkt  1 

sentencji wyroku, Izba uznała za zasadne obciążenie zamawiającego kosztami w całości. 

Przewodniczący:    …..……………………………