KIO 2170/19 POSTANOWIENIE dnia 13 listopada 2019 r.

Sygn. akt KIO 2170/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Agata Mikołajczyk  

Protokolant:             Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na  posiedzeniu 

niejawnym z udziałem stron w dniu 13 listopada  2019 r. w 

Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

października  2019  r.  przez  odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzie

lenie  zamówienia  -  Konsorcjum:  Firma  Handlowo  Usługowa  Wikant  E.  M., 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe WOL-PRIM  P.  W.,  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. z Łodzi (ul. Popiełuszki 27/8, 94-052 Łódź) w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:    Zarząd  Lokali  Miejskich  w  Łodzi    (al.  Tadeusza 

Kościuszki 47 90-514 Łódź) 

przy  udziale  wykonawcy: 

Zakład  Remontowo-Budowlany  „Mal-Tap"  S.W.  z  Piotrkowa 

Trybunalskiego  (ul.  Armii  Krajowej  33/12,  97-300 

Piotrków  Tryb.)  -  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

Odrzucić odwołanie; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum:  Firma  Handlowo  Usługowa 

Wikant  E.  M.

,  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  WOL-PRIM  P.  W., 

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. z Łodzi (ul. Popiełuszki 

052 Łódź) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 

zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania;  

Nie  uwzględnia  wniosku  zamawiającego  -  Zarząd  Lokali  Miejskich  w  Łodzi    (al. 

Tadeusza Kościuszki 47 90-514 Łódź) o zasądzenie na jego rzecz kosztów w kwocie 3.600 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset  złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Łodzi. 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2170/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez 

zamawiającego:  Zarząd  Lokali  Miejskich  w  Łodzi  „Na  roboty  ogólnobudowlane,  naprawy 

główne,  naprawy  bieżące, konserwacje,  usuwanie awarii  oraz  usuwanie skutków  zimy  oraz 

inne  roboty  nie  wymienione  w  cenniku  robót  związane  z  przedmiotem  zamówienia  w 

nieru

chomościach 

stanowiących 

zasoby 

Zarządu 

Lokali 

Miejskich”. 

Numer 

DZP.26.1.308.2019.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 października 

2019 r. w 

BZP. Także Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w tej dacie opublikowana 

została na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum:  Firma  Handlowo  Usługowa  Wikant  E.M., 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  WOL-PRIM  P.  W.,  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  GRAB-BUD  Sp.  z  o.o.  z  Łodzi  –  podał,  że  odwołanie  zostało  wniesione  wobec 

czynności Zarządu Lokali Miejskich z siedzibą w Łodzi polegającej na opublikowaniu w dniu 

22 października 2019 r. treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej SIWZ w 

której określono jako jedyne kryterium oceny ofert cenę, której waga stanowi de facto 100 %, 

przy  jednoczesnym  braku  określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardów 

jakościowych  odnoszących  się  do  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu  zamówienia  oraz 

braku  wykazania  w  z

ałączniku  do  protokołu  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  koszty  cyklu ich życia.  Zaskarżonej  czynności  wykonawcy  zarzucili 

naruszenie: art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a w zw. art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 13 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na 

określenie kryterium 

oceny ofert w ten sposób, że de facto wadze kryterium ceny została nadana wartość 100 % 

przy  jednoczesnym  braku  określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardów 

jakościowych  odnoszących  się  do  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu  zamówienia  oraz 

braku  wykazania  w  załączniku  do  protokołu  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  koszty  cyklu  życia.  Mając  przytoczone  wyżej  zarzuty  na  uwadze 

wn

iósł o 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści 

SIWZ  w  ten  sposób,  by  w  opisie przedmiotu  zamówienia  wprowadził  standardy  jakościowe 

odnoszące  się  do  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu  zamówienia  oraz  wykazał  w 

z

ałączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia 

koszty cyklu życia.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  legitymację  uprawniającą  do  wniesienia  odwołania 

określoną  w  art.  179  ust.  1  Pzp  i  w  szczególności  wskazując  na  orzecznictwo  i  doktrynę 

zamówień  publicznych,  podał,  że  (…)  w  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  ma  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  i  interes  ten  jest  kwalifikowaną  szkodą  jaka  zostanie  przez  niego 

poniesiona wskutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych 

czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  jest  przygotowanie  i  prowadzenie  niniejszego 

postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

bez poszanowania zasad proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe przejawia się w tym, 

że  zastosowanie  przez  Zamawiającego  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego 

określonego w PZP ma na celu wyłonienie oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert 

złożonych  w  danym  postępowaniu.  Celowi  temu  ma  służyć  dobór  przez  Zamawiającego 

odpowiednich kryteriów oceny ofert. Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty zawiera art. 2 

pkt  5  Pzp,  W  myśl  tego  przepisu  ofertą  najkorzystniejszą  jest  oferta,  która  przedstawia 

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia 

publicznego,  albo  oferta  z  najniższą  ceną.  Mając  przytoczone  przepisy  na  uwadze,  należy 

wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium 

ceny ofert zostało określone nieprawidłowo. Podział kryterium cena na podkryterium stawka 

netto za roboczo godzinę z narzutami, w którym przyporządkowano wagę 40 % nie gwarantuje 

wyboru  oferty  zawierającej  najniższą  cenę  za  wykonanie  zamówienia.  Dokonanie 

odpowiednich przesunięć w poszczególnych pozycjach formularza może bowiem doprowadzić 

do przyznania najwyższej liczby punktów ofercie, która nie będzie ofertą najkorzystniejszą w 

rozumieniu art. 2 pkt 5 PZP, gdyż nie gwarantuje Zamawiającemu uzyskania świadczenia w 

zamian za najniższą cenę. Natomiast takie działanie niewątpliwie naruszy konkurencję i równe 

traktowanie  wykonawców,  w  tym  i  Odwołującego,  co  doprowadzi  do  szkody  w  postaci 

niemożliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 185 

ust.  2  ustawy  Pzp 

przystąpił  wykonawca  -  Zakład  Remonto-Budowlany  „Mal-Tap”  S.  W.  z 

Piotrkowa  Trybunalskiego 

wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania.  Wskazał,  że    m.in.  że  (…) 

Postanowienia  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zostały  sformułowane 

niezgodne z prawem, naruszając zasady udzielania zamówień publicznych, co uniemożliwia 

Przystępującemu  ubieganie  się  o  przedmiotowe  zamówienie  i  uzyskanie  zamówienia  na 

zgodnych z prawem warunkach

”. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 31 października 2019 r.) 

wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 189 ust.2 pkt 6 i ust. 3 w związku z 

art. 

180 ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych. Także o zasądzenie od odwołujących się 

solidarnie  zwrotu  kosztów  zastępstwa  prawnego  w  wysokości  3600  zł.  W  uzasadnieniu 

wniosku  o  odrzucenie  wskazał  na  następujące  okoliczności:  (…)  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  ogólnobudowlane,  naprawy 

główne,  naprawy  bieżące, konserwacje,  usuwanie awarii  oraz  usuwanie skutków  zimy  oraz 

inne  roboty  nie  wymienione  w  cenniku  robót  związane  z  przedmiotem  zamówienia  w 

nieruchomościach  stanowiących  zasoby  Zarządu  Lokali  Miejskich,  nr  DZP.26.1.308.2019. 

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sformułowane w odwołaniu zarzuty nie 

mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 pkt 1-6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który 

stanowi  podstawę  wniesienia  odwołania.  Zarzuty  odwołującego  się  nie  dotyczą  -  wbrew 

przywołanej  w  odwołaniu  podstawie  prawnej  -  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  treść 

odwołania nie wskazuje na jakiekolwiek nieprawidłowości w tym zakresie”. 

Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust.2 

ustawy Pzp.  

W tym 

postępowaniu wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp. 

Przedmiotowe  zamówienie  (na  drobne  roboty 

ogólnobudowlane,  naprawy  główne,  naprawy  bieżące,  konserwacje,  usuwanie  awarii  oraz 

usuwanie  skutków  zimy  oraz  inne  roboty  nie  wymienione  w  cenniku  robót  związane  z 

przedmiotem  zamówienia  w  nieruchomościach  stanowiących  zasoby  Zarządu  Lokali 

Miejskich) 

składa się z pięciu części, a jego wartość określona została przez Zamawiającego 

na kwotę netto 5.860.070,66 zł. Odwołanie natomiast dotyczy innych czynności niż określone 

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  180  ust. 

2  Pzp:  „2.  Jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej 

ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)  odrzucenia oferty odwołującego; 

5)  opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty”. 

Odwołanie  -  stosownie  do  postanowień  art.  180  ust.  3    Pzp  (…)  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z 

przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. 

M

ając na uwadze poglądy orzecznictwa i doktryny dotyczące wykładni art. 180 ust. 2 Pzp 

Izba  stwierdza,  że  tylko  od  podejmowanych  przez  zamawiającego  działań  (lub  zaniechań) 

wskazanych  wprost  w  punktach  od  1  do  6   

w  postępowaniu  „podprogowym”  (o  wartości 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp) 

wykonawca  może  skutecznie  odwoływać  się  o  ile  w  jego  przekonaniu  zostały  podjęte  lub 

zaniechane  z  naruszeniem  przep

isów  ustawy  Pzp.  Tym  samym  od  innych  czynności  bądź 

zaniecha

ń nie wymienionych w ust.2 wskazanego artykułu, w tym związanych z określeniem 

kryteriów  oceny  ofert,  odwołanie  nie  przysługuje.  I  w  takim  przypadku  do  odwołania  ma 

zastosowanie wskazany art. 189 ust.2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzuty podnoszone w odwołaniu odniósł niewątpliwie – wbrew twierdzeniom 

wykonawcy - 

do kryteriów oceny ofert wskazując (jako okoliczności faktyczne), że odwołanie 

dotyczy czynności związanej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w której 

określono jako jedyne kryterium oceny ofert cenę, której waga stanowi de facto 100 %, przy 

jednoczesnym  braku  określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardów  jakościowych 

odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz braku wykazania 

w  załączniku  do  protokołu  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia koszty cyklu ich życia. Zaskarżonej czynności (okoliczność prawna) Odwołujący  

zarzuc

ił naruszenie: art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a w zw. art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 

ust.  1  pkt  13  w  zw.  z  art.  36  ust.  2  pkt  13  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na 

określenie 

kryterium oceny ofert w ten sposób, że de facto wadze kryterium ceny została nadana wartość 

100  %  przy  jednoczesnym  braku  określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardów 

jakościowych  odnoszących  się  do  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu  zamówienia  oraz 

braku  wykazania  w  załączniku  do  protokołu  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  opisie 

przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.  

Kluczowy  zarzut  dotyczy  zatem 

naruszenia  art.  91  ust.1  Pzp  zgodnie  z  którym:  „1. 

Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych 
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Także dalsze przepisy, które w związku z tym 
zarzutem wskazał wykonawca (art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art 36 ust. 1 pkt 12 i 13 oraz art. 

2 pkt 5 Pzp) 

referują do kryteriów oceny ofert.   

Na  marginesie, 

mając na uwadze tylko doświadczenie życiowe, nie jest zrozumiała dla 

Izby  argumentacja  wykonawcy

,  że  Zamawiający  nie  do  wszystkich  elementów  przedmiotu 

zamówienia  zastosował  ustalone  standardy  jakościowe  oraz,  że  nie  są  one  łatwe  do 

zdefiniowania  dla  przeciętnego  klienta,  a  ponadto  że  do  niektórych  elementów  opisu 

przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  ustalił  standard  indywidualnie,  co  powoduje,  że  nie 

może być z samej istoty standardem, o którym mowa w art. 91 ust. 2a Pzp. W tym miejscu 

Izba zwraca uwagę, że wskazane w odwołaniu (zdaniem Odwołującego przykładowo) pozycje 

z załącznika nr 1.1 Kosztorys nakładczy do części 1, w poz. 1, 28, 56, 59, 67, 69, 72, (których 

obmiary 

i nakłady zostały ustalone przez Zamawiającego w oparciu o analizę indywidualną – 

wg  twierdzeń  wykonawcy)  dotyczą  takich  prac  jak:  czyszczenie  kielni,  rynien  z  liści, 

sprzątnięcia  i  wyniesienia  nieczystości  do  kosza  na  śmieci,  zamontowanie  nawiewnika    w 

r

amie  (….),  awaryjne  otwarcie  drzwi  (…),  wymiana  skrzynki  na  listy  z  opisem  modułu  i  z 

wymaganą  normą  i  RBH,  odmrażanie  i  udrożnianie  koszy  zlewowych,  dorobienie  klucza, 

dojście  na  teren  nieruchomości  -  to  nie  przykładowe,  ale  wszystkie  pozycje,  co  do  których 

odnoszą się takie adnotacje jak „analiza indywidualna” lub „wycena wykonawcy”. Izba zwraca 

też  uwagę,  że  każde  zamówienie  publiczne  jest  dedykowane  do  profesjonalnego 

przedsiębiorcy.  W  tym  przypadku  do  wykonawcy  potrafiącego  sprostać  pracom  z  zakresu 

ro

bót ogólnobudowlanych, napraw głównych, napraw bieżących, konserwacji, usuwania awarii 

oraz usuwani

a skutków zimy oraz innych robót nie wymienionych w cenniku robót związanych 

z  przedmiotem  zamówienia  w  nieruchomościach  stanowiących  zasoby  Zarządu  Lokali 

Miejskich

,  co  do  którego  postawiono  opisane  w  specyfikacji  wymagania (wymagania  co  do 

doświadczenia  firmy  i  osób  skierowanych  do  realizacji  prac).  Tym  samym  przykładowo 

awaryjne otwarcie drzwi czy dorobienie klucza, odmrażanie koszy zlewowych  czy wyniesienie 

nieczystości  do  kosza  na  śmieci  nie  wymaga,  zdaniem  Izby,    pogłębionych  analiz 

(szczegółowego  ustalenia  standardów  jakościowych  przez  tego  Zamawiającego)  

niezbędnych dla przedstawienia stawki roboczogodziny przez przedsiębiorcę. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów 

postępowania  odwoławczego  w  kwocie  3.600  zł  (pomimo  korzystnego  na  jego  rzecz 

rozstrzygnięcia)  mając  na  uwadze  treść  przedłożonej  faktury.  W  opisie  usługi  wskazano 

bowiem, że to wynagrodzenie dotyczy przede wszystkim obsługi prawnej wydziału zamówień 

publicznych, której nabywcą jest Miasto Łódź, a odbiorcą Zarząd Lokali Miejskich i przy takim 

opisie usługi Izba uznała, że nie można uznać obsługi wydziału za uzasadnione koszty strony 

postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

postępowaniu  odwoławczym  przez  KIO  z  racji  zastępowania  adwokata  z  Kancelarii 

Adwokackiej  Adwokat  M.S..  na  podstawie  substytucji  (o  innym  zakresie)  przez  innego 

adwokata.  

………………………………..